Garantías en Colombia 2015-2016

ó El extraño e insólito mundo de cómo negociar, estructurar y cobrar el respaldo de una obligación.

Presentación e inmersión en el módulo. Acuerdos de la clase. Declaración del ignorante: “Solo sé que nada sé”. La clase es de todos. Toda intervención es importante. Las intervenciones pueden ser en cualquier momento. Descansos de 15 minutos. Imaginen su escenario más ácido: en el caso mío es un coctel de una operación de derivados en el Edificio El Virrey.

Presentación e inmersión en el módulo. Primer Ejercicio. ¿Por qué Ustedes celebran garantías?

Entendimiento económico y jurídico de las garantías. Varias evoluciones o tendencias: En cuanto a su finalidad: Pago en caso de incumplimiento, comportamiento y ahora fuentes alternas de pago. En cuanto a la posición del acreedor en el concurso: Quirografario, prelaciones y ahora privilegios. En cuanto a la tenencia de la garantía: La tiene el acreedor, la tiene el deudor, la tiene un tercero (Fiducia). En cuanto a la relación con la obligación garantizada: Accesoria, Coordinada (condición precedente) y Autónoma.

Entendimiento económico y jurídico… Finalidades (el “por qué” de las garantías). - Reducir el riesgo de crédito del deudor (LLE). - Mejorar la ponderación de los APNR para temas de

solvencia. - Aislar el comportamiento del garante: Fuentes de pago. - Controlar el comportamiento del garante y del deudor. - Lograr prelación o mejor derecho dentro del concurso (LLE). - Lograr un privilegio por fuera del concurso. - Disminuir cualquier riesgo (salvo LAFT). ¿Qué otras se concluyeron en el ejercicio….?

Entendimiento económico y jurídico... Aspectos Financieros que influyen en las garantías (1). La relación entre (i) la capacidad de pago (flujo), (ii) la capacidad de soportar deudas (activos) y (iii) la rentabilidad de la operación (ganancia) y lo que se tiene que pagar con ella.

Otorgar una garantía supone un menor costo en el crédito pues habrá menos vigilancia del acreedor. Pero… en el siguiente crédito sin garantía con un tercer acreedor….

Entendimiento económico y jurídico... Aspectos Financieros que influyen en las garantías (2).

Las empresas tienen cada vez menos activos fijos. La importancia del EF de Flujo de Dinero: “De qué sirve el oro si no se puede comer?” El flujo de dinero se analiza para determinar la probabilidad de incumplimiento del crédito. Se hace el mismo a codeudores, avalistas, deudores solidarios y, a cualquier persona natural o jurídica que resulte o pueda resultar directa o indirectamente obligada al pago de los créditos. De igual forma, se analizan los posibles riesgos que pueden influenciar en esa capacidad de pago, como son cambios en la tasa de interés, cambiarios, etc. (CBFyC, Cap.II, numeral 1.3.2.3.1, literal C)

El régimen financiero de las garantías en operaciones activas de crédito: las Garantías idóneas y las admisibles. Permite tener elementos para negociar garantías con las Entidades Financieras pues a estas: “Les gusta lo que ofreces pero además necesitan que…” Riesgo de Crédito: es la posibilidad de que una entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, como consecuencia de que un deudor o contraparte incumpla sus obligaciones. Regulación. Decreto 2555 de 2010 y CBFyC- T.II.

Objetivos: aumentar el límite de endeudamiento que puede tener la entidad financiera con el cliente mediante la disminución de la exposición de riesgo para temas de SARC a través de garantías admisibles.

El régimen financiero de… Garantías Admisibles: A. Deben (i) tener valor y (ii) otorgar un mejor derecho (respaldo jurídico eficaz) (D.2555). B. Diferentes a las garantías idóneas (CBFyC-II, 1.3.2.3.1.d). Estas analizan además la posibilidad de realización, incluyendo en ello los potenciales costos y requisitos jurídicos para hacerlas exigibles.

Concepto de persona deudora. ¿Qué se entiende por persona para estos efectos?: Grupos empresariales, patrimonios autónomos, accionistas con control (por % ó por acuerdo), administradores comunes, familiares, etc. (PL70 de 2015 Reforma societaria). Riesgos comunes, garantías cruzadas, interdependencia comercial, etc.

El régimen financiero de… Límites de Endeudamiento (Excepc: caso APPs 25%)

El régimen financiero de… Garantías Idóneas. Permiten a la entidad financiera consumir menos capital en las operaciones activas de crédito que realiza.

El régimen financiero de… Garantías Idóneas. Pérdida esperada = PI x AE x PDI. PI: Probabilidad de Incumplimiento, según tamaño empresa y de crédito (tabla de SFC). AE: Activo Expuesto (Capital e intereses prestados). PDI: Pérdida dado el Incumplimiento, según la garantía que se tiene. Tipo de Garantía

P.D.I.

Días después del incumplimiento

Nuevo PDI

Días después del incumplimiento

Nuevo PDI

Garantía no admisible Créditos subordinados

55% 75%

270 270

70% 90%

540 540

100% 100%

Colateral financiero admisible

0– 12%

-

-

-

-

Bienes raíces comerciales y residenciales

40%

540

70%

1080

100%

Bienes dados en leasing inmobiliario

35%

540

70%

1080

100%

Bienes dados en leasing diferente a inmobiliario

45%

360

80%

720

100%

Otros colaterales Derechos de cobro

50% 45%

360 360

80% 80%

720 720

100% 100%

Sin Garantía

55%

210

80%

420

100%

Ejercicio 2

Algunas clasificaciones de las Garantías. Personales y reales (clasificación clásica). - Según si el derecho se ejerce contra una persona o contra una cosa (persecución y preferencia). - Numerus clausus (los derechos reales son creados por la ley). - Inscripción en un Registro. Riesgos de ambas: No controlan el comportamiento del Deudor ante sus deudores, ni que asuma nuevas obligaciones.

Riesgos de las Personales: No controlan la disposición de los bienes del deudor y solo dan un derecho quirografario en el concurso del Garante.

Algunas clasificaciones… Otorgadas por el Deudor o por un tercero: Dicho tercero puede ser la matriz del deudor, una filial o una entidad ajena al deudor, por ejemplo un banco.

Dicho tercero puede estar ubicado o no en el mismo país (concepto de Riesgo País).

Algunas clasificaciones... Solemnes, reales o consensuales: Dependiendo de qué se necesita para perfeccionar el contrato. Accesorias, coordinadas y autónomas: - Si siguen la suerte de lo principal. - Si son condición precedente para realizar una operación, pudiendo ser accesorias o principales. - Si no siguen la suerte de lo principal.

Algunas clasificaciones... Específicas o permanentes (abiertas): Para garantizar una o más obligaciones, presentes o futuras. Sobre bienes corporales o incorporales: Se destaca el avance con la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) al permitir la garantía sobre cualquier tipo de derecho personal.

Algunas clasificaciones... Con Prelación o con Privilegio: Si en caso de concurso se pagan dentro del mismo antes de quirografario o si se pagan por FUERA del mismo e incluso ANTES. Ejecutables ante juez o autoejecutables: Influye en la rapidez con la que se puede obtener el pago de la obligación garantizada. Mayor tendencia en las GM de que sean autoejecutables pero que además, si toca ir a juez que las defensas del garante sean muy pocas.

Análisis de las Garantías (Garantías Personales)

INTRODUCCIÓN – Ubicación del Tema. Garantías Personales Accesorias

Fianza (Suretyship)

Principales

Aval

A Primera Demanda

SBLCs

¿Comfort Letters?

Fianza ¿Me sirve de codeudor?

Fianza Noción y Características. Obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. Artículo 2361 y ss CCC. Sin embargo, se distingue entre la Fianza simple y la Fianza Solidaria (2384 CCC). Esta última es la que se usa en la práctica e incluso se habla de “fianza y codeuda solidaria”.

Fianza Fianza Solidaria (FS). La causa del deudor y del fiador solidario pueden ser distintas. Este último puede ser la matriz (apoyar negocios) o un tercero. Para algunos, el Fiador Solidario es un “deudor solidario” de una obligación ante el acreedor y es un “fiador” ante los deudores (CSJ).

Para otros (Tapias), el FS es sencillamente un fiador si no tenía interés en el negocio (1579.2), y por buena fe contractual y no abuso del derecho se debería perseguir primero a los deudores de verdad, PERO: - Cosas como el beneficio de excusión (2383) se enredan, puesto que el mismo no se tiene si se es FS. - Y en comercial el tema se enreda más pues si hay varios deudores (asumiendo que el FS es un codeudor) se presume la solidaridad (825 C.Co).

Fianza Fianza

VS

Fianza Solidaria y Codeuda Solidaria

Causa: El fiador debe una obligación accesoria.

Causa: El fiador solidario debe una obligación principal frente al acreedor, pero frente al deudor se mantiene como fiador (CSJ 2jul1931 y 30mzo1936).

Se obliga “por otros”.

Se obliga junto “con otros”.

La causa del deudor es distinta a la causa del fiador. Si se destruye la causa del primero, la del segundo persiste pero se extingue por la “accesoriedad”, lo cual es otro concepto.

Una sola causa ata a los distintos codeudores, luego si se destruye la causa se liberan todos.

Por lo anterior, la fianza y la posibilidad de cobrarle judicialmente al fiador se mantienen aun cuando la obligación devenga en natural (1529 y 2364 CCC).

Si la obligación se convierte en natural (1527 CCC), a ningún codeudores se le puede cobrar judicialmente.

Tiene beneficios salvo que haya renunciado a ellos.

No tiene beneficios.

Fianza Fianza

VS

Fianza Solidaria y Codeuda Solidaria

Si no ha renunciado al beneficio de excusión, su obligación es subsidiaria. Y puede denunciar bienes incluso que sean de propiedad de deudores solidarios que no están garantizados con la fianza.

Su obligación es principal.

Sí puede oponer excepciones reales respecto del vínculo (las que emanan de la naturaleza de la obligación y las que son posteriores al nacimiento de esta).

Sí puede oponer excepciones reales (1577) pero propias, no las derivadas de otros codeudores. Vgr. Nulidad.

No puede oponer excepciones personales del deudor garantizado (situación o calidad particular del deudor).

Igual.

La interrupción de la prescripción de la obligación del fiador no afecta ni beneficia el correr del término de prescripción de la obligación del deudor principal.

La interrupción de la prescripción perjudica a todos.

Objeto: Solo afianza indemnización y solo paga en dinero (2369).

En la codeuda solidaria se obliga a cumplir con la prestación. Vgr. Hacer la obra. En la Fianza solidaria no podría ser así (2369, ultimo inciso)

Fianza Fianza

VS

Fianza Solidaria y Codeuda Solidaria

Tiene derecho de rebaja en lo que le puede cobrar el acreedor si por culpa de este último no se puede subrogar en los derechos que este tenía contra el deudor (2406).

No tiene este derecho.

El fiador debe informar al deudor que le va a pagar al acreedor , so pena de que el deudor tenga contra el fiador las mismas excepciones que tenía contra el acreedor.

Codeudor no tiene obligación de informar.

La novación lo libera.

Igual.

Si hay varios deudores solidarios, el fiador tiene contra ellos acción de reembolso como fiador y además acción de subrogación (propia del fiador o de los codeudores solidarios que pagan).

Solo tiene acción de subrogación.

Ejercicio 3

Fianza La capacidad societaria para garantizar obligaciones de terceros. Diferencia entre SAS y otras Soc. Las 1ras tienen un objeto amplio para hacer todo lo que sea lícito (Art. 5, L.1258), luego cubre garantizar obligaciones de terceros. En las otras Sociedades ha habido una evolución: - Debía ser expreso en el objeto social. - Podía no ser expreso pero debía ser actividad conexa o complementaria (relación de medio a fin) y que no estuviere prohibido. Conceptos S.Soc. No. 39236 (30myo99), 220-143225 (17oct13) y 220-121808 de 31jul14. - CSJ 15feb7. Villamil. En el resumen parece concluirse que el Tribunal consideró que no era necesario en el objeto, bastaba asamblea en donde los socios estén de acuerdo (¿100% o mayoría especial o mayoría absoluta?) (difiere del concepto 2014). -Ver Proyecto de ley 70 de 2015 (Reforma Societaria). -Esta situación debe presentarse como excepción en el ejecutivo. (CSJ 15feb7). -Debe tenerse cuidado con el medio a fin cuando son sociedades de objeto

social restringido, vgr. Entidades financieras. Otra discusión eran los verbos rectores en el objeto social: garantizar, asegurar, avalar, afianzar, suscribir un TV a cualquier título, etc.

Fianza La capacidad societaria para… La relación de medio a fin debe constar en el acta de la JD o al menos que ello sea certificado por el Secretario, Revisor o Representante a manera de interpretación de los estatutos sociales. Ante la prohibición para garantizar, en ocasiones se acude a la figura del codeudor. Esto genera riesgos en la relación causal o por una simulación: Si bien la pura liberalidad es causa suficiente (1524) ello no aplica para sociedades. Los actos que desbordan el objeto social son nulos (S.Soc.220-143225) y los administradores responden solidariamente ¿No deberían ser es inoponibles?

Ejercicio 4

Fianza Características. Unilateral (1496 CCC y CSJ 17jun48). Incluso contra la voluntad del deudor. El acreedor solo debe aceptarla. Gratuita. Si hubiere un pago se discute si muta a seguro. Obvio no es así en Colombia por cuanto el ofrecimiento de seguros es una actividad que requiere autorización estatal. Consensual. No es necesario documento. Se puede someter a plazo o condición. Implica subrogación al momento del pago.

