GABARDO, Emerson; BRAVO, Álvaro Sánchez (Org.). Estudios sobre desarrollo socioambiental. Sevilla: Punto Rojo, 2015, 314 p.

Estudios sobre Desarrollo Sociambiental

ASOCIACIÓN ANDALUZA DE DERECHO, MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

Estudios sobre Desarrollo Sociambiental Alvaro Sánchez Bravo y Emerson Gabardo (Coeditores) Editado por: Punto Rojo Libros, S.L. [email protected] Impreso en España ISBN: 9788416611850 Maquetación, diseño y producción: © 2015 Alvaro Sánchez Bravo y Emerson Gabardo © 2015 Punto Rojo Libros, de esta edición. Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización por escrito de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de esta edición mediante alquiler o préstamos públicos.

Alvaro Sánchez Bravo Emerson Gabardo (COEDITORES)

Estudios sobre Desarrollo Sociambiental

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Asociación Andaluza de Derecho, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible Comité Editorial Profa. Dra. Ana Garriga Dominguez (U. Vigo) Prof. Ms. André Jobim de Azevedo (PUC-RS) Prof. Pos-Dr. Clovis Gorczevski (UNISC) Profa. Dra. Cynara Monteiro Mariano (UFC) Prof. Dr. David Sánchez Rubio (US) Profa. Dra. Elisa Prados Pérez (US) Prof. Pos-Dr. Gilberto Stürmer (PUC-RS) Prof. Dr. Jacson Robero Cervi (URI-San) Prof. Pos-Dr. José Alcebiades de Oliveira Junior (UFRGS) Prof. Dr. Joao Martins Bertaso (URI-San). Prof. Dr. Liton Lanes Pilau sobrinho (UPF) Profa. Dra. Nuria Belloso Martín (UBU) Prof. Dr. Paulo Cesar Amaral de Pauli (UNIRITTER) Prof. Dr. Rafael Santos de Oliveira (UFSM) Prof. Dr. Sergio Augustín (UCS) Profa. Dra. Sheila Stolz (FURG)

LA SOCIEDAD SOCIOAMBIENTAL ¿LA PROPUESTA DE UNA NUEVA SOCIEDAD UTÓPICA?1 Dra. Nuria Belloso Martín2 [San Francisco de Asís] Era un místico y un peregrino que vivía con simplicidad y en una maravillosa armonía con Dios, con los otros, con la naturaleza y consigo mismo. En él se advierte hasta qué punto son inseparables la preocupación por la naturaleza, la justicia con los pobres, el compromiso con la sociedad y la paz interior.

(Carta Encíclica laudato si’ del Santo Padre Francisco sobre el cuidado de la casa común)

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Una versión inicial de este trabajo ha sido publicado en: “Sociedades ideales y Derecho” en Pensar. Revista do Centro de Ciéncias Jurídicas ―CCJ― da Universidade de Fortaleza ―UNIFOR―, jul/dice.,Vol.15, nº2, 2010, pp. 557-581. 2 Nuria Belloso Martín es Catedrática Acreditada de Filosofía del Derecho de la Universidad de Burgos (España). Coordina el Programa de Doctorado “Sociedad plural y nuevos retos del Derecho”. Es Directora del Departamento de Derecho Público. Coordina el Máster Interuniversitario en Derecho de la empresa y de los Negocios. Es Directora de Relaciones Internacionales y Cooperación del Núcleo de Pesquisa “Minga. Constitucionalismo democrático latinoamericano, novas intersubjetividades e emancipação social” (UFMT―Brasil). Es investigadora invitada del CES (Universidad de Coimbra).

Introducción Son muy diversas las teorías que, a lo largo de la historia, han intentado ofrecer una propuesta sobre cómo debería organizarse la sociedad ideal, abarcando aspectos políticos, jurídicos y económicos.3 El medioambiente ha empezado a formar parte de esa agenda de propósitos ideales en una época más tardía pero ha irrumpido con fuerza, dando lugar a una nueva concepción de la sociedad. Nuestro propósito es reflejar algunos de los aspectos más significativos de las doctrinas utópicas,4 basadas en la comunidad de bienes, que se han formulado a lo largo de la historia, hasta llegar a la propuesta de un modelo de sociedad en la que el ingrediente de un medioambiente sostenible resulta esencial para concebir una sociedad del siglo XXI.

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A lo largo de la historia del pensamiento filosófico-jurídico y político han sido muy numerosos los filósofos que han intentado ofrecernos una concepción justa de la sociedad (Pitágoras, Sócrates, Platón, Aristóteles, los Gracos en Roma, Jesucristo, Apolonio, Plutarco, los Padres de la Iglesia, T. Moro, Bodino, Campanella, Grocio, Hobbes, Locke, Puffendorf, Montesquieu, Rousseau, Helvecio, Smith, Condorcet, Mirabeau, Robespierre, Constant, Buonarotti,Oowen, Saint―Simon, Mazzini, ―y tantos otros―) pero, puesto que referirnos a todos desbordaría los límites propuestos de nuestro trabajo, vamos a hacer referencia únicamente a alguno de ellos. 4 “Si queremos comprender nuestros sistemas de Derecho, cada vez más complejos y extensos, así como su poder de influencia sobre comunidades cada vez más amplias, y vincularlos con temas de justicia y responsabilidad social, necesitamos partir de aquellos instrumentos que tenemos a nuestro alcance para proceder a la discusión y el debate de tales asuntos”. (DAVIS, J.C. Prólogo a Cfr. RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las sociedades ideales, Madrid, Marcial Pons-Universidad Carlos III de Madrid, 2002, p.12). 10

1. Las sociedades utópicas en los clásicos El pensamiento utópico abarca no sólo la vida política sino también la económica, la jurídica, la social y la privada (amor, matrimonio, educación).5 Por regla general, todos los modelos de sociedad ideal comparten una serie de rasgos comunes. Todo modelo de sociedad ideal supone la descripción detallada de una sociedad inexistente en el presente pero que pretende realizarse en el futuro; esa implementación será terrenal; además, propone una serie de cambios radicales que transforman por completo la realidad histórica que le sirve como punto de partida. Junto a esto, los modelos de sociedad ideal proponen una solución global que se considera definitiva porque es la forma óptima de gobierno de las cosas y de las personas si (y sólo si) no se alteran las condiciones originales que la determinan. Esta postura más moderada, sostenía que las formas políticas eran creaciones del ser humano y que desde el momento de su instauración comenzaba la cuenta atrás hasta llegar a su desaparición. De igual forma, la transformación de algún elemento fundacional que se considera fundamental en ese nuevo modelo de sociedad ideal puede determinar su adscripción a un nuevo modelo de sociedad ideal. Por último, en todas las sociedades ideales se produce una ambivalencia entre pesimismo y optimismo antropológico, aunque en cada una de ellas la presencia de estos factores es singular porque los motivos para ser pesimista u optimista son distintos6.

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De ahí que, como señala Spaeman, pueda hablarse de una utopía de la libertad, de la igualdad y del buen gobernante. (SPAEMANN, R., Crítica de las utopías políticas. Pamplona, Edic. Universidad de Navarra, S.A., 1980). 6 RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las sociedades ideales, cit., p.440. 11

La capacidad fabuladora de la civilización griega inventó, muy tempranamente, una época de perfección pretérita del conjunto de la sociedad humana y un lugar dichoso para los héroes. Edad dorada y Campos Elíseos permiten a los griegos diseñar la utopía perdida y el paraíso recobrado, lo mismo que en los hebreos se conjugan el Edén adánico y la esperanza mesiánica de la auténtica tierra prometida, al final de los tiempos. Siglos más tarde, los romanos, con su escasa disposición para la utopía, adoptarán el mito griego de la edad de oro, como han mostrado las obras de Ovidio y de Virgilio. Se trataba de ubicar en la lejanía y en zona inaccesible el Paraíso, el Elíseo. En ello coinciden griegos y hebreos, pero también los fenicios. La utopía viajera se va a disparar en busca de los paraísos perdidos, de los símbolos edénicos, ya se trate del vellocino de oro o del Santo Grial, con la conciencia de los peligros y horrores que circundan el lugar de los bienaventurados. En esta actitud colabora la persistencia de viejos mitos astrales: allí donde el sol se pone, reina la muerte. En esta óptica, habrá creaciones utópicas con derivaciones sensualistas y placenteras y otras, por el contrario, responden a una línea ascética y represiva, entregada a la idealización del orden político espartano7. Buena muestra de esta tendencia austera la constituye la República de Platón (427-347 a.C.), donde nos presentaba su ideal de comunidad política en toda su pureza, inspirando toda su filosofía política y social en el postulado de la subordinación inflexible de las partes al todo y, por consiguiente, de las clases sociales y sus miembros al bien común de la ciudad. Esta unidad, en cuya virtud las exigencias de la colectividad deben prevalecer sobre los individuos, hace que suprima en las clases superiores la propiedad y la familia, para que los magistrados o 7

Cfr. GONZÁLEZ SEARA, L., El poder y la palabra. Idea del Estado y vida política en la cultura europea. Madrid, Tecnos, 1995, pp.139-141. 12

gobernantes y guardianes puedan dedicarse a sus funciones sin interferencia de los intereses particulares. Las uniones sexuales no serán casuales y se tendrán particularmente en cuenta preocupaciones eugenésicas que recomendarán el abandono de los niños nacidos en condiciones insatisfactorias o en número excesivo. El comunismo de Platón es un comunismo de inspiración ética o, mejor dicho, política no económica; un comunismo "por razón de Estado", limitado a las clases superiores, ya que éstas son las únicas que tienen una participación activa en la vida pública de la ciudad. Platón apenas se ocupa de la tercera clase social, los artesanos y agricultores, relegándoles únicamente a la esfera privada. En la República, Platón no nos muestra una concepción de la sociedad igualitaria. Está más preocupado por defender una clase política honesta y virtuosa, la fórmula del rey-filósofo o del filósofo-rey. Habiendo sido discípulo de Sócrates, a la muerte de éste salió de Atenas profundamente decepcionado. La realidad política de Atenas, con sus luchas de intereses y la injusticia cometida con Sócrates le hizo desistir de dedicarse a los negocios públicos. Entendió que el mal gobierno, fenómeno general de la época, sólo podía solucionarse a la luz de la verdadera filosofía que procuraría el orden y la justicia en las relaciones de individuos y grupos8. En la Patrística, San Agustín integrará algunas de las propuestas platónicas, con ciertas dosis 8

Con todo, hay que advertir que la defensa del comunismo por parte de PLATÓN no es homogénea a lo largo de sus obras. Donde más fuerza tiene es en la República ―en la que la posesión y el uso de propiedad está controladas―. En Las Leyes no oculta que sigue considerando el comunismo como solución ideal, aunque le parece demasiado buena para la naturaleza humana. En consecuencia, cede ante la fragilidad humana en los dos puntos principales y deja subsistentes la propiedad privada y la familia. Sí conserva su plan de igualdad en la educación (Cfr. SABINE, G.H., A History of Political Theory. Trad. al castellano de V. Herrero. Historia de la Teoría Política. 1ª reimpresión. Revisada por T.Landon Thorson. Fondo de Cultura Económica de España, 1994, p.85). 13

de idealismo, cuando diferencia la Civitas Dei o civitas coelestis de la Civitas diaboli o civitas terrena. Siglos más tarde, Moro (1478-1535), intenta también recuperar el ideal antiguo del sabio conciliándolo con la espiritualidad cristiana. Por discrepancias con Enrique VIII acerca del pleito matrimonial del monarca con Catalina de Aragón, Moro fue obligado a dejar su cargo de Canciller de Inglaterra e ingresar en prisión para después ser ajusticiado. Su libro más conocido es Acerca de la mejor constitución política y la isla de Utopía (De optimo statu reipublicae deque nova insula Utopia. Lovaina, 1516)9. En ella se contiene la descripción del régimen político y social de un Estado perfecto en la imaginaria isla de Utopía, que Moro sitúa en los mismos mares del Sur, recientemente descubiertos10. Como en Platón, se comienza también suscitando la relación entre el poder político y la sabiduría pero Moro, al igual que otros autores defensores de una sociedad utópica, será mucho más sensible con respecto a la desigualdad de clases. El incremento de la industria de la lana, con la consiguiente transformación de zonas de cultivo en zonas de pastoreo, provocaba la miseria en un número cada vez mayor de arrendatarios y colonos. Moro denuncia ese egoísmo social que

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MORO, T., Utopía. Traducción al castellano y notas de E. García Estébanez. Estudio preliminar de A. Poch. 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1992. 10 AMERICO VESPUCCI había descubierto por entonces el Nuevo Mundo a los europeos. La presencia de América había hecho surgir la utopía. Cuenta VESPUCCI: "Viven sin rey sin ninguna clase de soberanía y cada uno es su propio dueño". Lo que nos muestra que la mente de MORO, como la de la época, estaba "predispuesta" para ciertas sugestiones y no para otras. Ni siquiera para ROUSSEAU será un ideal este tipo de "salvaje". El Contrato social no es precisamente la consagración de la anarquía sino todo lo contrario" (Vid. Utopías del Renacimiento. Estudio preliminar de E. Imaz. México, Madrid, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 10ª reimpresión, 1990, p.13). 14

divide el país en dos clases de enemigos. Incluso las propias leyes parecen hechas por los ricos para explotar a los pobres. Contrastando con esta desigualdad, que desde el punto de vista cristiano y humanístico no podía tolerarse, en Utopía reina la comunidad de bienes. Su complemento es el deber del trabajo para todos, que permite reducir su duración y asegurar el ocio suficiente para el cultivo del espíritu y el desarrollo de la vida familiar. Si la comunidad de bienes nos recuerda el precedente de la República de Platón, se diferencia de él en la valoración positiva de la familia y del trabajo manual. De nuevo está presente Platón cuando Moro exceptúa del trabajo manual a una aristocracia del espíritu, llamada a gobernar. Esta idea de la comunidad de bienes en la Utopía parece estar inspirada en principios patrísticos. Es la mayor conveniencia para el bien común la que determinará el régimen concreto de la propiedad. A diferencia de lo que suelen hacer los autores de utopías, Moro no aísla su comunidad ideal del resto de la humanidad. La isla de Utopía tiene, pues, una política exterior y está preparada para la guerra. El dinero, prácticamente suprimido en la esfera interna, es un medio lícito para premiar la muerte de los jefes enemigos y de sus consejeros. Con todo, los utopienses prefieren los éxitos diplomáticos a los militares, y a este fin establecen un sistema de prevención de la guerra basado principalmente en la dependencia económica de sus recursos respecto de Utopía. Este contraste entre la política interior y exterior de Utopía deriva de que a juicio de Moro, no se podía mantener Utopía en su aislamiento total. De ahí que mientras la pauta ético-social de Utopía no se haya generalizado, sus postulados no podrán ser aplicados íntegramente a un mundo que aún no conoce su sabia regulación11. 11

Utopía ejerció un notable influjo en la colonización del Nuevo Mundo. Vasco de Quiroga (1470-1565), obispo de Michoacán en el virreinato de Nueva España la aplicó fundando comunidades indígenas según el 15

Más tarde, Tommaso Campanella (1568-1639) nos presenta la utopía en el Renacimiento italiano, principalmente a través de sus obras La Città del Sole y de su Aforismi politici. Fraile dominico en Calabria estudió, según la tradición de su orden, la filosofía aristotélico-tomista pero ello no le impidió la lectura de otros muchos libros de astrología, ciencias ocultas, textos proféticos, etc. sin detenerse por el hecho de que tales libros estuviesen prohibidos por el Santo Oficio. Fruto de sus lecturas realizó numerosas críticas que afectaban tanto a la organización eclesiástica como a los abusos cometidos por sus miembros más destacados: "Li martiri andarono in cielo, li vescovi si guardano la pancia"12. Tras verse complicado en varios procesos, por último es acusado de dirigir una conspiración contra la dominación española y condenado a un encarcelamiento de veintisiete años (1599-1626). Campanella parecía convencido de estar destinado a la renovación de la humanidad e intentó plasmar en la realidad un proyecto político de carácter universalista que debía dar lugar a una nueva era de paz y felicidad para todos los hombres. La Città del Sole parece que fue redactada en 1602, en la cárcel, y retocada y completada más tarde. En ella presenta la construcción de ese nuevo orden basado en la unidad política, social y religiosa de toda la humanidad, estableciéndose para todos los pueblos una única y suprema autoridad, cuya sabiduría la haría obrar bien y justamente. Se trataba de construir un Estado-comunitario de carácter universal, en el que las relaciones Estado-ciudadano no se justificaran exclusivamente en base a razones pragmáticas.

modelo de la Utopía de MORO (con trabajo manual generalizado y diversificado en seis horas diarias, propiedad comunal de las tierras, vida sencilla y atención a la dimensión espiritual). Consiguió además de Carlos V para los indios de sus asentamientos la supresión del pago de tributos. 12 CAMPANELLA, T., Antiveneti. Firenze, Ed. Firpo, 1945, p.54. 16

Al frente de la Ciudad del Sol hay un príncipe-sacerdote, el Metafísico, elegido por un Colegio de magistrados que tiene asimismo funciones religiosas y civiles a la vez. Junto al Metafísico, tres príncipes-sacerdotes, cuyos nombres equivalen a Potestas, Sapientia y Amor, se distribuyen las respectivas tareas de gobierno13. Se destaca la importancia de la integración en el todo y lo que sea susceptible de desviar al hombre de dicha integración es eliminado. De ahí que en la Ciudad del Sol se suprima no sólo la propiedad privada, como en la isla de Utopía o en la República de Platón, sino también la familia, que Moro sí conservaría. En la Ciudad del Sol el trabajo es una obligación para todos. Ninguna clase de trabajo es despreciable. Como en Utopía, la universalidad del deber de trabajar permite reducir el horario diario del trabajo. Como en Moro, se encuentra en Campanella una crítica social, referida en este caso no a Inglaterra sino a la ciudad de Nápoles, donde el trabajo pesa sobre una minoría, mientras una mayoría de ociosos se entrega a toda clase de vicios14.

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Cfr. CAMPANELLA, T., La Política. Traducción y Edición de M. González García. Madrid, Alianza Editorial, 1991. 14 El principio religioso de ambas repúblicas tampoco difiere mucho: los solarienses, como los utopienses, profesan la religión natural, pero añadiendo los primeros numerosos ingredientes astrológicos. Aquí el centro de gravedad se desplaza de la intimidad del sujeto a la proyección exterior de sus actos y su relación con la comunidad y el cosmos. Es característico el papel político de la confesión de los pecados que sirve para conocer los vicios y corregirlos. De forma semejante a como después defenderá E. CABET, el ideal político-religioso de CAMPANELLA es el gobierno de la humanidad por Jesucristo, ejercido a través del Sumo Pontífice como Vicario suyo y cabeza de la Iglesia, a la cual debe estar directamente sometido todo poder temporal. Esta doctrina inspiró a CAMPANELLA el más importante de sus escritos político-eclesiásticos, la Monarchia del Messia, donde defiende que los títulos jurídico-políticos quedan subsumidos en el religioso. Sin embargo, 17

En este florecer utópico que el Renacimiento proyecta hacia la modernidad, se ha hecho observar con frecuencia que, en España, no se produjo ninguna utopía -dejamos a un lado el significado que pudiera encerrar la obra cervantina de El Quijote- semejante a las de Moro, Bacon o Campanella. Tal vez, la única muestra de utopía pueda encontrarse en el significado real del descubrimiento de América en la concepción del mundo de la vieja Europa bien sea a través de la proyección de las ideas europeas sobre el continente americano, bien sea a través de la repercusión del Nuevo Mundo en las ideas y formas de la sociedad europea15. la unidad del principado papal no destruye los reinos y repúblicas particulares, sino que los confirma y perfecciona, puesto que los une. La espada temporal es utilizada por el Papa mediante los príncipes civiles. La defensa que hace CAMPANELLA de la religión le conduce a criticar las ideas de MAQUIAVELO al respecto, al haber rebajado la religión al rango de simple instrumentum regni. 15 En ocasiones el Derecho natural ha sido considerado como una utopía jurídica, por lo que cabe preguntarse qué hay de cierto en el carácter utópico del Derecho natural entre sus grandes representantes. En concreto, podemos destacar unas diferencias esenciales entre el Derecho natural, especialmente el clásico―racional y las utopías sociales. Una diferencia ya es de orden cronológico: el florecimiento del Derecho natural se encuentra en los siglos XVII y XVIII, mientras que el de las utopías sociales se encuentra en los comienzos del siglo XIX, es decir, en el mundo de la revolución industrial; en segundo lugar, las utopías sociales se nos presentan con el relato, con la descripción, no sólo novelesca, de una sociedad futura mejor. Las teorías del Derecho natural, en cambio, trabajan con deducciones desde un principio, se esfuerzan en conseguir el rango de una ciencia demostrativa; y por lo que se refiere a la tercera diferencia, ésta se encuentra en la intención objetiva. Las utopías sociales están dirigidas principalmente a la dicha, o por lo menos, a la eliminación de la necesidad y de las circunstancias que mantienen o producen aquellas. Las teorías iusnaturalistas, en cambio, están dirigidas predominantemente a la dignidad, a los derechos del hombre, a garantías jurídicas de la seguridad o libertad humanas, en tanto que categorías del orgullo humano. Y de acuerdo con ello, la utopía social está dirigida, ante todo, a la eliminación de la humillación humana. Sin embargo, no se 18

2. Modelos de sociedad real y utópica Ramiro Avilés diferencia unos modelos anómicos de sociedad real (Abundantia, Naturalia, Moralia y Millenium) de un modelo nómico de sociedad ideal (utopía)16. Siguiendo esta distinción, vamos a referirnos brevemente a cada uno de estos modelos ya que constituyen arquetipos de la concepción antropológica del hombre y de sus posibilidades. Abundantia es el modelo de sociedad ideal de las capas bajas de la población porque la solución que propone a los problemas sociales y políticos se basa en una inversión del mundo real mediante la cual donde había escasez, existe abundancia; donde fatiga, descanso; exclusión de las clases disgregan totalmente ambos sueños de una vida social mejor (Cfr.BLOCH, E., Derecho natural y dignidad humana. Traducción al castellano de F. González Vicén. Madrid, Aguilar, 1980, pp.208-210). Las utopías sociales no pueden quedar limitadas a su floración, es decir, a su floración inmediatamente pre-marxista en el siglo XIX, sino que tienen una larga e importante historia ante sí. PLATÓN, el estoicismo y SAN AGUSTÍN trazaron Estados ideales; T. MORO, CAMPANELLA y BACON escribieron respectivamente Utopía, u Civitas Solis y Nova Atlantis con toda una serie de reminiscencias del Derecho natural. Por ejemplo, la utopía social de T. MORO se basa en la idea iusnaturalista de la libertad natural del individuo, de igual manera que en el Derecho natural de GROCIO se halla en el fondo un liberalismo utópico, la satisfacción de intereses individuales. Y del mismo modo existen conexiones entre la utopía radical del orden de CAMPANELLA y el sistema iusnaturalista de un absolutismo radical en HOBBES. En el proyecto de KANT sobre la paz perpetua se traspone al futuro un objeto iusnaturalista, como es el del cosmopolitismo y el del Estado universal deducido de él, aproximándolo expressis verbis al sueño de la utopía. Y es así que las abigarradas imágenes de un Estado mejor y las construcciones jurídicas confluyen en un proyecto del saber cómo las cosas deberían ser (op.cit., p.210). 16 RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las sociedades ideales, cit., pp.440-444. 19

sociales privilegiadas; satisfacción de los deseos y apetitos más grotescos y sin conocimiento de límite alguno. Es un modelo herético no sólo por ser terrenal sino por localizar en el Oeste un lugar mejor que el paraíso religioso. En este modelo se observa que el deseo de escapar de la realidad se hace más evidente, puesto que las propuestas de reforma son irrealizables, ya que dependen de factores que ni son, ni van a ser, controlables por el ser humano o no lo eran en el momento de su aparición. La satisfacción de las necesidades y de los deseos de las personas sin necesidad de realizar ningún esfuerzo corporal es la clave de este modelo de sociedad ideal. En Abundantia, el hombre puede vivir en paz, sin que existan conflictos entre las personas y sin necesidad de normas que regulen sus comportamientos. La libertad y la igualdad son plenas y no generan situaciones conflictivas. En Naturalia se produce una nueva configuración de todos los elementos, ya sean materiales, funcionales o históricos. En este modelo de sociedad ideal no se satisfacen todos y cada uno de los deseos de las personas sino sólo las necesidades básicas, porque el hombre, que ha reformado su comportamiento al recuperar la bondadosa naturaleza humana perdida, modera sus exigencias. La naturaleza humana se transforma radicalmente porque se recupera la configuración primigenia, ya que estaba viciada por los elementos artificiales de la sociedad. El retorno al estado de naturaleza a una sociedad anterior menos desarrollada social, científica, tecnológica y culturalmente es la propuesta que se hace en este modelo futuro de sociedad ideal. En Naturalia se defiende una postura distinta de la doctrina básica del contractualismo clásico que propugnaba la salida del estado de naturaleza y el paso necesario a la sociedad civil; se busca la vuelta a esa condición humana y social perdida por los hombres. La simplificación de la vida y el abandono de la ciudad, junto a la

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reforma de la naturaleza humana, causan la desaparición de las normas e instituciones jurídicas. En el modelo de Moralia el entorno natural no sufre ninguna alteración, sino que es el comportamiento humano quien, al transformarse, facilita el advenimiento de la sociedad ideal. A pesar de esta coincidencia no se recupera la naturaleza humana primigenia, sino que se crea una nueva naturaleza humana mediante el proceso de reeducación. La principal fuente de los problemas es la naturaleza humana y sólo una reforma de la misma puede servir para crear la sociedad ideal. En este modelo de sociedad ideal el elemento personal en el gobierno es más relevante que las estructuras formales e institucionales. La reforma de la naturaleza humana transforma a la sociedad porque genera una situación social en la que los conflictos entre las personas desaparecen. El ejercicio de las virtudes personales debe ser real y efectivo, sin simulación o disimulación por parte de los gobernantes o de los ciudadanos. Se logra constituir una sociedad de ángeles, de seres perfectamente racionales que actúan siempre de forma correcta, que respetan en todo momento la idea de justicia que está grabada en sus corazones. Por ello, no es necesaria la presencia de las normas. En el modelo de Millenium la transformación total y radical de la sociedad se produce cuando las condiciones históricas que están determinadas sean las propicias. Este modelo de sociedad ideal se basa en la acción de una fuerza trascendental que es independiente de la voluntad humana y que puede manejar a los hombres como simples instrumentos de sus designios. El líder carismático investido con una misión divina maneja un grupo de personas y las encamina hacia la sociedad ideal, hacia el paraíso perdido que disfrutarán los elegidos. Como consecuencia de la acción de la fuerza trascendental, se transformará tanto el entorno natural como la naturaleza humana, y el resultado será una sociedad en la que los hombres 21

puedan satisfacer sus necesidades y puedan prescindir de las normas y de las instituciones de gobierno. Este modelo de sociedad ideal es el que tiene un contacto más directo con la religión porque en un inicio era la doctrina oficial del cristianismo y posteriormente fue considerado una herejía cuando se impuso la idea de la salvación ultraterrena y la acción necesaria de la iglesia. Por último, el modelo de Utopía hereda la palabra creada por Moro e inicia una nueva forma de sociedad ideal. Todas las obras que se encuadran bajo esta etiqueta pertenecen a una misma tradición utópica porque la solución material que se camufla bajo el aspecto formal es idéntica. Concretamente, ninguno de estos autores piensa que la naturaleza humana o el entorno natural se perfeccionan sino que permanecen imperfectos. Buscan la perfección social. El gobierno óptimo no depende de la naturaleza humana o entorno natural, sino de una estructura formal de gobierno que los controle y palie, en la medida de lo posible, sus efectos negativos en la sociedad. El respeto de las normas y la abundancia de bienes tienen su origen en una serie de normas que establecen los comportamientos debidos, que sancionan la violación de las obligaciones y que distribuyen de forma adecuada los bienes materiales disponibles. En el modelo de Utopía se confía la transformación de la realidad al Derecho, a las normas jurídicas, a las estructuras formales de gobierno y administración creadas por la voluntad de los hombres. Utopía es el único modelo de sociedad ideal que precisa la presencia de normas para alcanzar la forma óptima de gobierno. En el resto de sociedades ideales predomina la anomia, es decir, no se precisa la existencia de ningún tipo de norma que regule el comportamiento de las personas o administre la distribución de bienes. En Abundantia, Naturalia, Moralia o Millenium se pretende que la eliminación del Derecho no suponga el trasvase a otro sistema normativo de la autoridad 22

que éste ejercía; ésta desaparece porque no es necesaria. En cambio, en el sistema basado en la solución aportada por Moro se refuerza la autoridad que tiene un sistema normativo para controlar los comportamientos de las personas. En las sociedades ideales anómicas pueden encontrarse acusas y argumentos para justificar no sólo la desaparición de las normas jurídicas sino de cualquier tipo de norma –morales o consuetudinarias-. Las causas materiales son, primero, la abundancia de bienes; segundo, la perfección de la naturaleza humana que permite comportamientos justos o una justa adecuación de su comportamiento, la presencia de las normas no será necesaria. Si la población no tiene que luchar por conseguir los bienes materiales básicos para satisfacer sus necesidades y/o deseos, desaparecerá una de las principales causas que generan conflictos en la sociedad y las normas destinadas a solucionarlos carecerán de sentido. “Si no existen conflictos interpersonales generados por la lucha por los bienes y no existen problemas a la hora de interpretar qué es lo justo, el Derecho no tiene sentido en la sociedad porque no aporta nada. Además, existe una relación conflictiva entre sociedad ideal y Derecho porque la presencia de normas –en especial las jurídicas- se asocia a la idea de imperfección. Sólo son necesarios mecanismos formales de gobierno si la sociedad es imperfecta, al no resolver satisfactoriamente los problemas generados por la escasez de bienes y la maldad humana”17. 17

RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las sociedades ideales, cit., p.444. Apunta Ramiro Avilés que, en la óptica utópica, las críticas que se plantean al Derecho pueden encuadrarse en dos grupos, uno formal y otro material. Las críticas formales al Derecho vigente se basan en la existencia de un gran número de normas, incomprensibles, no públicas, abiertas a la interpretación, ineficaces; la crítica material básica es la falta de adecuación entre la legalidad y la idea de justicia. Como compensación de los defectos detectados, los utopistas proponen un sistema jurídico que está compuesto por pocas normas aunque éstas regulan todos los 23

3. Socialismo utópico La antigua organización social, basada especialmente en la comunidad familiar y de residencia había cedido el paso a otra donde la actividad primaria era la vida productiva y lo básico de las relaciones era el espacio en que se desarrollaban. La revolución industrial trajo consigo la aspiración al protagonismo político de grandes sectores sociales. El conflicto entre una minoría de propietarios a los que se les reconocía íntegramente el derecho a la participación y una mayoría condenada al anonimato estaba estallando. Los defensores del ideal socialista serán los que impulsen la alteración de este esquema. La vía seguida para lograr ese cambio ha sido variada. La más extendida fue la de Marx y Engels para quienes lo básico era la crítica del capitalismo como forma de producción central de la sociedad moderna, así como la lucha contra las formas políticas que la legitimaban y mantenían. La futura organización social tendría que fundarse sobre la propiedad colectiva de los comportamientos que una persona puede realizar. Estas normas están publicadas, son hechas públicas y están escritas en la lengua propia de las destinatarias de las mismas, con el objeto de que puedan ajustar su comportamiento al mandato de la norma. Las normas son claras y se aplica el principio de in claris non fit interpretatio, por lo que los jueces se convierten en la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Por último, la ejecución de las normas es rigurosa y no se deja sin sanción ninguna acción contraria a aquello que es debido. Por otra parte, el defecto material se soluciona cuando se postula la existencia de normas jurídicas que en todo momento respetan una idea de justicia, la cual es compartida por la población […] Por otro lado, en la sociedad ideal de Utopía se crean unos buenos hábitos de comportamiento que reducen la aplicación coactiva de las normas jurídicas. La mayoría de las personas obedecen de forma espontánea a las normas con lo que se reduce el número de acciones delictivas o pecaminosas y las buenas costumbres priman sobre las malas” (Ibidem, p.445). 24

medios de producción, capaz de garantizar la abundancia de bienes y servicios para todos, de forma que la igualdad efectiva de la sociedad comunista fuera la base de una organización política no discriminatoria que, incluso, habría de llegar a desaparecer como Estado. El socialismo utópico fue otra de las vías seguidas aunque hay que señalar que con escasa relevancia práctica, fundamentalmente por los penosos resultados de las comunidades utópicas allí donde habían sido puestas en práctica (por ejemplo, New Lanarck o los distintos intentos de fundación de falansterios fourieristas)18. El término socialismo aparece sobre 1830 sin que los hombres o las fuerzas que lo reivindican piensen en una proximidad a la utopía. Sin embargo, una alianza de movimientos, de ideas bastante contradictorias en el plano político, permite que la unión de los dos términos de socialismo y utopía sirva para designar en el siglo XIX un conjunto desigual de concepciones políticas desde el momento en que se preocupan de la cuestión social sin plantearla dentro de las metas del liberalismo o del marxismo. Paradójicamente, el propio marxismo es designado por algunos así, de tal forma que será a la utopía socialista a la que se imputará el advenimiento del socialismo real.