Fianza Características. Accesoria, y la obligación principal debe ser válida. Limitada o ilimitada, pero la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor (2369). Solo paga dinero (2369). Y si se establece algo más deja de ser fianza. Discusión con las fianzas en materia contractual. Si se modifica la deuda (mayor plazo, mayor tasa, etc.), debe haber aceptación del fiador. Puede acompañarse de hipoteca o prenda para dar un soporte de derecho real.

Fianza Características. Aplican Beneficios de División y Excusión. Tener en cuenta requisitos para interponer excusión (2384): No renuncia expresa al mismo y que no sea deudor solidario. Que la obligación principal produzca acción (si es obligación natural no puede interponer el beneficio). Que no haya sido ordenada por juez. Que el deudor tenga bienes EN EL DOMICILIO (2385) y sean señalados. Debe haber sido requerido previamente. Al menos interpelación privada. Renuncias del fiador no se extienden al subfiador del fiador (2385). Subfiador tiene beneficios si no ha renunciado a ellos.

Fianza ¿Qué se puede afianzar? Obligaciones puras, simples y también condicionadas o a plazo. Si es condicionada la fianza nace (suspensiva) o se extingue (resolutoria) según la condición. Pueden afianzarse obligaciones futuras (1518), determinadas o determinables al menos en cuanto a su género y reglas para determinarla. Vgr. “Se garantizan operaciones activas de crédito” ¿es suficiente? Mientras no nazca la obligación, el fiador puede retractarse, pero será responsable ante el acreedor o terceros por lo que estos hayan hecho con base en esa potencial garantía (2365). Vgr. Compraventa en donde el garantizado se obliga a comprar en el futuro una Turbina que debe previamente construirse y para lo cual el tercero que la vende pide como requisito una fianza de la obligación futura de compra; posteriormente el fiador se retracta. ¿El vendedor tendría en teoría derecho a que el fiador le cubra lo que invirtió en la fabricación de la Turbina?

Garantías a primer requerimiento “Ni se le ocurra chistar”: Las garantías a primer requerimiento I. “Ay!! de que pague”: Las garantías a primer requerimiento II.

1.0. INTRODUCCIÓN. 1.1.. La falta de confianza entre comerciantes y la “confianza” entre las entidades financieras. 1.2.. Las diferencias culturales, idiomáticas, normativas (en especial aduaneras), JUDICIALES y las distancias geográficas. 1.3.. Son garantías, no medios de pago ni fuentes de pago. 1.4.

Términos. LC: Letter of Credit o Carta de Crédito. SBLC: Stand By Letter of Credit o Carta de Crédito Stand By.

2. Noción y Características. 2.1. Promesa independiente, irrevocable y condicionada hecha por un banco (garante) de pagar a un tercero (beneficiario) una suma determinada contra la reclamación del beneficiario mediante la presentación de lo que haya sido establecido en la garantía. 1.. Promesa de pagar dinero (o relacionada con dinero – Problema con la noción Deudor Solidario). 2.. Autónoma, el emisor no puede interponer las excepciones personales del deudor, no hay beneficio de excusión o de división. Es también autónoma de la Contragarantía. CSJ. 13 de junio/91. CSJ. Lafont; 10jul98 Jaramillo. CSJ 25feb02 Ramírez Gómez. Se critican los fallos por cuanto confunden la solicitud de apertura de la SBLC con la SBLC en sí. 3.. Irrevocable. 4.. Literal y documental. 5..Obligación condicional. Generalmente basta con una declaración del acreedor garantizado sin necesidad de otros documentos. 6.. No transferible, salvo que se indique lo contrario.

3. ESTRUCTURA INTERNACIONAL Banco Emisor de la Contragarantía (BEC)

Ordenante

Opción 1

Banco Emisor de la Garantía Local (BEGL)

Opción 2 (Poco habitual)

Beneficiario

1. La relación entre el Ordenante y el BEC se basa en un contrato para la emisión de una garantía. 2. La garantía puede ser para emitir en el mismo país o en el exterior. O 3. La relación entre el BEC y el BEGL se basa en la Contragarantía. 4. La relación entre el BEGL y el Beneficiario se basa en la garantía.

4. REGULACIÓN 4.1. En Colombia. 4.1.1. Código de Comercio. Artículos sobre Cartas de Crédito y el Contrato como ley para las partes. No hay Costumbre Mercantil certificada sobre regulación aplicable. 4.1.2. Decreto 923/97 (Modificó el 2756/76). Posibilidad de expedir SBLCs tanto en COP como en ME a quienes pudieren emitir Cartas de Crédito (LCs) (Bancos 7.G). Se pueden emitir entonces SBLCs tanto en COP como en ME para cualquier tipo de operación.

4. REGULACIÓN 4.1.3. Decreto 1516/98 (Hoy Dec. 2555 de 2010, Art. 12.1.12.1.1): Obligaciones pueden ser avaladas o garantizadas por los Establecimientos de Crédito (listado taxativo). Obligaciones a favor de E.Pbcas, vigiladas SFC, Gremios reconocidos por el Gobierno. Obligaciones de emisiones de bonos y de titularizaciones. Obligaciones derivadas de SBLCs. Obligaciones de papeles comerciales aprobados por SFC. Cualquier otra oblig. en ML salvo las que deriven de mutuos o préstamos de dinero y siempre que no se asegure el pago de TVs de contenido crediticio. ¿Y si se aseguran las obligaciones derivadas del contrato, siendo una de ellas las de pagar lo adeudado, y no las facturas que dicen lo que toca pagar? Vgr. Cto de Suministro de mercancías. ¿Y si se asegura la factura a través de una SBLC y no a través de una GB?

4. REGULACIÓN 4.1.4. D.1082/15, art. 2,2,1,2,3,1,1 y ss (Recoge la reglamentación en temas de Contratación Pública emitida a partir de la Ley 80/93 y 1150/07). A.. Derogó y/o recogió lo dispuesto en el Dec. 1510/13, 4828/08, 2493/09, 734/12 y 1397/12. B.. Aplica para coberturas en contratos regidos por la leyes 80 y 1150. C.. Sirven para garantizar todo tipo de riesgos, salvo de responsabilidad extracontractual (para esto, solo Seguros). D.. Se cobran mediante acto administrativo, no basta simple declaración y tampoco se necesita que esté ejecutoriado (diferencia con D.4828). E.. Deja claro que se trata de una garantía independiente y por ende no sería una fianza ni un deudor solidario. F.. Habla de Contratos de Garantía Bancaria y de SBLC. G.. Inicialmente las SBLC solo se podían someter a UCP, ahora no tienen tal limitación. H.. Deben ser emitidas por vigilada, a primer requerimiento, irrevocables, suficientes y con renuncia a beneficio de excusión (¿nuevamente confusión con la fianza?).

4. REGULACIÓN 4.1.7. Res. 8 de 2000 (JDBR) (Divisas). Art. 7.6 Son operación de cambio. Los avales y garantías en ME deben canalizarse a través del MC (no dice “estipular” ni dice “pagar”).

Art.38. Residentes pueden garantizar en ME obligaciones en el exterior. Art.39. Las garantías de No Residentes (D.1735/93) a operaciones de cambio o internas (aval Casa Matriz) deben canalizarse a través del MC. Art. 59.1.E. Los IMCs pueden emitir garantías en ME para respaldar operaciones derivadas de operaciones de cambio y también para (Ejs): Respaldar ofertas y cumplimiento de residentes o no residentes en procesos abiertos en Colombia o en el exterior por residentes o no. Respaldar obligaciones en Colombia de no residentes y viceversa. Respaldar obligaciones de residentes en temas de petróleo y gas ante empresas con capital del exterior en Colombia. Art. 79. Las obligaciones (no habla de las GBs) estipuladas en ME se pagan en ME si son operaciones de cambio y en ML si no son operaciones de cambio.

4. REGULACIÓN

…entonces… … Regla General: Los IMC pueden garantizar obligaciones en ME. … El IMC debe verificar antes si la operación a garantizar es de aquellas que permiten que se estipule una garantía en ME. (art 59.1.e). …y si un IMC estipula una garantía en ME debe pagarla en ME (art 7 y 79). …y si no es una operación de cambio no puede ni estipular ni pagarla en ME (79 parágrafo 2). Art. 4. Res. 8. Hay sanciones.

4. REGULACIÓN 4.2. Internacional. 4.2.1. UCP600 (CCI-600). Costumbres y Prácticas comunes para los Créditos Documentarios. (1/jul/2007). Costumbre certificada (CCB) para LC, no SBLCs. 4.2.2. ISP98 – International Stand By Practices. (CCI-590). 1998. Impulsadas por el Instituto de Derecho Bancario y Práctica Internacional (IBP). Tendencia Anglosajona. 4.2.3. URDG758 (Uniform Rules for Demand Guarantees). Tendencia Europea continental. En vigor desde el 1/jul/10. 4.2.4. Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes del 11 de diciembre de 1995. Solo 8 países la tienen en vigor adheridos (no está USA, ni China, ni Europeos -salvo Bielorrusia-, ni Colombia).

4.2.5. URFC524. (CCI524) Para fianzas contractuales. Poco uso, pues son garantías accesorias.

4. REGULACIÓN 4.3. Puntos comunes entre las UCP600, las ISP98 y las URDG758. 4.3.1. Ninguna es una ley, son solo regulaciones privadas derivadas de las prácticas comerciales. 4.3.2. El sometimiento a ellas debe ser expreso. 4.3.3. Se puede excluir la aplicación de apartes de las mismas. 4.3.4. La responsabilidad en la revisión se basa en la conformidad “aparente”. 4.3.5. Intentan equilibrar los intereses del ordenante y del beneficiario. Al menos se solicita la declaración de incumplimiento por parte del beneficiario. 4.3.6. No tratan lo que se refiere a las leyes internas de cada país (Vgr. Fraude).

4.3.7.Su ingreso en Colombia es por el acuerdo entre las partes o por costumbre (sobre esto no hay certificación expresa). 4.3.8. Las tres son independientes, irrevocables y a primer requerimiento.

4. REGULACIÓN 4.4. Algunas diferencias entre las UCP600, las ISP98 y las URDG758. 4.4.1. En cuanto a la prevalencia de una de ellas si se citan varias. UCP y URDG no indican nada. ISP. De estar sometida a varias reglas, prevalecen las ISP. 1.02.b. 4.4.2. En cuanto a la ley aplicable a ellas. Ni UCP ni ISP expresan algo. URDG indica que aplicará la del domicilio del emisor de la garantía (Regla 34). 4.4.3. En cuanto a los tiempos para revisar las solicitudes y pagar. ISP. De 3 a 5 días. Regla 5.01.i. UCP (14.b) y URDG (24). 5 días hábiles bancarios. 14.b. y 24. Dec. 4828/08. decía que se tenían 8 dh para pagar.

4. REGULACIÓN 4.4.4. En cuanto a la participación de un Banco Confirmador. UCP. Lo permite. ISP. Lo permite. 2.01.d URDG. No hay regla. 4.4.5. En cuanto a comunicar al Ordenante en caso que el Beneficiario cobró la garantía. UCP. No indica nada. ISP. No es necesario hacerlo. 3.10. URDG. Sí es necesario. 16.

4. REGULACIÓN 4.4.6. En cuanto a aceptar documentos con discrepancias para pedir un waiver al ordenante. UCP. Lo permite. ISP. Lo permite. 3.11. URDG. No lo permite, la presentación debe ser completa. 14.b. 4.4.7. En cuanto a vencimiento en día inhábil o que el último día esté cerrado. UCP. Se prorroga al siguiente día hábil salvo en casos de FM. ISP. Se prorroga al siguiente día hábil. (3.13). URDG. Se prorroga al siguiente día hábil (25.d).

4. REGULACIÓN 4.4.8. En cuanto a vencimiento en un día que esté cerrado por FM. UCP. En FM no se prorroga. (29 y 36) (más riesgo para el Beneficiario). No dice que pasa con la contragarantía. ISP. En FM se prorroga por 30 días. No dice que pasa con la contragarantía. URDG. Si hay una FM, se prorroga por 30 días calendario su fecha de vencimiento (26.b.i). Aplica igualmente para la contragarantía.

4. REGULACIÓN 4.4.9. En cuanto a textos en comillas. UCP (14.d) y URDG (19.b). Permite que no sean idénticos, basta que no sean contradictorios. ISP. Pueden omitirse los errores tipográficos, espacios innecesarios, etc., pero si la SBLC indica que el texto debe ser idéntico, deben incluirse los mismos (4.09).

4.4.10. En cuanto a reembolso al banco confirmador. UCP. Aplica la regla 13 salvo que se establezca algo distinto, como la URR725. ISP. Aplica la URR725 (8.04). URDG. No indica nada.

4. REGULACIÓN 4.4.11. En cuanto a la versión que aplica si no se especifica nada. UCP. No dice nada. Deben someterse expresamente a la versión 600. ISP. No dice nada pero como no hay otras versiones no tienen el problema de las UCP. URDG. Si solo se dice que se sujetan a la URDG se entiende que es a la versión 758. 4.4.12. En cuanto a la moneda de pago. Ni UCP ni ISP dicen algo. URDG. Si el pago no es posible en la moneda establecida, se hará en la moneda del lugar. (21.b)

Ejercicio 5

5. GARANTÍAS DE CASA MATRIZ Y COMFORT LETTERS. 5.1. Garantía de la matriz. - Toca tener claro qué se pretende de la matriz.

- Solicitud de Opinión legal. - Tener cuidado con su vigencia (Vgr. Si dice que está vigente en tanto haya obligaciones a garantizar y deja de haberlas en un momento dado) - Incluir redacción en cuanto a que se extinguen por declaración expresa del acreedor, la cual podrá ser pedida por el Deudor. - Revisar que encuadren dentro de lo permitido bajo Res 8/2000, art. 39. - También se debe pedir el analizar los costos y tiempos de un eventual cobro. - ¿Avales de Casa Matriz para garantizar obligaciones de una sucursal?

5. GARANTÍAS DE CASA MATRIZ Y COMFORT LETTERS. “Sí pero no” 5.2. Comfort Letters. No son garantías (ni siquiera fianzas) sino declaraciones de compromiso de parte de una persona respecto a otra persona (obligaciones de hacer). Se diferencian doctrinalmente en: - Blandas. Si solo se comprometen a mantener el control. - Medias. Si reconocen además que estarán pendientes del comportamiento financiero de la subsidiaria y que en dado caso transferirán a la subsidiaria los recursos para cumplir con sus obligaciones. - Duras. Si permiten cobrarle al que la emite. Son garantías.

Consejo: Pedir que su otorgamiento sea conocido por la JD del emisor. SBC. Concepto del 2005016622-3 del 10 de junio de 2005. Obligación de Hacer.

6. TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS. 6.1. Idioma del texto de la garantía a expedir. Si llega un texto para emitir en inglés, no se puede emitir solo con la traducción, hacerlo a doble columna.

6.2. Texto en comillas de la garantía a emitir. 6.3. Tener claro qué se está garantizando: Operaciones activas de crédito y al menos dejar claro que también derivados.

6.4. “ Evergreen ” . Posibilidad de incluir una cláusula de renovación automática salvo que el emisor avise con X tiempo de anticipación que no la va a renovar. En este caso, esa decisión de no renovación también es causal de cobro de la garantía.

6. PARA TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS. 6.5. Tener en cuenta que para efectos del 2555 (antes 2360) solo se habla de SBLCs (UCP e ISP) y para el decreto de garantías ante entidades estatales solo de UCPs. 6.6. Inclusión de cláusula de “convertibilidad y pago en COP solo si las normas cambiarias lo permiten”. 6.7. Modificaciones a la garantía. Si desmejoran las condiciones del beneficiario debe contarse con su aceptación. Incluir cláusula para agilizar esto sin tener que pedir el original de la misma. 6.8. Posibilidad de garantizar obligaciones de mutuo. No es viable con una garantía bancaria. ¿Y con una SBLC? 6.9. Tener claro si la garantía va a tener más de un beneficiario, si será o no necesario la declaración de incumplimiento de todos ellos.

6. PARA TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS. 6.10. Por ser autónomas, estas garantías funcionan aun cuando el deudor entre en insolvencia. En todo caso, si ya está en insolvencia (o en liquidación) no se pueden hacer nuevas operaciones partiendo de la base de que la garantía, por ser autónoma las cubre. Fraude al emisor. 6.11. Cobro de la garantía en caso de muerte del deudor garantizado. No es posible si ello no es expreso, pues no es un incumplimiento. 6.12. Garantías bancarias para procesos judiciales. Difícil establecerles una fecha de vencimiento, contra qué se pagan, quien las cobra, como se terminan. 6.13. ¿Posibilidad de garantizar no solo incumplimientos sino cualquier otra causa, por ejemplo entradas en procesos concursales antes de incumplimiento?: “por cualquier causa”.

6. PARA TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS. 6.13. Abusos en el cobro por parte del Beneficiario de la garantía. Al menos solicitarle que declare que hubo un incumplimiento. No entrar a evaluar si hubo incumplimiento. Dejarlo claro. Consignar el pago a órdenes del beneficiario en un juzgado. No se usa. 6.14. Vacíos en cuanto al cobro de la GB. Si no se especificó quien debía firmarla. Un RL, una persona autorizada? Concepto amplio de la palabra administración bajo la ley 222 o de mandatario aparente.  Si no se especificó el día y la hora hasta que se podía cobrar. 6.15. Conversión a otras monedas distintas al USD. No hay TRM para ellas. 6.16. Ojo con los documentos y las personas “Yea Yea”.

7. Casos. : Laudo Cadenalco vs Corfinsura 22jun1999. 7.1. Cadenalco solicitó a Corfinsura emitir una SBLC irrevocable bajo UCP 500 por US4mm para garantizar al Bank Boston – HK el financiamiento que este diera a Kenny Tsui, mandatario de Cadenalco en Hong Kong y quien contra ese cupo pedía SBLCs para garantizar a otros terceros proveedores. La SBLC fue confirmada por el Bank Boston Miami. 7.2. Kenny empezó a incumplir el pago de sus SBLCs con BBHK (Usd 3’800.000).

7.3. El 23myo1995 BBHK cobra Usd 3’5 mm a BBM, este paga y a su vez cobra a Corfinsura. Esta paga el 30myo95. Cadenalco reembolsó a Corfinsura el 1ag1995.

7. Casos. : Laudo… 7.4. Consideraciones: Las UCP citadas en el contrato son “verdadero mandato contractual” según el 1602 CCC (ley para las partes). Las SBLCs no son solo para garantizar compraventa de mercaderías. Principio de autonomía: Si bien varias de las personas participan en más de una relación, son relaciones independientes. La solicitud de pago se somete solo al texto de la SBLC y a los documentos exigidos en ella, el Garante no debe ni puede exigir otros documentos. La autonomía se predica incluso entre entidades del mismo grupo financiero. El análisis de los documentos soportes de las solicitudes es formal, no de fondo.

El Aval

El Aval Antecedentes. Tres corrientes en cuanto a su naturaleza jurídica: - Como especie de fianza (Francia, Chile, Colombia C.Co de 1887). - Como un endosante (USA, UK, Colombia Ley 45/1923). - Como garantía típica de los TVs (Italia, Alemania, Colombia); si bien en ALE se entiende como una solidaridad “autónoma”. Noción. Es una garantía escrita personal unilateral propia de los TVs. Características. - Típico cambiario: solo para TVs. - Autónomo: No hay que requerir al deudor previamente, no hay beneficio de excusión y no es accesorio. - Abstracto. La firma a favor o falta de onerosidad del avalista no es oponible al acreedor (639). - No necesita aceptación del avalado.

El Aval Objetivo: No lo afecta la invalidez de la obligación del deudor con el acreedor (636 C.Co). El avalista no puede interponer las mismas excepciones personales del avalado, solo personales o derivadas del TV. ¿Qué pasa con la inexistencia o ineficacia del TV o la inexistencia o ineficacia de la relación causal entre Deudor y Acreedor?, por ejemplo si se incluye una declaración de que hay acta de JD autorizando y esta realmente no se convocó.

Puro y simple. No puede estar sometido a condición o plazo. Si está sometido ¿El aval muta a fianza o se entiende por no escrita? Puede ser total o parcial en cuanto al monto garantizado. Problema en el parcial si el avalista paga, pues aun no tiene el TV para ir contra el otorgante. ¿Recibo del acreedor presta mérito ejecutivo vs el otorgante?

El Aval

Grado en que se obliga el avalista. Pueden haber varios avalistas, solidarios o no solidarios (aval parcial), de un solo deudor. ¿Si un avalista paga puede ceder sus derechos? Si no se indica el avalado (637), se garantiza a todos los obligados en el título (incluso todos los de regreso). Sugerencia: incluir el nombre del avalado. Pero con o sin incluir el nombre del avalado, el avalista podrá repetir contra cualquiera o los demás obligados de regreso ANTERIORES sin que puedan alegar que no hay relación del avalista con ellos (638 y 785) y libera a los POSTERIORES.

El Aval Caducidad (derecho) y prescripción (acción) en Cheques. 729. Caducidad (pero nunca es declarada de oficio). Caduca el derecho contra el librador (cliente) y sus avalistas por la no presentación ni protesto al librado por el beneficiario en tiempo por causa no imputable al librador (718) habiendo fondos en el librado durante el plazo en que podía presentársele. Beneficia a los endosantes y avalistas de estos. Caduca el derecho contra otros signatarios (avalistas de endosantes) por la no presentación ni protesto en tiempo. No se exigen otros requisitos. 730. Prescripción. 6 meses la del último tenedor contados desde la presentación (incluso posfechado) o desde el último día hábil bancario para la presentación. 6 meses la de endosantes y avalistas: Discusión si un endosante o avalista de endosante que paga le cuentan otros 6 meses contra el librador y endosantes anteriores. Pero banco debe pagarlo aun después de los plazos del 718 pero dentro de los 6 meses (721).

El Aval

Grado en que se obliga el avalista. Caducidad (derecho) y prescripción (acción) en otros TVs. 787. Caducidad de la acción cambiaria de regreso: Por no haberse presentado en tiempo para su aceptación o pago. Por no haberse levantado el protesto conforme a la ley. Prescripción. Acción Directa. 789. 3 años desde el vencimiento. Acción cambiaria de Regreso. 790. Un año desde el protesto o desde el vencimiento y concluidos los plazos de presentación. Acción cambiaria del obligado de regreso que pagó: 6 meses contra los demás obligados anteriores a él.

El Aval

Suscripción por mandatarios o representantes. Deben acreditar su calidad. El poder debe constar por escrito (no basta contrato de mandato verbal). Pero los actos propios juegan expresamente en contra (640). ¿Los RL de sociedades se reputan autorizados para avalar por el solo hecho de su nombramiento en aplicación del 641 o no en aplicación del 640? ¿Efectos de la novación, condonación, compensación legal etc. de la deuda avalada y/o del TV avalado DESPUÉS de que se otorgó el TV? ¿Efectos de la compensación entre el avalista y el acreedor por otra obligación distinta?

Ejercicio 6

El Aval

Formalidades. No tiene redacción solemne: la mera firma se entiende como aval (634) sin embargo, se puede confundir con el endosante en blanco (622) y generar discusión sobre la existencia del TV o del Aval. Riesgo: Firmas o rúbricas de VoBo de abogados. Exceptio Doli y abuso del derecho por el acreedor. Pero: ¿Manejo de las mismas ante terceros de buena fe? Si la firma dice “afianzo/aseguro el título valor” ¿qué debe entenderse? Puede constar en el (i) TV, (ii) en hoja adherida o (iii) en documento separado identificado “plenamente”: Se critica la (iii) por cuanto implica que se garantiza la persona y no el TV. Si no se identifica “plenamente” hay inexistencia del aval. La negociación del primero implica la transferencia del segundo.

El Aval

Aval y firma a favor. 639. El que firma a favor no puede oponer la excepción de falta de causa onerosa contra cualquier tenedor (no hay calificación de tercero de buena fe). ¿El aval es siempre una firma a favor, o es oneroso o neutro?

Caso. 15/4/11. X otorga un pagaré a 22 meses a favor de Y y Z firma como avalista sin contraprestación a cambio. 15/2/13. X no paga, Y exige pago a Z y Z paga. 15/11/14 Z entra en insolvencia y acreedores de Z piden ese día revocatoria del acto del pago. Art. 74, L.1116.

El Aval

Promesa de Aval (1611 CCC). ¿Se puede prometer el que se avalará un TV aun no existente o uno ya existente? ¿Si se promete avalar un TV ya existente, se entiende que ya hay un aval o que no garantía cambiaria o que hay otro tipo de garantía?

El Aval Diferencias con la Fianza. Fianza sirve para todo tipo de obligaciones, incluso naturales. Aval solo para TVs. ¿Pero si muta la obligación principal a natural muta el aval a otro tipo de garantía? Fianza es subsidiaria salvo renuncia a beneficios. Aval es obligación principal. Fianza es accesoria (invalidez). Aval no es accesorio. Pero a ambos los afectaría la inexistencia o la ineficacia. Fianza puede ser abierta y con obligaciones determinables. Aval no. Diferencias con el codeudor solidario. Codeudor es obligado principal, aval es garante. Codeuda puede estar condicionada, aval no. La novación de la obligación del avalista no beneficia a los demás responsables del TV, la del codeudor sí (1579 CCC).

Análisis de las Garantías (Garantías Reales)

La Hipoteca “El tío de la prima de la novia de mi hermano también perdió una casa en el 98”

La Hipoteca Definición. Es un derecho de prenda constituido principalmente sobre inmuebles que siguen estando bajo la tenencia del Deudor. Los derechos se asimilan a los del acreedor prendario para hacerse pagar con la cosa (2448 CCC). Esta asimilación genera discusiones en cuanto ante los cambios surgidos con las Garantías Mobiliarias (pacto comisorio).

Características (1). Sobre inmuebles y sobre cierto tipo de muebles (aeronaves). El deudor mantiene la tenencia de la cosa. Indivisible, solo se libera una vez se paguen todas las deudas garantizadas. Doblemente solemne (Pérez Vives): Requiere que sea por EP y debe registrarse en el Registro Público, so pena de no tener valor (2435).

La Hipoteca Características (2) Puede ser condicionada o sometida a plazo, y una vez cumplida la misma (suspensiva o plazo que inicia), se entiende que existió desde la inscripción (2438 CCC). Real Da al acreedor el derecho de perseguir la cosa sin importar en poder de quien se halle con la preferencia de ser pagado con el producto de su remate. Por lo anterior, no se limita la posibilidad de disponer de la cosa del propietario del bien hipotecado, y El propietario puede enajenarlos o hipotecarlos de nuevo, sin importar las estipulaciones en contrario (2440). Si esto es así, ¿qué efectos tendrían los covenants basados en que no se pidió autorización al acreedor?, serían ilegales pues se fundamentarían en contra de norma de orden público.