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Tal vez su despreocupación acerca de las exigencias de la práctica o por su capacidad de ofrecer soluciones coherentes para pequeños grupos ha provocado que tuvieran cierta influencia en las aspiraciones de renovación de nuevas formas de vida que recorrieron a las sociedades occidentales en la década de los años 70. Como el pensamiento anarquista o ácrata (que sería otra de las posibles vías a seguir ―vid. MOUNIER, E., Communisme, anarquie et personnalisme. Traducción al castellano de C. Díaz. Comunismo, anarquía, personalismo. Madrid, Ed. Zero, S.A., 1973), el pensamiento socialista utópico era, fundamentalmente, el deseo de una crítica radical del orden presente buscando una sociedad basada en un nuevo orden, o desorden, económico, político y amoroso. 25

La utopía ha sufrido numerosas críticas acusada de engendrar, en nombre de "un hombre nuevo", de una "sociedad nueva", un Estado totalitario. En la raíz de la posición de la utopía hay una actitud de revuelta respecto a la necesidad de las cosas o del orden establecido. Por parte de los marxistas se consideraba que sólo su método, el materialismo dialéctico e histórico, podría considerarse verdadera ciencia. Cualquier otro método, como el de Fourier, el de Leroux19, el de E. Cabet, el de Owen o el de L. Blanc era utópico, es decir, ingenuo, pueril, irrealista, idealista, moralista, metafísico e incluso religioso y, de la misma forma que la religión, la utopía adormece al pueblo y difumina su conciencia de clase. Todo se salvó con Marx; el socialismo utópico, y ese es su mérito principal, no es más que la infancia del socialismo científico que anuncia y cuya puerta abre; es un socialismo "premarxista". Se presenta el marxismo como la etapa de madurez del socialismo utópico. Esta afirmación de una continuidad histórica entre un socialismo utópico precursor superado y un marxismo científico que revela

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BUCHEZ y P. LEROUX propugnan por su parte un cristianismo socialista. El primero defiende la palabra socialismo como bandera de una religión para la humanidad y no la de la lucha de clases: "Uno para todos, todos para uno, en medio de la ciencia y del amor (...) Somos socialistas, si se quiere entender por socialismo la doctrina que no sacrifica ninguno de los términos de la fórmula: libertad, fraternidad, unidad, sino que concilia todos" (BUCHEZ, De L'Humanité, 1840; también, Du Christianisme et de ses origenes démocratiques, 1848). LEROUX, por su parte, reinterpreta los acontecimientos políticos de 1793 a la luz del evangelio intentando guiarse por la "teoría del fin común". La Convención quiso "realizar el principio cristiano" mientras que la Constitución hizo la "obra protestante", y fue individualista, olvidando "el fin de la actividad común" (Vid. Introduction a la scienze de l'historie, 1833; también, Historie Parlamentaire de la Revolution française, 1833-1838; y también, Traité de Politique et de Scienze Sociale, 1866). Sobre el "bien de todos" y el interés general, vid. ANCELA, A., Pour une lecture chrétienne de la lutte des classes. París, Éditions Universitaires, 1975, pp.167-169. 26

al movimiento obrero su plena madurez, es significativa de esa filosofía de la historia propia de todos los determinismos positivistas. Se considera que los sistemas sociales de Saint-Simon20, de Fourier21 y de Owen22, entre otros, aportan algunos

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SAINT SIMON, CLAUDE-HENRI DE ROU VROY (1760-1825), socialista francés, fue uno de los primeros pensadores que intentaron identificar las principales características de la naciente Sociedad Industrial y mostrar la manera en que esta sociedad había comenzado a desarrollarse a partir del colapso del feudalismo. Sólo un nuevo conjunto alternativo de creencias en la ciencia "positiva" moderna podría servir de fundamento al orden postfeudal industrial. Se trataba de que las nacientes clases de ingenieros y artistas (en la esfera intelectual), y empresarios, industriales y productores (en la esfera más práctica de la política y de la administración) suplantaran a las viejas clases dirigentes: la nobleza terrateniente y el clero (los pilares gemelos del feudalismo). Tal imagen de la sociedad moderna puede ser interpretada como el gobierno de los tecnócratas o como otra variante del utilitarismo capitalista. Ambas interpretaciones tienen cierta justificación, puesto que SAINT―SIMON anhelaba elevar a posiciones de autoridad a varios tipos de expertos profesionales, expertos cuya tarea principal consistiría en promover las satisfacciones humanas en un marco básicamente capitalista, centrado en el mantenimiento de los derechos de propiedad privada. SAINT-SIMON identificaba el conflicto de clases como un importante factor de desarrollo social, pero no creía en la inevitabilidad de la lucha violenta entre ellas en tiempos modernos. No previó una sociedad futura sin clases, sino que suponía que toda sociedad debía estar dividida en varios rangos funcionales. Bajo el industrialismo, por ejemplo, las clases trabajadoras estarían subordinadas a sus líderes "naturales", pero, al mismo tiempo, sus intereses estarían armoniosamente unidos en una concepción general del bien social. Contemplaba a todos los trabajadores ―desde los campesinos a los empresarios― como miembros de una única clase de productores que compartían un interés común por eliminar, a través de la reforma pacífica, a todos los grupos no productivos de la sociedad. Una vez logrado ese objetivo, la armonía natural de intereses, al unir a todos los que ocupaban posiciones productivas, conduciría a un nuevo sentimiento de solidaridad social. 27

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En la obra de CHARLES FOURIER (1772-1837) (Oeuvres complètes. Ed. Oleskiewicz. 12 vols. París, Anthropos, 1965-68) se encuentran los principios de una crítica radical no sólo del orden social existente en su época, sino también de la civilización. A su juicio, la civilización se define por tres constantes: reprimir, corregir y moderar. Por ello entiende que la civilización es criticable ya que parece que cada hombre tiene en ella necesidad de la desgracia del otro. Tanto en materia de industria, como de comercio y política, los principios del liberalismo, basados en la competencia, están siempre de parte del más fuerte, del más mentiroso, del más astuto y del más egoísta. A ello hay que unir un sistema de coacción generalizado que considera está presente en la civilización. De ahí que nos presente una asociación, el Falansterio, que resuelve el problema de la organización social dentro de la libertad y felicidad. El trabajo ya no es obligatorio porque cada uno trabaja según sus preferencias, la propiedad no se suprime pero ya no hay robos si todos acceden a ella; tampoco se suprime el dinero pero ya no es fuente de explotación porque no es necesario. En definitiva, la felicidad es una cuestión de justicia: un mínimo de bienestar asegurado a cada individuo y la supresión del asalariado podríamos considerarlos como los rasgos comunes entre FOURIER y los socialistas. Sin embargo, se diferencia de ellos por una concepción de la justicia donde la igualdad material no tiene nada que ver. 22 R. OWEN (1771-1858) a raíz de su temprana experiencia práctica en la dirección de fábricas de algodón, comenzó a interesarse por la cuestión social. Convencido de que el entorno en el que los hombres vivían y trabajaban moldeaba su carácter, se dedicó a propagar su teoría y a realizar experimentos prácticos que revelaran la validez de sus ideas y sirvieran de base para construir modelos de perfeccionamiento social. Esta misión le impulsó a marcharse de New Lanark y a aplicar su proyecto comunitario en América. A su regreso a Inglaterra, en la década de 1830, comenzó a tomar parte en los nacientes movimientos sindicales y de cooperativas. Una de sus mayores preocupaciones a lo largo de su vida fue declarar la guerra a lo que consideraba la fuente fundamental de irracionalidad en la sociedad: la religión. La religión era uno de los tres grandes frenos para el progreso; los otros dos eran el matrimonio y la propiedad privada. En su obra más conocida, la Nueva visión de la sociedad (1812-13) insistió en que preveía una transformación socialista basada en pequeñas unidades de cooperación mutua en las que se seguían los principios del autogobierno democrático. Pensaba además que una cooperación a pequeña escala como la que proponía evitaría la dominación de las máquinas sobre los hombres: se 28

descubrimientos útiles y positivos, pero su importancia se valora como función inversa del desarrollo histórico. Porque siempre, según Marx, la utopía es ahistórica ya que ignora la lucha de clases. Las utopías son conscientes del antagonismo de clases pero sustituyen las condiciones históricas de la emancipación por condiciones fantasiosas. Desean mejorar la condición de todos, incluidos los privilegiados. Creyendo en la fuerza del ejemplo y siendo defensores siempre del pacifismo, son incapaces de concebir las leyes de la revolución23. Etiénne Cabet (1788-1856) nos presenta por su parte un comunismo cristiano utópico. Recurre pues al cristianismo para justificar la creación de un mundo nuevo, comunista. El evangelio prescribe el reparto de bienes y la supresión del dinero. De ahí se deduce la doble ecuación: a) "nadie puede decirse cristiano si no es comunista"; b) "los comunistas actuales son los discípulos, imitadores y continuadores de Jesucristo".

basaría en la propiedad común y en el control de los principales medios de producción, así como en la supresión del dinero como medio de intercambio y en su sustitución por una libre distribución de los bienes de acuerdo con las necesidades. No es un comunismo como el de MARX o ENGELS puesto que estos pensadores eran revolucionarios y tenían como meta, en última instancia, apoderarse del Estado central. Las propuestas comunitarias a pequeña escala de OWEN se aproximan más a las de FOURIER, aunque FOURIER siempre reservó un papel para la propiedad privada. 23 Hay que hacer notar que los utopistas del siglo XIX, contrariamente a lo que se suele pensar, no reniegan en absoluto de la idea de la ciencia, sino que pretenden valerse de ella contra los falsos sabios, las falsas ciencias de todo tipo que fabrica el espíritu positivista. "En su conjunto, las doctrinas socialistas del siglo XIX tienen en común la crítica del liberalismo en tanto que es incapaz de resolver la "cuestión social" y proponen soluciones prácticas basadas en la doble convicción de la inmoralidad y de la ineficacia de la economía política clásica. Al margen de eso, las divergencias son tales que reunirlas bajo el único calificativo de utopías sería una impostura" (CHÂTELET, F., DUHAMEL, O., y PTSIER-KOUCHNER, E., Historia del pensamiento político. Madrid, Tecnos, S.A., 1992, p.122). 29

Cabet se preocupa por encontrar un tipo de sociedad en el que los conocidos ideales de la Revolución francesa sean una realidad. Sus dos obras Historie de la Révolution de 1830, (1832), y Le Populaire I, (1833), le llevaron aparejados sendos procesos y condena de dos años de prisión -nótese esa sensación de incomprensión y persecución que acompaña a los utopistas, como en el caso de Moro y Campanella, que también sufrieron prisión- que prefirió conmutar por cinco años de exilio en Londres. Es durante este período de exilio cuando elabora una Historie populaire de la Révolution française y su novela utópica, Voyage en Icarie24. 24

Citaremos por la 6ª edición francesa, Voyage en Icaria. Presentación de Henri DESROCHE. París-Genève, Ressources, 1979. Su defensa del comunismo cristiano, ya presente en Voyage a Icaria, se hará especialmente patente en su obra posterior Le vrai Christianisme suivant Jésus-Christi, 1846. En sus primeros años de vida en Dijon (1788-1810), la lectura de su primera utopía Télémaque, de FÉNELON, y su defensa de una comunidad libre, igualitaria, sin dinero y sin propiedad, marcaron profundamente a CABET. Tras concluir sus estudios de Derecho, un grave problema de miopía le hace acudir en busca de ayuda a París (1820-1830). Allí conoce al grupo de La Fayette y a personajes como a Charles Teste y Voyer d'Agerson que, como había señalado SAINT-SIMON, seguía intentando terminar la Révolution. Animado por ellos entra en el grupo de la Charbonnerie, a la vez que con éxito lleva un gabinete de consulta como abogado. En esta obra, Voyage en Icaria, CABET nos relata el hipotético viaje de Lord W. Carisdall a la también hipotética República de Icaria. Basándose en los ideales de la Revolución francesa, este relato le sirve de pretexto para indagar si la democracia, la república o la Monarquía pueden resolver el problema de la desigualdad del hombre y de su trabajo. Para solucionarlo propone un programa, un plan, tal y como los matemáticos lo hacen para resolver sus problemas. Pretende organizar una gran sociedad sobre la base de la igualdad para todos, igualdad en la propiedad, en el trabajo, en la alimentación, etc. La igualdad exige, a su juicio, una organización de la producción agrícola y manufacturera, una economía, un orden, una distribución inteligente y razonable, de forma que se ponga todo en común, en un mot à la communauté. Y considera que si una nación desea ese tipo de organización lo puede conseguir fácilmente. Los progresos en las industrias y 30

El funcionamiento de la utópica república de Icaria se basa en unos principios de organización social y política. En lo que se refiere a los primeros, partiendo de que el hombre se caracteriza por su razón, su perfectibilidad y sociabilidad, considera Cabet que para ser feliz es necesaria una sociedad basada en la igualdad. Todos son asociados, ciudadanos, iguales en derechos y deberes. Todos contribuyen y todos reciben beneficios de la asociación, a la que todos los miembros están unidos por los lazos de la fraternidad. Forman así un Pueblo o una Nación de hermanos. Ciertamente la naturaleza hace distintos a los hombres en cualidades síquicas o intelectuales, pero en Icaria la igualdad social es la más completa. Asimismo, todos los bienes muebles, los productos de la tierra y de la industria forman un único capital social, que pertenece indivisiblemente al Pueblo, quien lo cultiva y explota en común, quien lo administra para sí y para sus mandatarios y que participa igualmente en todos los productos. Es la Communauté de biens. Todos los icarienses deben trabajar el mismo número de horas en aquello que les resulte más agradable y todos se preocupan por encontrar los mejores medios para hacer el trabajo más ligero y sin peligro. Lo que producen se deposita en almacenes públicos para después poder distribuirlo adecuadamente. Es la Repúblique o la Communauté la única propietaria y organizadora de todo. Por ello, en Icaria no hay ni pauvres ni domestiques, y que la monnaie, l'achat y la vente sean completamente inútiles. En lo que se refiere a los principios de organización política, puesto que los ciudadanos son asociados e iguales, todos son electores y elegibles. Todos componen la Nación o el Pueblo, y el Pueblo es el soberano y a quien corresponde poder redactar los avances en las máquinas hacen que la comunidad sea más factible hoy que en épocas anteriores. Para llevar a cabo la explicación de su plan, CABET reconoce haber leído todos los otros sistemas conocidos como el de OWEN, SAINT―SIMON, FOURIER, BUCHEZ, así como su admirada obra La Utopía de T. MORO y la Histoire de la conspiration de Babeuf, de PHILIPPE BUONAROTTI. 31

el contrato social, su constitución y sus leyes. No conciben que un individuo, una familia o una clase, pudiera tener la absurda pretensión de ser sus mandatarios. Si el pueblo icariense puede reunirse fácilmente, lo hará y si hay una imposibilidad material de hacerlo así por ser muchos ciudadanos, delegará los poderes que no pueda ejercer inmediatamente y se reservará los otros. Delega en una Représentation populaire el poder preparar sus leyes y en un cuerpo ejecutivo el poder de hacerlas ejecutar; pero el pueblo se reserva el derecho de elegir a sus representantes y a todos los miembros del ejecutivo, de aprobar o de redactar sus proposiciones, de mantener el orden y la paz pública. Asimismo, todos los funcionarios públicos son mandatarios del Pueblo, todos son elegibles, temporales, responsables y revocables. Es así como el Pueblo entero hace sus leyes, y las hace únicamente en su interés, es decir, en el interés común, y las ejecuta con placer, puesto que todas son la propia expresión de su voluntad soberana. Si el marxismo lucha por acabar con la desigualdad entre las clases sociales, especialmente entre la burguesía y el proletariado, no puede olvidarse que hubo otras muchas corrientes y doctrinas que, partiendo de distintos presupuestos, se orientaban al mismo fin. Tal fue el cristianismo, que buscó la igualdad entre todos los sujetos. En la obra de Cabet puede apreciarse esa identificación latente entre pre-comunismo y neo-cristianismo25. Considera Cabet que Jesucristo no fue realmente el fundador de una religión -y aún menos de una iglesia- sino el pionero inspirador de una organización social a la que da el nombre de Royaume de Dieu. Entiende que este Reino o este Reinado de Dios no es ni la Iglesia militante como el catolicismo la ha jerarquizado ni la reunión de las almas, hijas de Dios, como el protestantismo liberal tenderá a presentar. Se trata de una organización social, un orden terrestre. "Nous 25

Voyage, p.567. 32

ajoutons même que d'aprés Jésus, les Apôtres et les Péres de l'Eglise, le christianisme ne peut pas exister sans communisme et que personne ne peut être chrétien s'il n'est pas communiste"26. Estos pretendidos beneficios de la igualdad para todos y la consiguiente comunidad de bienes ―unas de las principales 26

Voyage, p.620 . "Jésus-Christ est venu apporter une loi nouvelle, un nouveau principe social, un nouveau système d'organisation pour la société qu'il appelait le Règne ou le Royaume de Dieu, la cité nouvelle... Son grand principe social était donc la Fraternité des Hommes et des Peuples... Il recommandait la communauté des biens en déclarant que l'opulence empêchait d'entrer dans le Royaume de Dieu. Ses apôtres, les Pères de L'Eglise et les premiers chrétiens pratiquérent la communauté et si, au lieu de faire des communautés d'hommes seulement ou de femmes seulement, ils avaient fait des communautés d'hommes et de femmes avec le mariage et la famille, la communauté serait aujourd'hui établie sur tout la terre. Notre communisme icarien est donc le vrai christianisme, nous sommes de vrais chrétiens, les disciples de Jésus-Christ; c'est son évangelie qui est notre Code et c'est sa doctrine qui est notre guide" (Colonie icarienne aux Etats-Units: sa situation. Paris, 1856, pp.26-28). En este sentido, CABET sigue la propuesta de T. MORO de que las utopías sólo parecen ser factibles en comunidades religiosas. En la Utopía es la idea monacal la que se aplica. La Réduction de jesuitas en Paraguay, los Anabaptistas, los Moraves y Quakers de Pensilvania son algunos ejemplos del tipo de vida en comunidad que él propugna. Para CABET, "il vrai christianisme" es un cristianismo sin religión "onde les milleurs de religions qui couvrent la terre sont toutes des institutions humaines imaginés et crées pour maîtriser et gouverner les peuples" (Voyage en Icarie, p.276). Y continua señalando que, "Notre religion universelle ou populaire n'est vrai dire qu'un système de morale ou de philosophie et n'a d'autre utilité que de porter les hommes à s'aimer comme frères (Ibidem, p.171). Se trata de un cristianismo sin culto ya "qu'il s'agisse du culte intérieur ―la soumission à la volonté générale et l'amour de la Patrie et de l'Humanité est le culte plus agréable à la Divinité― y los templos son sin imágenes, "sans aucune cérémonie ni practique qui sente la superstition" (Ibidem, pp.171-172). Además de las influencias de otros utopistas, CABET no puede sustraerse al atractivo de las ideas de J.J. ROUSSEAU acerca de la igualdad y la defensa de la voluntad general. 33

premisas del socialismo― no son aceptados por todos. Se critica esta postura por no distinguir entre quien realmente trabaja y se esfuerza y aquél otro que no hace nada. De esta forma, la propiété égale se transforma en una propiété inégale. Entienden los detractores de la comunidad de bienes que no puede negarse que el amor a la propiedad, a los hijos y al poder son tres pasiones que la naturaleza ha depositado en el corazón del hombre y que precisamente le llevan a esforzarse. La propiedad y la riqueza hacen que los legisladores, los magistrados y los gobernantes estén más alerta para procurar progresivamente mejores resultados. Por el contrario, en la comunidad se perdería la motivación y los deseos de mejora27. A ello hay que añadir el reducido papel que jugaría la libertad en este tipo de sociedad. Con la Communauté no habría propiedad ni fortuna, ni sucesión ni donación, ni compra ni precio. No se podría disponer de nada, ni de sus hijos, ni del fruto de su trabajo y de su talento. Cada ciudadano sería forzado a trabajar un determinado número de horas y ni tan siquiera sería libre de elegir su alimentación, su vestido, su alojamiento, sus placeres o diversiones. Se podría considerar que este tipo de organización comunitaria encerraría el más

Los detractores de la comunidad de bienes ―del socialismo en definitiva― no saben a ciencia cierta cómo deberían calificar las teorías de PLATÓN, T. MORO o CAMPANELLA: si de visionarios o de locos. Incluso, consideran, no se tiene interés en fomentar la modificación de la ley Agraria o la participación en las tierras y la igualdad de propiedades. Y no sólo porque no haya interés por parte de las clases más ricas sino porque los pequeños propietarios también consideran que esa división al infinito de la riqueza nacional entre todos los ciudadanos haría que a cada uno se le diera una parte que no sería nada y se crearía la igualdad de la miseria, aumentando sin cesar la esterilidad de la tierra y de la población (Voyage, p.382). 27

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odioso despotismo, la más humillante tiranía, la más insoportable esclavitud28. Las teorías utópicas, sin que hicieran una referencia explícita a ello, encerraban sin embargo una oposición al sistema capitalista de mercado y se decantaban por una defensa del socialismo. Será Marx y sus continuadores quienes formulen, en términos económicos y políticos principalmente, una acentuación de los principios utopistas29. Una reformulación contemporánea de la teoría de la explotación de Marx es la del

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Voyage, pp.381-382. Vid. también CORREAS, O., Ideología jurídica. México, Universidad Autónoma de Puebla, 1983. 29 En las críticas de POPPER y otros está implícito el temor al marxismo como la forma más peligrosa de totalitarismo en el mundo contemporáneo. Consideran que el marxismo es una teoría utópica en el peor sentido, únicamente realizable a través de la práctica totalitaria. Pero, ¿es utópico el marxismo? El mismo MARX atacaba a los utópicos. La razón de su ataque era que disuadían a la clase trabajadora de llevar a cabo una acción concertada contra el capitalismo al fragmentarla en sectas (como los sansimonianos) o al fomentar el aburguesamiento de los trabajadores como hacía OWEN. El argumento teórico que MARX aludía contra los utópicos era que eran pensadores racionalistas del ya superado género de la Ilustración que, inconscientes de la realidad concreta y de la dialéctica de la historia, intentaban imponer constructos intelectuales al mundo. No tenían idea del conflicto de clases y soñaban ingenuamente con la unidad de todas las clases, algo que MARX consideraba imposible. También carecían de una teoría de la historia, señalaba MARX. Por consiguiente, MARX distinguía su propia teoría del socialismo utópico denominándola "socialismo científico" y renunciando a proyectos utópicos (AA.VV. The Blackwell Encyclopaedia of Political Thougt. Versión española de Mª.T. Casado Rodríguez. Revisión técnica de M. Requena Díez de Revenga. Enciclopedia del pensamiento político. Dirigida por D. Miller. Madrid, Alianza Editorial, 1989, p.504 ss.). Para POPPER, PLATÓN fue el primer enemigo de la "sociedad abierta" (la sociedad democrática y liberal) con su noción de un cuerpo de elite gobernante que impone unas "verdades" políticas a las que sólo él tiene acceso. Entendía que MARX, como los demás utópicos, estaba cortado por el mismo patrón (Vid. POPPER, K., “Utopía y violencia”, en A. Neususs (ed.), Utopía, M. Nolla trad., Barcelona, Barral, 1971, pp.129―139). 35

trasvase de explotación al nivel internacional de la relación entre países desarrollados y subdesarrollados integrados en la órbita capitalista. El poderoso influjo de la globalización ha acentuado sus efectos.

4. La ¿utopía? de un desarrollo socioambiental Por sociedad socioambiental entendemos un modelo de sociedad en la que prime la responsabilidad social y ambiental, lo que conlleva valorar y garantizar la integración de las dimensiones social y ambiental en todas sus actividades que se lleven a cabo. Este modelo de sociedad se regiría por unos principios tales como: promoción del desarrollo en una concepción integrada, que incluye las dimensiones económica, social y ambiental; respeto a los derechos humanos y combate y rechazo a toda práctica de actos que supongan cualquier tipo de discriminación o violación de derechos; ética y transparencia como pilares de las relaciones, garantizando el diálogo y rindiendo cuentas sobre sus decisiones y actividades. Como parten de la referencia a la sociedad, las responsabilidades se deberían de compartir entre comunidad, gobierno, empresas y organizaciones sociales para generar procesos de cambio social en la preservación del ambiente y los recursos naturales. Claro está que en toda sociedad hay conflictos, pero en la gestión de esos conflictos sociales habría que tener especialmente presente el medio en el cual se producen, y no se puede actuar sólo en el medio sin considerar su interacción con lo social. En la interacción sociedadnaturaleza el lugar de partida de todas las acciones para generar cambios que beneficien a ambos sin perjudicar a las generaciones futuras. 36

Agua, biodiversidad, gestión sostenible del suelo, gestión sostenible de residuos, optimización de los recursos energéticos, promoción de la cohesión social, desarrollo de la educación ambiental, gestión activa de los valores naturales y paisajísticos de la zona, diseño de modelos de ciudades sostenibles en el siglo XXI, impulso a al desarrollo rural, promoción de la biodiversidad y de la sociodiversidad y tantos otros son elementos que forman parte del desarrollo socioambiental. La encíclica papal, publicada bajo el título Laudato Si (Alabado Seas), escrita por el Papa Bergoglio,30 está dirigida no solo a los católicos, sino a todos aquellos que puedan contribuir a detener la degradación de "la casa común que Dios nos ha confiado". El pontífice hace una llamada a proteger a nuestro planeta de la degradación medioambiental y carga contra el actual sistema económico que explota los recursos naturales sin consideraciones éticas o morales. Defiende que la naturaleza y el ambiente forman parte de nuestra vida y que el lenguaje debe ser el de la fraternidad con todos estos elementos, no el del mero dominador, consumidor o explotador.31 Propone una ecología que, entre sus distintas dimensiones, incorpore el lugar peculiar del ser humano en este mundo y sus relaciones con la realidad que lo rodea.

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Carta Encíclica laudato si’ del Santo Padre Francisco sobre el cuidado de la casa común. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/ documents/papa-francesco_20150524_en (Acceso el 08.10.2015). 31 Si nos acercamos a la naturaleza y al ambiente sin esta apertura al estupor y a la maravilla, si ya no hablamos el lenguaje de la fraternidad y de la belleza en nuestra relación con el mundo, nuestras actitudes serán las del dominador, del consumidor o del mero explotador de recursos, incapaz de poner un límite a sus intereses inmediatos. En cambio, si nos sentimos íntimamente unidos a todo lo que existe, la sobriedad y el cuidado brotarán de modo espontáneo. La pobreza y la austeridad de san Francisco no eran un ascetismo meramente exterior, sino algo más radical: una renuncia a convertir la realidad en mero objeto de uso y de dominio. (11) 37

Aquí entendemos que radica la clave de un desarrollo socioambiental: una profunda interrelación entre el ser humano y la sociedad en la que se inscribe. Consciente de su responsabilidad, tanto para sus conciudadanos como para las generaciones futuras, deberá orientar la política, la economía, el Derecho, a configurar una sociedad responsable, transparente, alejada del mero consumismo de aquello que la naturaleza ofrece. El papel que corresponde a los sujetos de derecho en este modelo de sociedad no es el de dominante sino el de cuidador de los muchos bienes que la naturaleza ofrece. Eso no obsta a que se pueda llevar a cabo un aprovechamiento económico, pero siempre en un marco de equilibrio, sin agotar los recursos naturales, cuidando a aquellos que tienen menos o que habitan en lugares donde la naturaleza no ha sido tan generosa. La llamada a la ética de la responsabilidad que hacía Jonas32 es olvidada con demasiada facilidad.

5. A modo de conclusión En el modelo de utopía no se confía en alcanzar la sociedad ideal a través de la perfección de la naturaleza humana. Ni las propuestas clásicas de Grecia y de la Patrística, ni tampoco del Renacimiento ni las de la revolución industrial, lo han conseguido. Es más, en el pensamiento utópico es posible encontrar dos tipos de sociedad ideal y la diferencia entre ambos tipos está en el modo de entender la naturaleza humana: uno, que considera que las personas son capaces de actos verdaderamente increíbles de autocontrol, que son 32

JONAS, H. El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, trad. J.M. Fernández Retenaga, Barcelona, Herder, 1995. 38

esencialmente buenas; otro, que tiene una profunda desconfianza en las personas. En este segundo modelo de sociedad ideal se presenta a la naturaleza humana como algo que sólo puede ser moldeado dentro de unos límites y con la ayuda del Derecho. Este segundo patrón considera que el ser humano debe estar sometido a controles, pues no siempre va a respetar las normas que existen en su sociedad. Entendemos que no es posible lograr la perfección de la naturaleza humana por sí sola y, por ello, resulta imprescindible la presencia del Derecho en el sistema social. Por tanto, siendo conscientes de la imperfección de la naturaleza humana (alejados del pesimismo antropológico agustiniano), defendemos que conviene seguir intentando diseñar la mejor sociedad, pero conscientes de que no se puede renunciar a un sistema jurídico que regule ese marco. Reconocer la necesaria presencia del Derecho, incluso en las sociedades ideales, no impide que se le deba someter a crítica: la inflación legislativa actual, el cada vez más complejo sistema de fuentes –derecho nacional y supra-nacional-, la mayor presencia de los principios jurídicos junto a los derechos, la relevancia jurídico-política de la religión y los buenos hábitos junto con la tolerancia religiosa y la libertad de conciencia, sin olvidar el relevante papel del sistema educativo, todo ello podrá propiciar los buenos ciudadanos y las buenas personas. Precisamente, una conciencia ecológica, sabeedora del papel que el medioambiente desempeña en la configuración de la sociedad, permitirá integrar algunos principios que resultan esenciales para configurar una sociedad responsable con los demás individuos y con el medioambiente. El principio de solidaridad y el principio de responsabilidad, para dejar un patrimonio social y natural a las generaciones futuras, son claves en este modelo de sociedad que, al fin y al cabo, tiene también tintes utópicos.

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EL CONTENIDO JURÍDICO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIOAMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO EN LA CONSTITUCIÓN BRASILEÑA Daniel Wunder Hachem Profesor del Departamento de Derecho Público de la Universidade Federal do Paraná Profesor del Programa de Doctorado en Derecho de la Pontifícia Universidade Católica de Paraná Doctor en Derecho del Estado por la Universidade Federal de Paraná

Felipe Klein Gussoli

Especialista en Derecho Administrativo por el Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar Fue becario de PIBIC – Programa Institucional de Becas de Iniciación Científica/CNPq

1. La multifuncionalidad y dupla dimensión (subjetiva y objetiva) de los derechos fundamentales Este estudio busca investigar el contenido jurídico del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado en la Constitución brasileña de 1988, demostrando sus diversos desdoblamientos y cuestionando la afirmación de que este derecho se presenta exclusivamente como un derecho transindividual. Para esto, se parte de una idea de que los derechos fundamentales son multifuncionales, habida cuenta que, de un mismo derecho, resultan múltiples y distintas funciones en relación con el Estado y los particulares. La noción de multifuncionalidad de los derechos fundamentales consiste en una amplia visión, que posibilita el establecimiento de una radiografía de la norma iusfundamental, en ella incluyendo el amalgama de pretensiones jurídicosubjetivas y deberes objetivos deducibles expresa e implícitamente de los innúmeros enunciados normativos que tratan sobre un mismo derecho fundamental. Ella permite ver el derecho fundamental como un todo.1 Una misma norma, resultante de una interpretación sistemática de varios dispositivos, presenta múltiples funciones conectadas al respeto, protección y promoción del mismo bien jurídico tenido como esencial por la Constitución. Así, cuando observado el derecho fundamental en sentido amplio, él se desdobla en diversas funciones: (a) de defensa contra agresiones del Estado; (b) de prestaciones materiales, proveídas en el mundo de los hechos; (c) de prestaciones

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Terminología formulada por ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 214. 44

normativas, relacionadas a la creación de normas jurídicas volcadas: (c.1.) a la protección del derecho fundamental contra acciones de otros particulares; y (c.2.) a la creación de órganos, instituciones y procedimientos que posibiliten de forma universalizada el desempeño de las demás funciones. Se puede tomar como ejemplo el derecho a la salud. Desde la interpretación sistemática de los enunciados constitucionales que tratan sobre él, nace un derecho fundamental en sentido amplio que, si considerado como un todo, congrega diversas pretensiones jurídicas iusfundamentales con distintas funciones: (i) la libertad de elegir las prácticas diagnósticas, los métodos terapéuticos y los medicamentos que el titular del derecho va a utilizar, estando prohibidas las imposiciones estatales arbitrarias en este sentido (función de defensa); (ii) el proveimiento de servicios ambulatorios al ciudadano (función de prestación fáctica); (iii) la creación de órganos y personas jurídicas, como centros de salud y hospitales públicos, bien estructurados para el atendimiento de la población en general (función de organización); (iv) la elaboración de normas administrativas que reglamenten los requisitos procedimentales para la distribución gratuita de medicamentos por el Estado, incluso con la confección de listas de medicamentos que integran el componente básico de la Asistencia Farmacéutica (función de procedimiento); (v) la definición de una política de vigilancia sanitaria que fije normas prohibitivas a la comercialización de productos y insumos que puedan causar daños a la salud, fiscalizando su regular observancia por los particulares (función de protección). Robert Alexy, autor responsable de esta construcción teórica, ejemplifica justamente con el caso del derecho al medio ambiente equilibrado, sosteniendo que dicho derecho contiene un conjunto de diversas posiciones jurídicas iusfundamentales, como: (i) el derecho a que el Estado se abstenga de promover intervenciones atentatorias contra el medio ambiente (función 45

de defensa); (ii) el derecho a que el Estado proteja a los ciudadanos de intervenciones de terceros que dañen el ambiente (función de prestación normativa conectada a la protección contra particulares); (iii) el derecho a que el Estado permita al titular del derecho a participar de procedimientos relevantes para el medio ambiente (función de prestación normativa conectada a procedimientos); como también (iv) el derecho a que el propio Estado emplee medidas fácticas, direccionadas a la mejora del medio ambiente (función de prestaciones fácticas). 2 A partir de esta explicación, se percibe una importante diferencia entre “derecho fundamental” y “pretensión (o posición) jurídica iusfundamental”. Si observado el derecho fundamental como un todo, se nota que de él resultan múltiples pretensiones jurídicas. Es decir, una comprensión global del derecho fundamental como la expuesta, que parte de una norma resultante de la construcción hermenéutica originada desde diversas disposiciones constitucionales, a él va asociada una pluralidad de posiciones jurídicas subjetivas que pueden ser reclamadas por su titular – aunque ni todas por la vía individual. Luego, en un sentido amplio, un derecho fundamental se presenta como un conjunto de pretensiones jurídicas que el ordenamiento constitucional asegura a los ciudadanos. Sin embargo, en una acepción estricta, cada una de estas pretensiones jurídicas consideradas aisladamente también puede ser llamada de un derecho fundamental. Retomando uno de los ejemplos antes ofrecidos, el derecho a la salud, pensando como un todo (sentido amplio), abarca todas las pretensiones jurídicas ya mencionadas, pero la pretensión jurídica de proveimiento de servicios médicos ambulatorios al ciudadano,

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ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 392. 46

visto singularmente, no deja de ser, igualmente, un derecho fundamental (sentido estricto). De forma simplificada: si analizada la norma como un todo, a partir del conjunto de pretensiones jurídicas por ella aseguradas, se trata de un derecho fundamental en sentido amplio, pero si tomada solamente una de las pretensiones jurídicas de ella emanadas, de manera aislada, se trata de un derecho fundamental en sentido estricto (o posición de derecho fundamental).3 Cabe resaltar que esta distinción ni siempre es percibida. Cuando alguien menciona el “derecho a la salud” genéricamente, es imposible decir a priori si él puede o no ser postulado judicialmente por un sujeto individual. ¿A qué se refiere exactamente con dicha expresión? Al derecho fundamental a la salud como un todo (sentido amplio) o ¿a una pretensión jurídica aislada, resultante de la norma jurídica que lo consagra (sentido estricto)? En este último caso, ¿sobre cuál de estas diversas posiciones jurídicas de ella resultantes se está refiriendo? Si la respuesta es “a la pretensión de creación de una estructura organizacional para la prestación eficiente del servicio (v.g. hospital público) y la adecuada fruición de la salud por los ciudadanos”, la solución es una; pero si la respuesta es “a la prestación de proveimiento gratuito de medicamentos insertados en el Listado Nacional de Medicamentos Esenciales (RENAME)”, la solución es otra. Lo mismo ocurre con el derecho al medio ambiente equilibrado. Algunas pretensiones jurídicas iusfundamentales, asociadas a la dimensión subjetiva del derecho, pueden ser postuladas individualmente. Otras, conectadas a su perspectiva objetiva, solamente podrán ser reivindicadas por medio de instrumentos 3

En sentido similar: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 81-82. 47

de tutela colectiva, y desde que observados algunos de los requisitos que serán esbozados posteriormente. Por ello es tan importante remarcar la distinción entre las dimensiones subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.4 La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales se caracteriza esencialmente por el elemento “provocación subjetiva”: un ciudadano o un grupo de personas recibe del ordenamiento jurídico la facultad de exigir a la Administración que se comporte de determinada manera, positiva o negativa, para respetar, proteger o promover una pretensión jurídica suya, a la cual el sistema constitucional atribuyó el status de derecho fundamental. Son hipótesis que se presentan en el marco de una relación jurídico-administrativa bien delineada, en la que figuran: (i) un sujeto activo (el titular del derecho fundamental); (ii) un sujeto pasivo (el Estado, titular de la obligación de cumplir la prestación correspondiente); (iii) una pretensión jurídica, otorgada al sujeto activo, que le permite exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de una obligación de cuño positivo o negativo. De otra parte, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales no está relacionada a la existencia de un pedido o de una exigencia del titular del derecho frente al Poder Público. El foco, cuando se trata de ese asunto, consiste en los deberes que incumben a la Administración, independientemente 4

Sobre el tema de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, ver: HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 14, n. 14, Curitiba, p. 618-688, jul./dez. 2013; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La dimensión objetiva de los derechos sociales. Barcelona: Bosch Editor, 2010; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La proyección interna de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales: el art. 10.1 CE. Barcelona: Bosch Editor, 2011; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007. 48

de cualquier provocación subjetiva, de: (i) crear las condiciones necesarias para que los derechos fundamentales puedan ser ejercidos de manera integral e universalizada, quitando los obstáculos que impidan su ejercicio real y efectivo (deberes autónomos de protección); (ii) interpretar todo el ordenamiento jurídico constitucional e infra-constitucional a la luz del contenido valorativo inherente a esos derechos (eficacia irradiante); (iii) proteger a los titulares de los derechos fundamentales contra sí mismos (valor comunitario). Lo que desde ya es importante subrayar es que, ante estas características especiales de que gozan los derechos fundamentales, es insuficiente e inapropiado intentar reducirlos (y no elevarlos, como podría parecer) a la condición de derechos subjetivos individuales como una estrategia para garantizar su satisfacción judicial. Esto podrá conducir a atentados en contra del principio de igualdad, cuando fuera concedida únicamente para un jurisdiccionado una medida que debería ser extendida a todos los titulares de la misma pretensión iusfundamental. U originar óbices a su concreción integral, por tratarse de un modo de pensar que ignora la existencia de pretensiones jurídicas derivadas de la dimensión objetiva, titularizadas por grupos y colectividades, que podrían ser pleiteadas por el sistema de demandas colectivas (y que no se ajustan a las estructuras tradicionales del derecho subjetivo individual). La imposibilidad de asociar automáticamente el derecho fundamental y el derecho subjetivo individual no significa, en este influjo, debilitar su protección jurídica. Al revés: un derecho fundamental será siempre más que mero derecho subjetivo, concebido según el prisma tradicional.5 Y esto por dos razones:

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Según Jorge Reis Novais, la categoría jurídica de derecho subjetivo “no agota estructuralmente el concepto de derecho fundamental”. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente 49

(i) primero porque, cuando considerado como un todo (sentido amplio), él no abarca solamente una, sino un conjunto de pretensiones jurídicas iusfundamentales (sentido estricto) que podrían, grosso modo, ser tenidas como derechos subjetivos; (ii) segundo, porque además de esta dimensión subjetiva, la norma de derecho fundamental presenta una perspectiva objetiva que direcciona implícitamente al Estado, independientemente de determinaciones expresas o de postulación subjetiva de sus titulares, deberes objetivos de proporcionar las condiciones materiales y jurídicas adecuadas para la tutela y ejercicio efectivos de estos derechos, protegiéndolos en contra de embestidas estatales y particulares, creando mecanismos procedimentales que vuelvan posible su posterior exigibilidad subjetiva. Por otro lado, concebir los derechos fundamentales necesariamente como derechos subjetivos significaría renegar a algunas de las posiciones jurídicas específicas a ello asociadas (derechos fundamentales en sentido estricto) el status de auténticos derechos fundamentales. Si para ostentar esta condición fuese imprescindible el encuadramiento en la categoría de derecho subjetivo, aquellas partes del derecho fundamental como un todo que se presentan como deberes objetivos de acción estatal (v.g. función de protección contra violaciones por particulares) no podrían ser reconocidas como pretensiones jurídicas iusfundamentales. Por lo tanto, el gran problema que genera graves confusiones en esta temática está en el hecho de que, muchas veces, los autores se refieren de manera abstracta al derecho fundamental como un todo (sentido amplio) para debatir si es posible exigirlo judicialmente o no. Se hace una mención genérica al derecho (v.g. derecho a la vivienda, a la autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 57. Traducción libre. 50

educación…), sin demostrar cuáles son las posiciones de derechos fundamentales (derecho fundamental en sentido estricto) que están abarcadas por la norma iusfundamental en cuestión en caso concreto analizado. Por veces, en razón de la falta de concreción normativa, es difícil identificar claramente cuáles son los derechos fundamentales en sentido estricto (posiciones jurídicas) que resultan de una determinada norma. En otras palabras: hay casos en los que no se sabe con precisión qué relaciones jurídicas son establecidas por la norma de derecho fundamental. Se hace necesario, pues, diferenciar las dimensiones subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, como supuestos para verificar en cada caso concreto la cuestión relativa a la titularidad (individual o transindividual) de estos derechos, y sus posibles formas de tutela.