Ejercicio 7

La Hipoteca

Características (3) Solo puede ser constituida por quien puede enajenar (2439), y bajo este criterio deben revisarse autorizaciones en el caso de sociedades, luego si régimen de autorizaciones en los estatutos es distinto para cada caso, debe buscarse el más ácido. Solo se pueden hipotecar los derechos reales de propiedad y usufructo (CSJ 28jul1937). No pueden ser hipotecados los derechos reales de servidumbre, herencia, uso y habitación y el mismo de hipoteca. Para hipotecar no es necesario que se haya poseído materialmente el bien, esto por cuanto puede haber posesión inmaterial y por cuando lo que se hipoteca es un derecho, no una cosa.

La Hipoteca Características (4) La hipoteca de bienes ajenos es nula absoluta por (i) no estar autorizada por la ley y (ii) porque la hipoteca genera un derecho real que solo el propietario puede disponer. Hipoteca de bienes en comunidad (CSJ 25myo1938). No es una hipoteca de bien ajeno. En la medida que la comunidad es una ficción que no recae sobre una parte concreta de la cosa, el comunero puede hipotecar todo o parte del bien en comunidad, y la hipoteca solo afectará lo que termine asignándosele al mismo. Y si se le asigna algo que no puede hipotecarse, el derecho caduca.

La Hipoteca Características (5) La prescripción adquisitiva del dominio no purga ni extingue la hipoteca, esta se mantiene (CSJ 1sept1995). Análisis:

La hipoteca se extingue por la accesoriedad o por: (a) Los casos del 2457 CCC: (i) Resolución del derecho del que la constituyó (comunidad), (ii) Condición cumplida, (iii) finalización del plazo y (iv) cancelación. (b) O por: pago de la obligación por el adquirente de la cosa hipotecada, por adquisición en subasta, expropiación, por ampliación del plazo de la deuda no aceptada por el garante (no es novación 1708 CCC) y por orden judicial dictada por extinción de la obligación o por extinción o nulidad de la hipoteca. Así las cosas, la declaratoria de la prescripción adquisitiva no es una causal, pues no es sobreviniente ni tiene fundamento legal. De la misma forma que tampoco se extingue el derecho real de servidumbre por la declaración de la prescripción adquisitiva.

La Hipoteca Características (6) Accesoria (1). Solo puede existir a manera de garantía de un derecho principal. La hipoteca, al igual que la prenda y la fianza son cauciones (65 CCC), y las cauciones son obligaciones que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Entonces, si una de las obligaciones es nula (1625,8 y 2457), la hipoteca se mantendría válida pero solo del resto de las obligaciones.

La Hipoteca

Características (7) Accesoria (2). La misma ley establece la posibilidad de garantizar obligaciones futuras ya que puede otorgarse antes o después de los contratos a los que acceda (2438), generándose así el concepto de hipoteca “abierta”. En la hipoteca abierta se garantizan cualquier tipo de obligaciones entre un acreedor y un deudor, cuyas características han sido previamente establecidas para así hacer tales obligaciones determinables (1518 CCC). ¿Si en algún momento no hay obligaciones existentes, se podría considerar que se extingue la hipoteca?. Esto chocaría con la idea de que con la hipoteca se pueden garantizar obligaciones presentes y futuras. Hay entidades que piden la ratificación en estos casos.

La Hipoteca Registro de la Hipoteca sin límite de cuantía. [(R. 114439/11. Supernotariado (art.27), R.88/14 y R.641/15 (art. 25)] Los derechos en la hipoteca sin límite de cuantía se liquidan con base en el documento o carta en donde el acreedor indique claramente el cupo de crédito o el monto de crédito aprobado. Obvio, se debería tomar el valor más alto. La EF aprueba un cupo de crédito antes de hacer un desembolso. La noción de cupo no es de Apertura de Crédito. Acá es una noción financiera, no jurídica. Caso. Se constituye la Hipoteca abierta y sin límite de cuantía tomando el valor del primer desembolso que se otorga dentro de un cupo de crédito que tiene un valor mucho más grande. Cual sería el riesgo: ¿multa? ¿se entiende por no inscrita?

La Hipoteca No inscripción de las cesiones de hipoteca.

(Concepto SBC Nº 96044376-3. Septiembre 4 de 1997). Práctica usual en la compra de cartera de vivienda con el fin de aminorar costos en la operación. Tres casos: Parte de la base en que a partir del pago de la deuda de un banco por otro banco. Acá se mantiene al mismo deudor. No se extingue la hipoteca, hay subrogación. Deudor hipotecario le vende el inmueble a otro deudor que también hipotecará el bien al mismo Banco. Acá opera es una cesión del contrato de hipoteca y debe ser aprobada por el acreedor hipotecario. Se hace una nueva hipoteca para evitar el riesgo de que se entienda extinguida. Pero si la hipoteca es de un deudor nuevo a un banco nuevo (un DN que le compra a un deudor anterior y que tiene hipoteca con un banco anterior), se está en presencia de una novación (1687 CCC), lo cual implica hacer una nueva hipoteca, pues la primera queda extinta.

La Hipoteca Hipoteca de aeronaves y embarcaciones (1570 C.Co). Se puede constituir sobre aeronaves existentes o que existirán.

Debe ser por EP y se inscribe en el Registro Aeronáutico (1427 C.Co.). La hipoteca incluye (i) las cosas destinadas al servicio de la aeronave, aun si están separadas, (ii) los seguros e indemnizaciones. Tiene un régimen de prelación distinto: prevalece sobre cualquier otro crédito salvo impuestos, salarios tripulación del último mes, indemnizaciones por salvamento, gastos de conservación e indemnizaciones a terceros (1556 C.Co.).

La Hipoteca Hipoteca de aeronaves y... Las separaciones de las partes del avión solo se pueden hacer de manera momentánea. El cambio de las características de la nave deben ser autorizadas y anotadas en el registro aeronáutico. Convenio de Ginebra de 1948. Suscrito en Colombia en esa fecha pero ratificado por L.834/03. En esta última fecha se vio la necesidad ante la mayor presencia de aviones en leasing en Colombia y la necesidad de proteger a los vendedores mundiales, lográndose menores costos financieros para los compradores colombianos al haber mayor seguridad jurídica.

Análisis de las Garantías (Animales raros en el camino)

Estructuras Fiduciarias de Garantía “De esto tan bueno no dan tanto”

“Ábrete Sásamo, “Ábrete Pésimo, “¡Vamos! ¡ábreteee!

Estructuras Fiduciarias de… Definición. (1226 C.Co.) La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. (29.1 Eosf.) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.

Estructuras Fiduciarias de… NCBJ – Parte II, T.2, Cap. 1. Numeral 8) 8.4 Fiducia en garantía. Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. Puede presentar las siguientes modalidades:

Fiducia en garantía propiamente dicha. Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de la obligación garantizada. Fiducia en garantía y fuente de pagos. Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma Nota. Primero el huevo, luego la gallina.

Estructuras Fiduciarias de…

Partes - Fideicomitente. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales (D.2555/10, art. 2.5.2.1.1., el cual recogió el D.1049/06, reglament. Arts. 1236 y 1234 del C-Co.).

“… Le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley”. NCBJ P2, T2, C1, 2.2.3. Como un Fideicomiso puede ser titular de derechos y obligaciones, un Fideicomiso podría ser fideicomitente de otro Fideicomiso. FdG que es además deudora. En boga actualmente, se ha establecido la calidad de que el PA sea el deudor del crédito y que sus flujos sean a su vez fuente de pago y garantía. Se busca así aislarla del fuero concursal. Debe revisarse si los acreedores de una y otra finalidad son distintos, pues de serlo, si los acreedores del crédito en donde el PA es deudor embargan el PA, se congela la garantía para los otros acreedores.

Estructuras Fiduciarias de…

Partes - Fiduciario. Debe ser una Sociedad Fiduciaria. Es un vocero del patrimonio autónomo, no un representante. Debe expresar tal calidad en sus actuaciones (decreto 2555/10, art. 2.5.2.1.1). Discusión en cuanto a si las actuaciones de la Fiduciaria interrumpen, al menos naturalmente, la prescripción de los títulos valores que son cobrados a través de ella y no en un proceso ejecutivo. No por cuanto sería un mandato. Sí por cuanto realiza actos en nombre propio pero por cuenta ajena. Interrupción natural (2539 CCC) por el hecho de reconocer el deudor la obligación ya expresa, ya tácitamente. El deudor no puede alegar prescripción si sus actuaciones han sido tendientes a obstaculizar o impedir la ejecución de la FdG, más aun si la Fiduciaria y los acreedores han intentado impulsar la ejecución (CSJ 18dic2009, Solarte).

Estructuras Fiduciarias de… Partes - Beneficiarios. En el caso de las garantías, un “Acreedor – Beneficiario” (“ABs”). Estos son los que (50, L.1116) tienen derecho de prelación dentro de la liquidación. Otros acreedores del Fideicomiso, por ejemplo proveedores del mismo. Estos no tienen derecho de prelación, aun cuando sean tan o más acreedores del patrimonio autónomo. ¿Opiniones? Juan Pablo Cárdenas…

Estructuras Fiduciarias de… Comentarios sobre la naturaleza jurídica y otras características. Involucra al menos tres partes, dos pueden ser la misma persona. Puede ser delineado con libertad respetándose las normas de orden público y las buenas costumbres. Hay en la FM transferencia del dominio, pero tal transferencia no es plena ni definitiva sino en la medida necesaria para atender lo establecido en el contrato. Es una caución en los términos del artículo 65 CCC (SBC 31ag1989, CSJ 14feb2006). Cuando la Fiduciaria paga no extingue obligaciones propias ni obligaciones del PA sino del Fideicomitente, a partir de las instrucciones y los recursos económicos recibidos para el efecto. Antes se consideraba que pagaba obligaciones propias, pues se trataba de una relación distinta a la que tenía el deudor con el acreedor, pero esta teoría evolucionó para poder sustentar la aplicación del atracción del fuero concursal.

Estructuras Fiduciarias de… Comentarios sobre... El contrato debe en todo caso respetar las normas sobre prácticas abusivas, cláusulas exorbitantes y su procedimiento debe tener etapas que permitan el derecho “de defensa” del Deudor garantizado con ella.

El Fiduciario no puede fungir como árbitro ni atenerse únicamente al requerimiento que le haga el acreedor. Permite garantizar a varios en el mismo grado (Diferencia con hipoteca). En circunstancias “normales” los bienes en garantía fiduciaria solo sirven para pagar a los beneficiarios que sean acreedores. La acción judicial evoluciona: de ser anterior, obligatoria y del acreedor a ser una acción de protección del deudor posterior y opcional. Obvio, salvo que el deudor haya iniciado una acción judicial antes o durante la ejecución de la Fiducia, pues se parte de la base de que no existe controversia en torno a la existencia de la obligación, su validez y su incumplimiento.

Estructuras Fiduciarias de…

Comentarios sobre… No es un pacto comisorio (CSJ 14feb2006, Carlos Jaramillo): La SBC en concepto del 4nov74 y en otros hasta 1981 consideraba que sí (2422 CCC y 1203 C.Co). Cambia posición en concepto del 13nov1981. La Fiduciaria está cumpliendo una obligación contractual según las instrucciones establecidas por el Fideicomitente (deudor). Quien transfiere, dispone, da en pago, vende, etc. de lo fideicomitido no es el acreedor, es la Fiduciaria, y ella no es el acreedor. La FdG es un acto encaminado al pago de la obligación de carácter voluntario, no es forzado. Y es así por cuanto el Fideicomitente (deudor) fue quien lo previó al celebrar el contrato. “Es un acto voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve del fiduciario”.

Estructuras Fiduciarias de…

Comentarios sobre… No es un pacto comisorio… El pacto comisorio es una figura restrictiva propia de las hipotecas, prendas y anticresis, las cuales se sustentan en derechos reales de garantía, y que sea garantía admisible (o idónea) no la hace real. La FdG no es un derecho real de garantía, no solo porque estos son restrictivos sino porque el acreedor fiduciario no goza de una facultad de persecución, ni de una preferencia, cosa distinta es que se le asimile en la ley 1116. En todo caso, para otros tampoco es un derecho personal. El sistema aboga por la desjudicialización de las controversias entre las personas, figuras de garantía como esta son adecuadas a tal intención. La Fiduciaria es una persona autónoma e independiente del Acreedor. En todo caso, la CSJ advierte que no se estudia el caso en que la Fiduciaria es filial del Acreedor (“…otras reflexiones podría ameritar”, ver Manrique).

Estructuras Fiduciarias de… Algunos pros… pongan los contras. Descongestión de los despachos judiciales. No requiere de una declaración previa de juez para hacerla efectiva. Oposición opcional y posterior a la ejecución (salvo medida judicial). Racionaliza uso de las garantías a favor del deudor, pues con un solo bien se pueden garantizar a varias personas en un mismo grado. Sus costos pueden ser inferiores a los de las garantías reales. Tiempos de ejecución son inferiores, disminuyéndose los costos. Sistema de escogencia de avalúos es mejor. El acreedor libera costos de administración y ejecutar de garantías. Tiene mayor control sobre el comportamiento de pagos del deudor.

Carga de responsabilidad entre la Fiduciaria y ABs por la idoneidad de la cosa. Vgr. ABs no son expertos. Conocimiento de temas no jurídicos, vgr. Caso “Edificio Space”. Complejidad de las figuras la hace difícil de entender. Posibilidad: ejecución debe respetar derecho de defensa.

Estructuras Fiduciarias de… Puntos mínimos al involucrarse en este negocio. Verificar tradición de la cosa. Verificar aptitud de la cosa para ser Gtía. idónea y admisible (que funcione, etc.) y que conste en el Cto. Incluir salvedades sobre que Fideicomitente tiene bienes suficientes por fuera de la Fiducia para atender sus demás obligaciones, en especial créditos laborales, pensionales y tributarios ¿Es esto suficiente o debe Fiduciaria verificar esta info?¿A qué horizonte de tiempo? Incluir redacción para interrupción de la prescripción. Dejar claro que si hay dación los acreedores pueden cobrar saldo contra el patrimonio del deudor (Dación parcial). Establecer avalúo inicial y provisión para avalúos a futuro si fuere necesario. Dejar constancias sobre el conocimiento del AB en cuanto a que ha hecho su análisis de riesgo, idoneidad y admisibilidad de la Gtía, indicando los requisitos, de forma que aun cuando este sea un AB no financiero, se amaine el riesgo de que diga que la Fiduciaria le “ofreció” algo que realmente no servía de garantía.

Estructuras Fiduciarias de… Puntos mínimos al involucrarse en este negocio. Establecer un hecho claro y cierto que active la ejecución de la garantía. Evitar juicios de valor por parte de la Fiduciaria, pues ella no puede ser juez y parte (CSJ 15sept2009, Arruba, caso Inergesa). En el procedimiento incluir una oportunidad de defensa del deudor garantizado y debido proceso. Causales de salida de la Fiduciaria y qué debe hacer si se va a salir (LAFT). El Fiduciario no puede tener la calidad de acreedor para evitar temas de conflictos de interés y para que no se afecte el equilibrio contractual. Debe tenerse cuidado en la redacción de las cláusulas cuando el acreedor es además matriz o vinculado a la Fiduciaria (Dejar constancia en el contrato de la situación (NCBJ P2, T2, C1. Num.2.2.5). Si la Fiducia es para garantizar a alguien que financió al deudor garantizado, inscribirla en el Registro Mercantil para efectos de lograr la no inclusión dentro del proceso de liquidación de la Ley 1116.

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia. Ley 222 de 1995. No trataba el tema. Autos 410-6017 del SuperSociedades:

18dic95

y

410-3480

del

4jun1997

de

la

Caso Acerías Paz de Río: ella era propietaria de unas acciones emitidas por Cementos Paz del Río, las cuales transfirió a un PA (Fiduanglo). Habiendo proceso concursal, Fiduciarias no pueden ejecutar los contratos de FdG a favor de los acreedores del PA sin permiso del juez concursal. Todos los acreedores deben concurrir al proceso concursal o asumir el riesgo de su ausencia. La sola constitución del fideicomiso “per se” no es un medio de extinguir obligaciones y no es por ende un pago; y el pago, que es el medio, se debe someter a la autorización del juez del concurso, so pena de ineficacia de pleno derecho, pues el concurso es universal. ¿Cómo se entiende esto en los plazos de las acciones revocatorias? ¿Cuándo se celebra el contrato?¿Cuándo se paga?

Las normas del concurso no afectan la titularidad de los bienes fideicomitidos sino el destino de los mismos.

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia. Auto 410-4202 del 4 de julio de 1997 de la SuperSociedades (Fatecolcar). Trata el caso de la ejecución de la garantía por parte de la Fiduciaria aun cuando ya estaba el fideicomitente en concurso. Se declararon ineficaces las enajenaciones, pagos y abonos efectuados por FiduColmena y se ordenó la cancelación de las inscripciones.

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia... Ley 550 de 1999: Solventa la discusión: En ley (17) queda necesidad de autorización del juez del concurso para que una Fiduciaria pueda celebrar o ejecutar FdGs, así como arreglar con acreedores del PA. S.Soc. Oficio 7513, 25sept98: Cuando Fiduciaria paga obligaciones garantizadas con la fiducia, no extingue obligaciones del Fiduciario ni del PA, sino obligaciones a cargo del Fideicomitente. Si los bienes del intervenido no alcanzan, el liquidador podía solicitar a la S.Soc. que ordenare la cancelación de los certificados, se enajene lo fideicomitente y se use para el pago de la masa, caso en el cual los ABs clasifican como acreedores de segunda o tercera clase según objeto de la garantía (69). Aun habla de Fiducias mercantiles de Garantía.

Ejercicio 8

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia... Ley 1116 de 2006 (Según si es Reorganización y Liquidación).

Reorganización del Fideicomitente. Los contratos de fiducia con fines de garantía no se pueden ejecutar salvo autorización de la S.Soc. Excepción fiducias en titularizaciones. Es de anotar que la norma ya habla es de “fines de garantía” y no “Fiducia mercantil de garantía”, luego no importa el nombre, lo que importa es si la finalidad es “asegurar” el pago de una obligación, y por ende en esos casos no se puede ejecutar. ¿Porqué?, ¿Buscaba esto disminuir la responsabilidad de las Fiduciarias pero mantener la finalidad y temas de LLE? Hoy ya nadie hace “Fiducia Mercantil de Garantía” sino con “Fines de…”

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia. Ley 1116 de 2006 (Según si es Reorganización y Liquidación).

Reorganización… Los créditos amparados por estas figuras se asimilan a segunda o tercera clase según el bien fideicomitido salvo que el acreedor haya aceptado expresamente otra cosa (art. 43, L1116). Durante la vigencia del acuerdo, se suspende exigibilidad de garantías salvo pacto en contrario en las votaciones del mismo. Si se enajenan los bienes fideicomitidos, el AB tiene prelación para el pago sobre el valor recibido. Hay regla expresa en cuanto a que la ampliación del plazo de las deudas a partir del acuerdo no implica el fin de la responsabilidad de los garantes o de las garantías reales. (43.6, L1116).

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia. Ley 1116 de 2006 (Según si es Reorganización y Liquidación). Liquidación del Fideicomitente bajo Ley 1116/2006. La declaratoria implica la terminación, entre otros, de los contratos de tracto sucesivo y de las fiducias con fines de garantía. Serán tenidas como oblig. del fideicomitente en liquid. las que tenga el PA. Si son varios fideicomitentes y uno entra en liquid, se debe terminar solo el vínculo de él en el Cto. de fiducia y mantenerse el contrato respecto al resto, obvio salvo que el fideicomitente al que se le termina el vínculo es esencial. S.Soc. Concepto del 11jun13: No se necesita la expedición de certificados de garantía para considerar que una fiducia tiene fines de garantía. Cita la NCBJ p2,T2, C1. Num. 5.3. en cuanto a no expedir certificados de garantía o constancias de garantía si los avalúos llevan más de 3 años desactualizados.

Estructuras Fiduciarias de… Fiducia e insolvencia. Ley 1116 de 2006 (Según si es Reorganización y Liquidación). Liquidación del Fideicomitente bajo Ley 1116/2006. Discusión: Con base en el artículo 50, los “ABs”, no los otros acreedores del PA, quedan dentro del proceso de liquidación y se clasifican como acreedores prendarios o hipotecarios.

Pero con base en el artículo 55, el cual está reglamentado (DU1074/15, art. 2,2,2,12,12), los acreedores fiduciarios que hubieren dado financiación y cuya FdG esté inscrita en el Registro Mercantil, son excluidos del proceso. El punto es que la gran mayoría de los acreedores dan precisamente financiación. Es más, ¿qué es financiar?

El entendimiento del 55 es más acorde con el 1227 C.Co. pero implica que se pierde la universalidad del concurso que predica el art. 50.

Estructuras Fiduciarias de… Acción reivindicatoria de Fiducia (1238 C.Co) vs Pauliana vs acción revocatoria de la Ley 1116. Naturaleza Jurídica. Para algunos el 1238 C.Co. trae una acción ejecutiva y no declarativa, da derecho entonces a perseguir con proceso ejecutivo. Para otros, se trata de la misma Acción Pauliana (fraude y perjuicio) en donde además debe probarse (i) anterioridad, (ii) calidad de acreedor e (iii) insuficiencia de bienes. Para otros, en la del 1238 no toca probar ni fraude ni perjuicio;

Para otros, en la del 1238 no toca probar el fraude pero sí el perjuicio.

Estructuras Fiduciarias de… Acción reivindicatoria... Naturaleza Jurídica. La acción revocatoria y de simulación de la ley 1116 (art. 74) es distinta, por cuanto parte de la base de que (i) ya hay una situación concursal, (ii) se deriva de unos actos concretos establecidos en el artículo 74, (iii) debe haber mala fe de la contraparte del deudor, (iv) que se haya hecho en el periodo de sospecha y que (v) haya un daño, en especial por insuficiencia de bienes.

El fraude del deudor no es un supuesto de esta acción (S.Soc, oficio 220-061870 de 29myo13). Es de destacar que el plazo de 18 meses se cuenta desde el inicio del proceso de reorganización o del de liquidación (luego el más exigente sería el primero) y cobija no solo actos de constitución sino también de pago, luego si 7 años atrás se constituyó la Fiducia y se transfirieron los bienes, pero dos meses antes de la reorganización se transfirieron, el acto puede ser atacado.

Estructuras Fiduciarias de… Acción reivindicatoria... CSJ: 25ene2010. Munar Cadena. El 1238 C.Co trae dos acciones: la del segundo inciso que es la Pauliana y la del primer inciso, la cual es una acción distinta. La del primer inciso está en cabeza de los acreedores únicamente, la del segundo en cabeza de cualquier tercero. La del primer inciso es una acción en donde no toca probar fraude, es objetiva; toca probar: (i) Insuficiencia de los bienes a partir de la transferencia de otros a la Fiducia. Pero en todo caso sí toca probar (ii) El perjuicio o el potencial perjuicio, pues de no ser así, la ley estaría permitiendo un abuso del derecho al facultar para terminar un contrato solo porque sí, afectándose la libertad contractual y otros derechos. Al revisar los antecedentes del C.Co, se hacía referencia solo a la del primer inciso, luego la del segundo es un refuerzo a la acción Pauliana. Sin embargo, 3 de los 7 magistrados salvaron el voto por considerar que la acción del primer inciso es realmente una acción ejecutiva y no tocaría probar perjuicio, a partir de lo cual los acreedores podrían pedir medidas cautelares.

Garantías Mobiliarias “ó la escopeta del celador de la cuadra”

Garantías Mobiliarias

Finalidad la Ley de Garantías Mobiliarias. Incrementar el acceso al crédito. Del 100% del crédito de las EFs, el 67% es cartera comercial o de consumo. 34% de la comercial está garantizada. 13% de la de consumo. ¿Pero incrementará si en todo caso si las EFs deben cumplir con las normas de solvencia?

Parece que se enfoca más en el crédito no bancario.

Garantías Mobiliarias

Objeto la Ley 1676 de Garantías Mobiliarias. Artículo 3: una GM es toda operación que tenga como efecto “garantizar” una obligación con bienes muebles. Se citan ejemplos de distintos tipos de contratos, algunos de tradición civil (anticresis, derecho de retención).

No se define en la LGM (Ley 1676 de 2013) qué es garantizar pero al revisar el DRAE se encuentra que una garantía es, entre las varias definiciones que hay, una “cosa que asegura o protege contra algún riesgo o necesidad”. A partir de esto, y de la aplicación de artículos como el 6.6, una GM puede recaer sobre todo bien mueble corporal o incorporal, incluidos los derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan un valor económico.

Garantías Mobiliarias Garantías reales o personales. Teniendo en cuenta que su registro se hace con base en las personas de los garantes para concluirse que se trata de garantías personales y por cuanto pueden recaer sobre la “totalidad” de los bienes del garante. Pero se trata de garantías reales pues el efecto de las mismas es frente a cualquier persona y no solo frente al garante.

Garantías Mobiliarias Objeto... ¿De forma que sería una GM el solo hecho de establecer una fuente alterna de pago distinta a la mera voluntad del deudor toda vez que con la misma se disminuiría el riesgo de no pago? ¿Debe inscribirse? Siendo ello así, ¿figuras como la libranza, la cual es una autorización para que se realice un descuento del salario o pensión para atender un crédito u otra finalidad, quedan bajo esta sombrilla? ¿podrían considerarse que encuadran dentro de este alcance, toda vez que la ley hace énfasis es en la función del negocio jurídico que se celebra más que su nombre o tipo de bienes afectados?

Garantías Mobiliarias ¿Qué puede y qué no puede ser objeto de una Garantía Mobiliaria? Puede ser cualquier bien mueble, acción, activo circulante, derecho u obligación, inmueble por adhesión o por destinación (art.5), y se dan unas excepciones específicas de cosas o derechos sobre los que no puede recaer la misma en el artículo 4: 1. Bienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil reguladas por la Ley 967 de 2005. 2. Valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 2005 y las normas que la modifiquen o adicionen. 3. Garantías sobre títulos valores, siguiendo las reglas del C.Co (Pero la LGM regula temas de Bonos y de Bonos de Prenda!), y 4. Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor.

Garantías Mobiliarias ¿Qué puede y qué no puede ser… Dentro de los conceptos que sí pueden ser una GM se habla de “derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles” (art. 2) y sobre la “totalidad de los bienes en garantía del garante” (art. 3). En el primero de los alcances, al tomar la definición del C.Co. se concluye que hace referencia al “establecimiento de comercio” (art. 515 y ss); siendo así, la amplitud con que la doctrina ha manejado esta noción podría hacer que el alcance de la LGM excediera los bienes muebles en su sentido más genérico, los inmuebles por adhesión, etc. Y al asimilarse los bienes mercantiles a los Est. de Co., surge una duda en cuanto a si se encuentran derogadas las normas sobre formalidades de las enajenaciones a cualquier título que están en el C.Co Art. 526. Consideramos que no, por ser la norma del establecimiento de comercio especial. Se sugiere hacer la GM por documento autenticado.

Garantías Mobiliarias

¿Qué puede y qué no puede ser… La norma también dice (3) que la GM puede recaer sobre el activo circulante del garante – Incongruencia con las normas financieras. El D.2555/10 (2.1.2.1.5), considera que la prenda que grava exclusivamente activos circulantes es una “seguridad no admisible” para efectos de aumentar los LLE.