2. Contenido jurídico del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado en la Constitución brasileña de 1988 Expuesta la noción de derecho fundamental como un todo y la multifuncionalidad de las pretensiones contenidas en él, se hace necesario investigar el contenido jurídico del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado y esencial a la calidad de vida sana, dispuesto en el art. 225 de la Constitución brasileña de 1988.6

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No se ignora otras referencias a la cuestión ambiental en el texto constitucional, sean explícitas o implícitas (v.g. art. 5º, LXXIII, art. 20, II, arts. 21 y 22, art. 23, art. 24, VI, VII y VIII, arts. 215 y 216, entre otros). Sin embargo, según afirma José Afonso da Silva, el Derecho Ambiental, pese a que se 51

El reconocimiento constitucional del derecho al medio ambiente solamente ocurrió, en Brasil, con la promulgación de la Constitución de 1988. La incorporación demuestra el tardío surgimiento de este nuevo derecho fundamental, justificado en razón de la creciente degradación ambiental y de la amenaza a la continuidad de la vida en el planeta.7 Cabe subrayar, sin embargo, que actualmente el status de fundamentalidad del derecho al medio ambiente sano no enfrenta más dudas, pues aunque su previsión constitucional no esté formalmente insertada en Título II (“De los derechos y garantías fundamentales” – artículos 5º a 17), por su contenido e importancia se lo reconoce como un derecho materialmente fundamental, en los términos del art. 5º, §2º de la Constitución, según el cual “Los derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte”.8 Y si es cierto que entre los derechos fundamentales no existe jerarquía, también es cierto que el ejercicio de todos los demás derechos individuales y sociales suponen la existencia de un medio ambiente artificial, cultural y natural sanos. Viene de aquí la relevancia de tratar con atención el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado. En este sentido, el derecho fundamental al medio ambiente hay que ser comprendido a partir de su dupla dimensión, subjetiva y objetiva. Desde el punto de vista subjetivo, y si encuentre fragmentado en el cuerpo de la Constitución, encuentra su verdadero núcleo en la norma insertada en el art. 225. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 50. 7 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 153. 8 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental: Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 48. 52

encarado como un todo, su titularidad es compartida por más de un sujeto, y, como regla general, por toda la colectividad abstractamente considerada. La dimensión subjetiva, por lo tanto, determina la posición jurídica de ventaja de estos titulares, que podrán exigir: (i) la implementación del derecho al medio ambiente por medio de la ejecución de diversas pretensiones que lo componen; (ii) la no intervención del Estado o de otros particulares en su esfera jurídica. Así, estas pretensiones jurídicas iusfundamentales se diferencian en lo que se refiere a su naturaleza positiva o negativa.9 Es en este sentido que el derecho dispuesto en el art. 225 de la Constitución brasileña permite al particular, por ejemplo, presentar una petición ante los órganos del Sistema Nacional del Medio Ambiente (SISNAMA). Mucho antes de la publicación de la Ley de Acceso a la Información (Ley n° 12.527/2011),10 independientemente de la existencia de un interés específico, la Ley n° 10.650/2003 (art. 2, §1°) ya permitía el acceso público a los datos e informaciones existentes en los órganos y entidades del SISNAMA. Luego, la denegación injustificada del pedido de 9

Cada pretensión jurídica que emana del derecho fundamental como un todo tiene naturaleza positiva o negativa. Además, del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado emanan posiciones jurídicas titularizadas por la colectividad, por grupos y por clases, como también por personas individualmente consideradas. Por esto, es equivocado designar el derecho al medio ambiente solamente como un derecho difuso. Marcelo Abelha Rodrigues introduce bien la cuestión: “Así, v.g., teniendo como un hecho jurídico la contaminación emitida por una fábrica, podrá este ser abrazado por una norma sustancial abstracta difusa (protección del medio ambiente-equilibrio ecológico); por una norma abstracta colectiva (protección del medio ambiente de trabajo de una fábrica) e incluso por una norma abstracta sustancial individual, siendo todos incidentes sobre este mismo hecho, y sin que aquí exista bis in idem.” RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 37. Traducción libre. 10 Sobre el tema, ver: SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI). São Paulo: Atlas, 2015. 53

información justificaría la sindicabilidad de la pretensión, individualmente considerada, ante el Poder Judicial. Esta posición jurídica subjetiva demostrada indica una de las pretensiones jurídicas iusfundamentales contenidas en el derecho al medio ambiente, puesto que la obtención de la información, garantizada por ley al titular del derecho, forma parte del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado como un todo.11 El establecimiento de pretensiones jurídicas negativas también es posible. Innúmeras son las ocasiones que hacen que surja un deber de abstención al particular o al Estado en materia de medio ambiente. Por ejemplo, la amenaza de desecho de substancias tóxicas en un terreno particular por una determinada industria permite la presentación de una demanda que requiera una medida cautelar basada en la tutela inhibitoria, sin perjuicio de

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El fallo del Recurso Especial nº 1187097/PR ilustra la posibilidad de presentación de demanda indemnizatoria por parte de pescadores lesionados debido a un derramamiento de sustancias contaminantes en donde ellos ejercían sus actividades: “RECURSO ESPECIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO AJUIZADA POR PESCADORES ARTESANAIS - EXPLOSÃO DE NAVIO, COM DERRAMAMENTO DE SUBSTÂNCIAS POLUENTES SOBRE O MAR (ÓLEO E ETANOL) - INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO E CHAMAMENTO DO IBAMA AO PROCESSO SUSCITADOS EM CONTESTAÇÃO - TESES RECHAÇADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.INSURGÊNCIA DAS DEMANDADAS. (...) 2. Competência da Justiça Federal. Suposta incidência de convenção internacional (art. 109, III, da CF/88). Inocorrência. Demanda cuja causa de pedir não veicula tema afeto ao aludido órgão do Poder Judiciário.No caso dos autos, além de a ação indenizatória não se encontrar lastrada em qualquer convenção internacional, com ela não se objetiva a reparação de danos ambientais (causados a bens da União), mas sim o ressarcimento dos prejuízos suportados, em tese, por particulares (pescadores), em face da impossibilidade de desenvolverem a pesca na região atingida pelo desastre ambiental”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1187097/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013. 54

presentación de demandas posteriores de reparación de eventuales daños de naturaleza moral y material. Las pretensiones jurídicas individuales demostradas en los ejemplos arriba conviven con otras, de titularidad transindividual. Una prueba de esto es que, por ejemplo, el ordenamiento jurídico brasileño garantiza protección a las plazas y espacios libres de las ciudades.12 No se puede negar que estos locales son fuentes de protección y promoción del derecho al medio ambiente. La construcción y mantenimiento de espacios comunitarios que propician el ocio y la reunión de personas es una de las formas más comunes y eficientes de promover la conservación del medio ambiente artificial y natural. De esta manera, sin perjuicio de la posibilidad de presentación de una demanda popular por el particular que se sienta afectado (art. 1°, de la Ley n° 4.717/1965), otros instrumentos de tutela colectiva garantizan la protección de las plazas y espacios libres. La pretensión jurídica de naturaleza difusa (v.g. protección y preservación de determinada plaza abandonada por la Administración municipal) será, entonces, exigida por cualquier uno de aquellos legitimados en la Ley de Acción Civil Pública (similar a un amparo colectivo), Ley n° 7.347/1985. En estos dos ejemplos, la dimensión subjetiva del derecho al medio ambiente se caracteriza por la característica de exigibilidad de una pretensión jurídica ante el Estado, incluso por la vía judicial. A su vez, desde el punto de vista objetivo, es necesario que se sepa que el objeto que el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado (cuando considerado como un todo) pretende tutelar es indivisible. Es decir, el bien jurídico objeto del derecho no admite división entre los titulares y, debido a ello, debe ser entendido en su totalidad. La faceta autónoma de la dimensión objetiva del derecho fundamental frente a su dimensión subjetiva ilustra el deber 12

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental... Op. Cit., p. 489-498. 55

impuesto al Poder Púbico de crear condiciones de fruición del bien jurídico tutelado. De este modo, el Estado – respetadas las potestades otorgadas a cada una de las entidades federativas por la Constitución – deberá proveer, en los ámbitos fáctico y jurídico, estructuras organizacionales y procedimientos aptos a la protección y a la realización del derecho al medio ambiente. Estas estructuras y procedimientos objetivan tutelar el derecho ante el propio Estado, pero también ante los particulares, no olvidando que cabe también “ a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo [el medio ambiente] para las presentes y futuras generaciones”, según lo dispuesto en el art. 225, caput de la Constitución Federal. La propia Constitución, en dicho artículo, direcciona los modos de concreción de la dimensión objetiva del derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, al prever los instrumentos de protección y de gestión ambiental. Entre ellos, que no excluyen otras medidas que materialicen los deberes prestacionales del Estado, están: (i) el estudio previo de impacto ambiental; (ii) la demarcación de biomas carentes de protección a nivel nacional; (iii) protección y preservación de los procesos ecológicos, de fauna, de flora y de patrimonio genético; (iv) el control de riesgos; (v) la responsabilidad penal, civil y administrativa; y (vi) la educación ambiental. 13 Todos estos instrumentos de protección y gestión deben ser concretados en la legislación infraconstitucional y en la normativa general de los órganos responsables de la ejecución de la Política Nacional del Medio Ambiente (Ley n° 6.938/81). La demostración específica de cada uno de los deberes incorporados en la dimensión objetiva del derecho al medio ambiente será realizada abajo. 13

SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 34, out./dez. 2007. p. 225-227. 56

Esto puesto, es la conjunción de estas dos dimensiones que da cuerpo al derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado y esencial a la calidad de vida sana. Como visto, la complejidad de su contenido judicial aleja cualquier comprensión estanque del derecho como algo difuso por excelencia. Teniendo en mente estos supuestos, cabe aclarar de qué modo la multifuncionalidad de los derechos fundamentales da vida al derecho al medio ambiente en el orden jurídico brasileño.

3. El derecho fundamental al medio ambiente y su multifuncionalidad La doble dimensión – subjetiva y objetiva – de los derechos fundamentales demuestra, necesariamente, cada una de las funciones que el derecho como un todo ejerce. El derecho al medio ambiente ejercerá, de este modo, funciones: (a) de defensa contra embestidas del propio Estado; (b) de prestación material; (c) de prestación normativa. Esta última, a su vez, puede ser didácticamente desdoblada en funciones: (c.1) de organización; (c.2) de procedimiento; (c.3) de protección contra embestidas de otros particulares. En lo que se refiere a la función de defensa, en la perspectiva de la multifuncionalidad de los derechos fundamentales, cabe al Estado el deber de defender el derecho al medio ambiente en contra de sus propias embestidas y omisiones. Se debe tener en cuenta que la función defensiva del derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado es guiada por el principio de precaución. Asimismo, esta función retira del Estado la discrecionalidad para la implementación de normas protectoras, al mismo tiempo que lo obliga a fiscalizar y 57

a impedir la ocurrencia de daños ambientales.14 En este exacto sentido decidió el Superior Tribunal de Justicia brasileño en el fallo del Recurso Especial n° 575.998/MG. El debate que dio origen al recurso especial mencionado era justamente acerca de la discrecionalidad o no del ente municipal respecto de la frecuencia de la colecta de basura urbana. El Ministerio Público del Estado de Minas Gerais presentó demanda con el objetivo de obligar el Municipio de Cambuquira a colectar la basura más de una vez por semana, como antes se hacía. En un fallo unánime, el ponente Ministro Luiz Fux decidió que “no hay discrecionalidad del administrador ante los derechos consagrados […] constitucionalmente. En este campo, la actividad está vinculada sin admisión de cualquier exegesis que objetive alejar la garantía pétrea”. La decisión final de admisión en el recurso especial evidencia la función de defensa incorporada en el derecho al medio ambiente sano. Además de la actuación jurisdiccional con el objetivo de concretar los comandos legales y constitucionales, mecanismos de responsabilidad civil actúan en el sentido de obligar el Estado a cumplir sus deberes y a reparar el daño surgido de su incumplimiento. Cabe observar, como ejemplo, la responsabilidad civil objetiva prevista en el art. 14 de la Ley n° 6.938/1981,15 aplicable a particulares y también a los sujetos de derecho público. 14

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental...Op. Cit., p. 193. 15 “Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...) § 1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para 58

En lo que respecta a la función de prestación material, indubitablemente el cuerpo estatal cuenta con la ayuda de la principal beneficiaria de un medio ambiente sano – la sociedad. Aún así, se destaca la relevancia del papel estatal en lo que se refiere a sus deberes vinculados a las prestaciones materiales. Cabe al Estado, ampliamente, por ejemplo, desapropiar áreas por utilidad pública que, por su sabido valor paisajístico e histórico, requieran una mayor protección contra acciones destructivas. Lo mismo ocurre en áreas urbanas desapropiadas para la instalación de parques, plazas o centros de convivencia al aire libre. Bajo este prisma, la función prestacional del ente público se materializa en la consecución del bienestar social, mediante la utilización de espacios ambientalmente apropiados. Otras imposiciones recaen sobre el Estado. Aunque no exista un consenso sobre la idea de servicio público, y más específicamente si la limpieza urbana consiste en uno, no se puede negar que el mantenimiento de las calles y de las aceras con el fin de mantenerlas libres de suciedad se traduce no sólo como un servicio a favor de la salud pública, sino también como una actividad esencial para el gozo de un medio ambiente sano.16 La propia Ley n° 11.445/2007, la Ley de Saneamiento Básico brasileña, clasificó la limpieza pública y el manejo de propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. 16 A pesar de no ignorar el concepto de servicio público de Celso Antônio Bandeira de Mello, según el cual el servicio público se trata de una utilidad o comodidad gozada uti singuli, se destaca la fundamentación del autor: “Es sabido que ciertas actividades (consistentes en la prestación de utilidad o de comodidad material) destinadas a satisfacer la colectividad en general, son clasificados como servicio público cuando, en un determinado momento y lugar, el Estado entiende que no conviene dejarlas solamente a la libre iniciativa, es decir, que no es socialmente deseable que se queden sólo bajo la fiscalización y control que ejerce la generalidad de las actividades en cuestión (…)”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 678. Traducción libre. 59

residuos sólidos como un servicio público de carácter esencial para la protección de la salud y del medio ambiente.17 Una gama enorme de posibilidades se abre al Poder Público, que dispone de los más diversos instrumentos para cumplir la función prestacional material del derecho al medio ambiente sano, principalmente el poder de policía a él vinculado y resultante de la soberanía del interés público. Lo que es innegable es el carácter prestacional conectado a la actividad estatal que, si lo negligencia, se vuelve una letra muerta el texto que incorpora la norma constitucional garantizadora del derecho fundamental al medio ambiente. En lo que se refiere a la función de prestación normativa, teniendo en cuenta la promoción de la protección ambiental y la contención de las amenazas o lesiones al bien ambiental, el Estado “no está solamente ‘autorizado’, sino ‘obligado’ constitucionalmente (aquí por fuerza de sus deberes de protección y de promoción) a reglamentar la materia ambiental en las más diversas áreas”.18 La función de prestación normativa corresponde al deber del Estado de regular el tema ambiental de acuerdo con las potestades constitucionalmente previstas. Al Legislativo son dirigidas incumbencias en el sentido de promover la función de prestación normativa primaria del derecho al medio ambiente, mientas que al Ejecutivo, además del deber de implementar las normas ambientales, es atribuido el deber de negociar tratados internacionales que garanticen el cumplimiento de los dictámenes constitucionales. 19 17

“Art. 2º. Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais: (...) III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente”. 18 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental... Op. Cit., p. 153. 19 SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental...Op. Cit., p. 235. 60

En este sentido, el legislador infraconstitucional cumplió la función de prestación normativa al reglamentar el art. 225, §1° I, II, III y VII de la Constitución Federal. La Ley 9.985/2000 instituyó el Sistema Nacional de Unidades de Conservación, dando cuerpo, de esta forma, a la previsión constitucional. También se puede citar la Ley n° 11.105/2005 (Ley de Bioseguridad), que reglamenta el art. 225, §1°, II, IV y V de la CF; la Ley n° 9.605/1998 (Ley de Delitos e Infracciones Ambientales), que reguló el §3° del art. 225; la Ley n° 11.428/2006 (Ley de la Mata Atlántica), que concreta el art. 225, §4°;20 entre una serie de otras leyes que materializan los comandos constitucionales, como, por ejemplo, la Ley de Saneamiento Básico (Ley n° 11.445/2007). Efectivamente, esta función de prestación normativa del derecho al medio ambiente no se limita a la legislación federal. Es la normativa infraconstitucional de todos los entes federados lo que forma el cuerpo de los instrumentos de gestión y de protección ambiental. En estos términos, la Ley Complementar organizó la potestad ejecutiva de cada uno de los entes federales en el tema ambiental, lo que permite la ejecución de la política ambiental entre la Unión, Estados, Municipios y del Distrito Federal. Esta función de prestación normativa, como antes se mencionó, se desdobla en funciones de perfil organizacional y procedimental, como también en una tercera función de protección contra embestidas de particulares. La división de potestades en el Poder Público y la creación de personas jurídicas especializadas en el tema ambiental concreta la función de prestación normativa de organización del derecho al medio ambiente. En Brasil, el Sistema Nacional del Medio Ambiente (SISNAMA) instrumentaliza la protección ambiental. La ley que lo instituye (Ley n° 6.938/81), anterior a la 20

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental... Op. Cit., p.152. 61

Constitución Federal, divide los principales órganos (art. 6°): (i) órgano superior, el Consejo de Gobierno; (ii) órgano consultivo y deliberativo, el Consejo Nacional del Medio Ambiente (CONAMA); (iii) órgano central, la Secretaria del Medio Ambiente de la Presidencia de la República; (iv) órganos ejecutivos, el Instituto Brasileño del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (IBAMA) y el Instituto Chico Mendes de Conservación de la Biodiversidad; (v) órganos seccionales, que son “los órganos o entidades estatales responsables de la ejecución de programas, proyectos y del control y fiscalización de actividades capaces de provocar la degradación ambiental”, y los órganos o entidades locales/municipales, responsables del control y de la fiscalización de estas actividades. Se percibe que, para el cumplimiento de la función de prestación normativa de organización, la técnica de repartición de atribuciones sigue el modelo convencional de la división de potestades en la Administración Pública. No podría ser distinto, una vez que, para garantizar la eficiencia en la protección y promoción ambiental, la especialización se impone, y con mucho más fuerza, en el tema del Derecho Ambiental. Cabe acrecentar a las funciones presentadas la que exige la institución de procedimientos adecuados y eficaces a la concreción del derecho al medio ambiente: función de prestación normativa de procedimiento. Además de la comprensión de la dimensión procedimental en el ámbito de la Administración Pública, el campo procesal es fértil para el debate. Esto porque la definición de procedimientos hábiles a la tutela de los derechos fundamentales no es sólo deber de los

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Poderes Ejecutivo y Legislativo,21 sino fundamental para el fiel desempeño de las actividades del Poder Judicial. Ninguna de las proposiciones referidas tendría sentido si no fuera posible exigir el cumplimiento de las prestaciones materiales no atendidas por el Poder Público. Como ya visto, el derecho de acción continua siendo una forma de sanar las omisiones y violaciones estatales en el tema ambiental. Se hace necesario, pues, subrayar lo que ya fue dicho. La función de prestación normativa de procedimiento. Exige la implantación, por medio de normas jurídicas, de procedimientos satisfactorios de protección del bien jurídico ambiental. Vale resaltar, nuevamente, la importancia de las demandas colectivas, demostradoras de la especificidad exigida en el trato ambiental. La creación de juzgados ambientales especializados muestra la relevancia de establecer centros especializados con determinados procedimientos específicos en la esfera del proceso judicial. Es decir, la función de prestación normativa de procedimiento, al mismo tiempo que materializa como el derecho al medio ambiente será protegido e implementado, aleja cualquier intento de incluir en la defensa ambiental formalismos innecesarios. Por lo tanto, los instrumentos de promoción de la política pública ambiental deben estar acordes con un procedimiento eficaz. Véase, en estos exactos términos, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), un requisito de instalación de obras o actividades de gran degradación. El EIA, incluso, demuestra la función de protección contra acciones desproporcionales del propio Estado o de particulares. El Estudio de Impacto Ambiental está previsto en el art. 225, §1°, IV de la Constitución Federal y en el art. 9°, III, de la Ley 21

La Constitución brasileña es clara en estos términos: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI procedimentos em matéria processual”. 63

6.938/1981. El EIA valora los principios de precaución y de prevención en el Derecho Ambiental. Él consiste, resumidamente, en un procedimiento público realizado previamente a las obras y actividades y, al final, expone el futuro escenario de degradación resultante de la interferencia en el medio ambiente. Siempre habrá junto al EIA un juicio de valor final, “es decir, una evaluación favorable o no al proyecto. No se admite un Estudio de Impacto Ambiental que se abstenga de emitir la evaluación del proyecto”. 22 Lo que se quiere demostrar, sin adentrar en las especificidades del EIA, es que este es un ejemplo de instrumento que cumple la función de prestación normativa de protección contra embestidas de particulares. No existe una licencia de obra de medio o de gran porte sin el Estudio Previo de Impacto Ambiental. Incluso, las conclusiones presentadas podrán alterar el proyecto propuesto por el emprendedor, lo que resultará en nuevos costes. La justificación para esto es la protección ambiental, que no admite la amplia devastación del medio ambiente a favor del beneficio de un particular interesado. De todo lo que analizó en el estudio, se concluye que el contenido jurídico del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado en la Constitución brasileña demuestra que dicho derecho, como los demás derechos fundamentales, es caracterizado por su multifuncionalidad, dupla dimensión (subjetiva y objetiva) y titularidad simultáneamente individual y transindividual, a depender de la pretensión jurídica específica deducida en cada situación concreta.

22

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental... Op. Cit., p. 269. 64

Referencias Bibliográficas ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1187097/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La dimensión objetiva de los derechos sociales. Barcelona: Bosch Editor, 2010. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La proyección interna de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales: el art. 10.1 CE. Barcelona: Bosch Editor, 2011. HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 14, n. 14, Curitiba, p. 618-688, jul./dez. 2013. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007.

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RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI). São Paulo: Atlas, 2015. SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental: Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 34, out./dez. 2007.

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NECESIDADES BÁSICAS, DEGRADACIÓN MEDIOAMBIENTAL Y CALIDAD DE VIDA Dra. Ana Garriga Domínguez Universidad de Vigo (España)

1. La dignidad humana raíz moral de los derechos fundamentales Cuando hablamos de derechos fundamentales nos estamos refiriendo a exigencias éticas básicas sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad, necesarios para el desarrollo integral de ser humano y que han sido recogidos por el derecho positivo, a fin de que puedan realizar eficazmente su finalidad. Por lo tanto, cuando calificamos de fundamentales determinadas pretensiones morales estamos cuestionándonos acerca del por qué de los derechos fundamentales y, al analizar su recepción en el Derecho positivo indagamos sobre sus funciones, es decir, se responde a la cuestión de para qué el derecho fundamental. Ambas aproximaciones son necesarias si se quiere aportar una visión integral del fundamento y el concepto de los derechos1. 1

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.: Curso de derechos fundamentales. Teoría general, BOE- Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 102 y ss.

“Los derechos tienen una raíz moral que se indaga a través de la fundamentación, pero no son tales sin pertenecer al ordenamiento y poder así ser eficaces en la vida social, realizando la función que los justifica. Moralidad y juridicidad o moralidad legalizada forman el ámbito de estudio necesario para la comprensión de los derechos fundamentales”2. Por lo tanto, desde este planteamiento carece de sentido pretender la fundamentación de un derecho que después no pueda integrarse en ningún caso en el derecho positivo. De la misma forma, no tendrá sentido, plantearse el concepto de un derecho que carezca de una conexión ética con las dimensiones básicas de la dignidad humana. El concepto de dignidad es un concepto complejo que ha ido evolucionando con el paso del tiempo. La idea de dignidad humana se ha ido completando desde la noción negativa del derecho a no sufrir vejaciones, con elementos positivos como las nociones de autodisponibilidad humana y autodeterminación, que se concretan en la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad3. El derecho a no ser escarnecido, elemento de la dignidad humana, se conecta directamente con el principio de igualdad y no discriminación, pues la dignidad hace referencia al igual valor que, como ser humano, tiene cada persona. Pero, junto con esta dimensión o elemento negativo,la idea de dignidad significa también asumir que “la persona es un fin que ella misma decide (...), que no tiene precio y que no puede ser utilizada como medio”4. Esta dimensión de la dignidad está directamente

2

Ibídem, p.104. Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, novena edición, Tecnos, Madrid, 2005, p. 318. 4 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, nº 26, Dykinson, Madrid, 2002, p. 65. 3

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relacionada con la idea de autonomía y el libre desarrollo de la personalidad.La vinculación de la dignidad con la idea de autonomía tiene dos momentos: “autonomía que significa capacidad de elección, libertad psicológica, el poder de decidir libremente, pese a los condicionamientos y limitaciones de nuestra condición (...). En el segundo momento, autonomía significa libertad o independencia moral”5. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional poniendo de manifiesto de forma reiterada que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”6. Es decir, el principio básico de la dignidad exige que cada ser humano pueda elegir libremente, de forma consciente y responsable, su propia vida y esa elección vital debe ser objeto de respeto por parte de los demás, el Estado y terceros, y garantizarse por igual a todas las personas. Así pues, las nociones de dignidad, autonomía e igualdad están íntimamente relacionadas en la idea común de garantía del libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, del dominio sobre la propia vida, puesto que “el libre desarrollo de la personalidad establece un derecho de libertad individual de carácter general”7. Pero, por otro lado, la dignidad tiene un componente social que se proyecta en nuestras relaciones con los demás, hasta el punto de que es posible afirmar que “ha constituido y constituye el pilar básico sobre el que se fundamenta todo el ordenamiento social”8. 5

Ibídem, p. 66. STC 53/1984, de abril. También, SSTC 115/2010, de 24 de noviembre, 23/2010, de 27 de abril y 193/2003, de 27 de octubre, entre otras. 7 GARCÍA GARCÍA, Clemente: El derecho a la intimidad y dignidad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Universidad de Murcia, Murcia, 2003, p. 61. 8 SUÁREZ RUBIO, Soledad Mª: Constitución y privacidad sanitaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 53. 6

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Por otra parte y como ya he señalado, la idea de dignidad humana se encuentra también el la raíz de los derechos fundamentales y, desde el punto de vista de su evolución histórica, existe una vinculación indudable entre la idea de dignidad y los derechos de la persona9 en la medida quelos derechos fundamentales son la realización histórica de una determinada concepción moral que “sitúa como eje la dignidad del hombre y los valores libertad e igualdad como cauces para alcanzarla”10.La aparición de nuevos derechos o la redefinición de derechos antiguos, responde al proceso de la evolución histórica de las necesidades humanas o debido al reto que plantean las nuevas amenazas a la libertad o dignidad de las personas. Los derechos van apareciendo de forma gradual, los derechos fundamentales “nacen cuando pueden y deben nacer, nacen cuando el aumento del poder sobre el hombre que acompaña inevitablemente al progreso técnico (…) crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien descubre nuevos remedios para su indigencia”11. Las condiciones de vida efectiva y las circunstancias del momento histórico, han ido ampliando el catálogo de los derechos fundamentales, pero también desarrollando los existentes en etapas anteriores y determinando, en ocasiones, su interpretación por los tribunales. La evolución histórica de los derechos ha supuesto la aparición de sucesivas generaciones de derechos. Se puede considerar que la diacronía de los derechos fundamentales puede reconducirse a tres grandes etapas o generaciones que, en cada momento 9

PRIETO ÁLVAREZ, Tomás: La dignidad de la persona. Núcleo de la moralidad y del orden públicos, límite al ejercicio de las libertades públicas, Thomson –Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 162. 10 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: “Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema Universidad, Madrid, 1988, p. 234. 11 BOBBIO, Norberto: El tiempo de los derechos, traducción De Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p. 18. 70

histórico, han dado respuesta a las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas. Estos valores, se ven amenazados en la actualidad por factores inexistentes en épocas pasadas, que han provocado la aparición de una tercera generación de derechos12; pues, la revolución industrial y tecnológica “ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano con su contexto marco de convivencia”13. Por esta razón, la cuestión de los derechos fundamentales, en especial los aspectos relativos a su fundamentación, nos lleva a abordar la temática de las necesidades básicas por cuanto “recuperar hoy el requisito de la independencia personal significa elevar la satisfacción de las necesidades a pretensiones articulables en forma de derechos fundamentales”14. Las necesidades, las circunstancias sociales de los individuos, “se hallan irremediablemente implicadas en la realización de la libertad”15.

12

Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio E.: “Los derechos humanos en la sociedad tecnológica”, en LOSANO, Mario y otros: Libertad informática y leyes de protección de datos personales, p. 143 y siguientes. Igualmente, de este mismo autor, vid. La tercera generación de Derechos Humanos, ThomsonArarazadi, Navarra, 2006. 13 Ibídem, p. 144. 14 PRIETO SANCHÍS, L.: Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, p. 47. 15 Ibídem. 71

2. El concepto de necesidad humana y sus caracteres Una de las primeras cuestiones importantes en la que hemos de fijarnos en relación con la noción de necesidad es la idea básica de que la necesidad hace referencia a “la privación de aquello que puede ser básico e imprescindible”16. El concepto de necesidad puede abordarse a través de un criterio negativo o de determinación por negación. Este criterio se encuentra relacionado con la noción de daño, en el sentido de que una necesidad existirá cuando “la carencia de aquello que se necesita repercute directamente en la calidad de vida humana y que tal perjuicio respecto de algún aspecto de la vida se mantiene al menos que se satisfaga la necesidad en cuestión, no habiendo otro tipo de alternativas, por tanto no es un mero contratiempo pasajero, sino una «degeneración» permanente de la calidad de vida humana que se mantiene en tanto no se obtiene la satisfacción adecuada”17. Así pues, puede afirmarse que existirá una necesidad humana en determinadas situaciones en las que su no satisfacción puede originar la devastación o la destrucción, en ocasiones, de la propia existencia del ser humano. A fin de concretar más el concepto de necesidad, pueden establecerse como rasgos más destacados de las necesidades, los siguientes18:

16

DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, DOXA, nº 7, 1990, p. 57. 17 Ibídem, p. 58. 18 Vid. MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Madrid, Tecnos, 1998, p. 172 y ss. 72

a) Las necesidades son básicas. Esta característica supone que existen ciertas necesidades humanas que “no dependen de fines ni objetivos del sujeto”19, que son condición sine qua non para que cualquier individuo pueda tener una vida digna. Como decíamos al tratar de definir la noción de necesidad, la carencia que supone una necesidad básica impide, a quien no logra su satisfacción, que lleve una vida humana, por tanto la vida en la que éstas no estén cubiertas será infrahumana, degradada o abocada a desaparecer, es decir, su no satisfacción produce un daño grave. Por esta razón, el objetivo subyacente a casi todas las concepciones sobre necesidades “se encuentra en dar razón de qué algo ha de ser realizado o satisfecho en orden a que el sujeto de la necesidad cumpla su función como ser humano”20. La satisfacción de las necesidades básicas es requisito previo e imprescindible para el comportamiento libre, las necesidades básicas son aquellas que, en caso de no ser satisfechas, “hacen perder al sujeto su condición de agente racional y libre”21, o dicho de otra forma, no existirá una actuación libre allí en donde las necesidades básicas no hayan sido satisfechas. Este rasgo ha hecho que hayan sido consideradas como “condición previa para la acción e interacción humanas”22.

19

DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit., p. 62. AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Ensayo de fundamentación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 30. 21 CONTRERAS PELÁEZ, F. J.: Derechos sociales: Teoría e ideología, Madrid, Tecnos, 1994, p. 80. 22 Vid. DOYAL, L. y GOUGH, I.: Teoría de las necesidades humanas, Icaria, Madrid, 1994, p. 78 y ss. 20

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b) Las necesidades son objetivas. Este carácter de las necesidades significa dos cosas: en primer lugar que las necesidades pueden distinguirse de los deseos, es decir, que no son simples estados psicológicos o apetencias de las personas y, por otra parte, que los efectos de su privación, el daño, son verificables empíricamente ya que es posible percibir sus secuelas.Las necesidades se diferencian de los deseos y preferencias fundamentalmente porque los individuos no podemos elegir tener o no tener determinadas necesidades, las necesidades no dependen de la actitud volitiva del sujeto sino que “presentan contornos más objetivables, por tratarse de situaciones o estados de cosas que no dependen de la intención de los sujetos”23. Con ello quiere decirse que las necesidades no se eligen, no es algo sobre lo que podamos realizar una acción positiva y por tanto “no es algo lo que podamos tener razones o no para hacer”24. Las necesidades son fundamentales y básicas para cualquier labor humana y a diferencia de los deseos, los individuos no pueden cambiarlas o elegirlas. Por ello, las necesidades humanas básicas son algo más que simples preferencias importantes, son diferentes y desde el punto de vista moral más fundamentales: “no pueden ser elegidas o desarrolladas y, lo que es más importante, no pueden eludirse”25. Los deseos, al contrario, exigen la conciencia de ese deseo y aunque, en ocasiones, “los deseos efectivos no den lugar a una acción intencional, es esencial para el concepto de deseo que pueda hacerlo”26. 23

AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Ensayo de fundamentación, ob. cit., p. 31. 24 DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit., p. 61. 25 HARRIS, D.: La justificación del Estado de bienestar, traducción y estudio introductorio de J. J. Fernández Cainzos, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 303. 74

c) Las necesidades son universales, y por tanto, “están presentes en todos los seres humanos con independencia del tiempo y del lugar donde vivan”27. Si bien es cierto que la forma de satisfacción de las necesidades puede variar en función del contexto cultural de cada sujeto –por ejemplo, el tipo de alimentación, diferentes formas de vestir–, todos lo seres humanos con independencia de su nacionalidad, cultura, etc., necesitan para mantener un mínimo de calidad de vida que determinadas necesidades estén cubiertas: alimentación, vestido, vivienda, acceso al agua potable, sanidad, etc. d) El último rasgo de las necesidades es el de su carácter histórico. Esta característica supone una concepción de las necesidades marcada por unas coordenadas espacio– temporales concretas. Las necesidades varían en función de la evolución de cada sociedad, así como de su menor o mayor desarrollo. Tanto las condiciones en las que aparece la conciencia sobre las necesidades, “como las exigencias de satisfacción de las mismas y, a fortiori las formas de satisfacción, son históricas”28. Una vez admitida la existencia de necesidades humanas básicas, históricas, objetivas y universales debemos centrarnos en un aspecto ciertamente relevante en relación con la fundamentación de los derechos: la fundamentación del carácter normativo de las necesidades. Son varias las propuestas de fundamentación de los derechos que desde las necesidades

26

AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Ensayo de fundamentación, ob. cit., p. 180. 27 MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, ob. cit., p. 177. 28 DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit., p. 79. 75

se han formulado29.Una posible fundamentación de los derechos desde las necesidades, la encontramos entre las posiciones que afirman la mutua implicación entre necesidades y valores, teorías en las que “las necesidades son entendidas como categorías antropológicas de valor”30. Las necesidades tienen sentido en la medida en que están referidas a los valores y éstos son inmanentes a la realidad de las necesidades. El punto de partida de quienes mantienen este tipo de argumentación es la consideración de que “las necesidades son a la vez datos empíricos de la experiencia humana y criterios de valor o prescriptivos para la acción humana”31. En nuestro ámbito, una argumentación de este tipo es la sostiene PÉREZ LUÑO, quien afirma que el fundamento de los valores ha de buscarse en las necesidades del ser humano. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en la medida en que carece de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer dichas carencias. “Lo que satisface una necesidad humana tiene valor, lo que la contradice es un disvalor”32. Enmarcada en su concepción filosófico jurídica como «filosofía de la experiencia jurídica», cifra la fundamentación de los derechos en “el despliegue multilateral y consciente de las necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica”33. Para este autor, explicar el vínculo entre 29

Para una visión más completa de las diferentes formulaciones pueden consultarse las obras citadas de Javier de LUCAS y María José AÑON, Necesidades, razones y derechos, así como los trabajos de esta última Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación, igualmente citado, y “Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”, en BALLESTEROS, J. (ed.): Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992. 30 DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit. p. 65. 31 AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación, ob. cit., p. 274. 32 PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, novena edición, 2005, p. 183. 33 Ibídem, p. 184. 76

valores y necesidades exigirá en primer término demostrar el carácter objetivo de las necesidades; ya que, las necesidades, por cuanto son “datos social e históricamente vinculados a la experiencia humana poseen una objetividad y universalidad que hace posible su generalización a través de la discusión racional y el consenso, para llegar a su concreción en postulados axiológicos”34. El sistema de valores básicos ha de servir para optimizar y maximizar la satisfacción de las necesidades básicas de los seres humanos. Por ello, va a existir un condicionamiento mutuo entre el método y el objeto de la fundamentación de los derechos, pues se parte “de que el consenso racional sobre los derechos humanos tiene que surgir de la experiencia de las necesidades”35 y se hace necesario volver a la experiencia a fin de hacer plenamente conscientes esas necesidades. Las necesidades son para el profesor de Sevilla, universales, objetivas, entendidas como datos sociales, antropológicos, históricos y con posibilidades de universalización a través de un consenso racional. Por su parte, este consenso racional posibilitaría “la obtención de postulados concretos, materiales y que comportan finalmente su consideración como datos axiológicos, como valores que explicarían el porqué de los derechos humanos”36. 34

Ibídem. Ibídem. 36 AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación, ob. cit., p. 278. Desde una perspectiva diferente Liborio HIERRO recurre a la noción de necesidad como un elemento posible para la objetivación del propio concepto de derecho y afirma que “tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfacción hay razones suficientes para exigir en todo caso” y, como consecuencia de ello, tener un derecho es, desde el punto de vista jurídico, “tener una necesidad que las normas del sistema jurídico exigen satisfacer en todo caso”. Para este autor, el hecho de que la mayoría de los derechos tengan estructura de libertad de acción no supone un obstáculo para utilizar el elemento de necesidad como base del concepto de derecho, pues, lo único que significa es que seguramente la principal necesidad del ser 35

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Una vía distinta, pero que merece ser tenida en cuenta, es aquella que posibilita el establecimiento de una relación entre derechos y necesidades en cuanto que considera la posibilidad de que entre aquéllos y éstas se de “un nexo de unión mediado por la prueba de una exigencia fuerte”37, en el cual las necesidades servirían para apoyar o argumentar determinadas pretensiones que, en algunos casos, se traducirían en derechos. Las necesidades básicas desempeñarían un importante papel en la fundamentación de los derechos. De hecho, para María José AÑÓN, la constatación de una necesidad básica permitirá “argumentar, de acuerdo con las situaciones concretas y las condiciones reales, criterios de justicia y legitimidad”38. Partiendo de una concepción en la que el ser humano es un sujeto situado en la historia y de la realización plena de la autonomía, se establece una razón dialógica que tiene en cuenta necesidades e intereses. Por ello, como indica Luis PRIETO, “conservar la fuerza moral y política de una fundamentación basada en los principios de autonomía y universalización, pero abierta a las necesidades variables e históricas, constituye quizás el único camino para una concepción unitaria e integral de los fines jurídicos en el marco de un Estado social y democrático de Derecho”39. Estas posiciones tratan de elevar a la categoría de derechos la racionalización de determinadas condiciones de vida, “aquellas que de no ser tomadas en consideración y articuladas adecuadamente desproveen de contenido la condición humana”40. Esto significa que desde el punto de vista conceptual no es humano que debe ser satisfecha es tal libertad. En ¿Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto,Sistema, número 46, 1982, p. 57. 37 Ibídem, p. 283. 38 Ibídem, p. 284. 39 PRIETO SANCHÍS, L.: Estudios sobre derechos fundamentales, ob. cit., p. 61. 40 AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación, ob. cit., p. 285. 78

posible identificar necesidades y derechos, sino que aquéllas nos proporcionarían, argumentos en favor, razones que apoyarían una respuesta jurídica de satisfacción de determinadas exigencias. Según lo expuesto y a modo de síntesis, de nuevo con María José AÑON41, debemos extraer las siguientes conclusiones: 1) las necesidades básicas fundamentales harán referencia a aquellos estados o situaciones de una persona que tienen para ella un carácter insoslayable, y que son susceptibles de provocarle un daño o sufrimiento grave, salvo que dichas necesidades básicas sean satisfechas; 2) este tipo de necesidades, frente a las que no es posible hallar alternativa y que son por tanto ineludibles, no pueden, además –y este será el segundo criterio relevante–, ser satisfechas por uno mismo; y 3) es necesario que los medios de satisfacción sean articulados a través de normas vinculantes. Considerados conjuntamente, los tres criterios anteriores nos permitirán evidenciar que necesidades pueden encontrarse en la base de los derechos, así como analizar las relaciones que se establecen entre ellas y los valores. Los derechos necesitan del apoyo en la experiencia de las necesidades, ya que si no correrán el riesgo de transformarse en ideales vacíos y “sin la referencia al deber ser perderían su horizonte utópico– emancipatorio”42.

41

Ibídem, p. 287. PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., p. 186. 42

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3. La degradación medioambiental como daño objetivo a la noción de calidad de la vida No hay ninguna duda de que la protección medioambiental puede considerarse en la actualidad como una necesidad humana básica. Fenómenos como la degradación grave del medio, la contaminación de las agua, el cambio climático, que lleva asociado sequías extremas por ejemplo, provocan de forma directa o indirectamente daños graves en la calidad de vida de los seres humanos, cuando no afectan a su misma posibilidad. Los daños medioambientales graves provocan daños en el disfrute de los derechos humanos, “y en particular en el derecho a la vida, el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, el derecho a un nivel de vida adecuado y sus componentes, como el derecho a la alimentación y el derecho al agua potable y al saneamiento, y el derecho a una vivienda adecuada”43. Así lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cuando afirma que los daños graves al medio ambiente pueden afectar bienestar de una persona e incidir de forma directa en el disfrute de su vida privada. Esta idea, como ha señalado el profesor Pérez Luño, supone comprender la dimensión axiológica y finalista del medio ambiente que encuentra su expresión adecuada en el concepto de calidad de vida, vinculada a la idea de dignidad humana; noción que “refleja una réplica a la idea puramente cuantitativa del bienestar y postula un desarrollo cualitativo y equilibrado, en armonía con la naturaleza; y que sustituye al consumismo por la satisfacción de las necesidades humanas básicas de acuerdo con el principio de 43

Proyecto de Resolución del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas “Los derechos humanos y el medio ambiente”. 80

solidaridad”44. El concepto de necesidad humana, como ya hemos señalado,hace referencia a la privación de aquello que puede ser básico e imprescindible para la existencia de la vida humana o para que podamos hablar de una vida humana digna. El daño medioambiental o sus consecuencias como inundaciones, contaminación de las aguas, cambio climático, sequías, contaminación del aire o del suelo, etc. repercutirá directamente en la calidad de vida humana. La calidad de vida o “el bienestar de las personas”45, como lo denomina el TEDH,puede verse seriamente afectado por la contaminación medioambiental grave, de forma tal que las personas se vean impedidas del disfrute de su derechos (particularmente en la jurisprudencia del TEDH, de sus derechos a la vida privada o al domicilio): “El artículo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en el que se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio. El atentar contra el derecho al respeto del domicilio no supone sólo una vulneración material o corporal, como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo”46.

44

PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., p. 486. 45 Entre otras, STEDH de 22 de mayo de 2003 (Asunto Kyritatos contra Grecia). 46 Caso Moreno Gómez contra España; Sentencia de 16 noviembre 2004. 81

No puede ignorarse y el TEDH es sensible a esta realidad, que las condiciones medioambientales inciden directamente en las condiciones de la vida cotidiana de las personas, afectando al disfrute de sus derechos. Desde este momento, “los problemas del medio ambiente constituyen problemas de derechos humanos”47 y se justifica su inclusión en el estatuto de los derechos fundamentales desde el instante en que el medio ambiente tiene una incidencia inmediata en la existencia humana, contribuye decisivamente “a su desarrollo y a su misma posibilidad”48. Que la protección del medio ambiente constituye una necesidad básica para garantizar los derechos fundamentales y la dignidad humana puede verse también en la jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando exige a los Estados la adopción de las medidas necesarias para garantizar los bienes protegidos por dicho precepto. Así por ejemplo, en ocasiones, ha considerado que las Autoridades Nacionales tenían el deber de reducir las emisiones tóxicas de la planta de Severstal49, o más recientemente en asunto Di Sarno (Sentencia de 10 de enero de 2012), recordará que: “Los Estados tienen ante todo la obligación positiva, especialmente en el caso de una actividad peligrosa, de establecer una reglamentación adaptada a las especificidades de dicha actividad, concretamente en lo referente al riesgo que podría

47

ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.: “Los derechos humanos y el medio ambiente: ¿razones para la reelaboración del discurso moral?, en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. (ed.): Ética e ciencia. Acerca dos límites da investigación científica e do desenvolvemento tecnológico, Universidad de Vigo, 2008, p. 80. 48 PÉREZ LUÑO, A. E.: La tercera generación de derechos humanos, ob. cit., p. 30. 49 SSTEDH de 9 de junio de 2005 (asunto Fadeyeva contra Rusia) y de 26 de octubre de 2006 (asunto Ledyayeva y otros contra Rusia). 82

resultar de la misma. Tal obligación debe regir la autorización, la puesta en funcionamiento, la explotación, la seguridad y el control de la actividad en cuestión, e imponer a cualquier persona concernida por la misma la adopción de medidas de orden práctico que garanticen la protección efectiva de los ciudadanos cuya vida puede estar expuesta a los riesgos inherentes al ámbito de que se trate”.

Igualmente, en el asunto Bacila contra Rumanía (STEDH de 30 de marzo de 2010) constataría la ausencia del equilibrio necesario entre los derechos de las personas y los intereses económicos del Estado. Las autoridades nacionales conocían que las emisiones nocivas de la fábrica química Sometra habían sido acreditadas por numerosos informes. Por otro lado, la demandante presentó documentación médica que atestiguaba “el impacto y la relación de causalidad entre la contaminación y la degradación de su salud, en particular la intoxicación por plomo y dióxido de azufre”. Pese a ello, las autoridades nacionales no sancionaron a la fábrica, que incluso llegó a funcionar sin la preceptiva autorización ambiental. Esta falta de actuación administrativa y “la reticencia a sancionar a la sociedad estaba motivada por el hecho de que las medidas a corto plazo serían ineficaces y constituirían una amenaza para gran parte de los empleos de la región”. Este argumento no es suficiente para el TEDH, que si bien “no ignora el interés que pueden tener las autoridades internas en mantener la actividad económica de la mayor empresa de una ciudad ya debilitada por el cierre de otras industrias”, considera que éstas no supieron guardar el equilibrio justo entre el interés del bienestar económico de la región “y el goce efectivo por la demandante del derecho al respeto de su domicilio y su vida privada y familiar”.Pues, el interés económico no puede prevalecer“sobre el derecho de las personas en cuestión a gozar de un medio ambiente equilibrado y respetuoso con la salud”. Debe buscarse un equilibrio razonable entre uno y otro, introduciéndose las exigencias derivadas del 83

desarrollo económico e industrial sostenible, compatible con el bien común de las sociedades y de los derechos de los individuos. En conclusión, debe afirmarse que la protección del entorno está directamente relacionado con la dignidad y el disfrute real de los derechos fundamentales, gozar de unas condiciones medioambientales mínimas es una necesidad básica, objetiva e insoslayable para garantizar el bienestar de las personas y una calidad de vida suficiente.

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EL HISTÓRICO DEL DESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE EDUCACIÓN AMBIENTAL EN BRASIL Alexandre Godoy Dotta

Profesor de la Facultad de Derecho del Centro Universitário Autônomo de Brasil Doutorando en História e Políticas de Educación en la Pontifícia Universidad Católica de Paraná Maestro en Educación pela Pontifícia Universidad Católica de Paraná

1. La fase inicial La cuestión ambiental se presenta como un problema a ser enfrentado por los Estados democráticos contemporáneos que optaron por adoptar un modelo libre de producción fundamentado en la acumulación del capital. El recién desarrollo del tema ocurrió principalmente después de un contexto histórico que privilegió la ascensión de la doctrina neoliberal y que impuso un modelo de gestión dotado de una regulación flexible de bienes y servicios (principalmente en los 70 y 80). Se trata de un intento de implantación del modelo de Estado subsidiario en el que el Poder Público se aleja

significativamente de la tutela del mercado y, así, prestigia el libre comercio.1 Sin embargo, esta cuestión tiene dos perspectivas. Si por un lado el Estado del final del siglo XX presenció una tendencia de ausentarse de la tutela de ciertos bienes, tenidos como públicos, por otro lado, y al mismo tiempo, se verificó en la sociedad el desarrollo de entidades de representación social que pasaron a exigir mayores espacios para la participación democrática en las políticas públicas. Se trata de un mecanismo de acción y reacción. Como resultado, creció la necesidad de creación de herramientas democráticas de control y garantía de bienes colectivos, más allá de las tradicionales y ya existentes. 2 En Brasil, el debate sobre el medio ambiente surgió después de la realización de la Conferencia de Estocolmo, realizada por la ONU en 1972, en Suecia. El organismo internacional impuso la inserción del tema en la agenda gubernamental de sus países miembros, después de la adhesión a la Declaración sobre el Medio Ambiente Humano. Como respuesta, el Gobierno de Brasil creó la Secretaria Especial del Medio Ambiente (SEMA), vinculada al Gabinete de la Presidencia de la República.3

1

SADER, Emir; et al. A trama do neoliberalismo: mercado, crise e exclusão social. In: ____; GENTILI, Pablo. (Orgs.). Pós-neoliberalismo: as Políticas Sociais e o Estado Democrático. São Paulo: Paz e Terra, 1998. p. 139145. 2 DOTTA, Alexandre Godoy. A Educação como um Bem Público tutelado pelo Estado mediante as Políticas Públicas de Avaliação da Qualidade. In: VIII Congresso Nacional de Educação - EDUCERE. Curitiba: Champagnat, 2008. p. 180-195. 3 Cabe subrayar, sin embargo, que fue en la Conferencia sobre la Biosfera realizada por la UNESCO en Paris, en 1968, que se escribió las primeras líneas sobre la Educación Ambiental. Cf. NAVAS, Francisco Manuel Moreno. Origen, concepto y evolución de La educación ambiental. Innovación y Experiências Educativas, Granada, n. 13, dic. 2008. 86

Siguiendo a las recomendaciones de la Conferencia de Estocolmo, la UNESCO promovió en Belgrado (en aquel tiempo, Yugoslavia), un Encuentro Internacional en Educación Ambiental, en 1975. En aquel año, fue creado el Programa Internacional en Educación Ambiental – PIEA, que formuló los siguientes principios orientadores: la Educación Ambiental debe ser continuada, multidisciplinar, integrada a las diferencias regionales, y volcada a los intereses nacionales. A su vez, la Carta de Belgrado es uno de los más importantes documentos producidos en el encuentro. Se refiere a la estructuración de una propuesta global para orientar las prácticas educativas y que lista algunos puntos de partida para la educación ambiental, como: 1) el ambiente debe ser considerado en su totalidad – natural y creado por el hombre, ecológico, económico, tecnológico, social, legislativo, cultural y estético; 2) la educación ambiental debe ser un proceso continuo, permanente, tanto dentro como fuera de la escuela; 3) el método educacional adoptado debe ser interdisciplinar; 4) debe ser enfatizada la participación activa ciudadana en la prevención y solución de los problemas ambientales; 5) el examen de las principales cuestiones ambientales debe partir desde una perspectiva mundial, considerando, al mismo tiempo, las diferencias regionales; 6) son relevantes no solamente las condiciones presentes, sino también la situación ambiental actual y futura; 7) el desarrollo y crecimiento necesitan considerar seriamente el punto de vista ambiental; 8) es importante la promoción de la cooperación, a nivel local, nacional e internacional, en la solución de los problemas ambientales.4 El marco inicial de los debates sobre educación ambiental fue en la primera edición de la Conferencia Intergubernamental 4

ONU. UNESCO. Carta de Belgrado. Disponible 87

en:

de Educación Ambiental en la ciudad de Tsilise, de la región de Georgia, en 1977, aún en la antigua URSS. 5 El Estado brasileño no estuvo presente oficialmente en el evento, ya que el país no tenía relaciones diplomáticas con los que componían el bloque soviético, lo que terminó impidiendo su participación. Cabe subrayar que Brasil tardó algunos años para acceder a los documentos producidos en este encuentro. A su vez, la carta definía la educación ambiental en los siguientes términos: “La educación ambiental debe ser dirigida a la comunidad, despertando el interés del individuo en participar de un proceso activo, en el sentido de resolver los problemas dentro de un contexto de realidad específicas, estimulando la iniciativa, el sentido de responsabilidad y el esfuerzo para construir un futuro mejor. Debido a su propia naturaleza, la educación ambiental puede, todavía, contribuir satisfactoriamente para la renovación del proceso educativo”. 6 En este momento, la educación ambiental fue presentada como la estrategia para la concreción de una sociedad sostenible. La definición diseñada para el término “educación ambiental” fue establecida como el proceso educativo que orienta la creación de conocimientos conectados a valores éticos, a las reglas de convivencia social y al consumo. Dicho entendimiento tiene relación directa con la cuestión distributiva de los beneficios y de los perjuicios de la apropiación de la naturaleza. La regulación debe ocurrir por medio de políticas públicas eficientes y legítimas, ya que la naturaleza es un bien público y sirve como medio de garantizar el ejercicio de una

5

SORRENTINO, Marcos; et al. Educação ambiental como política pública. Educação e Pesquisa, São Paulo, v. 31, n. 2, p. 285-299, maio/ago. 2005. p. 289. 6 ONU. UNESCO. Declaração de Tbilisi. Disponible en: . Traducción libre. 88

ciudadanía activa, considerando el sentido de pertenencia al colectivo y la corresponsabilidad. 7

2. La segunda fase En 1979, la UNESCO y, particularmente, el PNUMA – Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente – organizaron el Seminario de Educación Ambiental para Latinoamérica, en Costa Rica. En el mismo año, el Departamento de Enseñanza Media del MEC – Ministerio de Educación – y la CETESB – Centro Tecnológico de Saneamiento Básico, actualmente Compañía de Tecnología de Saneamiento Ambiental del Estado de São Paulo, publicaron el documento “Ecología – Una propuesta para la Enseñanza Básica y Media”, que, inicialmente, orientó la promoción de la educación ambiental en las escuelas públicas. La UNESCO publicó, en 1980, “La Educación Ambiental: Las Grandes Orientaciones de la Conferencia de Tbilisi”, importante fuente para las acciones a ser puestas en práctica en un Programa Internacional de Educación Ambiental. El documento reúne cuarenta y una recomendaciones, donde son citados la concepción, finalidades, objetivos y principios de la Educación Ambiental. En 1987, en Moscú, fue promovida por la UNESCO/PNUMA, el Congreso Internacional sobre Educación y Formación Relativas al Medio Ambiente, con el objetivo de establecer una estrategia internacional de acción en el tema de la educación y formación ambiental para la década de los 90. Como resultado, Brasil emprendió acciones ante el Consejo Federal de Educación que, por medio del Dictamen 226/87, determinó la inclusión de la Educación Ambiental entre los 7

SORRENTINO, Marcos; et al. Op. cit., p. 289. 89

contenidos obligatorios en las propuestas curriculares de las escuelas de enseñanza básica y media, como también sugirió la creación de Centros de Educación Ambiental. Aún, en 1988, con la promulgación de la Constitución de la República Federativa de Brasil, la educación ambiental recibió especial mención. En el Capítulo VI de la Carta, destinado a la protección del Medio Ambiente, y en el art. 225, inciso VI, fue impuesto al Poder Público el deber de promover la Educación Ambiental en todos los niveles de enseñanza. 8 Con la creación del IBAMA (Instituto Brasileño del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables), en 1989, después de la aprobación de la Ley n° 7.735, de 22 de febrero, se fusionan a este nuevo órgano las siguientes entidades: SEMA (Secretaria Especial del Medio Ambiente); SUDEPE (Superintendencia de la Pesca); SUDEHVEA (Superintendencia de la Goma); y el IBDF (Instituto Brasileño de Desarrollo Forestal). Dentro del IBAMA funcionó, y aún sigue así, una División Especial para la Educación Ambiental. A partir de los 90, y después de la realización de la “Conferencia Mundial sobre la Educación para Todos”, en Jomtien, Tailandia, se volvió importante también la “Declaración Mundial sobre la Educación para Todos: Satisfacción de las Necesidades Básicas de Aprendizaje”. El documento reitera la relación de la educación y del medio ambiente. Además, “confiere a los miembros de una sociedad la posibilidad y, al mismo tiempo, la responsabilidad, de respetar y desarrollar la

8

BRASIL. Ministério da Educação. Coordenação da Educação Ambiental. Proposta de Diretrizes Curriculares para a Educação Ambiental. Disponible en: 90

educación de otros, de defender la causa de la justicia social, de proteger el medio ambiente”. 9 En 1992, fue realizada por la ONU la “Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo” (La RIO-92). Entre otros documentos firmados en este evento, se destacan: La Carta de la Tierra; La Agenda 21; el Acuerdo de Convención sobre la Diversidad Biológica; el Acuerdo de la Convención sobre Cambios Climáticos; y los Acuerdos para la Conservación y Desarrollo Sostenible en Forestas. El Ministerio de Educación y Cultura de Brasil también promovió algunos encuentros con el objetivo de socializar los resultados de las experiencias nacionales e internacionales de Educación Ambiental, como también presentar nuevas metodologías y currículos. De este encuentro, resultó la “Carta Brasileña para la Educación Ambiental”.10 En este mismo año, fue creado el Ministerio de Medio Ambiente (MMA), teniendo como misión la promoción de principios y estrategias para el conocimiento, la protección y la recuperación del medio ambiente, el uso sostenible de los recursos naturales, la valoración de los servicios ambientales y la inserción del desarrollo sostenible en la formulación y en la implementación de políticas públicas. Objetivos estos que deben ser realizados transversalmente y de forma compartida, participativa y democrática, en todos los niveles de gobierno y de la sociedad. Solamente en 1994 fue lanzada la Propuesta del Programa Nacional de Educación Ambiental – PRONEA, elaborada en conjunto por el MEC – Ministerio de Educación, el MMA – Ministerio de Medio Ambiente, el MINC – Ministerio de Cultura; 9

ONU. UNESCO. Declaração Mundial sobre Educação para Todos: Satisfação das Necessidades Básicas de Aprendizagem. Disponible en: 10 SORRENTINO, Marcos; et al. Op. cit., p. 290. 91

y el MCT – Ministerio de Ciencia y Tecnología, con el objetivo de capacitar el sistema de educación formal y no formal, supletoria y de profesionalización, en sus diversos niveles y modalidades en lo que se refiere a la educación ambiental.11 En 1996, el Plan Plurianual del Gobierno 1996/1999 (Ley n° 9.276/96) estableció como principales objetivos del área del Medio Ambiente la “promoción de la Educación Ambiental, por medio de la divulgación y del uso de conocimientos sobre tecnologías de gestión sostenible de los recursos naturales”, buscando garantizar la implementación del PRONEA – Programa Nacional de Educación Ambiental (en adelante, PNAE). Ya en 1997, después de la “Conferencia Internacional Medio Ambiente y Sociedad: Educación y Sensibilización para la Sostenibilidad (en Salónica, Grecia), ya se reconocía que, pasados cinco años desde la Conferencia Rio-92, el desarrollo de la educación ambiental no había alcanzado un nivel suficiente de desarrollo. 12 Brasil presentó el documento “Declaración de Brasilia para la Educación Ambiental”, consolidado después de la I Conferencia Nacional de Educación Ambiental – CNEA. Él reconoce que la visión de educación y de consciencia pública fue enriquecida y reforzada por los eventos internacionales y que los planes de acción de estas conferencias deben ser implementados por los gobiernos nacionales, sociedad civil (incluyendo ONGs, empresas y la comunidad educacional), la ONU y otras organizaciones internacionales. Cabe subrayar que los principios y los objetivos de la educación ambiental se asemejan a los principios generales de la educación contenidos en la LDB – Ley de Directrices y Bases de la Educación Brasileña (Ley n° 9.394, de 20 de diciembre de 11

BRASIL. Ministério da Educação. Coordenação da Educação Ambiental. Proposta de Diretrizes... 12 Idem. 92

1996). En su art. 32 se dispone que la enseñanza primaria tendrá como objetivo la formación básica del ciudadano mediante “II – la comprensión del ambiente natural y social del sistema político, de la tecnología, de las artes y de los valores sobre los que basan la sociedad”. Por lo tanto, la política educacional trata de la educación ambiental de forma entrelazada al concepto de ciudadanía. El art. 35 describe que la enseñanza media, que representa la última fase de la educación básica, tendrá como finalidad: “III – la mejora del alumno como persona humana, incluyendo la formación ética y el desarrollo de la autonomía intelectual y del pensamiento crítico”. Del mismo modo, el art. 36 determina que los programas de la enseñanza básica y media deben “presentar la educación tecnológica básica, la comprensión del significado de la ciencia, de las letras y de las artes; el proceso histórico de transformación de la sociedad y de la cultura; el idioma portugués como instrumento de comunicación, acceso al conocimiento y ejercicio de la ciudadanía”.13 Solamente en 1999 es aprobada la Ley n° 9.795, de 27 de abril, que instituye la PNEA – Política Nacional de Educación Ambiental. Esta norma reglamenta la previsión hecha por la PNMA – Política Nacional para el Medio Ambiente, en su art. 9°, que consideró la educación ambiental un instrumento de la política ambiental, acompañando el art. 225 de la Constitución Federal de 1988. 14 Sin embargo, la política pública de 13

GORCZEVSKI, C. La educación como política pública para preservación ambiental - la situación en Brasil. In: BRAVO, Álvaro Sánchez. (Org.). Políticas Públicas Ambientales. Sevilla: ArCiBel, 2008. p. 551-566. 14 BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Ministério da Educação. Documentos de Referência para o Fortalecimento da Política e do Programa Nacional de Educação Ambiental. Brasília: MEC/MMA, 2014. Disponible en: 93

educación ambiental instituida por la PNEA sólo fue implementada a partir del Decreto n° 4.281, de 25 de junio de 2002. 15 De este modo, la educación ambiental busca, por medio de la acción colectiva organizada, encontrar una comprensión de los problemas ambientales y la superación de las causas estructurales de estos conflictos o desigualdades.16 Se trata de un movimiento para la construcción de una cultura ecológica que entienda la relación de la naturaleza y de la sociedad. Aún, es importante destacar que se está tratando de dimensiones intrínsecamente vinculadas y que no pueden ser pensadas de manera separada, independiente o autónoma, sean en las decisiones gubernamentales o en las acciones de la sociedad civil organizada.17 El proceso educativo pretendido por la educación ambiental objetiva la amplia transformación de la sociedad, con la superación de la injusticia, de la desigualdad y de la apropiación capitalista. Además, es contraria a la perspectiva funcionalista de la naturaleza, teniendo como meta el abandono del modelo de sociedad hasta entonces establecido, rumbo a otro más adecuado, sostenible y democrático. Cabe a la educación ambiental promover el surgimiento de procesos que obliguen al fortalecimiento de la capacidad de autogobierno, como también que amplíen el poder de

15

Idem. CARVALHO, Isabel Cristina de Moura. Educação ambiental: a formação do sujeito ecológico. São Paulo Cortez, 2004. p. 32; CARVALHO, Isabel Cristina de Moura. A invenção do sujeito ecológico: narrativas e trajetórias da educação ambiental no Brasil. Porto Alegre: UFRGS, 2001. Disponible en: 17 JACOBI, Pedro. Educação Ambiental, Cidadania e Sustentabilidade. Cadernos de Pesquisa, n. 118, p. 189-205, mar. 2003. p. 192. 16

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resistencia a la dominación capitalista pura – en la vida, en el trabajo y en el medio ambiente. 18 El cambio paradigmático que la educación ambiental propone requiere tanto una revolución científica, como también una política. Las revoluciones son periodos de desarrollo no cumulativos, en los que el paradigma anterior es sustituido por un nuevo. 19 Este parece ser el caso de la educación ambiental en Brasil: una política pública paulatina de transformación social y de impacto en las realidades actual y futura.

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SAITO, Carlos Hiroo; et al. Conflitos socioambientais, Educação Ambiental e Participação Social na Gestão ambiental. Sustentabilidade em Debate, Brasília, v. 2, n. 1, p.121-138, jan./jun. 2011. p. 124. Disponible en: 19 KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva, 2003. 95

Referencias Bibliográficas BRASIL. Ministério da Educação. Coordenação da Educação Ambiental. Proposta de Diretrizes Curriculares para a Educação Ambiental. Disponible en: BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Ministério da Educação. Documentos de Referência para o Fortalecimento da Política e do Programa Nacional de Educação Ambiental. Brasília: MEC/MMA, 2014. Disponible en: CARVALHO, Isabel Cristina de Moura. A invenção do sujeito ecológico: narrativas e trajetórias da educação ambiental no Brasil. Porto Alegre: UFRGS, 2001. Disponible en: CARVALHO, Isabel Cristina de Moura. Educação ambiental: a formação do sujeito ecológico. São Paulo Cortez, 2004. _____. A invenção do sujeito ecológico: narrativas e trajetórias da educação ambiental no Brasil. Porto Alegre: UFRGS, 2001. Disponible en: DOTTA, Alexandre Godoy. A Educação como um Bem Público tutelado pelo Estado mediante as Políticas Públicas de Avaliação da Qualidade. In: VIII Congresso Nacional de Educação - EDUCERE. Curitiba: Champagnat, 2008. p. 180-195. Disponible en: GORCZEVSKI, Clóvis. La educación como política pública para preservación ambiental - la situación en Brasil. In: BRAVO, 96

Álvaro Sánchez. (Org.). Políticas Públicas Ambientales. Sevilla: ArCiBel, 2008. p. 551-566. JACOBI, Pedro. Educação Ambiental, Cidadania e Sustentabilidade. Cadernos de Pesquisa, n. 118, p. 189-205, mar. 2003. KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva, 2003. NAVAS, Francisco Manuel Moreno. Origen, concepto y evolución de La educación ambiental. Innovación y Experiências Educativas, Granada, n. 13, dic. 2008. ONU. UNESCO. Carta de Belgrado. Disponible en: ONU. UNESCO. Declaração de Tbilisi. Disponible en: . ONU. UNESCO. Declaração Mundial sobre Educação para Todos: Satisfação das Necessidades Básicas de Aprendizagem. Disponible en: SADER, Emir; et al. A trama do neoliberalismo: mercado, crise e exclusão social. In: ____; GENTILI, Pablo. (Orgs.). Pósneoliberalismo: as Políticas Sociais e o Estado Democrático. São Paulo: Paz e Terra, 1998. p. 139-145. SAITO, Carlos Hiroo; et al. Conflitos Socioambientais, educação ambiental e participação social na gestão ambiental. Sustentabilidade em Debate, Brasília, v. 2, n. 1, p. 121-138, jan./jun. 2011. Disponible en: SORRENTINO, Marcos; et al. Educação ambiental como política pública. Educação e Pesquisa, São Paulo, v. 31, n. 2, p. 285-299, maio/ago. 2005. Disponible en:

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INFRAESTRUCTURA VERDE EN LA UNIÓN EUROPEA: UNA APUESTA POR LA BIODIVERSIDAD.* Álvaro A. Sánchez Bravo. Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Director de los Encuentros Hispano-Brasileño de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos. Presidente de la Asociación Andaluza de Derecho, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Expert European Research Council Executive Agency (ERCEA). European Commission. Coeditor Revista Internacional de Direito Ambiental.

1. Introducción Es evidente como la sociedad humana no puede entenderse sin los beneficios que aporta la naturaleza. Ahora bien, estos beneficios no son siempre debidamente justipreciados, considerando como algo cuyo uso, y abuso, será ilimitado, no apreciándose su relevante valor. La aparición del término capital natural en los últimos tiempos indica el reconocimiento de que los sistemas medioambientales desempeñan un papel fundamental en la determinación de la producción económica y el bienestar humano; estableciendo los

límites ecológicos para nuestros sistemas socioeconómicos siendo, a la vez, limitado y vulnerable1. La complejidad de los sistemas naturales y lo irreversible de su destrucción hace que plantearse la sustitución del capital natural por otras formas “capitalistas” de capital implica riesgos contundentes. Ahora bien, aplicar el concepto de capital a la naturaleza plantea ciertas dificultades. Como indica AEMA, “Estas incluyen la inquietud que genera la creciente mercantilización del mundo y la falta de reconocimiento de la importancia intrínseca de la biodiversidad y de disponer de un medio ambiente limpio y saludable. En este contexto, es importante destacar que y no son términos equivalentes: el capital natural es la base de la producción de la economía humana y el proveedor de servicios ecosistémicos. Por tanto cualquier valoración del capital natural de Europa, además de representar una herramienta importante para la integración de valores monetarios en los sistemas económicos y las políticas conexas, deberá ir acompañada del reconocimiento de que, por sus características, nunca incluirá totalmente el valor intrínseco de la naturaleza o de los servicios culturales y espirituales que esta proporciona”2. La Unión Europea en los últimos años ha apostado por la elaboración de numerosas normas legislativas tendentes a proteger, conservar y mejorar los ecosistemas y sus servicios. Además influyen de manera poderosa en otras políticas relevantes (agricultura, pesca, desarrollo rural, cohesión).

*Texto ampliado y revisado del articulo “Protección de la Biodiversidad en la Unión Europea”, publicado en Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 11(20): 81-99, jan.-jun. 2011 1 Agencia Europea de Medio Ambiente, El medio ambiente en Europa: Estado y perspectivas 2015-Informe de Síntesis, Copenhague, 2015, p. 51. 2 Idem, pp. 52-53. 100

No obstante, la degradación ambiental ha ido en aumento en Europa. Poniendo en peligro nuestra sostenibilidad a largo plazo y reduciendo nuestra resiliencia frente a las presiones medioambientales3. Por resiliencia debe entenderse la capacidad de un sistema de adaptarse a las perturbaciones o tolerarlas sin desvirtuarse y pasar a un estado cualitativamente diferente. Sólo será posible mejorar la resiliencia de la sociedad si se mantiene y mejora la resiliencia del ecosistema, pues la sostenibilidad social, la económica y la ecológica son interdependientes4. Como indicamos, en Europa, aunque los ecosistemas están en constante evolución, el ritmo del cambio que se produce no tiene precedentes y ha generado una competencia por el espacio, especialmente en las zonas más pobladas5. Ante ello, las autoridades públicas pueden recurrir a infraestructuras

3 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y LA COMITÉ DE LAS REGIONES. Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa. COM (2013) 249. Bruselas. 06.05.2013, p. 2. 4 Agencia Europea de Medio Ambiente, El medio ambiente en Europa.., cit., p. 54. 5 A lo largo de las últimas décadas, las actividades tradicionales de uso del suelo, como la agricultura, se han hecho más intensivas en su conjunto. Hay vastas zonas de Europa que se han transformado también en zonas urbanas o han sido destruidas por una red de transporte cada vez más densa. En sólo una década en torno al 5% del territorio de la UE se ha convertido en zonas artificiales. Las autopistas de Europa también han aumentado su longitud en casi un 41% (15000 km) en ese mismo periodo y se prevén que aumenten otros 12000 km en los años venideros. En países densamente poblados, como Bélgica, el tamaño medio de las unidades de tierra contigua no atravesadas por rutas de transporte importantes se ha reducido a tan solo 20 km2 (la media en la UE es de 130 km2). Cfr. Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, Oficina de Publicaciones Oficiales de la Unión Europea, Luxemburgo, 2014, p. 5.

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“grises”6 como alternativas a soluciones naturales para prevenir problemas. Frente a esta opción la infraestructura verde aporta soluciones dinámicas e innovadoras que permiten tratar de un modo coherente desde el punto de vista espacial lo relativo a la gestión del suelo, mejorando simultáneamente el potencial de lograr numerosos beneficios recíprocos y soluciones que beneficien a todos.

2. Biodiversidad y servicios ecosistémicos. El aumento de la urbanización y de las infraestructuras, la explotación excesiva de los recursos, las distintas clases de contaminación y la introducción de especies exóticas en los ecosistemas dañan enormemente la biodiversidad. Por biodiversidad debemos entender el conjunto de especies, ecosistemas y su patrimonio genético. Por su parte, un ecosistema es una comunidad de plantas, animales y microorganismos y sus interacciones con el medio ambiente. La biodiversidad se define por la variedad y por la variabilidad de sus elementos. Desde hace décadas se viene observando a nivel mundial y europeo una reducción considerable de la diversidad biológica como consecuencia de determinadas actividades humanas (contaminación, deforestación, etc.). Esta situación es preocupante. En efecto, una biodiversidad adecuada limita los efectos de determinados riesgos ambientales tales como el cambio climático o las plagas de parásitos. La diversidad es esencial para mantener la viabilidad a largo plazo de la agricultura y la pesca, y constituye la base de

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http://ec.europa.eu/environment/news/efe/articles/2014/02/article_ 20140201_04_es.htm 102

numerosos procesos industriales y de la fabricación de medicamentos nuevos. La conservación y la explotación sostenible de la diversidad biológica son indispensables para alcanzar un desarrollo sostenible, así como los objetivos del milenio para el desarrollo relativos a la pobreza, la salud y el medio ambiente7 No obstante, casi todos olvidamos que formamos parte de ese medio ambiente. Desde la constitución de sociedades complejas, los animales y las plantas sólo fueron considerados como productos, cuyo valor era sólo monetario. La industrialización agravó este fenómeno, pues al industrializar nuestra vida, industrializamos la naturaleza. Así surge el paradigma que preservar la naturaleza es aconsejable o éticamente moralizante, pero que no pasa nada si hay que destruirla para proteger nuestros trabajos y ganar más dinero8. La cuestión es que la destrucción de la naturaleza no sólo no contribuye al desarrollo económico, sino que lo impide. La biodiversidad debe protegerse por dos tipos de razones:  su valor intrínseco: la naturaleza es fuente de placer e inspiración, y constituye la base de numerosas actividades recreativas, turísticas y culturales;  los servicios de los ecosistemas que presta: la naturaleza nos proporciona los elementos necesarios para nuestra vida y nuestro bienestar (alimentos, medicamentos, agua, aire, etc.). Existen límites a la capacidad del ingenio humano y de la tecnología para sustituir estos servicios naturales.