Hay una confrontación entre estas normas y la LGM, más cuando la LGM busca incrementar el acceso al crédito. Consideramos que la aceptación de este tipo en específico de GMs, ahora enmarcada dentro del registro, prelación y ejecutabilidad, implicará una revisión en cuanto a su “no admisibilidad”, si no es que bajo un simple criterio de interpretación por ser ley y posterior dicha “no admisibilidad” hoy está derogada o sin aplicación.

Garantías Mobiliarias ¿Qué puede y qué no puede ser… En cuanto a las limitaciones de aplicación, se destaca la referente a los “valores intermediados” e instrumentos financieros de la L.964/05, pues en esta categoría están los “bonos” (art. 2 L.964). El punto es que al revisar el artículo 69.3 LGM referente a Venta de bienes en garantía, se indica que el acreedor garantizado podrá ejercer los derechos sobre bienes muebles dados en garantía consistentes en “bonos” y acciones aun si el garante no los ejerciere. No es claro entonces el sentir de la norma en cuanto a la limitación o a lo que sí puede ser objeto de Garantía Mobiliaria.

Garantías Mobiliarias ¿Qué puede y qué no puede ser… La LGM también dice que aplica a los bonos de prenda (art. 3) vs 757 C.Co. El punto es que estos son TVs que implican una obligación de pagar garantizada con la prenda, confiriendo sus derechos y privilegios. CSJ 29/5/91. Tener en cuenta además: En los mismos, el AGDep NO es parte, al AGDep solo van a pedirle el remate de los bienes, no a pedirle el pago de la deuda. El AGDep no asume obligación cambiaria ni responde por el valor asignado a las mercancías, solo por la existencia y el valor equivalente que por ellas den, o por entregar el importe de dinero que eventualmente el deudor dejó.

Garantías Mobiliarias Obligaciones que pueden ser garantizadas. La ley, incluso de manera excesiva, a manera de “perdigonazos” para que no escape nada, indica en distintos artículos qué obligaciones (vgr. Artículos 2, 3, 6, 7, 14.4) se pueden garantizar con garantías mobiliarias (“Garantía Mobiliaria”) y qué bienes, derechos u obligaciones (vgr. Artículos art. 2, 3, 4 y 6.6) pueden ser usados como garantía u objeto de garantía en una operación de garantía mobiliaria. Ni siquiera usando la técnica legislativa a través de definiciones pudieron suplir esta inseguridad para dar a entender que “cubrían todo” con ella.

Garantías Mobiliarias Conceptos al interior de las obligaciones que pueden ser garantizados. Art. 7 indica cuales “podrán” garantizarse, como por ejemplo, capital, intereses, etc a manera de lista no taxativa. En los numerales 6 y 7 se indica que la liquidación convencional de daños y la diferencia en las tasas de interés o de cambio se entienden garantizadas cuando “hubiere sido pactada”. ¿significa entonces que los conceptos de los puntos 1 a 5 se presumen pactados dentro del contrato o se presumen cubiertos por la GM a pesar de que no se establezcan expresamente en el contrato de GM al punto de suplir la voluntad de las partes?

Garantías Mobiliarias Normas de orden público y supletivas. La LGM es un marco amplísimo que permite encuadrar en ella cualquier figura que tenga un efecto de garantías. Esta libertad en la forma de estructurar la operación, sobre qué puede recaer y qué se puede garantizar implica tener especial cuidado en cuanto a las normas de la ley que son de orden público y por ende son un mínimo legal que aplica en cualquier caso y cuales otras son supletivas, en especial en temas de normas del proceso de ejecución.

Garantías Mobiliarias La expresión “salvo pacto en contrario”. Varias veces se dice que los artículos aplican “salvo pacto en contrario”. Es importante que cuando se diseñe la operación se revise que las situaciones de hecho que regulan estos artículos estén contempladas en el documento para que no apliquen supletivamente, salvo que ello sea la intención de las partes. Tener cuidado con las meras referencias a artículos sin desarrollar el contenido. He aquí algunos de los casos en donde hay tal situación: La extensión de la GM a los bienes derivados o atribuibles (13). La amplia capacidad de administración, uso y disposición que tiene el garante sobre lo dado en garantía (18). El alcance de la expresión “cuidado razonable” (19.1). Siempre existe la obligación, se puede modular es el contenido de ella. La posibilidad que tiene el Garante de solicitar disminución de la Gtía si hubo pagos parciales, eliminando del Registro algunos bienes sujetos a ella (19.6).

Garantías Mobiliarias La expresión “salvo… El efecto que tiene la garantía sobre créditos y las cesiones en garantía sobre nuevos créditos (24). La no garantía del Garante sobre la solvencia del deudor del crédito cedido (25). La obligación del acreedor garantizado de entregar al deudor del crédito la notificación de que debe hacer los pagos al acreedor garantizado (28). La posibilidad de que el deudor del crédito oponga al acreedor garantizado las excepciones derivadas del contrato original que pudiere oponer el deudor del crédito ante el garante (30). ¿y dónde se debe escribir lo que seria distinto? Por último, el parágrafo del art. 18 establece 3 opciones o facultades en cabeza del acreedor garantizado que deben cerrarse para que precisamente no opere la tercera de ellas, puesto que implicaría la persecución de los bienes ya vendidos o cedidos, afectando los intereses del Garante y del potencial adquirente de los mismos. Dichas dos opciones son (i) que haya una subrogación por el precio de la venta o el dinero recibido, de forma que ahora estos conceptos serían la garantía, o (ii) que el garante mantenga o incluya bienes por igual cuantía.

Garantías Mobiliarias Garantía mobiliaria prioritaria de adquisición (GMPA) (art 8). Es una figura nueva que parece tener estos elementos esenciales: Es a favor de un acreedor, pudiendo ser el vendedor que financió o financiará la adquisición de un bien ya existente o futuro. Entendemos que acá la palabra “financiar” no se debe entender solo como prestar dinero sino el solo hecho de dar plazo para el pago sin importar si es con o sin interés. El bien financiado y sobre el que recae o recaerá la GM debe ser un bien mueble corporal, no podría entonces recaer sobre la financiación para la adquisición de derechos, por ejemplo derechos en inmuebles o servicios turísticos de tiempo compartido. Debe inscribirse en el Registro para que tenga efectos.

Garantías Mobiliarias

Garantía mobiliaria prioritaria de adquisición (GMPA). Si quien financia no es el vendedor, es pertinente ante la fungibilidad del dinero que el giro de los recursos sea directamente al vendedor o que el Deudor declare al vendedor con qué recursos paga los bienes que adquirirá a futuro o que existirán a futuro para que no haya discusión sobre la misma. Art. 22, LGM. Oponibilidad de la GMPA mediante un formulario especial. En el caso de bienes de inventario, una vez inscrita ella prevalece sobre las GMs de los acreedores garantizados registrados anteriormente. Esta prevalencia no da seguridad jurídica para cumplir los fines de la norma: - Una declaración del Garante de que los bienes no son objeto de una GMPA es insuficiente, y el acreedor no podría mantener su posición en caso que llegara esta y solo podría pedir perjuicios. - Incluir una causal de aceleración porque se constituya una GMPA a favor del acreedor garantizado no soluciona pues cuando acelere ya se habrá generado el problema: no hay garantía. - El establecer un covenant o negative pledge para acelerar si el garante inscribe una GMPA choca con la misma situación.

Garantías Mobiliarias Bienes derivados o atribuibles. La garantía recae incluso sobre bienes “derivados o atribuibles” y salvo que se pacte que no es así (13 y 54). En cuanto a este concepto tenemos estos comentarios: - Concepto de “cuentas de inversión”. ¿Son las inversiones en FICs? - Parece entender que lo que hay detrás de una “Cta. de Inv.” es un “depósito”. No puede ser así para el caso de los FICs (riesgo de pérdida). - El concepto de “derivado o atribuible” aplica “independientemente del número y secuencia” de enajenaciones, transformaciones o sustituciones que se hagan siempre que se puedan identificar como provenientes de los bienes originalmente gravados, incluyendo el dinero. Vgr. si se grava un inventario bajo GM, se vende, compra un carro, se vende, y compra un apto, este ¿sería un bien derivado o atribuible aun cuando se supone que el dinero es fungible?, ¿se puede limitar esto?

El alcance de la LGM es más que la simple subrogación de la circulación de inventarios (art. 532 C.Co.); por ende, el problema no queda resuelto con considerar que lo que busca la LGM es ampliar a toda clase de bienes y derechos dicho artículo.

Garantías Mobiliarias En cuanto a lo que aplica a las fiducias. El artículo 3 en su parágrafo menciona que ciertos temas expresamente indicados en la Ley de Garantías Mobiliarias aplican a las fiducias en garantía. Surgen unas preguntas:

Los temas que aplican son los de registro (t.IV), oponibilidad (t.III) y restitución. ¿Se puede concluir entonces que los capítulos de constitución (t.II), ejecución (t.VI) y prelación (t.V) que están en la LGM no aplican a las fiducias en garantía? ¿Significa que se mantiene vivo el privilegio de la L.1150 sin modificarse por esta ley? El artículo 3 en su parágrafo inicia con el contrato de “Fiducia en garantía” y luego cierra en cuanto a lo del registro con la “Fiducia Mercantil con fines de garantía”. ¿Estas dos expresiones son sinónimas? En el mercado hay multitud de contratos de fiducia de “administración y fuente de pagos”, no “de garantía”, pero con “fines de garantía” y en los que ni siquiera se expiden “certificados de garantía”. Ahora bien, teniendo en cuenta que lo que importa es la finalidad es claro que la Ley de Garantías Mobiliarias aplica a tanto a unos como otros.

Garantías Mobiliarias En cuanto al contenido del contrato de Garantía Mobiliaria. El art. 14 indica el contenido mínimo del mismo. Se destaca lo referente al monto máximo cubierto por la Garantía Mobiliaria, la descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía y una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación. Surgen varios comentarios: A diferencia de la hipoteca, acá no se podría establecer una GM sin límite de cuantía. Consideramos que esto no facilita la realización de negocios ni ayuda para el incremento del acceso al crédito. No es claro en qué consiste la descripción mínima genérica o específica de los bienes (por cierto, el artículo ¡habla solo de bienes!) dados en garantía, ni como se permite que sea genérica. Esto preocupa si la redacción en registro es insuficiente, más aun cuando de ello se derivan bienes derivados o atribuibles o le puede aplicar una GMPA (Vgr. 200 radios de carro marca Sony referencia YDYT77 “Rocker Wendigo”, pero resulta que trajo otros 200 “iguales”). A diferencia de lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil (CCC) en donde basta para que una obligación sea determinable el que se indique su género, acá se exigen más criterios para lograr tal “determinabilidad”, pues se deben definir los conceptos de tales obligaciones, sus clases, sus cuantías o sus reglas. Es importante individualizar mucho más las obligaciones que están siendo garantizadas.

Ejercicio 9

Garantías Mobiliarias En cuanto a la forma de establecer que hay voluntad en la celebración de Garantías Mobiliarias. LGM referencia medios físicos y electrónicos. Art.15 dice cuando la presente ley requiera que info. sea escrita, se cumple con mensaje de datos acorde con L.527/99. Artículos que hacen referencia a que la información conste por escrito: -14 (sobre el cto de garantía, anotando además que el mismo art. 15 permite que se documente dicho cto. mediante cualquier medio tangible o por medio de comunicación electrónica fehaciente que deje constancia permanente del consentimiento conforme a la Ley 527), - 20 (oblig. del acreedor de informar a 3ros sobre estatus de la oblig. garantizada), - 33 (Notif. a 3ro. depositario de la GM si no hay oblig. del registro), - 58,par. (Req. al deudor por parte del acreedor para acordar la ejecución especial), - 67.1 (Cómo debe hacerse la oposición a la ejecución especial),

- 69 (Renuncia a la GM o aceptación de Dación si no se pudo vender en martillo ), - 76 (Confirmación del cumplimiento de la obligación por el acreedor) y - 86 (Se refiere a Factoring. Forma de reclamar o rechazar factura radicada).

Garantías Mobiliarias En cuanto a la forma de establecer que hay voluntad… Según el art. 2.A de la L.527/99 se entiende por “mensaje de datos” la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares como pudieren ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, internet, el correo electrónico, etc. Así las cosas, parece que bastaría con un simple intercambio de correos electrónicos o de un documento firmado en físico, escaneado en “pdf” y luego firmado por la otra parte en físico e igualmente escaneado en “pdf” para tener celebrado un contrato, o para notificar a un tercero sobre la existencia de una Garantía Mobiliaria, o para requerir el establecimiento de una ejecución especial, etc. Ahora bien, la discusión con los mensajes de datos era la certeza en la persona que lo generó: ¿El mail lo escribió y mandó el RL o si asistente? Acá podría aplicar el CGP cual dispone en su artículo 244 lo que se entiende por “documento auténtico” a partir del cual se consideran como tales no solo los documentos respecto de los cuales exista certeza sobre quien lo elaboró o firmó sino también, y esto es lo nuevo: cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento, y lo referente a la presunción de autenticidad de los documentos en forma de mensaje de datos establecida en el mismo artículo. En síntesis, quien controvierta la creación de un documento electrónico en relación con temas de GMs tiene ahora una carga de la prueba mucho mas alta a la que existía antes.

Garantías Mobiliarias En cuanto a la forma de establecer que hay voluntad… Por último la LGM (15) indica que si la norma habla de firma de un documento, ello se entiende que también podrá ser satisfecho con una firma electrónica (FE).