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http://europa.eu/legislation_summaries/environment/nature_and_biodiversity/ l28102_es.htm 8 SEÑALES DE LA AEMA 2010. La biodiversidad, el cambio climático y tú, AEMA, Copenhague, 2010, pp. 7-8. 103

Son evidentes los alarmantes porcentajes de degradación de los hábitats y de extinción de las especies. En concreto, pueden identificarse las siguientes amenazas que pesan sobre la biodiversidad:  la modificación de la utilización de los suelos, que implica la fragmentación, la degradación y la destrucción de los hábitats. Este cambio de asignación se debe principalmente al crecimiento demográfico y al aumento del consumo per cápita (dos factores que van a seguir intensificándose en el futuro y crear aún más presión);  el cambio climático, que destruye algunos hábitats y ciertos organismos vivos, perturba los ciclos de reproducción, empuja a los organismos móviles a desplazarse, etc.;  otras presiones importantes son la sobreexplotación de los recursos biológicos, la difusión de especies exóticas invasoras, la contaminación de los medios naturales y de los hábitats, la globalización, que aumenta la presión debida al comercio, y la mala gobernanza (incapacidad a la hora de reconocer el valor económico del capital natural y de los servicios de los ecosistemas). Así, las especies están desapareciendo a una velocidad que multiplica entre 100 y 1000 el ritmo natural. Según datos de la FAO, en su Informe 2010, el 60% de los ecosistemas mundiales están degradados o se utilizan de manera insostenible; el 75% de las poblaciones de peces están sobreexplotadas o significativamente agotadas, y desde 1990 se ha perdido el 75% de las diversidad genética9. 13 millones de hectáreas de selva tropical se talan cada año y el 20% del arrecife coralino del 9

www.fao.org/economic/ess-publications/ess-yearbook/ess-yearbook2010/

es/ 104

mundo ha desaparecido ya, pudiendo alcanzar el 95% en 205010, sino se detiene el cambio climático. Pero, la biodiversidad presta unos grandes servicios ecosistémicos, entendiendo por tales, los recursos o procesos que nos proporciona la naturaleza, como por ejemplo, la disponibilidad de alimentos y de agua potable, la polinización de los cultivos, y aspectos como los beneficios recreativos y espirituales que nos aporta la naturaleza11. Como indicamos anteriormente, la ausencia de precios de mercado para la naturaleza y los ecosistemas hace que los beneficios que dimanan de estos bienes se desconsideren o se infravaloren. Para luchar contra esta realidad se ha puesto en marcha el Proyecto Economía de los Ecosistemas y la Biodiversidad (PEEB)12, impulsado por el G8 y cinco economías en desarrollo, y cuyo objetivo se concreta en el “análisis del beneficio económico mundial que aporta la diversidad biológica, los costes derivados de la pérdida de biodiversidad y la ausencia de medidas de protección frente a los costes de una conservación efectiva”. El Informe The Economics of Ecosystems and Biodiversity in National and International Policy Making13, publicado en febrero de 2011, señala tres perspectivas a considerar, dependiendo de los actores implicados. Desde el punto de vista de los responsables políticos, se ha constatado la adopción de decisiones erróneas ante los nuevos retos ambientales. Para ello se aboga por dos acciones a adoptar: entender el valor del capital natural e integrarlo en la 10

www.wri.org/publication/reefs-at-risk-revisited www.cbd.int/convention/articles.shtml?a=cbd-02 12 www.teebweb.org 13 http://www.teebweb.org/Portals/25/Documents/The_Economics_of_ Ecosystems_and_Biodiversity_in_Po licy_Making_TEEB_Earthscan_Book_Flyer[1].pdf 11

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toma de decisiones, especialmente teniendo en cuenta los miembros sociales más desfavorecidos que suelen depender directamente de los servicios ecosistémicos; dar respuestas eficientes y equitativas14. Para conseguir estos objetivos se debe, entre otras medidas, compensar económicamente a quienes mantienen y sustentan los beneficios ecosistémicos, como el agua o los bosques: reformar el uso de las ayudas estatales que en muchos casos se dedican a ayudas a la producción o al consumo de combustibles fósiles; o establecer una legislación contundente en materia de responsabilidad ambiental. Para las empresas, la destrucción de la naturaleza genera graves prejuicios como la carestía de materias primas, con el consiguiente aumento de los costes de producción y pérdida de competitividad. Pero también ofrece ventajas para aquellas empresas respetuosas, dado que los consumidores optan cada vez más por productos y servicios producidos y distribuidos de manera respetuosa con el medio ambiente. Así, se estima como, por ejemplo, los mercados de productos forestales y agrícolas certificados alcanzarán un valor de 900.000 millones y 50.000 millones de dólares respectivamente. Las empresas deben convertirse en SMART (siglas en ingles de “específicas, mensurables, alcanzables, relevantes y limitadas en el tiempo), estableciendo el precitado Informe seis recomendaciones: determinar el impacto de la empresa en la biodiversidad y los servicios de los ecosistemas; determinar la dependencia de los recursos naturales; evaluar los riesgos 14

Teniendo en cuenta sólo los sectores y actividades ecológicos, como la agricultura orgánica, la silvicultura sostenible y el turismo verde, en Europa una de cada 40 personas trabajan en una actividad directamente relacionada con el medio ambiente. Si se amplia a sectores más amplios, como la agricultura, el porcentaje aumenta a uno de cada 10. Cfr. Medio Ambiente para los Europeos. Revista de la Dirección General de Medio Ambiente, nº 41. Enero de 2011, p. 9. 106

empresariales derivados; desarrollar sistemas de información apropiados; fijar objetivos SMART; y emprender acciones para evitar, minimizar y atenuar los riesgos derivados. Para los responsables locales y regionales, deben obtenerse beneficios en materia de política local, como en materia de gestión urbanística, planificación del territorio y gestión de zonas protegidas. Para ello se diseñan seis pasos para la inclusión de los servicios ecosistémicos en la política regional y local: específicar y acordar las cuestiones de política medioambiental con las partes interesadas para evitar malentendidos futuros; identificar los servicios ecosistémicos más importantes; definir las necesidades de información y seleccionar métodos de evaluación apropiados; evaluar los ecosistemas; identificar y valorar las opciones políticas; y evaluar el posterior impacto sobre los distintos grupos de la comunidad15.

3. Estrategia europea de infraestructura verde La preocupación ambiental de la Unión Europea (UE) se remonta, en materia de protección de la biodiversidad, a 1979, y las primeras Estrategias en esta materia a 1998. En el año 2006 se aprobó un Plan de Acción16 (PAB), donde se recalca la importancia de la biodiversidad y la protección de los ecosistemas como requisito imprescindible para lograr un desarrollo sostenible. El Plan identifica cuatro ámbitos 15

Medio Ambiente para los Europeos. Revista de la Dirección General de Medio Ambiente, cit., pp .8-11. 16 Comunicación de la Comisión, de 22 de mayo de 2006, Detener la pérdida de biodiversidad para 2010, y más adelante - Respaldar los servicios de los ecosistemas para el bienestar humano, COM (2006) 216. Bruselas. 22.05.2006. 107

principales de actividad, estableciendo diez objetivos claves y cuatro medidas de apoyo para lograr sus objetivos de biodiversidad para 2010 y la puesta en marcha de la recuperación de los ecosistemas. Asimismo incluía el compromiso de la Comisión de informar periódicamente al Consejo y al Parlamento sobre los progresos realizados en su aplicación. Desde 2008, la biodiversidad es una de las prioridades políticas, tanto en la UE como en el mundo. 2010 fue el Año Internacional de la Diversidad Biológica. Para dar cumplimiento a lo establecido en el PAB, se elaboró la Evaluación de 201017, donde se constató un fracaso evidente en las medidas de conservación del medio natural, debido a la continua y creciente presión sobre la biodiversidad europea, ha llevado a la Comisión ha elaborar iniciativa, para invertir la pérdida de biodiversidad en Europa y acelerar nuestra transición hacia una economía ecológica capaz de utilizar eficazmente nuestros recursos. La Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos18, señala como la falta de protección de nuestro capital natural y una valoración adecuada de los servicios ecosistémicos debe abordarse en el marco de los esfuerzos por un crecimiento

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INFORME DE LA COMISIÓN AL CONSEJO Y AL PARLAMENTO EUROPEO. EVALUACIÓN DE 2010 DE LA APLICACIÓN DEL PLAN DE ACCIÓN DE LA UE PARA LA BIODIVERSIDAD. COM (2010) 548. Bruselas 08.10.2010. Comisión Europea, Plan de Acción de la UE sobre biodiversidad: Evaluación de 2010, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2010. 18 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos. COM (2011) 571. Bruselas 20.09.2011 108

inteligente, sostenible e integrador, que es la prioridad de la Unión Europea en el marco de la Europa 202019 La Estrategia 202020 parte de la consideración de que, aparte de su valor intrínseco, la biodiversidad y los servicios que proporciona poseen un relevante valor económico no detectado por los mercados, no tomado en cuenta en la toma de decisiones. Esta valorización permitirá a la UE el cumplimiento de determinados objetivos estratégicos:  Economía más eficiente en el uso de los recursos naturales. La conservación y mejora de nuestros recursos naturales, puede hacer aumentar la eficiencia económica de nuestros recursos y reducir la dependencia exterior.  Economía hipocarbónica y mas adaptable a los impactos climáticos. La mitigación y adaptación al cambio climático tienen en la conservación de los recursos su principal apuesta, por encima de eventuales soluciones tecnológicas.  Liderazgo en la investigación y la innovación. Los avances en numerosos sectores dependen de la conservación de ecosistemas, donde se encuentran las bases para el desarrollo sanitario, farmacéutico, etc.  Nuevas competencias, empleos y oportunidades empresariales. Las oportunidades de negocio derivadas de la inversión en biodiversidad podrían alcanzar en 2050 entre dos y seis billones de dólares en todo el mundo.

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COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN. EUROPA 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. COM (2010) 2020. Bruselas 03.03.2010 20 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Estrategia de la UE sobre la biodiversidad hasta 2020: nuestro seguro de vida y capital natural. COM (2011) 244. Bruselas 03.05.2011. 109

La Estrategia Biodiversidad 2020 contiene seis objetivos independientes, pero reforzados recíprocamente, con el objetivo de proteger las especies y sus hábitats, ayudarnos a luchar contra el cambio climático y a adaptarnos a sus efectos y contribuir a alcanzar los objetivos de un uso eficiente de los recursos. A diferencia de la iniciativa anterior, demasiado amplia y que ha resultado ineficaz en muchos aspectos, esta nueva Estrategia se centra más específicamente en seis objetivos prioritarios (acompañados de sus correspondientes medidas) con el fin de:  Intensificar los esfuerzos para proteger las especies y los hábitats.  Mantenimiento y mejora de ecosistemas y servicios ecosistémicos no más tarde de 2020 mediante la creación de infraestructuras verde y la restauración de al menos el 15 de los ecosistemas degradados.  Vincular los objetivos de biodiversidad a los ámbitos políticos de la UE más pertinentes: agricultura, silvicultura y pesca.  Luchas contra las especies invasoras exóticas.  Intensificar la contribución de la UE para evitar la pérdida de biodiversidad en todo el mundo21. En respuesta al mandato contenido en la Estrategia 2000, se elaboró la Estrategia para la infraestructura verde22, con el fin de 21

http://ec.europa.eu/environment/nature/biodiversity/ comm2006/pdf/2020/Citizensummary/WEB-2011-00293-01-00-ES-TRA-00.pdf 22 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa. COM (2013) 249. Bruselas 06.05.2013. 110

promover su uso en toda Europa, crenado un marco robusto y propicio para fomentar y facilitar proyectos de infraestructura verde mediante instrumentos financieros, políticos y jurídicos existentes. La Estrategia reconoce que la infraestructura verde contribuirá de manera considerable a la efectivización de numerosas políticas comunitarias con las que alcanzar alguno/s de los objetivos buscados mediante soluciones basadas en la naturaleza23 Igualmente las inversiones en infraestructuras verdes pueden ser una fuente de creación de empleo, tanto especializados, como poco cualificados, tanto en la planificación, ingeniería, como la construcción de los elementos, como de la restauración y el mantenimiento de los ecosistemas rurales y urbanos24. La Estrategia consta de cuatro elementos fundamentales:  Fomento de la infraestructura verde en los principales ámbitos políticos de la UE.  Apoyo a los proyectos de infraestructura verde a escala de la UE.  Mejora del acceso a la financiación de los proyectos de infraestructura verde.  Mejora de la información y fomento de la innovación. Por infraestructura verde podemos entender una red estratégicamente planificada de zonas naturales y seminaturales de alta calidad con otros elementos medioambientales, diseñada y gestionada para proporcionar un amplio abanico de servicios ecositémicos, protegiendo la biodiversidad de las zonas rurales y urbanas.

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Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, cit., p. 15. Ídem. p. 5. 111

De esta forma:  se fomenta una mejor calidad de vida y bienestar humano, ofreciendo un medio ambiente de de alta calidad en el que poder vivir y trabajar;  se mejora la biodiversidad, por ejemplo, reconectando zonas naturales aisladas y aumentando la movilidad de la fauna silvestre en un paisaje más amplio;  se protege contra el cambio climático y otras catástrofes medioambientales, por ejemplo, reduciendo las inundaciones, almacenando carbono o evitando la erosión del suelo;  se fomenta un enfoque más inteligente e integrador del desarrollo, que garantiza que el limitado espacio europeo se utilice de forma más eficiente y coherente25. Además, desde el impacto económico, la infraestructura verde puede constituir un verdadero motor, atrayendo inversión interior, generando empleo, reduciendo los costes medioambientales e incorporando beneficios para la salud. Las experiencias desarrolladas hasta ahora en este campo, evidencian como son un vector para el crecimiento de los negocios ecológicos, que ya aportan un 5% del mercado laboral europeo26 Ahora bien, debe aclararse que no todo espacio verde o elemento medioambiental es apto para construir una infraestructura verde. Además de disponer de una alta calidad, deben integrarse en una red de infraestructura verde interconectada y ser capaces de crear algo más que un simple “espacio verde”. La infraestructura verde no es, por tanto, un mero agregado de espacios dispersos “verdes” que puedan conectarse en función de su proximidad o función homogéneas. Lo 25 26

Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, cit., p. 7. Ibídem. 112

relevante será el cumplimiento de sus servicios ambientales, incorporando una verdadera alternativa ecológica a la dispersión espacial. Será la ordenación territorial el mejor instrumento que permitirá construir una infraestructura verde, pues permite la determinación las interacciones entre los diferentes usos del suelo a lo largo de una amplia zona geográfica. Como indica la propia Comisión Europea, “la ordenación territorial estratégica contribuirá a:  localizar los mejores lugares para los proyectos de mejora de los hábitats (por ejemplo, la recuperación do recreación de hábitats), con el fin de ayudar a reconectar ecosistemas sanos, mejorar la permeabilidad del paisaje o mejorar la conectividad entre zonas protegidas;  alejar las obras de infraestructuras de las zonas naturales especialmente sensibles y, en su lugar, dirigirlas hacia zonas más robustas, donde puedan contribuir además a la recuperación o recreación de elementos de infraestructura verde en la propuesta de desarrollo;  identificar zonas multifuncionales donde se da prioridad a los usos compatibles del suelo que refuerzan los ecosistemas sanos sobre otros más destructivos centrados en un solo aspecto”27.

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Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, cit., p. 11. 113

4. A modo de conclusión Las iniciativas legislativas, las inversiones, son necesarias para la titánica tarea de preservar la naturaleza, y por tanto, nuestra propia existencia, pero merecen ser honestas. No podemos seguir haciendo políticas cosméticas de preservación ambiental, mientras las desigualdades se amplían, la injusticia cabalga arrasando cada vez a más seres humanos, y colocando en jaque al planeta. El éxito de las políticas no será de Europa, o de otros ámbitos geográficos, sino el de todos. Un éxito que más bien es una necesidad. La de garantizar que la vida en el planeta se mantenga, y por ende, se mantenga la raza humana, que de manera absurda e insensible camina hacia su propia destrucción. Nuestras formas de vida vinculadas al consumo masivo, y hablo desde los parámetros occidentales, no nos hacen repara mucho en cuáles son los procesos que hacen que hacen que los productos lleguen hasta nosotros, cuales los recursos primeros que los sustentan, quienes los recolectan y transforman. La globalización de los mercados, que no de los derechos, hace que consumamos productos de cualquier parte del planeta sin ni siquiera saber dónde ubicarlo geográficamente. Pero son productos baratos, cuando no simplemente, exóticos. Así, Europa debe mirar más lejos que sus propias fronteras. Nuestro elevado consumo per cápita es causa directa de numerosos factores que provocan la destrucción de nuestro patrimonio natural. No podemos, ni debemos, transferir nuestras presiones capitalistas a otras partes del mundo y no asumir ninguna responsabilidad, ni hacer nada. Y en nombre, única y exclusivamente del precio, determinamos nuestros hábitos de consumo, y contribuimos a 114

desforestaciones, violaciones de derechos humanos, mantenimiento de regímenes totalitarios. La educación y el compromiso ciudadano, sobre todo ambiental se revela como una pieza de grueso calibre para luchar contra estas agresiones al medio natural, pero también, y es una enorme tarea pendiente, deben modificarse las estructura supranacionales y las internas. Deben modificarse los mecanismos de titularidad y ejercicio del poder, hacia verdaderas “democracias ambientales”, donde la solidaridad inter e intrageneracional primen sobre los intereses del mercado. Acaparamos recursos, consumimos movidos por un sistema económico que nos hace sentirnos mejores ciudadanos cuanto más participación y más poder tengamos en los mercados. Mercados que no controlamos, que desconocemos su funcionamiento real, y a los que servimos como meros peones en una partida, la de la sostenibilidad ambiental, que algunos ya juegan con cartas marcadas para arrasar con todo lo que de valor tenga el planeta. Es por ello que iniciativas, como la de las infraestructuras verdes, contribuyan de manera efectiva, no sólo a vertebrar el territorio, y garantizar nuestra calidad de vida y nuestros derechos, sino que sea una más de las iniciativas que han de venir para dar un giro a nuestra existencia. Parece, infelizmente, que caminamos hacia una autodestrucción consentida e insensible, que no piensa en el futuro de los que han devenir detrás de nosotros, sino sólo en el placer hedonista del presente. Craso error¡¡¡¡ la tierra, la madre tierra, necesita de nuestros cuidados y desvelos, de nuestros respeto y compromiso. Más que nunca, se imponen aquellas palabras del Papa Francisco: “no vendamos nuestra madre tierra. No hagamos como esas personas sin sentimientos que terminan vendiendo a la madre; no cedamos a la tentación de vender a la madre tierra”.

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EL DERECHO A LA CIUDAD: EFICIENCIA DE LA POLÍTICA NACIONAL DE RESIDUOS SÓLIDOS BAJO EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Ligia Maria Silva Melo de Casimiro Doctoranda en Derecho Económico y Socioambiental por el programa de la Pontifícia Universidad Católica do Paraná. Maestra en Derecho de Estado por la Pontifícia Universidad Católica de São Paulo. Profesora de grado y posgrado de la Faculdad Paraíso do Ceará.Presidente del Instituto Cearense de Derecho Administrativo. Directora del Instituto Brasileño de Derecho Urbanístico

Eloi Pethechust Doctorando en Derecho Económico y Socioambiental por el programa de la Pontifícia Universidad Católica do Paraná. Maestro en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Paraná. Especialista en Derecho Procesal Civil por el Instituto de Derecho Romeu Felipe Bacellar. Miembro del Núcleo de Estudios Avanzados de Derecho Laboral y Socioeconómico (NEATES) de la Pontificia Universidad Católica de Paraná.

1. Introducción El desarrollo socioambiental es uno de los temas más debatidos en los últimos tiempos. Entre las diversas cuestiones que lo abarcan en Brasil, quizás una de las más relevantes es sobre los residuos urbanos, denominado jurídicamente como residuos sólidos y desechos. En el ámbito de las ciudades brasileñas, los residuos sólidos urbanos, con énfasis en los domésticos, representan uno de los principales retos al desarrollo social y ambiental que garantiza el acceso al derecho a la ciudad. En este contexto, esta investigación se propone a verificar la eficiencia de la Ley n° 12.305/2010, que instituye la Política Nacional de Residuos Sólidos y que complementa el listado de normas que protegen el derecho a la ciudad, en lo que se refiere a la degradación socioambiental urbana causada por la generación desreglada de residuos sólidos domésticos. Se pretende analizar la eficiencia de los instrumentos de incentivo económico establecidos por la Ley volcados a la gestión responsable de los residuos sólidos urbanos, con enfoque en la figura del ciudadano consumidor, el principal agente productor de estos desechos domésticos, a partir del concepto de ciudad y de su función social, de la idea de desarrollo socioambiental en las ciudades y cómo los residuos sólidos representan un problema para dicho desarrollo. A continuación, se realiza un breve examen de estos mecanismos bajo el Análisis Económico del Derecho, verificando la eficiencia de la Ley en lo que respecta la degradación ambiental en las ciudades provocada por los residuos sólidos domésticos.

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2. El derecho a la ciudad y el desarrollo socioambiental de las ciudades: residuos sólidos domésticos y los mecanismos inductores de prácticas responsables La ciudad es el espacio en el que se materializan las relaciones humanas. Es un organismo vivo, resultado de factores históricos, económicos, culturales, donde las personas se reúnen alrededor de un valor que les proporcione mejora de vida.1 Así, el derecho a la ciudad surge como un término utilizado por urbanistas, filósofos, sociólogos y juristas, que identifican y reconocen la presencia del ciudadano urbano como constructor y destinatario de un espacio que reproduce las características de las relaciones socioambientales y jurídicas. La ciudad se confunde con el propio sistema económico capitalista, de matiz industrial, en el que el ser humano es idealizador, protagonista y usuario. En su territorio, conviven todas las necesidades y desigualdades socioeconómicas. La presencia humana, el ser y el estar en la ciudad son, de esta forma, frutos de una constante búsqueda humana consagrada como un derecho. 2 Ante los anhelos y necesidades humanas, la ciudad es el resultado de un proceso socioeconómico y cultural, en un contexto de industrialización que generó una urbanización

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LUFT, Rosângela Marina. Políticas Públicas Urbanas: premissas e condições para a efetivação do direito à cidade. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.113. 2 HEIDEGGER, Martin. Construir, Habitar, Pensar, trad. de Marcia Sá Cavalcante Schuback. Disponible em: < http://www.prourb.fau.ufrj.br/jkos/ p2/heidegger_construir,%20habitar,%20pensar.pdf> p.1. Acceso el 20 feb. 2015. 119

extensa y densa, que maltrata el medio ambiente natural progresivamente.3 Comprendida como un sistema de elementos con la finalidad de garantizar subsistencia y protección al ser humano, representa una asociación de personas que se relacionan en función de sus intereses y necesidades, en la búsqueda por un modo de vivir bien, aunque lo hagan con cierta dificultad.4 Sobre comprender e identificar la ciudad, Max Weber la analiza, destacando su funcionalidad económica. 5 En 1933, un concepto más específico fue vinculado a la ciudad, dispuesto en la Carta de Atenas, indicando la idea de la funcionalidad del territorio urbano, en el que las personas deberían, mínimamente, tener la posibilidad de habitar, trabajar, divertirse y circular.6 El documento expedido colaboró para el debate científico y práctico de la construcción del espacio urbano, aunque insuficientemente. En el fin del siglo XX, más precisamente en 1988, una nueva Carta fue presentada a la comunidad internacional, prospectando, en especial, las ciudades europeas para el siglo XXI. Se defiende que su funcionalidad sería efectiva si se 3

LEFEBVRE, Henri. O Direito à Cidade. Tradução de Rubens Frias. Primeira Edição, Editora Moraes, São Paulo. 1991, p. 10. 4 La ciudad reúne personas que necesitan estar en sociedad, agregándose y humanizándose, conviviendo unas con las otras en la búsqueda segura por el intento de realización de sus anhelos. ELIAS, Norbert. A Sociedade dos indivíduos. SCHROTER, Michael (org.); RIBEIRO, Vera (trad.); Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. p.72-75. 5 WEBER, M. La ciudad. Madrid: La Piqueta, 1987. p. 4. 6 La idea de ciudad funcional, para definir cuál es el papel del centro urbano en la vida de un ciudadano, fue listado formalmente a partir de las ideas de Le Corbusier, durante el IV Congreso Internacional de Arquitectura Moderna en 1933, en Atenas. Componían el listado las funciones urbanas elementares: habitación, trabajo, recreación y circulación en el espacio urbano. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 29-30. 120

considerase las ciudades de manera interconectada, en red, involucrando sus necesidades y servicios. En 2003, un nuevo debate fue realizado en la Comunidad Europea y la concepción técnica de ciudad pasó a agregar el valor de la coherencia, uniéndose a los ideales de funcionalidad y a la actuación “en red”. 7 La nueva Carta, así, propone una visión de las ciudades en red, indicando que ellas deben estar volcadas a la tarea de “conservar la riqueza cultural y la diversidad, construidas a lo largo de la historia; conectarse por medio de una variedad de redes funcionales; mantener una fecunda competencia, pero esforzándose para la colaboración y cooperación en contribuir para el bienestar de sus habitantes y usuarios”.8 Aunque dicha prospección sea más próxima de la realidad europea, en Brasil, las necesidades de los ciudadanos, como también el sistema jurídico, también indican la misma configuración de ciudad. La ciudad coherente puede ser comprendida en el formato de la urbes sostenible, que se desea desarrollada y accesible a todos, coherente con la previsión de derechos fundamentales del ser humano, direccionando para un desdoblamiento del alcance material y del uso racional de los recursos naturales. 9 Sin embargo, parte de las ciudades, tanto a nivel nacional como internacional, no atiende a las necesidades del uso racional de los recursos naturales. Sistemáticamente, se observa una baja calidad de vida ambiental en las ciudades, que igualmente es enmarcada por cuestiones como: (i) la diversidad 7

MARRARA, Thiago. Bens Públicos: Domínio Urbano: Infraestruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 248. 8 LA NOUVELLE CHARTE d’ATHÈNES 2003, disponible en: Acceso el 20 feb. 2015. Traducción libre. 9 KANASHIRO, Milena. Da antiga à nova Carta de Atenas − em busca de um paradigma espacial de sustentabilidade. Desenvolvimento e Meio Ambiente, n. 9, p. 33-37, jan./jun. Curitiba: Editora UFPR, 2004, p. 36-37. 121

de la contaminación resultante de actividades industriales; (ii) el sistema de transporte caracterizado por la fuerte presencia de coches; (iii) la distribución desigual de equipos urbanos y comunitarios; (iv) la definición de estándares de uso y ocupación del suelo urbano inadecuados a la infraestructura existente; (v) la ausencia de áreas verdes; (vi) la calidad técnica de las construcciones disociadas de instrumentos de preservación y de sostenibilidad; y (vii) la descomunal generación e inadecuada destinación de residuos sólidos.10 Ante esta realidad, observar la regulación sobre los residuos sólidos urbanos es uno de los puntos relevantes en lo que se refiere a la degradación ambiental de las ciudades. La basura producida por las ciudades, más específicamente los residuos sólidos domésticos (RDO), es, ciertamente, uno de los grandes cuellos de botella contrapuestos al ideal de ciudad funcional sostenible, comprometiendo la calidad de vida del ciudadano y el desarrollo socioambiental. En este sentido, Maurício de Souza Bernardes destaca que “dentro de la perspectiva de la degradación ambiental de las ciudades, uno de los puntos más relevantes ha sido la generación de residuos sólidos urbanos, e, más específicamente, los Residuos Sólidos Domésticos”. 11 Los RDO producidos por las ciudades fue uno de los principales problemas no sólo a nivel local, sino también nacional e internacional, en lo que se refiere a la cuestión de la basura. Según algunas encuestas, en el mundo son desechados 10

KAHN, Suzana. Reflexões Sobre sustentabilidade urbana. Cienc. Cult., São Paulo, v. 67, n. 1, março 2015. Disponible en ˂ http://cienciaecultura.bvs.br/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0009-67252015000100002&lng=en˃. Acceso el 15 abr. 2015. p.4. 11 BERNARDES, Maurício de Souza. Os desafios para efetivação da Política Nacional de Resíduos Sólidos frente a figura do consumidor-gerador. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 8, p. 196-207, 2013. p. 199. Traducción libre. 122

alrededor de 2 millones de toneladas de residuos domiciliares a diario, lo que genera, al año, la vultuosa cuantidad de 730 millones de toneladas. Aún, si los residuos domésticos fueran sumados a todos desechos provenientes de las actividades humanas en las ciudades, se tendrían 30 mil millones de toneladas de basura al año. Se estima que, en este ritmo frenético de producción de desechos, se llegará a 1,5 billones de toneladas de basura en el año 2.050.12 En Brasil, los números también son alarmantes. Según el informe “Residuos Sólidos en Brasil”, elaborado por la Asociación Brasileña de Limpieza Pública y Residuos Especiales, anualmente, la producción de residuos sólidos ha sobrepasado la tasa de crecimiento poblacional. Por ejemplo, comparando los informes de 2012 y 2013, se verifica que hubo un aumento de 4,1% en la tasa de generación de Residuos Sólidos Urbanos en Brasil en 2013, siendo que la tasa de crecimiento poblacional en el país, en este mismo período, fue de 3,7%.13 Es decir, a cada año, el crecimiento de la cantidad de basura producida es superior al aumento de la propia población en las ciudades. Los residuos generados de forma desenfrenada y sin adecuada destinación en el ambiente urbano terminan perjudicando y comprometiendo el desarrollo socioambiental de las ciudades, creando un escenario que aflige investigadores, gestores públicos y la población como un todo. En lo que se refiere a la cuestión de la basura, la búsqueda por la minimización de este descompaso entre el proyecto de ciudad sostenible y la producción de residuos en el ambiente

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WALDMAN, Maurício. Lixo: cenários e desafios – abordagens básicas para entender os resíduos sólidos. São Paulo: Cortez, 2010. p. 45 13 PANORAMA DOS RESÍDUOS SÓLIDOS NO BRASIL 2013 – Abrelpe. Disponible en: . Acceso el 23 sept. 2015. 123

urbano puede ser encontrada en la Ley n° 12.305/2010, que instituye la Política Nacional de Residuos Sólidos. Dicha Ley aportó diversos mecanismos jurídicos que objetivan minimizar la degradación ambiental causada por los desechos. Entre ellos, se puede citar: (i) la responsabilidad compartida del ciclo de vida de los productos, estimulando la cooperación entre varios involucrados en la producción de residuos; (ii) la determinación a los municipios, microrregiones y regiones metropolitanas que instituyan un plan de residuos sólidos; (iii) crea el Sistema Nacional de Información sobre la Gestión de Residuos Sólidos; (iv) el establecimiento del principio del “quien contamina, paga”, imponiendo una serie de sanciones aplicables a aquellos que destinan los residuos inadecuadamente; (v) la creación del principio del “protectorrecibidor”, por medio de instrumentos que confieren beneficios económicos (incentivos fiscales, financieros o crediticios) a los sujetos que adopten mecanismos de prevención; precaución; reducción de la generación de desechos y tecnológicas que objetiven el desarrollo y el consumo sostenible. A través de estos mecanismos, se observan las medidas inductoras adoptadas por la Ley de la Política Nacional de Residuos Sólidos bajo el enfoque del Análisis Económico del Derecho, con el objetivo de investigar si la norma examinada es eficiente en el enfrentamiento del problema de los residuos domésticos, uno de los agentes de degradación y de perjuicio en el desarrollo socioambiental de las ciudades.

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3. El análisis económico de la Política Nacional de Residuos Sólidos: incentivos e inhibiciones al adecuado tratamiento de residuos sólidos domésticos El ser humano, como regla general, ampara su comportamiento y toma sus decisiones buscando la maximización de su propio bienestar. En esta búsqueda, los individuos constantemente eligen según lo que les parece más útil. Así, toda vez que una persona toma una decisión, entre dos o más opciones, siempre será elegida la que le aporte más utilidad, es decir, siempre elegirá la opción que le proporcione el mayor bien, dentro de lo que él particularmente considera como bienestar. Es la racionalidad económica del ser humano. Así, se puede decir que las personas constantemente evalúan los costes y los beneficios de las opciones disponibles y, por medio de la ponderación individual, adoptan la opción más ventajosa.14 La racionalidad económica hace que los individuos elijan a partir de la mejor situación que idealizaron para sí mismos. Cabe resaltar que la teoría de la racionalidad económica no supone que cada agente esté todo el tiempo conscientemente realizando cálculos o ponderando ventajas y

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GONÇALVES, Oksandro Osdival; TOSI, Caroline Hammerschmidt Amaro. Teoria econômica do namoro e do matrimônio: uma ponderação sobre os custos e vantagens que determinam a decisão dos indivíduos. In: VI Congresso da Associação Brasileira de Direito e Economia - ABDE, 2013, Rio de Janeiro. Disponible em: < http://www.congresso.abde.com.br/ index.php/ABDE/VI_ABDE/paper/view/183/5>. Acceso el 29 jul. 2014, p. 5-6 125

perjuicios en cada acto de su vida, sino considera que, en la media, las personas se comportan como si así lo hicieran.15 En este contexto, el análisis económico constituye un instrumento analítico y empírico de la economía, utilizado para intentar comprender, explicar y prever las decisiones de los agentes en un ambiente que exijan elecciones. Lionel Robbins define el análisis económico como “la ciencia que estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos que tienen usos alternativos”. 16 A su vez, el Análisis Económico del Derecho – AED – es un método de investigación cuyo objetivo es examinar las consecuencias fácticas del ordenamiento jurídico sobre el comportamiento de los agentes. Partiendo del supuesto que las personas toman decisiones y amparan sus acciones evaluando costes y beneficios, la ley, al crear un beneficio o un coste para determinado comportamiento, puede incentivar una alteración en la conducta de las personas. En uno de los primeros estudios en Brasil respecto del estrecho universo de las relaciones jurídicas vinculadas a los conceptos y modos de raciocinio propios de las ciencias económicas, Estrella Faria ejemplifica la cuestión a través de la relación coste/beneficio del delito, en el que las ventajas del

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GICO Jr., Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 7-32, jan./jun. 2010, p. 26 16 Según Robbins “Economics is the science which studies human behaviour as a relationship between ends and scarce means which have alternative uses.” ROBBINS, Lionel. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. London: Macmillan, 1932, p. 15. Disponible en: . Acceso el 29 jul. 2014. Traducción libre. 126

acto delictivo sobrepasan los costes esperados. 17 Así, aunque determinado delito cuente con una pena muy alta, si la incidencia de personas arrestadas es baja, el criminoso, ponderando los beneficios esperados con el delito y la probabilidad mínima de ir a la cárcel, optará por el delito. De este modo, el AED permite realizar determinadas previsiones comportamentales, basándose en los costes y beneficios creados por el ordenamiento jurídico. En este sentido, aclara T. Gico Junior: “(…) los juseconomistas tienen como principal rasgo considerar el derecho como un conjunto de reglas que establecen costes y beneficios para los agentes que amparan sus comportamientos en función de dichos incentivos. Así, el abordaje juseconomista investiga las causas y las consecuencias de las reglas jurídicas y de sus organizaciones, en el intento de prever cómo ciudadanos y agente públicos se portarán ante una regla y cómo alterarán su comportamiento, caso esta regla sea modificada”.18 El AED, por lo tanto, es una herramienta de investigación científica que posibilita la previsibilidad del comportamiento humano ante el conjunto de reglas puestas en el ordenamiento jurídico. Analizando la Ley n° 12.305/2010 bajo la óptica del AED, se observa que fueron previstos diversos mecanismos inductores volcados a la adecuación del comportamiento de los agentes económicos a las prácticas ambientalmente responsables con el ciclo de la vida de los productos. La Ley dispone en el art. 42 que el Poder Público podrá instituir medidas inductoras y líneas de financiación para atender 17

FARIA, Guiomar Theresinha Estrella. Interpretação econômica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 34-35. 18 GICO Jr., Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 7-32, jan./jun. 2010, p. 20-21. Traducción libre. 127

a las iniciativas de: (i) prevención y reducción de la generación de residuos sólidos en el proceso productivo; (ii) desarrollo de productos con menores impactos a la salud humana y a la calidad ambiental en su ciclo de vida; (iii) la implantación de infraestructura física y adquisición de equipos para cooperativas u otras formas de asociación de recolectores de materiales reutilizables y reciclables formadas por personas físicas de baja renta; entre otras. 19 Un poco más adelante, en el art. 44, caput, la Ley también dispone que la Unión, los estados, el Distrito Federal y los municipios podrán instituir incentivos fiscales, financieros o crediticios, respetadas las limitaciones de la Ley de Responsabilidad Fiscal. A continuación, el dispositivo establece cuáles son los sujetos destinatarios de las medidas inductoras propuestas por la Ley, siendo ellos: (i) industrias y entidades dedicadas a la reutilización, tratamiento y reciclaje de residuos sólidos producidos en el territorio nacional; (ii) proyectos relacionados a la responsabilidad por el ciclo de vida de los productos prioritariamente en conjunto con cooperativas u otras formas de asociación de recolectores de materiales reutilizables y reciclables formadas por personas físicas de baja renta; y (iii) empresas dedicadas a la limpieza urbana y la actividad a ella relacionadas. 19

“(...) III - implantação de infraestrutura física e aquisição de equipamentos para cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda; IV - desenvolvimento de projetos de gestão dos resíduos sólidos de caráter intermunicipal ou, nos termos do inciso I do caput do art. 11, regional; V - estruturação de sistemas de coleta seletiva e de logística reversa; VI - descontaminação de áreas contaminadas, incluindo as áreas órfãs; VII - desenvolvimento de pesquisas voltadas para tecnologias limpas aplicáveis aos resíduos sólidos; VIII - desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos.” 128

Cabe subrayar que la Ley bajo análisis aportó incentivos para una serie de iniciativas volcadas a las empresas y al Poder Público, pero tiene un insignificante mecanismo de inducción al adecuado tratamiento de los residuos sólidos por el consumidor, el principal agente generador de residuos sólidos domésticos en las ciudades. El único instrumento reside en el sistema de colecta selectiva. En su art. 35, párrafo único, la Ley establece que “el Poder Público municipal puede instituir incentivos económicos a los consumidores que participan del sistema de colecta selectiva referido en el caput, en la forma de ley municipal”. Por lo tanto, analizando sistemáticamente, la Ley brasileña no presenta instrumentos suficientes que alcancen el centro del problema, que está vinculado al consumo y al desecho desenfrenado. El Papa Francisco, en la Carta Encíclica Laudato Sí, que aborda diversas cuestiones relacionadas a la protección ambiental del planeta, señala como uno de los ejes centrales de preocupación con la nuestra “casa común”, la cultura del desecho. Según el Papa, “la tierra, la nuestra casa, parece transformarse cada vez más en un inmenso depósito de basura (…) estos problemas están relacionados a la cultura del desecho (…) cabe notar, por ejemplo, como la mayor parte del papel producido se desperdicia sin haber sido reciclado”.20 De esta forma, se concluye que la Ley n° 12.305/2010, a pesar de representar un importante avance en lo que se refiere al problema de los residuos sólidos en el país, falló al no fijar un listado de instrumentos de incentivo volcados al consumidor, lo que perjudica y pone en riesgo el desarrollo socioambiental en las ciudades. 20

FRANCISCO, Papa. Carta Encíclica Laudato Sí. Disponible en: . Acceso el 22 sept. 2015. p. 19-20. 129

4. La clave para el problema de los residuos sólidos urbanos: la figura del consumidorgenerador La actual lógica del mercado reposa, en gran parte, en el consumo, desecho y reposición constantes de los productos, siendo el consumidor el muelle propulsor de esta economía, la figura central que mantiene en movimiento continuo los productos en circulación. Así, constituye uno de los principales agentes responsables de la generación de residuos sólidos, principalmente los domésticos. Por lo tanto, en tiempos de consumo, desecho y obsolescencia programada, enfrentar el problema de los residuos sólidos exige la creación de mecanismos de incentivo a un consumo ambientalmente responsable, que abarque la disminución de su generación, su reaprovechamiento, reutilización y reciclaje. En primer lugar, cabe la creación de instrumentos que induzcan los consumidores a cambiar su visión acerca de los residuos sólidos, que deben dejar de ser tenidos como “basura”, sobra y desecho, para ser considerados como parte de un proceso circular, en el que los residuos deben ser nuevamente aprovechados y reutilizados, en una llamada “economía circular”. Es decir, la basura no debe ser más tenida por el consumidor como un fin, sino también como un medio, pasando de subproducto para producto por excelencia, en una lógica ambientalmente responsable.21 Esto es así porque, aunque los gobernantes y las empresas puedan adoptar acciones colectivas, por ejemplo, de reciclaje, si 21

WALDMAN, Maurício. Lixo: cenários e desafios – abordagens básicas para entender os resíduos sólidos. São Paulo: Cortez, 2010. p. 125. 130

ellas no fueran asimiladas por los consumidores, tenderán a fallar. Aunque sean creados en los ambientes públicos y privados recipientes apropiados para la colecta selectiva de basura, de nada servirá si las personas no estén acostumbradas a utilizarlos y realizar la adecuada separación de los residuos.22 Se hace necesario que el consumidor incorpore un modelo circular de consumo, en el que sea posible absorber y reutilizar los residuos sólidos y escorias. Vale decir, una parte de la resolución está ubicada en la modificación de la “cultura del desecho”.23 El segundo punto está en la reducción del consumo. Es imprescindible que sean instituidas herramientas volcadas al estimulo del consumidor a un consumo consciente, equilibrado y sin exageraciones. Se puede pensar, por ejemplo, en la regulación del marketing desenfrenado realizados por los medios, que guían los consumidores a consumir cada vez más, por un lado, y en la creación de programas de concientización en los medios volcados al estimulo de la disminución del consumo y del desecho, por otro.24 Aún, otra medida a ser adoptada es la internalización de los costes ambientales de consumo. Se hace necesario inducir comportamientos de reducción en la producción de residuos por medio de la responsabilidad que alcanza también al 22

GHELLER, Giovanna. O tripé em que se apoia a sustentabilidade. Revista Espaço Aberto USP, ed 157, fev. 2014. Disponible en: . Acceso el 25 set. 2015. 23 FRANCISCO, Papa. Carta Encíclica Laudato Sí. Disponible en: . Acceso el 22 sept. 2015. p. 20. 24 BERNARDES, Maurício de Souza. Os desafios para efetivação da Política Nacional de Resíduos Sólidos frente a figura do consumidor-gerador. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 8, p. 196-207, 2013. p. 205. 131

consumidor.25 En este sentido, se puede imaginar, por ejemplo, cuotas de producción de basura para los consumidores, de modo que los que produzcan basura más allá de su cuota tengan que pagar tasas extras al Estado. Una medida que, a largo plazo, estimularía el consumidor a procurar por productos no desechables o que se pudieran aprovechar nuevamente, haciendo, por vía refleja, el propio mercado a adecuarse al nuevo estándar de consumo. Estos instrumentos de estímulo al consumo ambientalmente responsable no excluyen otras posibilidades, constituyen solamente algunas herramientas volcadas al enfrentamiento del centro de la degradación socioambiental de las ciudades, en la medida que son direccionadas al consumidor, principal agente productor de los residuos sólidos domésticos.

5. Conclusión La degradación ambiental urbana causada por los residuos sólidos domésticos es, en la actualidad, uno de los grandes retos a ser enfrentados en la búsqueda por el desarrollo socioambiental de las ciudades. Pese a que la institución de la Política Nacional de Residuos Sólidos sea un gran avance en el tema, con algunos mecanismos de incentivo a conductas ambientalmente responsables en lo que se refiere a la gestión de los residuos sólidos, se verifica que su enfoque recae sobremanera en las empresas y en el Poder 25

KALIL, Ana Paula Maciel Costa; TAVARES NETO, José Querino. Elaboração de políticas públicas com base na governança: o caso da política nacional de resíduos sólidos. In: PAULA, Gil César Costa de; SILVA, José Antônio Tietzmann e; ARAÚJO, Luciane Martins de (coord.). Sustentabilidade: desafios e perspectivas. Goiás: Gráfica e Editora América. 2015. p. 383-390. 132

Público, destinando al ciudadano consumidor, uno de los principales agentes de la producción de residuos sólidos domésticos, una atención poco significativa. Siendo así, con el objetivo de hacer que se cumpla el ideal de la función social y del derecho a la ciudad, se hace necesario que sean instituidos mecanismos inductores de conductas ambientalmente responsables en lo que se refiere a la cuestión de la basura, volcados al ciudadano consumidor, especialmente. Entre los instrumentos a ser creados, se propone: (i) la promoción del reconocimiento del espacio urbano ambiental como una extensión de la habitación, despertando una cultura de celo que pueda protegerlo de la degradación; (ii) más utilización de mecanismos que imponen planeamiento urbano ambiental; (iii) la incorporación en la sociedad de una visión de la basura como medio, no como fin, del proceso productivo, sustituyendo la cultura del desecho por la cultura del reaprovechamiento, reutilización y reciclaje; (iv) estímulos a la cultura de reducción del consumo; (v) imposición de la internalización de los costes ambientales del consumo, concientizando sobre el desperdicio y la degradación.

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Referencias Bibliográficas BERNARDES, Maurício de Souza. Os desafios para efetivação da Política Nacional de Resíduos Sólidos frente a figura do consumidor-gerador. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 8, p. 196-207, 2013. ELIAS, Norbert. A Sociedade dos indivíduos. SCHROTER, Michael (org.); RIBEIRO, Vera (trad.); Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. FARIA, Guiomar Theresinha Estrella. Interpretação econômica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. FRANCISCO, Papa. Carta Encíclica Laudato Sí. Disponible en: . Acceso el 22 sept. 2015. GHELLER, Giovanna. O tripé em que se apoia a sustentabilidade. Revista Espaço Aberto USP, ed 157, fev. 2014. Disponible en: . Acceso el 25 sept. 2015. GICO Jr., Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 7-32, jan./jun. 2010. GONÇALVES, Oksandro Osdival; TOSI, Caroline Hammerschmidt Amaro. Teoria econômica do namoro e do matrimônio: uma ponderação sobre os custos e vantagens que determinam a decisão dos indivíduos. In: VI Congresso da Associação Brasileira de Direito e Economia - ABDE, 2013, Rio de Janeiro. Disponible en:< http://www.congresso.abde.com.br>. Acceso el 29 jul. 2014.

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LA APLICACIÓN DEL DECRETO 2/2012, DE 10 DE ENERO, QUE REGULA EL RÉGIMEN DE LAS EDIFICACIONES Y ASENTAMIENTOS EXISTENTES EN SUELO NO URBANIZABLE: LA SITUACIÓN DE ASIMILADO A FUERA DE ORDENACIÓN. Elisa Prados Pérez Secretaria General Ayuntamiento de El Viso del Alcor. Sevilla.

1. A modo de introducción. Algunas cuestiones previas sobre el principio de sostenibilidad y el necesario cumplimiento de la disciplina urbanística. Es de todos conocido que el suelo constituye un recurso económico natural, escaso y no renovable, de valores medioambientales dignos de ser ponderado y con derechos y obligaciones respecto al mismo. Y aunque el crecimiento urbano sigue siendo necesario, parece hoy, sin duda, claro que el urbanismo ha de responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible. Hay unanimidad

sobre que hay que minimizar el impacto de un desordenado crecimiento apostando por la regeneración de la ciudad existente. Sobre este particular, instancias como la Unión Europea insisten claramente en ello, tanto en la Estrategia Territorial Europea como en la Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano y lo que se propone es un modelo de ciudad compacta y se advierte de los graves inconvenientes que conlleva una urbanización dispersa: negativo impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. Más que una liberalización del suelo es preciso realizar por los poderes públicos una clasificación responsable del suelo urbanizable para atender suficientemente las necesidades económicas y sociales y arbitrar medidas efectivas contra las prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de suelo. Vivimos un tiempo en el que el suelo urbano -la ciudad ya hecha-tiene en sí misma un valor ambiental, como creación cultural colectiva objeto de una permanente recreación, debiendose favorecer su rehabilitación. A esta filosofía responde la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbana que modifica la Ley de Suelo en este sentido. Paralelamente a la rehabilitación y consolidación del suelo urbano, respecto al suelo rural la citada Ley estatal contempla igualmente el deber de conservarlo, de costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones evitando riesgos de erosión, incendio, inundación, así como daños o perjuicios medioambientales; garantizar la seguridad o salud pública; se trata de prevenir la contaminación del suelo, el agua o las inmisiones contaminantes; en cualquier caso, el cumplimiento de estos

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deberes no exima de las normas adicionales de protección que puedan establecer la legislación específica aplicable. Descendiendo a nuestra Comunidad Autónoma, las sucesivas reformas normativas que inciden en el suelo no urbanizable requieren un análisis y reflexión. Primero, fue la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanistica de Andalucia (en adelante, LOUA) después, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante, RDUA) y a continuación, el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el Régimen de las Edificaciones y Asentamientos Existentes en Suelo No Urbanizable de Andalucía. Y posteriormente, la Orden de 1 de marzo de 2013 que aprueba las Normas Directoras para la Ordenación Urbanística en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto anterior. De todas ellas obtendremos criterios claros que aportar a este trabajo. Para empezar, partiremos de los arts. 3 y 57 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que establece lo que sigue: ―artículo 3.2 h) "La incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad biológica, y asegurar la protección y mejora del paisaje" ―artículo 57.1"Los actos de construcción o edificación e instalación que se realicen en terrenos que tengan el régimen propio del suelo no urbanizable deberán observar cuantas condiciones se establecen en el art. 52 de esta Ley, aun cuando no exista Plan General de Ordenación Urbanística o Plan Especial y, además, las siguientes reglas: 1ª Ser adecuados y proporcionados al uso a que se vinculen.(...) 139

4ª Presentar características tipológicas y estéticas adecuadas a su ubicación y a su integración en el entorno. 5ª Evitar la limitación del campo visual y la ruptura o desfiguración del paisaje en los lugares abiertos o en perspectiva de los núcleos e inmediaciones de las carreteras y caminos con valores paisajísticos. (...) 2.2ª Presentar características tipológicas y estéticas adecuadas a su integración en el entorno, en particular, cuando existan en éste, edificios de valor arquitectónico o patrimonial histórico." Pero todo esto, aparentemente tan claro no resulta de fácil aplicación, de tal manera que el Decreto 2/2012 de 10 de enero, que regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, justifica su propia aparición en “la complejidad de los procesos territoriales y su evolución en el tiempo, y las modificaciones habidas en el marco normativo, hacen que convivan en esta clase de suelo situaciones muy diferentes, tanto en su génesis como en su forma de implantación, que demandan un tratamiento diferenciado. Es por ello que el presente Decreto tiene como objetivo principal clarificar el régimen aplicable a las distintas situaciones en que se encuentran las edificaciones existentes en suelo no urbanizable, estableciendo los requisitos esenciales para su reconocimiento por el Ayuntamiento y su tratamiento por el planeamiento urbanístico”. Se pretende con este trabajo un análisis y estudio del régimen urbanístico y del tratamiento normativo aplicable a las edificaciones existentes en suelo no urbanizable. La situación a la que en estos momentos nos enfrentamos es la proliferación de viviendas clandestinas que por su elevado número y por el suelo que ocupan, constituye uno de los mayores retos a solucionar y cuya responsabilidad compete a la Administración 140

local. Tal como de forma contundente dijo el Defensor del Pueblo andaluz en un informe de 2009 “carece de justificación hablar de obras clandestinas cuando se trata de edificaciones que se realizan en el término municipal, sobre el que el Ayuntamiento puede y debe ejercer sus competencias, y son perfectamente detectables por cualquier ciudadano, y, desde luego, por los agentes de la Policía local”. Entendemos que lo más novedoso y destacable del Decreto 2/2012 que regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable es la solución que ofrece en palabras de MELLADO RUIZ, a las viviendas “alegales” o que están en un limbo jurídico: se trata de edificaciones y asentamientos ilegales en suelo no urbanizable pero con la acción prescrita para su persecución jurídica. Aunque, como veremos a lo largo de nuestra exposición, esta nueva regulación que, en ningún caso, da cobertura a una legalización general ni una amnistía puesto que la prescripción no legaliza lo indebidamente construido, a todo lo más, lo que obtienen estas edificaciones ilegales es un reconocimiento de “asimiladas al régimen de fuera de ordenación”. Nos vamos a centrar en el reconocimiento de asimilación a fuera de ordenación en suelo no urbanizable. El estudio en otro tipo de suelo excede de los propósitos de este trabajo objeto de estudio. Ya que toda la normativa urbanística objeto de estudio hemos de interpretarla (art 9.3 CE) de conformidad con los principios rectores de la ordenación del territorio y urbanismo, constitucionalizados en los artículos 45 CE (el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, la utilización racional de los recursos naturales, la restauración del medio ambiente apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva y la obligación de reparar el daño causado), art 47 CE ( la participación de la comunidad en las plusvalía generadas por la acción urbanística), al principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (art 2 del RDLS y art 3 de la LOUA) y respeto a la 141

naturaleza de función pública de la ordenación urbanística (art 3 TRLS y art 2 de la LOUA). A lo largo de este modesto estudio señalaremos los límites y los principios de aplicación de esta normativa, sus espectativas y realidades. Así, muchas edificaciones podrán ver “normalizada” su situación en Andalucía, pero otras no, por estar construidas en suelo especialmente protegido o estar aún en proceso de construcción por tener menos de seis años y, por tanto, ser susceptibles de demolición. Por ello, creemos que aunque se produce una apuesta por la regularización en unos marcos bien delimitado esta normativa no supone relajamiento alguno en los inexcusables deberes de disciplina urbanística que han de ser aplicados decididamente con las necesarias y proporcionadas sanciones y las demoliciones precisas, evitando así, otros futuros crecimientos desordenados. Se pretende, desde estas líneas, estudiar el procedimiento de reconocimiento de la situación del régimen de asimilado al de fuera de ordenación, otorgándo a las actuaciones clandestinas, fruto de la indisciplina urbanística, motivada a veces por una actitud tolerante y permisiva del municipio y respecto de las cuales ya no procede la restauración del orden jurídico ingringido, un régimen restrictivo como el previsto para las edificaciones fuera de ordenación prohibiendoles obras de consolidación permitiendo su pervivencia hasta su desaparición o extenuanción de sus elementos estructurales (atendiendo a la vida útil del inmueble). La normativa de aplicación permite, como veremos, una doble vía respecto a estas construcciones y edificaciones en suelo no urbanizables: la declaración “singular” de asimilación a la fuera de ordenación, o la reordenación “general” vía planeamiento. Así, el Decreto 2/2012 permite frente a las viviendas aisladas objeto de regularización singular vía 142

asimilación a la situación de fuera de ordenación la referida específicamentea a los asentamientos través de una reclasificación de suelo mediante una “integración”. Pero en estos últimos casos expresamente “no puede suponer costo alguno para la Administración, por lo que el coste de la urbanización, la implantación de las infraestructuras y demás deberes urbanísticos deben ser soportados por las personas titulares de los terrenos en cada asentamiento urbanístico». De lo contrario, dice el Tribunal Supremo, se llegaría al resultado jurídico inadmisible de que las ilegalidades urbanísticas se impondrían por la fuerza de los hechos (STS de 6 de mayo de 1997). La incorporación debe hacerse en el proceso de revisión total o parcial del Plan General de Ordenación Urbana, mediante su clasificación como suelo urbano no consolidado o como suelo urbanizable si tienen un menor nivel de consolidación y estan contiguos a los núcleos existentes. Así el principio de «integración» territorial o regularización integral, y la repercusión de los costes sobre los titulares son los criterios determinantes. El nuevo apartado 2 del artículo 34 de la LOUA establece que la aprobación del instrumento de planeamiento que contenga determinaciones que supongan la incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares no conllevará por sí misma la efectiva legalización de éstas, sino que será necesario el “completo” cumplimiento de los deberes y cargas que dicho instrumento contenga. Esto supone la aplicación del principio de cumplimiento por equivalencia en los supuestos que exista una resolución firme de restauración de la realidad física alterada. Se plantea, desde este trabajo, un acercamiento crítico a la cuestión abordando su problemática y analizando tanto las fuentes doctrinales del apartado de bibliografía así como una recopilación de la jurisprudencia existente. Pero como premisa de partida, y dada la novedad que supone esta materia en el 143

ordenamiento jurídico, debemos reconocer sin ambages que aún no hemos encontrado sentencias con relación a la interpretación y/o aplicación de la figura estudiada por parte de los órganos judiciales, siendo por consiguiente las reflexiones esbozadas fruto de un punto de vista doctrinal, si bien es cierto que hemos tratado de fundamentarlas con la siempre necesaria visión jurisprudencial de la condición de fuera de ordenación así como de los principios generales del derecho.

2. Una aproximación a la realidad. El fustrante balance: entre la falta de voluntad politica y la resistencia ciudadana. En Andalucía, según diversas fuentes, existen aproximadamente unas 300.000 a 400.000 viviendas ilegales en suelo no urbanizable, que puede implicar nada menos que en torno al 10% de la población de la Comunidad Autónoma, por lo tanto, estamos ante un problema objetivo de grave desajuste entre realidad física y jurídica. El proceso se inicia con una división clandestina de una finca en varias parcelas o lotes que son vendidas a particulares, al tiempo que se crean los caminos de acceso. Cada propietario actúa como promotor de su vivienda que responde a la tipología de chalet de una o dos plantas. Por lo general, están dotadas de piscina, porche, barbacoa, cochera, etcétera y en sus orígenes estaban destinadas principalmente al escape en festivos o períodos estivales. El resultado es una urbanización ilegal al modo de ciudad jardín. Poco a poco, en segunda generación, con unos ciudadanos más exigentes en sus demandas de saneamiento, transporte, energía, etcétera precisan de unos servicios mucho mayores que los que se 144

precisaban durante los períodos vacacionales y es asi porque constituyen alli su domicilio habitual. Asi, urbanizaciones ilegales que en sus inicios fueron segunda residencia y que en los últimos años, ha terminado convirtiéndose, en vivienda familiar principal. A nivel jurídico, la materia urbanística en general y en concreto, la Disciplina Urbanística en particular es una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 148.1.3 de la Constitución. Abarca un concepto amplio que incluye tanto el control previo como el control a posteriori, incluyendo tanto el régimen de licencias como la potestad sancionadora. Se trata de conciliar los intereses en contradicción, de un lado, ha de reconocerse, evaluarse y salvaguardarse los intereses privados en todo aquello que no vulnere la legalidad urbanística y de otro, tomar medidas tanto de restablecimiento de la legalidad urbanistica alterada como sancionadoras ya que durante mucho tiempo estas operaciones han contado con la inhibición de los responsables públicos para frenar su proceso de proliferación. No es posible resolver el conflicto premiando a las personas que actúan al margen de la legalidad y normativa urbanística, como sucede a menudo ante las denominadas situaciones consumadas. Así, no es posible dispensar a estos titulares el mismo trato jurídico en cuanto a valoraciones, etcétera que se tendría cualquier otro ciudadano que hubiese construido conforme a la legalidad.Y sobre todo, ha de evitarse que estas personas que edificaron de forma irregular puedan ampararse en que se trata de un proceso antiguo o de la falta de respuesta administrativa o más bien pasividad municipal. Para atajar esto, nuestra guía ha de ser la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) que ha supuesto la instauración de un marco legal propio del que hay que partir para ir resolviendo estos y otros problemas

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que se suscitan y acudir el adecuado desarrollo reglamentario como veremos. Dicha Ley al establecer en su artículo 52 el régimen aplicable al suelo no urbanizable, sólo permite los actos y edificaciones vinculadas a la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga y con carácter excepcional, aquellas actuaciones de interés público que sea preciso implantar. Además, se establece un régimen muy restrictivo respecto de la parcelación urbanística con el objetivo de evitar la formación de nuevos asentamientos, atribuyendo al Plan General su regulación, formando parte de las determinaciones de la ordenación estructural. A nivel reglamentario se ha de tener en cuenta el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo. Dicho reglamento viene a desarrollar los preceptos contenidos en los Títulos VI y VII de la LOUA; regulando, tanto la intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo y la inspección urbanística, como la protección de la legalidad urbanística y las infracciones y sanciones, con la finalidad primordial de asegurar la efectividad de la ordenación urbanística establecida en la legislación y el planeamiento. Posteriormente aparece en escena el Decreto 2/2012, de 10 de enero, regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En él, se regula el régimen jurídico aplicable a las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable; así como el tratamiento y regulación por los Planes Generales de los asentamientos urbanísticos y los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado. Ante todo señalar como premisa inicial que el régimen jurídico aplicable a las actuaciones en el suelo no urbanizables 146

consistente en la realización de obras de nueva planta de edificaciones aisladas no está regulado en el Decreto, por tanto, se mantiene en los mismos terminos previstos en el Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Decreto 60/2010 en desarrollo del artículo 52 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía. De esta manera, en el caso de que la Administración competente tenga conocimiento de cualquier acción u omisión que presuntamente vulnere la legalidad urbanística deberá iniciar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística así como incoación de procedimiento administrativo sancionador, y ello en atención tanto a la LOUA como al art. 61 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Hacemos nuestra la opinión de GUTIERREZ COLOMINA, que señala que el Decreto 2/2012 no supone una amnistía o punto final para las edificaciones ilegales sino que la Administración sigue estando obligada inexcusablemente al ejercicio de la acción de protección de la legalidad y más aún, los plazos para ejercer la acción de restauración del orden urbanístico infringido ahora resultan ampliados de cuatro a seis años por la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada establecidos en el art. 185 LOUA (que no deben confundirse los plazos de prescripción de las infracciones ya citados). Esta modificación entró en vigor el día 28 de febrero de 2012, por tanto, el plazo de 6 años será aplicable a los supuestos de hecho finalizados tras dicha entrada en vigor, y a los supuestos finalizados con anterioridad les será de aplicación el plazo de cuatro años, ya que a pesar de no estar ante procedimientos sancionadores consideramos aplicables los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE). Esta ampliación va a suponer extender temporalmente las potestades públicas de protección de la legalidad urbanística y 147

restablecimiento del orden jurídico perturbado, para lo que se requiere una postura activa, especialmente de los Ayuntamientos. En este sentido, echamos en falta alguna Disposición Transitoria, sobre cómo se aplica esta ampliación del plazo en situaciones de transitoriedad, como por ejemplo respecto a aquellas edificaciones terminadas hace más de cuatro años pero sin llegar a seis a fecha 28 de febrero de 2012. Haciendo una interpretación “in dubio pro infractor”, teniendo presente el principio de la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables, consideramos que cuando estemos ante la completa terminación de una edificación hace más de cuatro años a fecha 28 de febrero de 2012, ya no caben contra ella medidas de protección de legalidad urbanística por haber prescrito la infracción. Existen supuestos de infracciones prescritas donde aún es posible la adopción de medidas de restablecimiento y reposición, en función del plazo (cuatro o seis años según la fecha de terminación de las obras y de la entrada en vigor de la Ley 2/2012), o la ausencia de limitación temporal indicados en el art. 185 LOUA. Interesante es detenernos en el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restablecimiento del orden jurídico vulnerado, como por ejemplo una demolición de construcción, siendo tal plazo, vía aplicación del art. 1964 CC, de quince años, como dispone la STS de fecha 17-02-2000, al decir que la ejecución forzosa está sujeta a plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 de CC. Asimismo en este mismo sentido, la sentencia de 25 de noviembre de 2009, que desecha el plazo de cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC. La carga de la prueba de la prescripción recae en el administrado (vid SSTS de 10-3-1998, 23-7-1996 o STSJ de Andalucía de 28-11-2008), pues ha sido él quien voluntariamente se ha puesto en una situación de clandestinidad, existiendo dificultad del conocimiento del dies a quo, sin que aquí pueda 148

hablarse en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable sólo en el ámbito del derecho sancionador administrativo, pero no en la medida de restauración de la legalidad urbanística alterada. La protección de la legalidad urbanística conlleva la obligación de iniciar un procedimiento sancionador independiente pero coordinado con el del restablecimiento del orden jurídico perturbado (arts. 186.2 y 192 LOUA). La sanción por la infracción cometida se impondrá aunque la edificación sea compatible con la ordenación, siempre que la infracción no hubiere prescrito. El inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística no interrumpe el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas que se hubieran podido cometer a efectos del procedimiento sancionador que debiera iniciarse por las mismas (art. 55 RDU). El art. 211.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y el art. 85.1 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDU) disponen que las infracciones urbanísticas graves y muy graves prescriben a los cuatro años y las leves al año. Ello, sin perjuicio, de lo regulado en el artículo 185 de la LOUA, para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado. No obstante, el plazo nunca prescribirá en el supuesto de parcelaciones en suelo no urbanizable, o que afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral, bienes o espacios catalogados, parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente, o las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente. 149

Centrándonos en cómo se contemplan en dicho Decreto 2/2012, hay que destacar que la estructura del mismo se organiza con el objeto de tres campos básicos de intervención y regulación: 1.- El de los denominados “asentamientos urbanísticos” en suelo no urbanizable, que es la principal problemática a abordar. Para este Decreto, el concepto de asentamiento urbanístico se aproxima al de núcleo de población, en cuanto lo constituyen aquellos ámbitos territoriales consolidados por edificaciones próximas entre sí, generadoras de actividades propiamente urbanas y con entidad suficiente como para precisar infraestructuras, dotaciones y servicios urbanísticos. Esto es el asentamiento urbanístico se configura como una realidad física existente, a partir de un umbral mínimo de densidad, compacidad y relaciones urbanas que posibilitan la implantación de unos módulos mínimos de dotaciones y servicios, evitándose así la dispersión de las actividades urbanas sobre el territorio. Para ello, el artículo 2.2.b) del Decreto 2/2012, establece los requisitos y notas caracterizadoras que deben reunir los asentamientos urbanísticos para su identificación, que deben ser personalizadas municipalmente por la diversidad de situaciones territoriales existentes en Andalucía, resultando conveniente definir en el ámbito regional unos parámetros orientativos que permitan su aplicación de forma homogénea. Aunque muchos asentamientos urbanísticos tienen su origen en una parcelación urbanística, el Decreto 2/2012, distingue ambos conceptos a los efectos de su tratamiento normativo. Así, en los casos en los que la parcelación urbanística no haya alcanzado un grado de consolidación suficiente para considerarse como asentamiento, estas edificaciones podrán acogerse al régimen de las 150

edificaciones aisladas, conforme a las normas que establece el Capítulo II del Decreto. Y en los casos en los que la parcelación urbanística se haya consolidado como asentamiento urbanístico, corresponderá al PGOU decidir sobre su integración en la ordenación urbanística a los efectos de su regularización, conforme a las normas establecidas en Capítulo III de este Decreto. Aunque como cuestión previa para la incorporación de estos asentamientos, ha de estudiarse los límites claramente determinados de Norma 45 del POTA. 2.- El de las denominadas “edificaciones aisladas” en suelo no urbanizable, para las que el Decreto supone un paso significativo; las define por exclusión, es decir, las que no forman parte de los “asentamientos” y que abordaremos en otro epigrafe de este trabajo. 3.- En cuanto al Hábitat Rural Diseminado, el Decreto 2/2012 desarrolla la regulación establecida por el artículo 46.1.g) de la LOUA, ampliando el ámbito de la vinculación de estas edificaciones al medio rural, lo que posibilita una mejor adaptación a la diversidad de situaciones que se presentan. El Hábitat Rural Diseminado se configura así como un asentamiento de carácter rural que ha evolucionado en el tiempo, ubicado en un área territorial delimitada y que, sin presentar una estructura urbanística definida, puede precisar de ciertas dotaciones y servicios. La identificación de estos ámbitos por el planeamiento permitirá dar un tratamiento adecuado a aquellos que deben de seguir manteniendo su clasificación como suelo no urbanizable. El Decreto 2/2012 regula de forma detallada los criterios, requisitos y demás especificaciones para la incorporación a la ordenación del PGOU de los asentamientos urbanísticos que resulten compatibles con el modelo territorial y urbanístico aplicable y no se encuentre en alguna de las situaciones 151

especificadas por el artículo 13.3 de dicho Decreto, así como la delimitación y regulación de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado. Así, el Avance de planeamiento establecido en el artículo 4 del Decreto 2/2012, de 10 de enero, para la delimitación de los asentamientos, no tiene otro objetivo que el de posibilitar la aplicación directa del mismo, en ausencia de Plan General, o si este no contuviera esta delimitación conforme a lo establecido. Así, dicho Avance no sería necesario si no existieran asentamientos urbanísticos en el término municipal. Esto hace que el Avance no se configure como un documento complejo y detallado, sino como una mera delimitación física de los asentamientos existentes en suelo no urbanizable. Su alcance como instrumento urbanístico está limitado por la regulación que establece el artículo 29 de la LOUA, es decir, efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento, si bien al tener la naturaleza jurídica de ordenanza municipal1 , obliga además de a la administración a los particulares en lo que es exclusivamente su objeto: la identificación y delimitación de los asentamientos urbanísticos (determinando las edificaciones aisladas por exclusión). Finalmente, hay que tener en cuenta las orientaciones de la Orden de 1 de marzo de 2013, por la que se aprueban las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Los Ayuntamientos cuando procedan a la formulación del PGOU o a su revisión, elaborarán un inventario de todos los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no urbanizable de su municipio. El citado inventario estará constituido por una memoria y una serie de planos de 152

información que recogerán una serie de especificaciones para los asentamientos, como la situación y ámbito territorial, proceso histórico de implantación, parcelas y edificaciones existentes, estructura propiedad, dotaciones y equipamientos, conexiones exteriores, riesgos y limitaciones sectoriales. El inventario, concluirá con un diagnóstico en el que justificadamente se deberá identificar los asentamientos urbanísticos que son susceptibles de integración en el Plan General de Ordenación Urbanística y deberá motivarse que cumplen los requisitos para ser Suelo Urbano o, en su caso, Suelo Urbanizable. Dicha Orden, en su Norma Primera y siguiendo el artículo 4 del Decreto 2/2012, determina el contenido y alcance de los documentos de Avance: La identificación y delimitación de los asentamientos urbanísticos y de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado existentes en el suelo no urbanizable en aplicación de los criterios que justificadamente establezca el Ayuntamiento. En este sentido, el Avance no podrá contener ninguna determinación de carácter urbanístico, que compete establecer a los instrumentos de planeamiento. Las edificaciones que no estén incluidas en alguno de los asentamientos delimitados por el Avance tendrán la consideración de edificaciones aisladas a los efectos establecidos por el Decreto 2/2012. El Avance servirá además de orientación para la redacción del Plan General, o su revisión, incorporando la integración en su ordenación de los asentamientos urbanísticos y de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado. A tal fin, la aprobación del Avance tendrá efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del planeamiento general.

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La documentación que contiene dicho Avance es la que sigue: a) Memoria, que deberá incluir: ―Determinaciones que afecten al suelo no urbanizable y a las categorías de protección establecidas por los Planes de Ordenación del Territorio y por el planeamiento urbanístico vigente. ―Justificación de los criterios adoptados para la identificación y delimitación de los asentamientos urbanísticos y de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado. b) Plano de identificación y delimitación de los asentamientos, a escala mínima 1:10.000 en el que se incluirán los siguientes aspectos: ―Contenido informativo: La delimitación de los terrenos clasificados por el planeamiento urbanístico vigente como suelo urbano o urbanizable. Delimitación de las diferentes categorías establecidas para el suelo no urbanizable en el planeamiento urbanístico vigente y en los Planes de Ordenación del Territorio que les afecten. Aquella otra información que, conforme establece el artículo 8 del Decreto 2/2012, forme parte del planeamiento urbanístico, territorial y ambiental vigente, y se considere determinante en el proceso de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación. Las parcelaciones urbanísticas que no constituyen un asentamiento urbanístico para las que no haya prescrito la acción de la Administración para el restablecimiento del orden urbanístico infringido, y no

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se ha procedido a la reagrupación de las parcelas, conforme a lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LOUA. ―Contenido sustantivo: La delimitación de los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no urbanizable del municipio que cumplen las condiciones establecidas en el artículo 2.2.b) del Decreto 2/2012, identificados o no por el planeamiento vigente. La delimitación de los ámbitos del Hábitat Rural diseminado existentes en el municipio que cumplen las condiciones establecidas en el artículo 2.2.c) del Decreto 2/2012, identificados o no por el planeamiento vigente. Como dispone la Exposición de Motivos de la Ley 2/2012, de 30 de enero, la aprobación del instrumento de planeamiento que incorpora actuaciones irregulares no conllevará por sí misma su efectiva legalización sino que será necesario cumplir la totalidad de deberes y cargas que dicho instrumento contenga. De esta manera como ya hemos visto corresponderá a los titulares de los terrenos y edificaciones de aquellos asentamientos que se incorporen al Plan General de Ordenación Urbanística costear la urbanización y las infraestructuras exteriores necesarias para poder acceder a los servicios básicos urbanísticos, así como la cesión de los terrenos destinados a dotaciones públicas y los demás deberes asignados por la LOUA en función de la clase de suelo donde se sitúa la actuación. Las medidas que sean precisas en orden a la integración territorial, ambiental y paisajística del asentamiento y aquellas que, en su caso, limiten su crecimiento e imposibiliten su extensión. Los plazos para el establecimiento de la ordenación detallada y para la ejecución de las obras de urbanización. Las características y condiciones mínimas que debe cumplir la urbanización interior del asentamiento y las 155

infraestructuras exteriores que deban ejecutarse a los efectos de dotar al asentamiento de los servicios básicos urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

3. Las construcciones ilegales en el suelo no urbanizable en la comunidad autónoma andaluza. El marco jurídico, su objeto y alcance. La LOUA contempla tres tipos de viviendas posibles en el Suelo No Urbanizable, a saber, la vivienda agrícola, la aislada vinculada a destino rural y el hábitat rural diseminado. Como hemos visto anteriormente, el Decreto 2/2012 diferencia las edificaciones por su forma de implantación y por su conformidad o no con el ordenamiento territorial y urbanístico vigente, distinguiendo: edificaciones aisladas, asentamientos urbanísticos (con entidad suficiente como para necesitar dotaciones y servicios colectivos) y los denominados ámbitos de Hábitat Rural Diseminado (edificaciones con usos y actividades vinculadas al medio rural que también requieren de algunos servicios públicos). El Decreto 2/2012 no permite directamente la regularización de los edificios en situación irregular sino que son precisas actuaciones de planeamiento urbanístico para identificar en qué situación se encuentra cada edificación. Sólo el PGOU es el llamado a determinadas cualés de esos asentamientos son susceptible de incorporación al planeamiento urbanístico y lo hará cambiando su clasificación. Asimismo, las edificaciones aisladas seran las que en virtud del Avance-Ordenaza queden fuera de la delimitación de los asentamientos urbanísticos establecidas. 156

Según los casos, veremos que con la nueva normativa, algunas viviendas podrán “legalizarse” mientras otras, en cambio, sólo “regularizarse” esto es, obtener un mero reconocimiento de “asimiladas a fuera de ordenación”. Así, para los asentamientos urbanísticos y los ámbitos de Hábitat Rural Diseminado, la norma remite al planeamiento municipal. Como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA “el instrumento de planeamiento —en los casos de modificación del mismo para acoger o regularizar situaciones anómalas o irregulares—debe responder al cumplimiento de los intereses generales, no al mero interés de regularizar lo ilegal, y en coherencia con el modelo urbano asumido”. De esta manera, el elemento ordenador clave será tanto el PGOU como tambien las Ordenanzas municipales denominadas Avance de planeamiento. Ésta por su condición de norma reglamentaria deberá ser objeto de publicación en el Boletin Oficial de la Provincia para su público conocimiento. Legalización que conllevará necesariamente que los propietarios asuman totalmente los costes de urbanización e infraestructuras básicas y regularizacion que implicará un reconocimiento para obtener determinados servicios. De esta manera, el Decreto 2/2012, permite también a los Ayuntamientos, que mediante el PGOU en revisión total o parcial incorporen su ordenación urbanística, los terrenos de los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no urbanizable del término municipal, que por el grado de consolidación de las edificaciones o por su integración con los núcleos urbanos existentes, resulten compatibles con el modelo urbanístico y territorial del municipio. En todo caso, no procederá la incorporación al planeamiento urbanístico de los asentamientos que se encuentren en algunas de las siguientes situaciones:

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a) Los ubicados en suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica que sean incompatibles con el régimen de protección. b) Los ubicados en suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial, salvo que resulten compatibles con el régimen establecido por estos planes. c) Los ubicados en suelo no urbanizable protegido por el planeamiento urbanístico en vigor salvo que se acredite la inexistencia de los valores que determinaron la protección de dichos terrenos y siempre que la desaparición de esos valores no haya sido provocado por el propio asentamiento. d) Los ubicados en suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, riesgos tecnológicos o de otra procedencia cuando tales riesgos queden acreditados en la tramitación del planeamiento urbanístico por el órgano sectorial competente. e) Los ubicados en suelos destinados a dotaciones públicas. La LOUA en su Exposición de Motivos puso de relieve el carácter novedoso de la categoría del Hábitat Rural Diseminado, definido como "el que de soporte físico a asentamientos dispersos de carácter estrictamente rural y que responden a ciertos procesos históricos, como han podido ser iniciativas de colonización agraria, que precisan de determinadas dotaciones urbanísticas, pero que por su funcionalidad y carácter disperso no se consideran adecuados para su integración en el proceso urbano propiamente dicho". La Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA, ha modificado su apartado 1.g) del art. 46 LOUA, suprimiendo "la vinculación a la actividad agropecuaria" y haya establecido la más amplia de vinculación al medio rural y además, de que la vinculación está referida a su origen y no al momento actual. Conforme al Decreto 2/2012 que dispone que 158

el PGOU identificará y delimitará los ámbitos de Hábitat Rural Diseminado, en función de los siguientes criterios: a) Constituir asentamientos sin estructura urbana definida, y desvinculados de los núcleos de población existentes, siempre que constituyan áreas territoriales homogéneas. b) Estar formados mayoritariamente en su origen por edificaciones y viviendas unifamiliares vinculadas a la actividad agropecuaria y del medio rural. c) Existir una relación funcional entre las edificaciones que puedan precisar ciertas dotaciones y servicios comunes no generadores de asentamientos urbanísticos. Es posible que puedan existir problemas de delimitación respecto a los asentamientos urbanísticos no vinculados a núcleo existente. Pero a partir de la supresión de la vinculación agropecuaria, la diferencia estará fundamentalmente en el mayor o menor grado de consolidación. Comprendiendo el menor grado de consolidación al Hábitat Rural Diseminado, y el mayor grado de consolidación a los asentamientos urbanísticos. A este respecto, la normativa del PGOU contendrá las determinaciones básicas y pormenorizadas tendentes a la conservación, protección y mejora de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado como suelo no urbanizable. El establecimiento de estas determinaciones pormenorizadas podrá encomendarse a los Planes especiales. Las determinaciones de conservación, protección y mejora de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado se referirán como mínimo a los siguientes aspectos: a) Los usos compatibles e incompatibles en dichos ámbitos. b) Normas higiénico-sanitarias y estéticas de las edificaciones. c) Normas de protección de las características rurales de estos asentamientos con especificación de las tipologías admisibles. 159

d) El régimen aplicable a las edificaciones existentes que sean propias del Hábitat y a las que no lo sean. De esta manera, el PGOU o, en su defecto, los Planes Especiales, definirán las dotaciones y servicios que necesiten los ámbitos de Hábitat Rural Diseminado, especificando su localización, sus características y sin que ello suponga menoscabo del carácter rural de estos asentamientos. Así, en los ámbitos delimitados como Hábitat Rural Diseminado, sólo se permitirán nuevas viviendas cuando estén vinculadas al medio rural y así se prevea en el Plan General o en el Plan Especial y que serán autorizadas, en su caso, directamente por el Ayuntamiento mediante licencia urbanística. Y por otra, las edificaciones, construcciones e instalaciones no previstas en el planeamiento general o especial, deberán someterse para la obtención de licencia al previo procedimiento establecido para las actuaciones de interés público en terrenos con el régimen del suelo no urbanizable (arts. 42 y ss LOUA). Analizando el caso de las edificaciones ilegales donde ha transcurrido el plazo para adoptar las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado surge la cuestión de si resulta posible el procedimiento de legalización o si procede la aplicación de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación (AFO). De acuerdo con el artículo 45 del Reglamento de Disciplina Urbanística “El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo 42, o que no estando ya en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación de la licencia urbanística preceptiva o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente”. 160

Por tanto, el Ayuntamiento debe requerir la posible legalización de las edificaciones ilegales (carentes de licencia) que son compatibles con la ordenación urbanística. En este sentido el art. 47.2 RDU prevé que “Cuando las obras o usos pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente, se requerirá al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos meses, ampliable por una sola vez hasta un máximo de dos meses en atención a la complejidad de la actuación, o proceda a ajustar las obras o usos al título habilitante en el plazo previsto en el mismo. Si el interesado instare la legalización o, en su caso, ajustare las obras o usos a la licencia u orden de ejecución, se suspenderá la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística hasta la resolución del procedimiento de legalización previsto en el artículo 48.” En el supuesto de edificaciones legalizables por ser compatibles con la ordenación urbanística, el art. 48 RDU señala que "para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización de las actuaciones realizadas sin licencia o contraviniendo sus condiciones, regirán las reglas establecidas en este Reglamento para las solicitudes de licencias que deban ser otorgadas, con las particularidades establecidas en el presente artículo." Otra de las novedades más significativas del RDU es la regulación de las licencias de ocupación o utilización de forma autónoma respecto de una previa licencia de obras. Esta posibilidad, reconocida por una copiosa jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS 4 diciembre de 1990), se contempla en los artículos 7 y 13.1.d) del RDUA, de forma que puede otorgarse esta licencia de ocupación o utilización a pesar de no contar con previa licencia de obras siempre que el uso sea admisible. Por tanto, en el supuesto de un edificio ya existente construido sin licencia o contraviniéndola pero compatible con la ordenación vigente, el control municipal a ejercer dada la existencia del mismo sería el de la licencia de ocupación que tiene por objeto conforme al art. 7.d) RDU comprobar que el uso 161

previsto es conforme a la normativa y a la ordenación urbanística de aplicación. Así, obtenida la licencia de ocupación se produciría la legalización del mismo. Para obtener dicha licencia/legalización se requiere que el interesado aporte un “certificado, descriptivo y gráfico” de acuerdo con el párrafo segundo del art. 13.1.d) en atención a que estamos ante una edificaciones existente en la que no se precisa la ejecución de ningún tipo de obra. Téngase en cuenta que este certificado es distinto al certificado final de obra en circunstancias normales, ya que viene a sustituir al ausente proyecto técnico mediante la descripción, incluso gráfica, de lo ya consumado, como ocurre de forma análoga en la documentación descriptiva requerida para la declaración AFO. En caso de que el edificio no estuviera totalmente terminado, entendemos necesario un proyecto técnico de legalización (art.13.1.a) RDU, ya que sí se van a ejecutar obras, conllevará el otorgamiento de la licencia de obras de legalización. Y tras la correspondiente ejecución se deberá aportar un certificado, acreditativo de la efectiva y completa finalización de las obras, de acuerdo con el párrafo primero del art. 13.1.d) que culminará con el otorgamiento de la licencia de ocupación o utilización. De acuerdo con la Resolución de la DGRN de 17 de enero de 2012, hay que ver si la obra es o no conforme al planeamiento, ya que la mera ausencia de licencia no ha de ser suficiente para ser merecedora del estigma de la declaración de AFO que como sabemos acompañará al edificio en su inscripción registral con las limitaciones que ello supone para quienes sean propietarios actuales o futuros del bien. Si la obra es conforme a la ordenación no tiene por qué ser declarada fuera de ordenación. Con la legalización de la obra, ésta pasa a tener otro estatuto ya que obtiene la licencia posteriormente con los previos informes técnicos y jurídicos, mientras que la declaración AFO, aunque también con la previa tramitación 162

técnico-jurídica, la sume en un régimen en el que la capacidad de actuación sobre el bien es muy limitada. Por ello, lo primero será analizar si la obra es compatible con la ordenación vigente. De no serlo, la única resolución que se puede adoptar es la declaración de AFO de acuerdo con el art. 53 RDU de Andalucía, dado que ya no se puede actuar contra la misma para reponer la legalidad infringida. Si, por el contrario, si la obra es legalizable por ser respetuosa con la ordenación vigente, de acuerdo con el razonamiento jurídico de la DGRN ya expuesto, podemos entender que la aplicación del régimen AFO es desproporcionada, teniendo más sentido que se proceda a instar la legalización cabiendo incluso el abono de la indemnización sustitutoria a que alude el art. 48.4 RDU. De esta forma se integra el edificio en la malla urbana sin trabas y se asegura a futuros propietarios la legalidad de su situación. En este sentido, va igualmente el tratamiento que regula en el Decreto 2/2012 para las edificaciones antiguas, las terminadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Se determina esta fecha por ser esta Ley la que estableció el régimen de licencia para las edificaciones en suelo no urbanizable que persiste en la actualidad en la Comunidad Autónoma de Andalucía. El régimen de estas viviendas, cuando no tengan licencia urbanística se asimilará al de las edificaciones con licencia urbanística, siempre que sigan manteniendo en la actualidad el uso y las características de tipología que tenían y no se encuentren en situación legal de ruina urbanística, debiendo los propietarios solicitar al Ayuntamiento la acreditación de su situación (art.3.3). Conviene indicar pues que estas edificaciones aisladas terminadas antes de mayo de 1975 se asimilan a edificaciones con licencia y por tanto, no son susceptibles de AFO.

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4. Regularización por declaración de asimilación a fuera de ordenación. Actuaciones prescritas o con imposibilidad de reposisición de la realidad fisica alterada. El reconocimiento afo. Efectos y procedimiento para su declaración Ante la falta de una regulación expresa, el Tribunal Supremo se pronunció a favor de que a las edificaciones procedentes de una infracción urbanística prescrita le fuese de aplicación el régimen de las construcciones "fuera de ordenación". La Sentencia de 5 diciembre 1987 afirmó que: "...En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición -arts. 184 y siguientes del Texto Refundido-. Estos edificios (...) no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de fuera de ordenación, aplicable por analogía". Asimismo, la STS de 12 junio 1989 manifestaba que: "...la situación de lo cual será, analógicamente, parecida a la prevista en el artículo 60 de la misma Ley, es decir, la tolerancia de su persistencia con las limitaciones señaladas en este articulo, a salvo, naturalmente, que el ordenamiento urbanístico posibilite su legalización y el interesado la promueva.” Por primera vez, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDU) recoge expresamente esta situación y le confiere carácter normativo a esta jurisprudencia consolidada.

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Posteriormente, el Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable de la Comunidad autónoma de Andalucía, complementa y clarifica este régimen estableciendo los requisitos esenciales para su reconocimiento por el Ayuntamiento y su tratamiento por el planeamiento urbanístico. Por todo lo anterior, resulta conveniente realizar un breve análisis de la situación de fuera de ordenación y de lo que supone. Sabemos que una de las características del planeamiento urbanístico es, que pese a tratarse de una normativa que nace con vocación de perdurar en el tiempo, el planificador puede atendiendo al ius variandi que le asiste, cambiar las líneas generales del mismo, de acuerdo con el interés general y con la finalidad de adaptar los planes urbanísticos a la realidad que regulan. La conciliación del interés general con los derechos adquiridos de los ciudadanos la resuelve el legislador, permitiendo que las edificaciones disconformes con el planeamiento puedan continuar existiendo y usándose hasta su desaparición por el agotamiento de la vida de sus elementos. Siguiendo a CARBALLEIRA RIVERA puede definirse la situación de fuera de ordenación como aquella en la que quedan las “edificaciones legales que erigidas al amparo de una ordenación urbanística anterior, contravienen lo dispuesto en el nuevo planeamiento y, por tanto, están llamadas a desaparecer una vez se extingan las posibilidades razonables de vida de sus elementos”. Aunque los supuestos de alteraciones de la normativa son los casos prototípicos de la situación de fuera de ordenación, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la función que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil para completar el ordenamiento jurídico, ha extendido la aplicación del régimen 165

de fuera de ordenación a los casos de los edificios o instalaciones erigidos ilegalmente, contrarios a la ordenación territorial y/o urbanística que, por prescripción de las infracciones y caducidad del ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad, no pueden ser ya demolidos. En una doctrina muy reiterada, el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de de 5 de diciembre de 1987 señala que la obligatoriedad de los planes no implica que de forma inmediata hayan de ser demolidos todos los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad al Plan y que resulten disconformes con él, permitiéndose mediante la calificación de fuera de ordenación, la subsistencia de los mismos durante el plazo normal de vida de la construcción y prohibiendo, las obras de consolidación que alargarían artificialmente, más allá de lo previsible, la vida natural de la edificación, y señalando que en una situación análoga, habían de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad, no podían ser destruidas, por haber transcurrido el plazo, durante el cual la Administración puede ordenar la demolición. El significado, alcance y extensión, de la declaración en situación de fuera de ordenación, lo aclara el Tribunal en su Sentencia de 6 de febrero de 1991. Se aplica a éstas situaciones el régimen de fuera de ordenación, porque (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989) es el régimen más análogo que cabe, y porque no puede aceptarse que por la inactividad de la Administración en el ejercicio de sus potestades, el edificio o instalación se legalice con el transcurso del tiempo, pues quedarían en mejor situación los erigidos ilegalmente que los erigidos legalmente, que devienen después fuera de ordenación por un cambio del planeamiento. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 1999, “lo construido sin licencia y en contra de la 166

normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia (...) en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo”, por lo que “el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (...) pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando”, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata”. Como vemos los reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre otras, la STS de 3 abril 2000 (FJ2), STS de 22 de diciembre de 1998 abundan en lo anterioe, esto es en “el hecho de que haya prescrito la infracción de la obra realizada sin licencia no significa que ello constituya a su vez impedimento legal para posibilitar la sanción del uso ilegal, con arreglo al planeamiento urbanístico, realizado en dicha construcción, porque el citado uso constituye, no una actividad transitoria como la construcción de edificios, sino una actividad permanente que se extiende en el tiempo mientras se esté realizando ese uso no permitido por la normativa urbanística”. Son numerosas las sentencias que reconocen el derecho a usar los inmuebles que se encuentren en esta situación legal, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1998 (FJ 5) señala que “la condición de fuera de ordenación no debe impedir el aprovechamiento óptimo del inmueble en utilización de las facultades que dimanan del derecho real que atribuye su uso y disfrute, siempre que con dicho aprovechamiento no sobrepasen los límites que establecen los preceptos de la legislación urbanística (....)”. 167

En Andalucía, actualmente, la regulación de la situación de fuera de ordenación se contiene en el artículo 34 de la LOUA, que se encabeza con el título de “Efectos de la aprobación de los instrumentos de planeamiento o, en su caso, de la resolución que ponga fin al correspondiente procedimiento”, aunque pese a su carácter suplementario de las previsiones contenidas en el dicho artículo, la regulación más detallada se contiene en la Disposición Adicional Primera de la LOUA. En ella se define la situación de fuera de ordenación al señalar que “Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación” remitiendo el mencionado apartado al “instrumento de planeamiento” para la definición del contenido de ésta situación, particularmente en cuanto se refiere a “los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones”. En cuanto a las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística y para las que no resulte posible adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido por haber transcurrido los plazos habilitados para el ejercicio de las potestades, el artículo 34.1.b), tercer párrafo de la LOUA remite al desarrollo reglamentario para la regulación de un régimen asimilable al de fuera de ordenación. Dicho desarrollo reglamentario está constituido, en primer término por el Decreto 60/2010 de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en lo sucesivo RDUA, cuyo artículo 53.1 contempla lo supuestos de asimilación al régimen de fuera de ordenación disponiendo al efecto que “actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones 168

y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán asimilados al régimen de fuera de ordenación”, regulación en sede reglamentaria que se completa con el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En primer lugar, destaca de la nueva regulación autonómica, que al contrario de lo que ocurría con la legislación urbanística precedente, el régimen de fuera de ordenación y la de los supuestos de asimilación, se refiere no sólo a las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones sino también de forma expresa a los actos de uso del suelo y actividades. En segundo lugar, la regulación de la situación legal de fuera de ordenación ya no hace depender la declaración de la disconformidad con el “Plan General o parcial” tal como establecía el artículo 48.1 de la LS-56 y el artículo 60.1 del TRLS76, o con el más amplio concepto de “planeamiento urbanístico” que contemplaba el artículo 137 del TRLS-92, sino que ahora esa disconformidad puede surgir del contraste con cualquiera de los “instrumentos de planeamiento”. Ya que la DA primera en conexión con lo dispuesto en el artículo 34 de la LOUA, remita al Planeamiento general para la calificación de las situaciones de fuera de ordenación; tanto la DA primera como el artículo 34 de la LOUA aluden a los instrumentos de planeamiento sin que en ningún momento se adjetive dicho instrumento como “general”. Por aplicación del artículo 34.1.b) de la LOUA, el instrumento de planeamiento deberá distinguir dos posibles regímenes: el derivado de la incompatibilidad total de las construcciones, edificaciones, instalaciones, usos y actividades existentes con las nuevas previsiones del instrumento de 169

planeamiento y el derivado de su posible incompatibilidad parcial. Ni la Disposición Adicional primera ni el artículo 34.1.b) concretan cual pueda ser el régimen de incompatibilidad total limitándose a señalar que “será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal” y respecto de la incompatibilidad parcial, además de aplicarse a éste régimen el propio de la situación legal de fuera de ordenación podrán autorizarse las obras de mejora o reforma que se determinen por el instrumento de planeamiento, distinción que nos lleva a concluir que en el régimen de incompatibilidad total no se contempla la posibilidad de autorizar obras de mejora o reforma. A todo lo expuesto ha de añadirse que, siguiendo el artículo 34.1.b) in fine, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional público, o impidan la efectividad del destino de éstos suelos dotacionales, son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el instrumento de planeamiento. Por último, el mandato que contiene la Disposición Adicional primera apartado 2 de la LOUA dirigido al “instrumento de planeamiento” para que determine de forma particular, el contenido de la declaración de fuera de ordenación en las actuaciones de urbanización y edificación, ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos clasificados como SNU, en las que hayan transcurrido, en el momento de la entrada en vigor de la mencionada ley, los plazos para la aplicación de medidas de protección de legalidad, obliga a tener presente: 1.- La incidencia que puede tener la legislación que resulte aplicable en el momento de la conclusión de la edificación ilegalmente erigida, y, 2.- Que como han declarado los Tribunales (STSJ de Andalucía de 4 de junio de 2001), a efectos de clasificación 170

del terreno ha de considerarse aplicable la existente en el momento de la conclusión de la actuación; por lo que en caso de tratarse de actuaciones realizadas en contra de la legislación urbanística vigente en el momento de conclusión de la ejecución, la caducidad para que la administración pueda ejercitar válidamente sus potestades, tendrá el plazo que se desprenda de la clasificación que tengan los terrenos en el momento de concluir la actuación, siendo el “dies ad quo” o día de inicio del cómputo del plazo de caducidad el día en que se verifique la total ejecución de la actuación. El Decreto 2/2012, de 10 de enero modifica la redacción del art 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Es importante reseñar que no sólo se modifica la redacción del mencionado artículo 53 sino que hasta se cambia sutilmente el titulo del artículo 53 “declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación “ se pasa a artículo 53 “declaración en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”. En cuanto al desarrollo reglamentario, el artículo 53 del RDUA bajo el titulo de “Declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación”, contempla en sus apartados 1 y 2 las actuaciones que se asimilan al régimen de fuera de ordenación establecido en la Disposición Adicional primera de la LOUA, y que concreta en dos tipos de actuaciones diferenciadas: a) Los actos de uso del suelo y en particular, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones, realizadas contraviniendo la ordenación urbanística vigente, respecto de las que haya caducado la acción para la adopción de las medidas de protección y restauración de la legalidad; y, b) Las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones, cuando contravengan la legalidad urbanística pero resulte imposible, legal o materialmente, ejecutar la 171

resolución de reposición de la realidad física alterada conforme establece el propio RDUA. La remisión a las previsiones temporales del artículo 185.1 de la LOUA, restringe la extensión del régimen de fuera de ordenación (por asimilación) a las construcciones, instalaciones y edificaciones, contra las que no pueden adoptarse válidamente las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de protección de la legalidad urbanística, por haber transcurrido más de 6 años desde su completa terminación, limitación temporal, para que la Administración pueda reaccionar accionando las potestades de protección, que no rige para las parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan la consideración de SNU, así como a los actos o usos que afecten a terrenos clasificados como SNU de especial protección. Con la regulación de las situaciones asimiladas a la de fuera de ordenación, el artículo 53.1 del RDUA recoge la Jurisprudencia del TS, cuando afirma (STS de 15 de febrero de 1999 y de 29 de junio 2001) que el transcurso del plazo para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad, impide a la Administración la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad infringida, lo que encuentra apoyo en la necesaria seguridad jurídica, pero que en absoluto otorga al propietario de las edificaciones así construidas, otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada. Desde este punto llegamos al régimen de asimilado al régimen de fuera de ordenación previsto en el art. 8 del Decreto. En primer lugar se impone la obligatoriedad de expreso reconocimiento, y siempre que las edificaciones y obras se encuentren terminadas. Se exige, lógicamente, que la edificación se encuentre definitivamente ultimada y dispuesta para su uso, por reunir las 172

condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad, sin necesidad de ninguna actuación material. Otra importante modificación supone la previsión de las obras autorizables en las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones declaradas en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación. Mientras que en la redacción original se permitía excepcionalmente la autorización de obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas, en la nueva redacción dicha posibilidad ha desaparecido, permitiéndose únicamente las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble. La resolución deberá pronunciarse, de forma obligatoria, sobre la identificación de la edificación, el reconocimiento de la aptitud de la edificación terminada para el uso al que se destina para el reconocimiento o no de la situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación, ha de especificarse en su caso también, las obras que pueden ser autorizadas, así como los servicios básicos que pueden prestarse por compañías suministradoras y las condiciones de tal suministro. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como en el caso de la Sentencia de 3 de mayo de 1990 (a nuestro entender aplicable por analogía a la situación de asimilado), que el requisito imprescindible para utilizar la construcción es que el uso que se pretenda sea conforme con el planeamiento o no esté prohibido por éste: "En cuanto a la primera de estas cuestiones (posibilidad de otorgar la licencia de instalación y apertura estando parte del edificio fuera de ordenación) hemos de reiterar la jurisprudencia proclama que no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de 173

ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la Ley del Suelo; pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo, y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse (sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre de 1974, 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de junio de 1987, 12 de enero de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre otras) siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación, si esos usos son admisibles". Frente a la situación de fuera de ordenación que comporta congelar el status quo de una edificación inicialmente legal, donde salvo que el nuevo instrumento de planeamiento establezca las condiciones concretas de dicha situación, se mantendrá la ocupación o utilización del edificio e incluso las actividades económicas que vengan ejerciéndose legalmente o que puedan iniciarse si se adecuan a los nuevos usos permitidos. Y además, con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Sin embargo la situación de asimilación a fuera de ordenación tiene un origen ilegal, son edificaciones en las que resulta ya imposible por transcurso del plazo adoptar las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, o existe una imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada. El reconocimiento de esta situación no equivale a su legalización, ya que permanecen en una situación ilegal y puede conllevar órdenes de ejecución que aseguren la seguridad y ejecución del edificio. Además, el uso deberá de adaptarse a los usos urbanísticos autorizados o compatibles. La Exposición de Motivos del Decreto 2/2012, refleja claramente la filosofía que inspira esta figura, la necesaria tolerancia ante una edificación ilegal prescrita no la exime de su 174

condición de ilegal: “Para las edificaciones conformes al Plan General y para las que se encuentran en el régimen legal de fuera de ordenación, el Decreto se limita a señalar que les será de aplicación el régimen general establecido por la legislación urbanística con la posibilidad de obtener la licencia de ocupación o utilización. El régimen establecido por el Decreto para la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, se caracteriza por dos notas fundamentales. En primer lugar, las edificaciones siguen manteniendo su situación jurídica de ilegalidad y, en consecuencia, su reconocimiento o tolerancia por la Administración lo será sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido su titular. En segundo lugar, el régimen al que están sometidas estas edificaciones es similar, aunque con mayores restricciones, al previsto para las edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, limitándose las obras autorizables a las exigidas para el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble y, en lo que respecta a los servicios básicos, se establece que éstos se presten de forma autónoma, siempre que no se induzca la formación de un núcleo de población. El reconocimiento por el Ayuntamiento de que la edificación se encuentra en la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación se produce por la emisión de la resolución correspondiente, siguiendo el procedimiento que se establece en este Decreto. Para acceder a este régimen se requiere, además, que la edificación pueda ser usada, por reunir las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad adecuadas para el uso al que se destina y aunque para este tipo de edificaciones no procede conceder licencia de ocupación o utilización (art. 8.6) dado su carácter ilegal, el Decreto establece que en la propia resolución se especifique de forma expresa el reconocimiento de que la edificación puede ser usada.” Respecto al régimen de las construcciones en situación AFO, debemos destacar que la redacción original del art. 53 en 175

su apartado 5 establecía que “Podrán concederse licencias en los supuestos contemplados por este artículo, siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su solicitud (...)”. Sin embargo, en la versión actualmente vigente el art. 53.4 sólo prevé que ”(...) igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina”. Lo cierto es que las normas citadas no concretan los límites de los usos que pueden seguir tolerándose en una situación AFO, y nos vemos obligados a interpretar el concepto jurídico indeterminado “aptitud para el uso al que se destina”. En el apartado quinto se ha eliminado la posibilidad de concesión de licencias en los supuestos contemplados, siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su solicitud, concesión que había sido admitida respecto de las licencias de ocupación o utilización por la referencia que se hacía al uso del inmueble. El art. 8.6 dispone que para las edificaciones en suelo no urbanizable en situación AFO no procederá la concesión de licencias de ocupación o de utilización, aunque la resolución será la exigible por las compañías suministradoras para la contratación de los servicios a los efectos establecidos en el artículo 175.2 de la LOUA. Conforme a los apartados 5 y 6 del art. 11 del Decreto 2/2012 el Ayuntamiento requerirá la realización de las obras e instalaciones indispensables que posibiliten, en su caso, la posterior contratación de los servicios básicos, y podrá dictar, además, orden de ejecución para aquellas obras de reparación que por razones de interés general resulten indispensables para garantizar la seguridad, salubridad y ornato, incluidas las que resulten necesarias para evitar el impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno.

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El artículo 53.5 del RDUA, en su redacción anterior a la modificación realizada por el Decreto 2/2012 disponía que “Podrán concederse licencias en los supuestos contemplados por éste artículo, siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico”. Esta disposición no dejaba de ser una obviedad, ya que las Licencias de Ocupación y de utilización, se pronuncia el artículo 7.d del mismo RDUA, al señalar que las Licencias de Ocupación y de utilización “tienen por objeto comprobar que el uso previsto para un edificio, o parte del mismo, es conforme a la normativa y a la ordenación urbanística de aplicación”. Así es, en la nueva redacción del apartado 5 del artículo 53 se ha eliminado la mención a que “Podrán concederse licencias...” pero esto no significa que las construcciones, obras, edificaciones, etc. que se encuentran en situación legal de fuera de ordenación, o en situación asimilación a la de fuera de ordenación y que se localicen en Suelo no Urbano no se les puede dar ningún “documento” para poder contratar los servicios. En la situación de “fuera de ordenación” y en la situación asimilada sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización de los mismos, más también es cierto que dichos bienes inmuebles pueden seguir siendo utilizados, pues qué sentido tendría permitir la existencia del edificio y negarle al propietario su uso. De esta manera, el nuevo redactado del artículo 53 introducido por el Decreto 2/2012 contribuye al mejor entendimiento del mismo, ya que si el uso que se pretende es conforme con la ordenación urbanística procederá la concesión de licencia de ocupación/utilización, de la misma forma que procederá su denegación cuando el uso cuya autorización se pretenda no sea conforme con dicha ordenación, esté o no 177

declarada la edificación en situación de fuera de ordenación o en situación asimilada a la misma y ello porque las licencias son actos absolutamente reglados (artículo 5.1 primer inciso del RDUA). En cuanto a la posibilidad de conceder licencia de ocupación/utilización para edificaciones asimiladas a la situación de fuera de ordenación y emplazadas en Suelo No Urbanizable, ha de recordarse que el artículo 8 apartado 6 del Decreto 2/2012 dispone al efecto que para éste tipo de edificaciones “no procederá la concesión de licencias de ocupación o de utilización, sin perjuicio de las condiciones que puedan establecerse por el Ayuntamiento en la resolución de reconocimiento”. El art. 12.1.b) del citado Decreto, dedicado a la resolución del procedimiento de la situación AFO (arts. 9 a 12), indica que se deberá consignar el reconocimiento de la aptitud de la edificación terminada para el uso al que se destina por reunir las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad exigidas para dicho uso. En consecuencia, el reconocimiento de la situación AFO no supone una legalización sino sólo una comprobación de las condiciones de seguridad y salubridad de un edificio. Por tanto, el concepto jurídico indeterminado “aptitud para el uso al que se destina” se refiere a la comprobación de las condiciones de seguridad y salubridad. Sin embargo, los preceptos mencionados no llegan a aclarar si un edificio ilegal puede aferrarse al uso previsto por el propietario (o incluso ya efectivo) cuando este uso urbanístico sea incompatible o prohibido con las determinaciones del sector donde se ubique. Recordemos que los usos de un ámbito urbanístico se clasifican en función de su grado de permisibilidad en: a) Uso característico: el que tiene asignada más superficie edificable en el Área de Reparto correspondiente. 178

b) Usos compatibles: los que puedan implantarse en un ámbito territorial en coexistencia con el uso característico, sin perder ninguno de ellos su carácter o los efectos que le son propios. c) Usos prohibidos: los que se impiden en el PGOU u Ordenanzas de los Planes Parciales o Especiales, por hacer imposible el logro de objetivos de ordenación en un concreto ámbito territorial. Y aquellos otros que aún no estando específicamente vedados, sean incompatibles con los usos permitidos aunque sometidos a restricciones en la intensidad o forma de uso. Igualmente se debe diferenciar la naturaleza de los usos urbanísticos (residencial, comercial, industrial, etc.) de las actividades económicas que pueden desarrollarse en los mismos cuando se adecuen al uso urbanístico. A título de ejemplo, un edificio con uso urbanístico comercial sólo podrá ejercer una actividad económica concreta (farmacia) cuando además el empresario y el edificio reúnan los requisitos sectoriales aplicables (obligaciones de seguridad social y tributarias, autorización administrativa sanitaria de la Consejería competente, licencia de utilización, licencia de apertura o en su caso declaración responsable ante el Ayuntamiento, etc.). Centrándonos en la cuestión capital si las edificaciones en situación AFO pueden tener un uso urbanístico prohibido por el ordenamiento urbanístico, o si por el contrario el aprovechamiento del inmueble ha de adaptarse a un uso urbanístico compatible, debemos traer a colación nuevamente la STS de 3 de mayo de 1990, donde se indica que el requisito imprescindible para utilizar la construcción es que el uso urbanístico sea conforme con el planeamiento o no esté prohibido por éste. Así, una construcción declarada AFO conlleva la tolerancia de la permanencia de la edificación, aunque entendemos que 179

no puede mantenerse cualquier uso pretendido. Para reconocer un determinado uso éste debe ser compatible con la clasificación y calificación del suelo donde se ubique y deberá respetar las condiciones de seguridad y salubridad de la edificación en relación con dicho uso. Si se ejerciera una actividad económica deberá reunir los requisitos sectoriales para el desempeño de tal actividad. El ejercicio de una determinada actividad económica conlleva la licencia de apertura, o en su caso declaración responsable o comunicación previa, y en cuanto actividad que se desarrolla a lo largo del tiempo su ausencia no se subsana ni sus infracciones continuadas prescriben por el paso del tiempo o la mera tolerancia municipal que pueda implicar una actitud pasiva ante ella, ni cabe alegación de posibles derechos adquiridos (STS de 19 de junio de 1989). La situación AFO no conlleva la legalización aunque tampoco su desaparición ni condena como bien económico y social en cuanto el mismo debe seguir existiendo. Por ello, si la actividad que se pretende dar al inmueble está permitida por el planeamiento será posible autorizar la misma, al margen de no poder ejecutar más obras que las expresamente autorizadas para su reparación y conservación. En su momento el Tribunal Supremo señaló que “la consideración de fuera de ordenación de un edificio no debe impedir el uso del mismo, siempre que el uso pretendido sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de solicitar la licencia de primera ocupación”, por lo que se concluía en que la licencia de primera ocupación debería de ser otorgada a pesar de no contar con la Licencia de Obras previa y preceptiva, pero siempre que el uso fuera admisible. (STS de 4 de diciembre de 1990). Pero la pregunta es ¿qué ocurre en el suelo no urbanizable? De todos es conocido que conforme la LOUA (en su art. 50.b.a), 180

en el suelo no urbanizable, cualquiera que sea la categoría a la que estén adscritos, será admisible jurídicamente la realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991, dice: “Por ello, el que un inmueble, como el de autos, haya quedado fuera de ordenación, no debe convertirse en motivo casi punitivo —puesto que no estamos juzgando las causas que llevaron a esta situación— impidiendo un aprovechamiento óptimo del inmueble, en utilización de una de las facultades del ius domini, si es que con ese aprovechamiento no se rebasan los límites ya apuntados, en cuanto a las obras que lo hagan posible: obras de consolidación, aumento de volumen, modernización e incremento del valor de expropiación”. Se aprecia, por consiguiente, que siempre que el uso que comporta no esté prohibido, será factible obtener el otorgamiento de licencia de apertura en edificio en situación de asimilación a fuera de ordenación, cualquiera que sea la causa de esta situación. Dado que el Tribunal Supremo, en más de una ocasión, ha resuelto que no puede considerarse “como motivo cuasi punitivo” impidiendo un aprovechamiento del inmueble o degradándolo (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991, convirtiéndolo en una expropiación sin indemnización la situación de fuera de ordenación (y con ello, la situación de asimilación), no parece razonable denegar una conexión de suministro domiciliario de agua potable en una construcción en suelo no urbanizable (servicio obligatorio en las Entidades Locales, aunque no para el suelo no urbanizable como ha manifestado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 51/2010 de 28 enero). Por todo lo anterior, se entiende que el legislador andaluz haya “sustituido” la licencia de Ocupación/Utilización por un 181

documento expedido por el Ayuntamiento donde se accede al suministro de servicios básicos pero sin conceder la Licencia de Primera Ocupación. Y siguiendo a MELLADO RUIZ “como lógica consecuencia de su carácter aislado y clandestino, se impone a los titulares la obligatoriedad de implantar instalaciones de carácter autónomo, ambientalmente sostenibles y sujetas en todo caso a la normativa sectorial aplicable. Esta solución de imposición del autoabastecimiento parece la más razonable, y compatible con los intereses generales en presencia, pero sin embargo el Decreto permite, aún de forma excepcional, que en la propia resolución de reconocimiento de la situación de asimilado pueda autorizarse la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica por compañía suministradora, siempre que estén accesibles (aunque no se aclaran los términos, el contenido y los límites de tal accesibilidad), la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida (informe que habrá que entender tanto de naturaleza técnica como económica) y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones”. Si por el contrario el uso urbanístico pretendido está prohibido, el propietario deberá cesar en dicho uso. En todo caso el edificio deberá ser usado con un destino compatible si fuera posible, o de lo contrario entendemos que se puede autorizar su adaptación a un uso permitido, siempre con el menor impacto urbanístico posible. Pero este régimen de asimilable al de fuera de ordenación es más restrictivo que el régimen legal de fuera de ordenación, significando la LOUA que realizada la declaración de AFO se precisará, en los casos en los que sea posible, la concesión de autorizaciones urbanísticas y desarrollando el art 53 del RDUA con carácter general, la necesidad de que se pronuncie sobre “la aptitud para el uso” de tales edificaciones, de forma que cuando 182

tal uso resulte incompatible con el desarrollo del planeamiento no puede ser autorizado. Así pues una de las principales modificaciones operada en el artículo 53 del RDUA es la exigencia de una resolución que ponga fin al procedimiento donde se acredite para la instalación, construcción o edificación su aptitud para el uso al que se destina. En este sentido, en la Exposición de Motivos del Decreto 2/2012 también dice “...el reconocimiento por el Ayuntamiento de que la edificación se encuentra en la situación de asimilado al regimen de fuera de ordenación se produce por la emisión de la resolución correspondiente, siguiendo el procedimiento que se establece en este Decreto. De esta manera, para acceder a este régimen se requiere además que la edificación puede a ser usada, por reunir las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad adecuadas para uso al que que se destina y aunque no procede conceder licencia de ocupación o utilización, el Decreto establece que en la propia resolución se especifique de forma expresa el reconocimiento de que la edificación puede ser usada....” y tambien en la redacción del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística en su apartado 4 se dice: “ la resolución que ponga fin a este procedimiento debera identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectado afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad y su localización geográfica mediante referencia catastral o en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, asi como su aptitud para el uso al que se destina. La propia resolución de AFO conlleva un reconocimiento por parte de la Administración, de que la edificación puede ser usada conforme al uso al que se destina.