Este término es distinto a la firma digital, reglamentada por el D.1747/00. La firma electrónica, está reglamentada por el decreto 2364/12, Por ende cuando se pida una firma en la LGM ello se entiende que se puede cumplir con firma física o con la firma electrónica de la que trata el artículo 7 de la Ley 527 y el 2364 ya mencionado, de forma que se hace necesario que el método de firma utilizado permita identificar al iniciador del mensaje de datos (Vgr. Claves personales). Ahora bien, dentro de los artículos que exigen firma vale destacar que está de nuevo el 14, referente a la celebración del Contrato de Garantía Mobiliaria, siendo entonces poco claro si se puede o no celebrar un contrato de estos con un simple intercambio de mensajes de datos.

Garantías Mobiliarias En cuanto a cuanto al contrato de control: Solo para cuando el bien dado en garantía es dinero. No es claro si el contrato es nominado o típico o no lo es. Si se considera que sí lo es se concluiría que solo puede recaer sobre “cuentas bancarias” y no sobre “cuentas de inversión”. Entonces ¿se puede establecer una GM sobre una “cuenta de inversión” constituida en un FIC administrado por una Fiduciaria, el cual será por ende o un PA o un encargo? La respuesta ante la amplitud de la Ley de Garantías Mobiliarias es que sí, pero deben tenerse presente ciertas cosas:

A esta cuenta de inversión, al ser estructurada, supongamos, sobre una Fiducia y tener ahora una “finalidad” de garantía ¿se le aplica o no lo dispuesto en la LGM en cuanto a constitución, ejecución y prelación? no, luego tocaría regularlos. ¿La cuenta de inversión es ahora un depósito en aplicación de la definición de bien derivado o atribuible? Siendo así, ¿le es aplicable a ella la regulación del depósito en garantía del que trata el artículo 1173 del Código de Comercio y cabría dentro de las excepciones a las que no les aplica la Ley de Garantías Mobiliarias del artículo 4.4? no lo creemos.

Garantías Mobiliarias En cuanto al contrato de control: Se indica en las definiciones de la LGM (8) el que se entiende que hay control (a) de manera “automática” al momento de la constitución de la Garantía Mobiliaria si la institución depositaria es el mismo acreedor garantizado y (b) si la institución depositaria ha suscrito un contrato de control con el garante y el acreedor garantizado. En cuanto al literal (a) surge duda en cuanto a la aplicación del mismo por cuanto en el artículo 4.4 se exceptúan de la aplicación de la LGM los “depósitos de dinero en garantía cuando el depositario es el acreedor”. ¿Aplica el art. posterior? En cuanto al literal (b) se indica que el control existe cuando se ha “suscrito” un contrato entre tres partes pero a su vez en el artículo 34 indica que el depositario no está obligado a suscribir el contrato. No es claro entonces si se requiere de la firma de la institución depositaria para que haya contrato de control o si debe haber una manifestación expresa de ella o si no se requiere nada de ella. Se indica que lo dispuesto en la LGM no impide que la institución depositaria ejerza la compensación. Esto se traduce que en caso de una discusión en cuanto a qué prevalece, prevalece esto último por encima del contrato de control a favor de un 3ro. El control se da a partir de un contrato, esta figura no se predica por ejemplo de situaciones en donde haya fuentes de pago en donde un tercero contratante haya aceptado irrevocablemente el pagar los créditos a su cargo y a favor del deudor contratista en una cuenta abierta en el Banco acreedor, estructura típica de una fuente de pago. Acá el control se da solo desde que el dinero está dentro de la cuenta.

Garantías Mobiliarias En cuanto a los créditos. Es mejor notificar al deudor de los créditos apenas se celebra la GM para que las preguntas y objeciones y compromisos del DC salgan antes o apenas se hace la operación garantizada y no cuando el acreedor garantizado pretenda ejecutar. ¿Cómo deben estructurarse GM sobre créditos (4.3) que están incorporados en TVs?: La definición de “Crédito” hace referencia al “derecho” del garante de reclamar el pago incluyendo, a manera de ejemplo, las “cuentas por cobrar” (CxC). Se podrían incluir los fallos judiciales, estén ejecutoriados o no. Las CxC son conceptos contables, y las facturas cuyo pago es a favor del garante serían CxC. El problema es que las facturas son TVs (L.1231/08) y la LGM en su artículo 4 indica que no aplica para “garantías sobre TVs”. Siendo así, la LGM parece distinguir entre el TV como bien y el crédito como derecho. Entonces, para una GM sobre créditos, parecería que la estructura no podría basarse en un “endoso en garantía” sino con endosos en propiedad, o en procuración o un direccionamiento de flujos con base en el cual si bien la propiedad de la factura sigue estando en cabeza del garante, el flujo debe estar dirigido al acreedor.

Garantías Mobiliarias En cuanto a los créditos.

Art. 26. Limitaciones a la transferencia del crédito: Asumiendo que los créditos son facturas, parece que se estarían validando unos pactos que limitan la libre circulación, prohibidos según el artículo 7 de la ley 1231/08. La existencia de tales pactos, implicaría una abierta transgresión y los administradores de la sociedad deudora del crédito podrían dejar en su informe anual la constancia de que trata el artículo 87 en su segundo parágrafo de la LGM.

Garantías Mobiliarias Conceptos de Acreedor Garantizado, Garante y Deudor.

Estos conceptos incluyen una serie de categorías incluyendo entre ellas la de “entidad gubernamental”, concepto que no está definido legalmente. En la definición de “deudor” se indica solamente que es la persona a la que le corresponda cumplir una obligación garantizada propia o ajena. ¿Significa entonces que un patrimonio autónomo no puede serlo?

Garantías Mobiliarias

Concepto de “comprador o adquirente en el giro ordinario de los negocios”. Deben cumplirse unos requisitos indicados en el acápite de definiciones (8): Persona que actúa de buena fe, lo cual se presume constitucionalmente. La adquisición que hace debe ser a valor de mercado. Pero el hecho de que el valor no sea de mercado, no desvirtúa la presunción de “buena fe”. El garante que vende a este tipo de comprador debe comerciar los bienes dentro del giro ordinario. No se pueden considerar en esta categoría parientes de cierto tipo, socios en sociedades de personas, representantes legales, promotores y otras personas. No se incluyen dentro de esta excepción los miembros de las Juntas Directivas, quienes son tan administradores como los Representantes Legales. Esta norma sería inconstitucional, si se aplican, obviamente acorde con el caso, los criterios de la sentencia C-068/1999 por la que se declaró inexequible la inhabilidad para celebrar ctos. de compraventa entre cónyuges.

Garantías Mobiliarias Oponibilidad de las GM. Título III de la Ley. Art. 21 indica que serán oponibles frente a terceros por la entrega de la tenencia, el control de los bienes por el acreedor o, de manera subsidiaria a nuestro entendimiento, por la inscripción en el registro. De otra parte, la ley es clara en que no habrá lugar a oposición ni derecho de retención frente a la ejecución de la garantía o a la subasta o a cualquier acto de ejecución. Entrega de la tenencia de la cosa en garantía al acreedor garantizado o a un tercero indicado por este, ¿la misma se puede hacer a un tercero depositario del mismo que entregue un Certificado de Depósito de Mercaderías o ello, al ser un TV, hace que no pueda aplicar la LGM?

Garantías Mobiliarias Oponibilidad de las GM.

Dejar claro en el Cto la facultad del acreedor de entregar al tercero, pues se necesita consentimiento expreso, y de otra parte el notificar por escrito sobre la existencia de la GM que hay sobre el bien. Se deja claro que la eventual oposición frente a la ejecución de la GM es posterior y opcional del garante, no es obligatoria ni previa como sucedía con, por ejemplo, la prenda.

Garantías Mobiliarias Tenencia del acreedor de la cosa. Prenda con tenencia del acreedor. CSJ. 24/10/05. Acreedor tiene la obligación de guardar (sustraerla de peligros), conservar (velar por su integridad) y restituir la cosa. Hay presunción de culpa del deudor si la cosa se pierde en su poder (1730 CCC). Y en el caso del Depositario experto que recibe comisión, solo se libera por causa extraña, pues se asimila al régimen de resp. del transportador 982 C.Co., 1030 C.Co), hotelero (1196 C.Co), NO le basta con demostrar diligencia. En resumen, la responsabilidad del acreedor prendario que tiene la cosa no se gobierna por el régimen del 63 y 1604 CCC. ¿Podría aplicarse este régimen al acreedor bajo la LGM y cuando la tenencia la tiene un depositario designado por el acreedor?

Ejercicio 10

Garantías Mobiliarias

Reglas de prelación. Para el análisis de este tema deben tenerse en cuenta distintas variables: Si se constituyó antes o después de la vigencia, es decir el día 20/2/2014. Si la Garantía tenía obligación de inscribirse en el registro mercantil o uno especial. Si posterior al 20/2/2014, la GM es garantía de nuevos acreedores distintos al que la tenía a su favor antes de la entrada en vigencia. Y dos puntos generan la discusión: Entre acreedores anteriores y posteriores de la vigencia, ambos con la misma garantía, y si la misma estaba inscrita en el registro mercantil antes del 20/2/14, prevalecen los primeros. Entre acreedores anteriores y posteriores de la vigencia de la ley, ambos con la misma garantía, y si la misma NO estaba inscrita en el registro mercantil antes del 20/2/14, se genera una duda, pues la norma da la prevalencia basada en el orden temporal (lo cual haría concluir que prevalecen los acreedores anteriores) si había tenencia del bien por dicho acreedor o había contrato de control. La pregunta surge cuando no había tenencia del bien o control pero encuadra dentro del amplio marco en que todo termina siendo GM, por ejemplo, las fuentes de pago, pues el control no se predica sino solo en el momento en que el dinero entra a la cuenta, no antes. Y el problema radica en que en su último inciso, el artículo 49 indica que cuando haya GM anteriores a la vigencia que no tenían obligación de inscribirse en algún registro, podrán inscribirse en el registro de las GM, y en ese caso su prelación estará determinada por el orden temporal de dicha inscripción. En resumen: en un caso de una fuente de pago en donde no hay obligación de registro, si el segundo acreedor la inscribe en el registro, prevalece sobre el primero, aun cuando este vio nacer su derecho antes de la vigencia de la norma. La conclusión de lo que toca hacer está clara, el problema es la magnitud de lo que esto puede significar para temas de fuentes de pago si se concluye que la libranza termina teniendo dentro de su estructura una GM.

Garantías Mobiliarias

Reglas de insolvencia. Desde el inicio de este proceso no se puede admitir ni continuarse demandas (50) si los bienes dados en GM son necesarios para la actividad económica. Es pertinente entonces que al momento de constituir la GM, se deje claro si se trata de bienes necesarios para la actividad.

Esto también deben aplicarse a los casos de insolvencia de personas no comerciantes que hayan constituido GMs. Como la norma permite que el juez ordene la ejecución de las garantías si los bienes corren “riesgo de deterioro o de pérdida”, es oportuno incluir una declaración en el contrato que permita concluir tal riesgo si se presenta una solicitud de reorganización. Puede que el juez la tenga en cuenta. Duda en cuanto a qué queda en un proceso de estos cubierto bajo la garantía. Al revisar el artículo 50 en su quinto inciso, se indica que se “reconocerá al acreedor garantizado el valor de la obligación como garantizada con los intereses inicialmente pactados hasta la fecha de la celebración del acuerdo” al revisar esto versus el artículo 7.

Garantías Mobiliarias Reglas en liquidación. Establece en su artículo 52 que los bienes objeto de la GM debidamente inscrita en el registro quedan por fuera de la masa de la liquidación, sin que en la aplicación de lo anterior haya detrimento de los derechos pensionales. Se trata de una nueva exclusión (privilegio) al fuero de atracción del proceso concursal, la cual se agrega a la exclusión de las fiducias con fines en garantía a favor del acreedor “financiador” establecida en el artículo 55 de la ley 1116 (sin perjuicio de las discusiones que esta norma también genera al revisar la situación bajo su artículo 50), afectándose en el estado actual los derechos de los trabajadores y otros acreedores de obligaciones tributarias. Actualmente no hay demanda en curso, se rechazó el 26/3/2014.

Repos (Reporto) y Simultáneas

Repos y Simultáneas. Son operaciones que buscan dotar de liquidez a una persona (Enajenante), para lo cual transfiere la propiedad de un valor(es) a otra persona (Adquirente) a cambio del pago de una suma de dinero (Monto Inicial), con el compromiso del Adquirente de transferir un valor(es) de la misma especie y características a cambio del pago (monto final) de una suma de dinero en la misma fecha o en una fecha previamente acordada (De. 2555/10; art. 2.36.3.1.1.). En operaciones de liquidez con el Brep se realizan repos y se utilizan TES como subyacentes. No se hacen simultáneas. Contra el resto del mercado, se hacen repos si el subyacente son acciones y simultáneas si el subyacente son bonos o renta fija en general.

Repos y Simultáneas. Día UNO Transfiere un Valor

ENAJENANTE

Dinero (monto inicial)

ADQUIRENTE

Día NOVENTA Dinero + X (monto final) ENAJENANTE

Transfiere un Valor

ADQUIRENTE

Repos y Simultáneas. Similitudes. Los plazos de las operaciones se establecen en los reglamentos de la BVC o de sistemas de negociación.

El plazo máximo es de un año. Ambas operaciones pueden tener garantías adicionales si alguien no cumple con su obligación y con lo que se quedó inicialmente no es suficiente.

Repos y Simultáneas. Diferencias. En el repo el monto inicial se puede calcular con un descuento vs el precio de mercado, en la simultánea no. En el repo se puede establecer que durante la operación se puedan sustituir los valores entregados. En la simultánea no se puede establecer esto. En el repo se pueden establecer restricciones a la movilidad de los valores. En la simultánea no se puede establecer restricción. En el repo, si los valores pagan algún rendimiento o dividendo durante la operación, el Adquirente debe transferir los mismos en la fecha de pago. En la simultánea no se indica.

Repos y Simultáneas. Incumplimiento. En caso de incumplimiento, cada Parte mantiene el derecho de propiedad sobre lo que haya recibido y podrá (i) conservarlos, (ii) venderlos o (iii) cobrarlos a su vencimiento. Si hay una diferencia entre el monto final y el precio de mercado de los valores para el día del incumplimiento, la parte a quien la diferencia esté a su favor tiene derecho al pago de la suma adicional o a otros valores. Procesos concursales. Si estando pendiente el cumplimiento de la operación, una de las partes entra en procedimiento concursal, la operación termina y si hay una diferencia entre el monto final y el precio de mercado de los valores para el día de la entrada al proceso concursal, la Parte a quien la diferencia esté a su favor tiene derecho al pago de la suma adicional o a otros valores. Esta diferencia le será pagada de inmediato sin someterse a las resultas del proceso concursal. Los dineros para el efecto no hacen parte del concurso.

Otros temas relacionados.

Covenants y Negative Pledge. Si bien no son garantías, en cierta manera contribuyen a “controlar” el comportamiento del deudor para asegurar el pago.

No son garantías por cuanto no dan una preferencia ni cubren el pago de una deuda. Estructuras mas propias del derecho anglosajón. Son obligaciones de hacer o no hacer incluidas como un evento de incumplimiento y diseñadas para controlar el comportamiento del deudor frente a sus propios deudores, es decir el que cobre sus deudas, la disposición del deudor de sus propios bienes, la asunción de nuevas obligaciones (incluso de mejor derecho) y el comportamiento del deudor como comerciante al considerar nuevas líneas de negocios, etc.

Covenants y... Muy discutidas en la etapa de negociación de la operación de crédito, más aun cuando el deudor está en una posición de negociación “de igual a igual” con el acreedor. Se podrían analizar como excesos de posición dominante del acreedor, cláusulas abusivas, formas desleales de evitar la competencia o simples formas para controlar la exposición de riesgo. Pueden extenderse a filiales e incluso a matrices, por ejemplo en la obligación de mantener el control de forma que si ella lo deja de tener hay un efecto. Nótese que en el segundo caso son cosas que no dependen de la voluntad del deudor pero que generan fuertes efectos en su realidad económica. Lo mejor es contar con la voluntad de la matriz para evitar discusiones.

Covenants y... Negative Pledge. Especies de covenant encaminadas a que el deudor no grave bienes a favor de terceros. Es una limitante para la obtención de crédito del deudor con otros terceros distintos al acreedor. Vgr. Un acreedor de 2da. categoría podría impedir que el deudor asumiera más deuda con uno de primera categoría. El tercero (acreedor de 1ra categoría) que otorgara más deuda no está vinculado por el NP y por tanto es muy difícil iniciar algo contra el tercero. Hay alguna posibilidad del Acreedor de solicitar a un juez que impida al deudor y al Acreedor de 1ra categoría celebrar el contrato que deviene en el incumplimiento del covenant o de exigir una responsabilidad extracontractual si prueba: - El conocimiento del tercero de la cláusula (normalmente no se dan a conocer los covenants a terceros), - Intención clara (no basta el dolo eventual o la mera indiferencia); - Si la situación raya en la competencia desleal). Esta demanda no implica el desmonte de la nueva garantía otorgada.

Covenants y...

Negative Pledge (Alcances de la redacción del NP). - La obligación de no hacer. La oblig. de constituir a favor del acreedor una Gtía. igual a la ya constituida. Posibilidad de regularlo desde ya y condicionarlo. - USA: discusión sobre qué recibe el deudor por la “nueva” garantía. - Importancia de las “consideraciones” de los contratos como forma de dejar clara la causa lícita de la operación de crédito, de los covenants y de esta potencial nueva garantía. -

- La obligación de incluir al acreedor cómo garantizado dentro de la garantía que se constituyó infringiendo la limitante. - La posibilidad que tendrá el Acreedor de solicitar a un juez que impida al deudor y al tercero celebrar el contrato. - La obligación de desmontar lo hecho o de poder evitarlo: en la práctica, lograr esto es muy difícil.

Covenants y... Otro Covenant: Cross Default y Cross Aceleration. - Basado en el incumplimiento de obligaciones con terceros. - Se regula el tamaño (monto) del incumplimiento y si debe haber ya o no demanda contra el deudor por parte de dicho tercero o si basta con la noticia del incumplimiento. Temporalidad del incumplimiento de un covenant: - Plazos para solventar el problema. - Importancia al acceso oportuno de información financiera del Deudor: EFs certificados por contador interno y/o auditados por RF. El problema de los tiempos en que se tiene conocimiento de dicha información, vgr. A corte del 31 de diciembre, pues los auditados se tienen solo tres meses después.

Covenants y... Posibilidad de ejecutar una obligación por incumplimiento de los covenants. - Literalidad de los títulos-valores. - Corte de información que se toma para poder definir si hay o no un incumplimiento. - Se incumple lo literal pero se está pagando oportunamente la deuda. - Posición abusiva del acreedor. Discusión. - Importancia de las consideraciones para dejar claro el porqué de los covenants.

Fondo Agropecuario de Garantías - FAG Finagro. Ley 16 de 1990, Decreto 2172/07, D.2860/11 y otras normas. Financiación de actividades del sector agropecuario. Es una sociedad anónima de economía mixta.

Noción FAG (L.21/85). Es un fondo administrado por Finagro que sirve para garantizar a las entidades financieras (EF) las operaciones de crédito que hagan con base en redescuentos Finagro o en líneas Finagro. Se garantiza el capital en un porcentaje determinado según la clase de línea Finagro y quien es el deudor del mismo; excepcionalmente intereses. En contraprestación se paga una comisión.

Fondo Agropecuario de Garantías - FAG Pasos. Agricultor o quien pueda ser beneficiario presenta el proyecto a la EF. La EF evalúa el proyecto y su riesgo de crédito. EF otorga un crédito línea Finagro o redescuento Finagro (el dinero que presta la EF se fondea con líneas Finagro (interés menor), luego el crédito al Agricultor se supone tendrá una tasa de interés también menor). EF firma o tiene un convenio firmado ya con el FAG y un cupo. EF presenta el proyecto y es aprobado por Finagro en el FAG. Se declara o certifica la garantía. Si el Agricultor incumple, la EF cobra la garantía (capital y a veces intereses). En todo caso, la EF gestiona la recuperación del crédito.

Bancoldex – Fondo Nacional de Garantías Bancoldex. Ley 7 de 1991, Decreto 2505/91, Eosf. Financiación de actividades del sector agropecuario. Es una sociedad anónima de economía mixta.

Noción FNG Creado en 1982. (D.686/99). Eosf. Dependiendo la línea Bancoldex y el deudor se establecen condiciones. En contraprestación se paga una comisión anual anticipada. Por ejemplo, línea de Productividad. Se garantiza el capital en un porcentaje determinado (hasta el 70%). Operaciones a garantizar deben ser mínimo a 36 meses y hasta Usd300 mil.

Leasing “Mío es, tuyo no”.

Leasing Noción (D.2555/10, art. 2.2.1.1.1). Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.

Leasing Regulación. El contrato de leasing financiero ha sido regulado en la legislación colombiana desde tiempo atrás, destacándose el decreto 913 de 1993 hoy incluido en decreto 2555 de 2010 (artículos 2.2.1.1.1y siguientes) en cuanto a sus elementos y las leyes 35 de 1993 y la ley 510 de 1999 en cuanto a quienes pueden ofrecer el mismo.

Leasing Partes. Arrendador. Debe ser una entidad financiera, no todo el mundo puede realizar leasing, ni aun con recursos propios. El desarrollo normativo y doctrinal ha sido claro en cuanto a que el leasing financiero, es una figura de acceso indirecto al crédito que solo puede ser ofrecida por ciertos tipos de entidades vigiladas, es decir, por las Compañías de Financiamiento (ley 35/1993, artículo 12 y 510/1999, artículo 17) y los Establecimientos Bancarios (ley 795/2003, artículo 1 y 1328/2009, artículo 26). Conceptos SBC/SFC No. 1999025345-1 del 8 de junio de 1999, 2007039517-001 del 30 de agosto de 2007 y 2010027830-002 del 1 de junio de 2010, 2012073410-007 del 9 de noviembre de 2012 Locatario. No hay restricción en cuanto a quien puede ser. Proveedor. No es parte, pero en ocasiones promociona el contrato pues para él implica una venta.

Leasing Clases Leasing Financiero. Respecto a los elementos del leasing financiero, los mismos son “a) la entrega de cualquier tipo de bien (mueble o inmueble) para su uso y goce; b) el establecimiento de un canon periódico que contiene, entre otros factores, la amortización del costo del bien; y c) la existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición al término del contrato”. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2010027830-002 del 1 de junio de 2010. Leasing operativo. Son: a) la entrega del bien y b) el pago de un canon de arrendamiento”, no estando dentro de los mismos la opción de compra. Y por ser un arrendamiento, puede ser desarrollado por cualquier persona.

Leasing Clases Lease-Back. La persona interesada en ser locataria vende el inmueble al Arrendador quien posteriormente se lo arrienda. Lo anterior con miras a tener capital de trabajo o para enfocarse en su núcleo de negocio. CSJ. 25/9/2007. Jaramillo. Si bien estrechamente entrelazados, los contratos de compraventa y de leasing que celebran las partes son distintos. Razón por la cual cada uno debe cumplir con los requisitos que le son propios. Lesión enorme sí cabe. Renting. Muy similar al leasing operativo pero acá el arrendador ofrece directa o a través de otras personas servicios adicionales, como mantenimiento, reparación, etc.

Leasing Clases Leveraged Leased. En los cuales el arrendatario tiene la propiedad pero la adquisición del bien arrendado fue financiada en parte con la participación de inversionistas. En el caso colombiano tendría restricciones por la limitante en cuanto a quienes pueden ofrecer leasing y lo referente a la propiedad.

Leasing Opción de compra. Respecto de la opción de compra en el leasing financiero, el valor de la misma es residual en la medida que dentro del canon que se ha venido pagando periódicamente se ha ido amortizando el precio de adquisición de la cosa. A su vez, en el contrato de leasing operativo como no hay opción, las partes pueden acordar al final de la misma la compraventa de la cosa, pactando para el efecto un valor que se supone comercial.

Leasing Obligaciones. Del Locatario. Escoger la cosa (y de ello se empieza a derivar una responsabilidad). Pagar el canon. El leasing tiene el beneficio de no sanción por prepago si el valor pagado es inferior a una suma de 880 smlmv. Constituir ciertas garantías y seguros. Mantener la cosa en un estado que sirva para lo que fue contratada Restituir la cosa. Del arrendador. Hacerse a la propiedad de la cosa (normalmente compraventa). Entregar y transferir en su momento la cosa si se ejerce la opción. Garantizar el disfrute.

Leasing Reglas para la realización de operaciones (D.2555). a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora. En todo caso, varios arrendadores autorizados se pueden “unir” para realizar un leasing sindicado en donde el bien es de propiedad de todos o de una(s) de ellas. b) No podrán asumir el mantenimiento ni fabricar o construir bienes muebles o inmuebles. c) El arrendamiento no podrá versar sobre documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación o representativos de mercaderías, tengan éstos o no el carácter de títulos valores.

Leasing Riesgos del negocio y de la pérdida de la cosa. (CSJ 13dic02). En el Leasing Financiero el arrendador no responde por el riesgo técnico, ni por la calidad ni por vicios redhibitorios u ocultos (1915 CCC, ajustado a Leasing): - Los que existían al momento de la entrega. - De tal magnitud que hacen que la cosa no sirva para su uso natural o sirve de manera imperfecta, de forma que si los hubiera conocido, el locatario no la hubiera contratado y mucho menos al precio de canon establecido.

Lo anterior por cuanto: Es el arrendatario quien escoge el bien sin basarse en la destreza o criterio del arrendador. El arrendador no se hace propietario para el disfrute de la cosa sino para permitir que el arrendatario disfrute. El arrendador no está obligado a mantener la cosa en el estado para el servicio.

Leasing Riesgos del negocio… La no responsabilidad del arrendador no es un desequilibrio, y por ello es que el arrendador está obligado a ceder las acciones al locatario tendientes a poder lograr del fabricante de la cosa el arreglo de la misma o la restitución del dinero. Nota. Complicado si el Proveedor está en el extranjero, razón por la cual deben tomarse precauciones en la celebración del contrato y vigilancia de la construcción de la cosa.

Esta no responsabilidad del arrendador no aplica en dos casos: - Cuando ha obrado con dolo o culpa grave. -En el leasing operativo, pues el tipo de bien las características del contrato son distintas.

Leasing Riesgos del negocio…

Juzgado 14 Adminsitrativo de Descongestión. 24jun13. No responsabilidad de la Leasing por las infracciones de tránsito cometidas con vehículos de su propiedad pero que están en arriendo. Falta de Debido proceso. De acuerdo con sentencia C-980/10 y C-89/11 en estas infracciones de tránsito se debe probar la culpa o dolo, las cuales no se pueden predicar de una persona jurídica. Propietario debe pagar si se demostró que cometió la infracción, lo cual se presume.

Acerca del autor: César Augusto Rodríguez Martínez Colombia, 1976. Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana. Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados. Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana, y de la Cátedra de Contratos Bancarios de la Universidad del Rosario. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva. [email protected] [email protected]