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Recapitulando todo lo anterior para el reconocimiento de la situación AFO en suelo no urbanizable es preciso una serie de presupuestos básicos previos: ―que la edificación debe estar terminada. ―que cumpla unas determinadas condiciones básicas, en concreto: a. que su ubicación no resulte incompatible con otros usos autorizados y disponga de accesibilidad adecuada en condiciones de seguridad. b. que su implantación no genera impactos que supongan riesgos previsibles para las personas y bienes. c. que cuente con las necesarias condiciones de seguridad estructural y de utilización, conforme al uso al que se destine. d. que reúna condiciones adecuadas de salubridad para que no se vea afectadas la salud de las personas en su utilización, ni se alteren las condiciones medioambientales de su entorno. e. que los espacios habitables resulten aptos para el uso al que se destinan por reunir unos requisitos mínimos de funcionalidad. En este sentido, el artículo 5 del Decreto se refiere a las normas mínimas de habitabilidad señalando en su apartado primero que en ausencia del Plan General de Ordenación Urbanística o en el caso de que no se definan por el mismo, los Ayuntamientos mediante Ordenanza municipal regularan las normas mínimas habitabilidad y salubridad de las edificaciones en suelo no urbanizable, según el uso al que se destinen. Y en su segundo apartado dispone que la Consejería competente en materia de urbanismo formulará y aprobará en un plazo inferior a tres meses unas Normas Directoras para la Ordenación Urbanística con la finalidad descrita en el apartado anterior, con 184

los efectos establecidos en el apartado a) del artículo 20.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre. De esta manera, posteriormente se aprueba la Orden CAMPA de 1 de marzo de 2013 por la que se aprueban las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Así, el artículo 8 referido a las edificaciones en situación de asimilado al regimen de fuera de ordenación contempla en su apartado octavo que excepcionalmente, en la resolución de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, podrá autorizarse la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energia electrica por compañía suministradora, siempre que estos esten accesibles, la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones. Igualmente, en el artículo 10.1 b) se contempla la necesaria descripción de las obras necesarias e indispensables para poder dotar a la edificación de los servicios básicos necesarios para garantizar el mantenimiento del uso de forma autónoma y sostenible o, en su caso, mediante el acceso a las redes, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 apartados 4 y 5. Además, en el artículo 11 apartado sexto,) dispone que el Ayuntamiento podrá dictar ademas, orden de ejecución para aquellas obras de reparación que por razones de interes general resulten indispensables para garantizar la seguridad, salubridad y ornato incluidas las que resulten necesarias para evitar el impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno. En concreto, el Decreto en su artículo 8 en su apartado segundo regula que no procederá el reconocimiento de la situación de asimilado al regimen de fuera de ordenación en los siguientes supuestos a) edificaciones ubicadas en suelo no urbanizable de especial protección por normativa específica, 185

territorial o urbanística en terrenos de la zona de influencia de litoral, en suelo sdestinados a dotaciones públicas, o en suelos con riesgos ciertpos de erosicón, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riegos naturales, tecnológicos o de otra procedencia, excepto en el supuesto previsto en el artículo 3.2.b). Es competencia del Ayuntamiento el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación. La resolución corresponde al Alcalde en función de su competencia recogida en el art. 23.1.s.) LRBRL para municipios de régimen común y art. 124.4.ñ) de la misma norma para los Municipios de Gran Población. El procedimiento debe tramitarse y resolverse según la legislación de régimen local, la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común y la legislación urbanística. Concretamente, el art. 10 señalando una serie de documentación descriptiva del edificio al objeto de obtener dicha declaración AFO: “1. El procedimiento para el reconocimiento de las edificaciones se iniciará de oficio o mediante presentación de solicitud por la persona titular de la edificación dirigida al Ayuntamiento, acompañada de la documentación, suscrita por personal técnico competente, que acredite los siguientes aspectos: a) Identificación del inmueble afectado, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada. b) Fecha de terminación de la edificación, acreditada mediante cualquiera de los documentos de prueba que se relacionan en el artículo 20.4.a) del Texto Refundido de la 186

Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. c) Aptitud de la edificación terminada para el uso a que se destina, mediante certificación que acredite que reúne las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad. d) Descripción de las obras necesarias e indispensables para poder dotar a la edificación de los servicios básicos necesarios para garantizar el mantenimiento del uso de forma autónoma y sostenible o, en su caso, mediante el acceso a las redes, conforme a lo dispuesto en el artículo 8, apartados 4 y 5. 2. Los Ayuntamientos, en el ejercicio de sus competencias y mediante Ordenanza Municipal, podrán determinar cualquier otra documentación que deba acompañar a las solicitudes de reconocimiento, así como aprobar modelos normalizados de solicitud para facilitar a las personas interesadas la aportación de los datos y la documentación requerida, facilitando su presentación por medios electrónicos. 3. Las personas titulares de edificaciones aisladas, contiguas o próximas entre sí y ubicadas en el mismo término municipal, podrán proponer al Ayuntamiento soluciones coordinadas para la prestación de ciertos servicios, siempre que la solución propuesta garantice el carácter autónomo y sostenible de los mismos.” Mediante Ordenanzas, los Ayuntamientos, podrán determinar cualquier otra documentación y aprobar modelos normalizados. En cuanto a la instrucción del procedimiento, una vez completada la documentación, el Ayuntamiento solicitará los informes sectoriales y después se emitirán los informes técnico-jurídicos municipales (fecha terminación, estado 187

constructivo, idoneidad servicios básicos e inexistencia procedimiento legalidad). La resolución del procedimiento debe ser motivada y consignar lo siguiente: ―Identificación de la edificación con referencia catastral y número finca registral. ―Reconocimiento de la aptitud de la edificación terminada para el uso al que se destina por reunir las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad. ―Reconocimiento de que la edificación se encuentra en situación de asimilada a régimen de fuera de ordenación por haber transcurrido el plazo para el restablecimiento del orden urbanístico infringido, o por imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, siempre que la indemnización por equivalencia haya sido íntegramente satisfecha. Habra de recogerse la fecha de terminación de la edificación y estado conservación, presunción edificación terminada mediante los documentos de prueba relacionadas en el art. 20.4.a) del TRLS08. (Certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título). ―Especificación de las obras de reparación y conservación que pueden ser autorizadas, así como los servicios básicos que puedan prestarse por compañías suministradoras y las condiciones del suministro. La resolución expresa debe notificarse en el plazo 6 meses, transcurrido el plazo sin notificarse la resolución, se entiende desestimado.

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El RDUA, extendió el régimen propio de la situación de fuera de ordenación al cumplimiento por equivalencia de la resolución acordando la reposición de la realidad física alterada, afrontando la regulación de problemas necesitados de un tratamiento adecuado, proporcionando una solución útil en la práctica. A tal efecto, el art. 51 RDUA regula el cumplimiento por equivalencia. La aplicación del cumplimiento por equivalencia requiere que previamente se haya producido una resolución que acordara la reposición de la realidad física alterada, y que concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la resolución recaída en sus propios términos. Imposibilidad que puede ser total o parcial. Imposibilidad material y legal son dos conceptos jurídicos indeterminados, que el RDUA debería haber desarrollado más profundamente. Cuando se trate de obras, instalaciones, construcciones y edificaciones afectadas por un acuerdo de equivalencia no resultan legalizadas, sino declaradas, en situación de asimilación a la de fuera de ordenación, en la resolución que se dicte que a su vez, deberá: ―Identificar las circunstancias que la motiven. ―Identificar el régimen jurídico que le sea aplicable, con indicación expresa de las obras que ordinariamente pueden realizarse: de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Su régimen será el previsto en la Disposición adicional primera de la LOUA, sin perjuicio de lo que se acordare en el correspondiente instrumento de planeamiento general respecto de su desarrollo, ordenación y destino y sin posibilidad de beneficiarse de la reducción de la sanción que contempla el art. 208.2 LOUA.

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La Disposición Transitoria tercera, introducida por la Ley 2/2012 de 30 de Enero, establece en relación con las viviendas existentes en el SNU, respecto de las que no proceda la adopción de medida alguna de protección de la legalidad y siempre que constituyan la vivienda habitual de sus propietarios a la entrada en vigor de esta ley, la posibilidad que los municipios autoricen la contratación de los servicios básicos con compañía suministradora. Esta autorización será de carácter excepcional y transitorio, hasta que resuelva el procedimiento de reconocimiento y en su caso regularización de las edificaciones. Así debemos entender que esta citada disposición transitoria de cuya lectura cabe extraer que los Ayuntamientos podrán autorizar la contratación provisional de los servicios básicos por compañía suministradora, de forma excepcional y transitoria (hasta que se resuelva el procedimiento de reconocimiento), para aquellas edificaciones que cumplan las siguientes condiciones: a) que constituyan vivienda habitual del propietario a la entrada en vigor de la ley y se ubiquen en suelo no urbanizable; b) por un plazo máximo de 1 año; c) con el correspondiente informe técnico y jurídico; d) debiendo la compañía suministradora acreditar que la red es accesible sin requerir de nuevas obras, y que no se induce a la implantación de nuevas edificaciones. En consecuencia, desde el 28 de febrero de 2012, con independencia de no existir delimitación por el Plan General de los asentamientos existentes en el suelo no urbanizable del municipio, o del referido Avance de planeamiento para su identificación, el Ayuntamiento podrá, en virtud de la disposición transitoria legal transcrita, autorizar la contratación provisional de los servicios básicos por compañía suministradora, pero solo en el caso de viviendas habituales en suelo no urbanizable (se excluye otros suelos así como construcciones o instalaciones), y siempre que la red sea accesible y no de induzca a la implantación de nuevas edificaciones (cuestión ésta a valorar por los servicios técnicos municipales). 190

Finalmente, es preciso advertir que en suelo no urbanizable y conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 2/2002 “Hasta tanto se proceda a la aprobación del Plan General de Ordenación Urbanística que incorpore los asentamientos urbanísticos a que se hace referencia en el artículo 13 no procederá el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ubicadas en estos asentamientos, sin perjuicio de que, a solicitud de sus titulares, se acredite por los ayuntamientos que ha transcurrido el plazo para adoptar medidas para el restablecimiento del orden urbanístico infringido”. En el mismo sentido y para el hábitat rural diseminado es preciso tener en cuenta lo establecido en el art. 4 y Disposición Transitoria Tercera del Decreto 2/2012.

5. El acceso al registro de la propiedad de las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación. Como punto de partida haremos un respaso a la intervención del Registro de la Propiedad en el iter urbanistico para aterrizar, por ultimo, en el régimen que afecta a la situación de asimilado a fuera de ordenación a) El control sobre las parcelaciones urbanísticas. La división y segregación de terrenos ha exigido siempre el previo otorgamiento por los notarios y registradores de la correspondiente licencia o la declaración de innecesariedad en el momento de elevar a escritura pública para su inscripción en el Registro (art. 259.3 del Texto refundido de 191

1992), necesitando asimismo que se respeten la unidad mínima de cultivo. Si el registrador tuviera una "duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población" deberá remitir los títulos al Ayuntamiento para que se pronuncie sobre esta situación en el plazo improrrogable de cuatro meses. Corresponde a la Administración municipal, contestar al Registrador en alguno de los dos sentidos siguientes: su innecesariedad por no considerar que se produzca una parcelación ilegal; o bien iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente de la posible existencia de una parcelación ilegal. Esta comunicación municipal al Registro debe realizarse en el citado plazo de cuatro meses, ya que transcurrido el mismo, los interesados podrán insistir en la inscripción de sus derechos (art. 79 del Reglamento de 1997). Se ha optado por entender la inactividad del Ayuntamiento como una situación similar al silencio administrativo, en el sentido de que transcurrido este plazo se entiende innecesaria la licencia y puede inscribirse estas divisiones o segregaciones. Aunque no debe olvidarse que la inscripción en el Registro de la Propiedad no convalida, en modo alguno, los actos ilegales (art. 33 de la Ley hipotecaria) y no impedirá que, con posterioridad, pueda iniciarse el correspondiente expediente disciplinario. Ya desde la Ley del Suelo de 1976 se imponía a notarios y registradores el control de las divisiones de terrenos, primer momento en el que se sientan las bases de un futuro proceso urbanizador y edificador descontrolado. Vemos que existe un especial control en esta fase inicial a fin de evitar las posteriores situaciones difícilmente reversibles. De esta manera, toda división, segregación o parcelación de terrenos, tanto si merece el calificativo de urbanística como si no, 192

requiere este control preventivo. Así, que en todo caso, haya un expreso pronunciamiento municipal que ampare el acto de división que se pretende. En este sentido, con la LOUA se amplía el concepto de parcelación ilegal a la utilización de sociedades interpuestas o comunidades proindivisas para conseguir un uso individualizado. Se presume revelador de una posible parcelación urbanística, la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, que de lugar a titulares con un uso individualizado de una parte del terreno en cuestión. Así, se consagra legislativamente una interpretación que ya acuñó previamente la DGRN en diversas resoluciones. Pues de todos es conocido que en suelo no urbanizable quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas siendo nulas de pleno derecho; por lo que la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal en suelo no urbanizable habrá de ser nulo de pleno derecho, así como las ventas de cuotas con asignación de uso de una parte alícuota de la finca clasificada como no urbanizable. El propio artículo 66 de la LOUA, señala que toda parcelación urbanística requiere licencia urbanística o, en su caso, declaración de su innecesariedad, pero ¿cuándo licencia y cuándo declaración de su innecesariedad? lo que parece dejarse al “arbitrio” de la Administración Pública; si bien, en cualquiera de ambos casos, el Notario autorizante de un documento público que contenga la parcelación deberá testimoniar, una u otra, en la propia escritura (en plena sintonía con lo dispuesto por el artículo 78 del RD 1093/97). Lo que sí podrá ocurrir, y quizá sea lo más frecuente en la práctica, es que poe el Ayuntamiento se expida una declaración genérica de innecesariedad para aquéllas divisiones de terrenos rústicos (o no urbanizables) superiores a la unidad mínima de cultivo. 193

El artículo 66 de la LOUA formula que las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad se otorgan bajo condición de la presentación en el Ayuntamiento, dentro de los tres meses siguientes a la expedición de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación. Y que la no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad por ministerio de la Ley sin necesidad de acto aplicativo alguno. El esquema diseñado por la ley es tan claro como tajante. Aunque prevee que pueda prorrogarse dicho plazo por razones justificadas (aunque no se dice cuáles). Si división de terrenos en suelo no urbanizable pudiera inducir a la formación de nuevos asentamientos, definida en el art 52.6.a) como aquella “susceptible de generar demandas de infraestructuras o servicios colectivos impropios de la naturaleza de esta clase de suelo” se calificaría como “parcelación urbanística” y sería nula de pleno derecho, sin que prescriba la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y realidad física mediante la reparcelación forzosa, además de las sanciones que procedan. Es cierto que existen algunas diferencias importantes en el régimen de prescripción de edificaciones y de divisiones de terrenos, tales como: 1.- Diferentes medidas de restablecimiento del orden jurídico y realidad física perturbada: ―En edificaciones ilegales no legalizables: la demolición (Art 183.1) ―En parcelaciones ilegales no legalizables: la reagrupación de las parcelas mediante la reparcelación forzosa (Art 183.2) 2.- Diferente plazo de prescripción de la potestad de protección de la legalidad urbanística ya que el legislador es más severo con los actos de parcelación ilegal que con las 194

edificaciones ilegales, por cuanto que, tratándose de suelo no urbanizable que no sea de especial protección, la edificación prescribe a los seis años, y en cambio, la parcelación urbanística en este tipo de suelo no prescribe nunca, como resulta del art 185. Por ejemplo, si se hace una parcelación urbanísitica ilegal en suelo no urbanizable ordinario resultando 50 parcelas, y se construye una vivienda sobre cada una, y todo ello hace más de seis años, nos podemos encontrar con la paradoja un tanto irracional, de que se llegue a aplicar la medida de reagrupación forzosa de los terrenos aunque no puedan ser demolidas las edificaciones. Así, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo de 1994, aborda la denegación de la inscripción de una segregación por existir una anotación preventiva de un expediente de disciplina urbanística respecto de la finca matriz: “lo que es indudable es que el registrador, en su calificación, ha de tomar en consideración el contenido de dicho asiento (art 18 de la Ley Hipotecaria) y de él resulta una fundada advertencia de que la segregación cuestionada puede constituir uno más de los actos jurídicos integrantes de un proceso de parcelación urbanística ilegal; ello, en conexión con la prohibición de parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, con sujeción a la licencia de toda parcelación urbana y con la exclusión del Registro de todo acto o negocio jurídico que no reúna los requisitos prescritos por el ordenamiento jurídico para su validez y eficacia (art 1,18,38 y 40 de la Ley Hipotecaria) justifica sobradamente, en el caso debatido, la paralización de la inscripción pretendida en tanto que se acredite la conformidad del negocio jurídico cuestionando a la legalidad urbanística…” El control notarial y calificación registral exige la comprobación y verificación de los siguientes extremos: 195

―Que conste suficientemente identificada la finca matriz a que se refiere, y la misma coincida con que constituya el objeto de la escritura pública de división. ―Que conste suficientemente identificada la porción o porciones que se segregan o en que se divide, con expresión de su superficie y linderos, y su identificación gráfica mediante la remisión a un plano. ―Que dicho plano conste debidamente diligenciado e identificado en la licencia, e igualmente, deberá testimoniarse en la escritura, ya que forma parte de la licencia misma, y permite identificar gráficamente las fincas. Que se aporte en ejemplar duplicado, a los efectos del art 3 del RHU citado. b) La inscripción de nuevas edificaciones y construcciones en sentido amplio. Especial atención en situación de asimilado en fuera de ordenación. Tradicionalmente, el Registro de la Propiedad ha controlado la existencia de la edificación realizada sobre las fincas, a través de la inscripción de la declaración de obra nueva que solicita el propietario (art. 208 de la Ley hipotecaria). Desde la entrada en vigor de la Ley del suelo de 1990, y posteriormente su texto refundido de 1992, se impuso expresamente la obligación del control notarial y registral sobre la existencia de licencia de obras, y la comprobación de la adecuación de la descripción de la obra al proyecto aprobado por la licencia, y la verificación de si la obra estaba en construcción o terminada. Para posibilitar estas comprobaciones se introdujo la intervención necesaria de un técnico que certificara tales extremos, articulando el sistema de triple concordancia 196

(escritura-proyecto-licencia) que el registrador ha de comprobar en base a las manifestaciones de tres agentes distintos (notario, que redacta la escritura; Ayuntamiento, que expide la licencia para un proyecto concreto; y técnico, que sea o no autor del proyecto, certifica la conformidad entre la descripción contenida en la escritura y el proyecto para el que se obtuvo la correspondiente licencia, y que la obra está, en su caso, terminada). El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, cuyos primeros y más directos destinatarios son los Registradores de la Propiedad, desarrolló este sistema legal de triple concordancia (determinando qué requisitos descriptivos mínimos debe tener la escritura, qué formas hay de acreditar la licencia expresa o presunta, qué técnico es competente a tales efectos, etc) si bien, como no podía ser de otra manera, contiene numerosas remisiones concretas a lo que la legislación autonómica aplicable dispusiera al respecto (por ejemplo en materia de actos sujetos a licencia, régimen de silencio administrativo, prescripción urbanística, etc.) Hoy en día el artículo 20 de la Ley de Suelo, antes artículo 22 de la Ley 6/1998, del régimen del suelo y valoraciones, el que atiende al control de las nuevas construcciones, y los artículos 45 a 55 del Reglamento de 1997, son los que precisan el régimen de la inscripción registral. En principio, el Notario debe incorporar la licencia administrativa a la escritura de obra nueva. Ahora bien, en caso de que la licencia se hubiera estimado en virtud de la técnica del silencio positivo, el Reglamento de 1997 faculta al particular para que aporte la certificación administrativa del silencio y, si no existe, el escrito de solicitud de licencia, "la denuncia de mora", la solicitud de la certificación del silencio y la manifestación de que no se le ha comunicado la denegación de la licencia o de la certificación (art. 48.2).

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Precisa también el Reglamento quién tiene la condición de técnico competente para certificar la adecuación de la edificación a la licencia. En concreto, no sólo pueden certificar este hecho los técnicos que hubieren firmado el proyecto o los que dirigen la obra, sino también otros con facultades suficientes según su colegio profesional y, también, los técnicos municipales, aspecto que fue reconocido en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 1996 y de 3 de noviembre de 1995, esta última que admitió la inscripción de una edificación, que se acreditó que se había concluido en 1985 y que no constaba incoacción de expediente de disciplina urbanística. Esta doctrina se incorporó al Reglamento de 1997, en su artículo 52. Permite este precepto la inscripción de los edificios terminados cuando conste mediante certificación su antigüedad y que estan prescritas las infracciones urbanísticas, por no constar en el Registro la incoacción de expediente disciplinario sobre la misma. Por su parte la LOUA no altera sustancialmente este régimen, sino que se reitera en la triple concordancia que hemos señalado. La única diferencia y es sustancial es que la ley andaluza no habla sólo de “declaración de obra nueva” a secas, sino que añade “de toda construcción o edificación e instalación”, con lo que también se hace extensible a otros supuestos distintos de los mencionados en el art. 45 del RHU, incluyendo a “viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento susceptible de aprovechamiento independiente”. Además quedan incluidas cualesquiera instalaciones, tales como piscinas, invernaderos, estructuras abiertas, definitivas o incluso provisionales, pues todas ellas están igualmente sujetas a licencia, según el art 169.1.d de la LOUA. Además la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 15 de octubre de 2002 señala 198

que podrá exigirse licencia para constituir propiedad horizontal cuando la legislación autonómica así lo exija, esto es, en aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal. Y lo cierto es que este acto no se recoge en el art 169 LOUA. Por ello y recapitulando, al Registrador de la Propiedad deberán acreditársele los siguientes extremos para la inscripción de edificaciones prescritas: 1.- Que la edificación, con la descripción mínima del art 45 RHU, está terminada hace más de seis años. El RHU prevé varias formas de acreditar esta cuestión de hecho. 2- Que la edificación o instalación no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el articulo 185.2 de la LOUA. 3.- Y además, que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación o construcción. Específicamente para Andalucía, hay que reflejar registralmente la licencia urbanística municipal que el art 169.1.e) LOUA exige para “la ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso.” Se precisa “acreditación documental”, no bastando la mera manifestación de que se ha obtenido sino que deberá incorporarse a la escritura o acompañarse a ella para su calificación registral la propia licencia o la notificación auténtica de la misma. Esta licencia es incluso exigible a edificaciones “prescritas”, ya que una cosa es que la “existencia” de la edificación sea inatacable y otra que su “utilización” esté permitida. Pues tanto si obtuvo licencia de obras como si no, sigue teniendo obligación, cuando pretenda ocuparla o 199

utilizarla, de solicitar y obtener licencia de ocupación o utilización pues son dos actos distintos (construcciónocupación), y ambos sujetos, en distinto momento, a la obtención de licencia previa. Además, no cabe decir que la falta de obtención de licencia de ocupación “prescriba”, pues se trata de una conducta continuada (el uso), por lo que siempre cabe que la administración ejercite la potestad de protección de la legalidad, que como dice el art 185 de la LOUA, puede hacerse “mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación”. Y así como la acción de edificar concluye alguna vez, al terminar la obra, por el contrario, la acción de usar o utilizar lo edificado es continuada, por lo que siempre cabe actuación administrativa tendente a exigir la legalización de tal conducta (obteniendo licencia de ocupación) o su cese inmediato. Debe recordarse que la finalidad legal de la licencia de primera ocupación no es sólo comprobar la concordancia urbanística de la edificación (que eso ya lo acredita el certificado final de obra acorde al proyecto aprobado por la licencia), sino además la adecuación urbanística del uso que se pretende dar al edificio, y las condiciones de seguridad de tal uso tanto para el usuario como para la Comunidad. c) Inscripción de los expedientes administrativos de disciplina urbanística en el Registro de la Propiedad Por "disciplina urbanística" ha de entenderse no sólo los procedimientos estrictamente sancionadores sino también los que pretenden el restablecimiento del orden urbanístico alterado (paralización de obras, demolición o reconstrucción en su caso), que se inscribirán a instancia de la administración actuante tal y como dispone el artículo 177 de la Ley 7/2002. 200

El citado artículo 177 enumera una serie de actos administrativos que pueden ser objeto de inscripción el Registro de la Propiedad, entre otros, la suspensión de actos de construcción o edificación, instalación o de uso del suelo, vuelo o subsuelo realizados sin licencia o contraviniendo las condiciones de la misma, la suspensión de la eficacia de licencias, iniciación del procedimiento de revisión de licencias y la ejecución de sentencias que hayan declarado la nulidad o anulación de sentencia. Un sistema de publicidad urbanística que permite a todo ciudadano que pueda tener conocimiento del régimen urbanístico al que está sometido un edificio o parte de él, que pretende adquirir y en tal sentido, no puede trasladarse al orden jurídico administrativo la frustración que de sus proyectos adquisitivos se produzca a consecuencia de la negligencia informativa. La constancia registral persigue una clara finalidad cautelar para las potestades de disciplina urbanística, que no queden frustradas por las transmisiones de titularidades, que pueden adquirir terceros de buena fe. Así pues, los expedientes de disciplina tienen acceso inmediato al Registro, con su simple incoación, arbitrándose al efecto, mediante anotación preventiva, su finalidad garantizar la seguridad en el tráfico inmobiliario, al materializar la subrogación de los adquirentes. El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley Hipoteca sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza urbanística, (en adelante, RIANU) en su Preámbulo señala que “La acción urbanística y el Registro de la Propiedad se desenvuelve en esferas distintas, pues la primera no es propiamente registral y las mutaciones jurídico-reales, cuando se reflejan en el Registro de la Propiedad, se plasman con arreglo a sus normas propias e 201

independientemente de las urbanísticas. No obstante, si la acción urbanística ya en sí misma provoca una alteración en las titularidades inmobiliarias, surge un punto de contacto de necesaria coordinación. A la vez, es conveniente que los poderes públicos se sirvan de una institución que, aunque se desenvuelve en el campo privado, puede ser una eficaz colaboradora a la actuación urbanística”. Históricamente, no fue hasta la introducción por la L8/90 que modificó el artículo 307.3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, que inauguró esta colaboración de modo abierto, tanto para la anotación preventiva de la incoacción del procedimiento de disciplina urbanística como para la anotación de embargo preventivo. En el Capitulo VII titulado “anotación preventiva dictada en procedimiento administrativo de disciplina urbanística” contiene una serie de previsiones encaminadas a “lograr que el Registro de la Propiedad pudiera ser un eficaz cooperante en materia de disciplina urbanística”. La nota preventiva es un tipo especial de asiento que se realiza en los libros registrales, por cuatro años aunque cabe prórroga de otro año mas a diferencia de la inscripción que no tiene un plazo, esto es que duran indefinidamente. La finalidad que subyace es la necesidad de proteger y garantizar el interés público, así se ha reconocido en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de febrero de 1992. Por ello, el Reglamento de 1997 reguló la anotación preventiva de la incoación de procedimientos de disciplina urbanística en sus artículos 56 y ss, que recuerda "el fin de asegurar el resultado de los expedientes de disciplina urbanística y la reposición de los bienes afectados al estado que tuvieren con anterioridad a la infracción".

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Por su parte el artículo 66 del RIANU prevé igualmente la anotación preventiva de embargo para los supuestos de imposición de una sanción económica. Su constancia permitirá sujetar el bien inscrito al pago de la multa, con independencia de las transmisiones futuras que puedan realizarse. La práctica de la anotación preventiva de conformidad con el art 57 RIANU se realizará mediante la certificación expedida por la persona titular de la Secretaria del Ayuntamiento en la que conste la fecha del acuerdo, con especificación del órgano administrativo, su debida notificación al titular registral, así como el objeto del expediente. La finalidad es exteriorizar la existencia de los procedimientos iniciados para hacer efectivo el principio de legalidad urbanística y que si bien no tiene la virtualidad de producir el cierre del Registro respecto a actos de disposición o gravamen ni excluye las facultades dispositivas del titular registral, impide, sin embargo, que quienes con posterioridad a ella adquieran algún derecho sobre la finca puedan ampararse en la inoponibilidad de lo no inscrito del art 32 de la LH o en el principio de fe pública registral al faltarles uno de los requisitos fundamentales exigidos por el artículo 34, cual es el de buena fe que o puede invocarse frente al contenido registral. La anotación preventiva se transformará en nota marginal cuando del expediente administrativo de disciplina concluyan con la existencia de infracción urbanística (art 63.3 en relación con el art 73 del RIANU). La nota marginal solo podrá ser cancelada por acuerdo de la administración o por resolución judicial cuando estas declaren la inexistencia de infracción o la improcedencia de restaurar el orden urbanístico. El título para la cancelación de los asientos será bien la certificación administrativa, bien el mandamiento judicial, expedidos de oficio o a instancia de parte interesada. 203

A estos efectos es destacable la reforma efectuada del art. 51 TRLS por el RD-Ley 8/2011, de 1 de julio en la inscripción registral de la anotación preventiva de incoación de expedientes sobre disciplina urbanística estableciendola como una obligación de la Administración y cuya omisión podría dar lugar a un expediente de responsabilidad patrimonial para indemnizar al adquirente de buena fe. Esta modificación legislativa ha de enmarcarse en un fuerte debate doctrinal sobre la demolición y sus consecuencias en los terceros adquirentes de buena fe. El intenso desarrollo urbanístico que se ha producido en los últimos años, calificado por las instancias europeas comunitarias como "urbanismo salvaje" -Informe Auken, que fue ratificado por Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2009-, así ha dado lugar a un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la actualidad, se ha consagrado la regla general y automática de la demolición de las construcciones que son declaradas ilegales en sentencia judicial firme por el Tribunal Supremo entre otras, en las Sentencias de 3 de julio de 2000, de 19 de noviembre de 2001, de 7 de junio de 2005, de 4 de febrero de 2009, de 18 de febrero de 2009 o de 1 de junio de 2011. En el marco de la jurisprudencia del TS, la presencia de terceros adquirentes de buena fe no constituye, como regla general, una causa determinante para impedir la ejecución de las resoluciones judiciales que declaran la ilegalidad de una edificación. En términos del Alto Tribunal (Sentencia de 26 de septiembre de 2006) "(...) la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística (...)". La doctrina del Tribunal Supremo se basa en tres grandes argumentos: 204

El primero de ellos es que los terceros adquirentes no están protegidos, frente a la demolición, por el art. 34 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción de la Ley Hipotecaria -LH-. En segundo lugar, se aduce que deben soportar el derribo con base en el principio de subrogación urbanística, esto es, porque quedan subrogados en el puesto del anterior propietario. La última razón que se ofrece es la existencia de otros cauces de tutela para su situación jurídica. Quee el adquirente tiene la obligación de conocer la situación urbanística de la vivienda. Por lo tanto, la legalidad urbanística tiene absoluta prevalencia frente al principio de seguridad jurídica y confianza legítima. Así pues, la reforma operada consiste en garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad. El Registro de la Propiedad se debería haber convertido por mandato del legislador, ya desde hace mucho, desde la aprobación de la Ley del Suelo de 1975, en un registro primario de información urbanística. Según la Disp. Final 13ª de esta norma, el Registro de la Propiedad "debe reflejar con toda exactitud" las limitaciones y deberes establecidos en la legislación urbanística y en los planes, programas, proyectos, normas, ordenanzas y catálogos. Aunque con retraso, este mandato de conexión entre el urbanismo y el Registro de la Propiedad, se ha materializado progresivamente mediante diferentes normas urbanísticas y, sobre todo, con la aprobación del RD 1093/1997, sobre normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. En este sentido, el citado RDLey 8/2011, de 1 de julio (con vigencia desde el 7 de julio), señala que el acceso a la información registral es absolutamente 205

relevante para los potenciales inversores, de tal manera que se establece la obligatoriedad de proporcionársela al Registrador imponiendo a los Ayuntamientos que la incumplan los perjuicios económicos que pudieran causarse a los adquirentes de buena fe. Resultado de todo lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1.- Que se ha pasado de una inscripción optativa del anterior art. 51.3 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo -TRLSa una obligatoria. Pues la reforma impone para la Administración actuante la obligación de realizar anotación preventiva en la incoación o inicio de expediente de disciplina urbanística. 2.- ¿En qué momento del procedimiento habrá de acordarse el envío al Registro de la Propiedad de la información respecto a la incoación de expediente sobre disciplina urbanística? La norma indica de forma clara que la incoación o inicio del expediente genera la obligación de anotación preventiva; en consecuencia, puede tramitarse simultáneamente y conjuntamente en el acuerdo de incoación, o bien simultáneamente y mediante acuerdo separado. En relación con el órgano municipal competente, estamos ante un acto que entra dentro de las atribuciones de la Alcaldía, ya sea por título de la cláusula residual, como por tratarse de un acto urbanístico no atribuido al Pleno, indicando igualmente que son actos de inicio y trámite. 3.- La omisión de la anotación preventiva ¿dará lugar a un expediente de responsabilidad patrimonial para indemnizar al adquirente de buena fe? Nos remitimos a la responsabilidad patrimonial de la administración del art. 139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de 206

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC-. Solamente en el supuesto de omisión de la práctica de la anotación preventiva se genera para el tercer adquirente un perjuicio que no tiene la obligación de soportar y en consecuencia da lugar al oportuno expediente de responsabilidad patrimonial. d) Una última cuestión sobre los efectos de la declaración formal de asimilación de las viviendas ilegales en suelo no urbanizable común: su posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad. El artículo 28 del Reglamento de Disciplina Urbanística denominado Coordinación y colaboración con el Registro de la Propiedad dispone lo que sigue: “1. Las administraciones competentes procurarán la coordinación de su acción administrativa con el Registro de la Propiedad, mediante la utilización de los mecanismos establecidos en la legislación hipotecaria para la constancia registral de actos de naturaleza urbanística. En particular, podrán hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en la forma y con los efectos dispuestos por la legislación reguladora de este, y sin perjuicio de los actos inscribibles conforme a los preceptos de la legislación estatal, los actos administrativos siguientes:(...) b) La resolución que comporte que construcciones o edificaciones e instalaciones determinadas queden en la situación legal de fuera de ordenación. (...) l) La declaración de asimilación a la situación legal de fuera de ordenación a la que hace referencia el artículo 53 del presente Reglamento, reflejando literalmente las condiciones a las que se sujetan las mismas.” La redacción originaria del artículo 53.4 del RDUA simplemente facultaba a la Administración para instar la 207

constancia de la resolución de asimilación en dicho Registro. Y en cambio la actual redacción del artículo 53.5 del RDUA confirma claramente tal posibilidad de acceso, conforme a la legislación notarial y registral aplicable. Aunque estas edificaciones siguen siendo ilegales, pueden acceder al Registro de la Propiedad, en donde se indicará expresamente su régimen jurídico, reflejando sus condiciones, esto es, las limitaciones propias de la excepcionalidad de esta figura, fundamentalmente, recogiendo la posibilidad de realizar obras de reparación, conservación y mantenimiento. Así pues merece destacarse su inscripción en el Registro a través de la inscripción marginal de la declaración de asimilación, todo ello con la transparencia y publicidad oficiales. Se dota, pues, a estas viviendas, de una cierta seguridad jurídica, a pesar de que no estamos ante una verdadera legalización, sino ante un mero “reconocimiento” administrativo de una situación fáctica compleja. Todo ello se confirma con el nuevo apartado 3º del artículo 176 LOUA (añadido por la Ley 2/2012, de 30 de enero) que obliga, lógicamente, a la inclusión en las escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas de todos los extremos de su situación jurídica, incluyendo “especialmente” su carácter de fuera de ordenación o asimilado. Sobre este particular habrá que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de acuerdo con la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas: “4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de 208

la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento: a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. b) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha notificación. c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario. La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración 209

competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados. ” Relacionado con lo anterior también es preciso traer a colación la nueva Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de Disciplina Urbanística modificado por el Decreto 2/2012: “En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.” Así, el apartado quinto del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía de 16 de marzo de 2010 establece imperativamente la necesidad de dictar la resolución de declaración de asimilado al régimen de fuera de ordenación para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, inscripción que ha de contener el régimen jurídico aplicable. Dicha necesidad resulta igualmente como hemos visto de lo dispuesto en el artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo modificada por el Real Decreto 8/2011, que establece un nuevo régimen para la constancia registral de la terminación de las obras de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, siendo preciso conforme 210

establece el apartado 4 letra c) aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido. Es decir, que el Ayuntamiento debe especificar mediante esta resolución el restrictivo régimen legal de obras y usos derivado de su situación de fuera de ordenación y hacerlo constar en el Registro de la Propiedad. Así, desde entonces, el adquirente ya puede conocer directamente del Registro cuál es la situación del inmueble que adquiere y las limitaciones legales y urbanísticas que sobre él recaen por constituir una infracción urbanística prescrita. Por lo que se refiere a la forma de hacer constar el régimen de asimilado al de fuera de ordenación respecto a las edificaciones ya inscritas, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, habrá que entender que debe realizarse mediante nota marginal de conformidad con lo dispuesto en la letra h) del artículo 51. De esta manera, se habilita la inscripción de las obras antiguas, se consigue la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer el carácter de las obras prescritas y las limitaciones que ello implica. Respecto a los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad, de acuerdo con los recientes y reiterados pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, habrá de estarse a la legislación vigente en el momento en el que se solicita la inscripción. En este sentido, puede verse la Resolución de 17 de enero de 2012: “ha de analizarse el alcance temporal de las normas aplicables para determinar el régimen aplicable a los requisitos para obtener la inscripción de las declaraciones de obras antiguas (o ampliaciones de obras antiguas), siendo las normas o disposiciones a aplicar, no las que regulan los controles administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la 211

obra, sino las disposiciones que regulan los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción registral”. Por lo tanto, como ya afirmó este Centro directivo en sus Resoluciones de 9 de enero de 2010 y 24 de marzo de 2011, las sucesivas redacciones legales en la materia (Ley 8/1990, de 25 de julio; Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; Ley 6/1998, de 13 de abril; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción. Se ha discutido por la doctrina si esta resolución administrativa debe aportarse como requisito previo para la inscripción de la edificación ilegal prescrita. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 17 de enero de 2012, ha establecido que no es requisito previo y que la resolución administrativa por la que se declare que el edificio está en situación de fuera de ordenación y determina su contenido, podrá inscribirse posteriormente en el caso de que el Ayuntamiento llegue a dictarla, ya que no es obligatorio que se produzca. Se ha entendido que lo importante es que la edificación se inscriba, que entre en el tráfico jurídico y que su propietario pueda beneficiarse de los efectos de la fe pública registral. En este sentido, la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de marzo de 2012 señala que no resulta necesaria la resolución de declaración de asimilado al 212

régimen de fuera de ordenación, sino que es suficiente la notificación por parte del Registro al Ayuntamiento para que aporte la correspondiente resolución, notificación que contendrá la advertencia de que transcurrido el plazo sin aportar la resolución, se procederá a practicar la inscripción haciendo constar en ella la notificación realizada y la falta del oportuno acto administrativo declarando su situación urbanística. MARTÍN ALMANSA hace la misma interpretación que la Resolución de 17 de enero de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que entiende más acertado entender que la aportación del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, no sea un requisito previo a la inscripción, sino que pueda ser cumplido, en su caso, con posterioridad. Argumentación de la Dirección General de los Registros y del Notariado que, en el caso de Andalucía, a juicio de este autor, entra en contradicción con lo establecido en el art. 53.5 del RDUA. Opina este autor que dicho artículo dispone que “conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma”, de conformidad con la redacción dada por el Decreto 2/2012, de 10 de enero, a nadie se le escapará el problema de seguridad jurídica que pueda generar una inactividad administrativa sobre la emisión de este necesario acto administrativo y las consecuencias derivadas que podría llevarnos a una interpretación que deje inútil la reforma. En conclusión, esta reforma ha incrementado la seguridad jurídica de los actuales titulares 213

de dichas edificaciones y en especial a los posibles adquirentes de buena fe que tendrán oportunidad de conocer en el ámbito administrativo y, a su vez, en el hipotecario, es decir, en el Registro de la propiedad, el status jurídico de las mismas.

6. Reflexiones conclusivas. ¿El replanteamiento del modelo vigente? Un proceso traumático pero necesario En un balance general de las reflexiones que se han puesto de manifiesto en el precedente estudio pueden extraerse entre otras, las siguientes conclusiones: Existe una coincidencia básica en la necesidad de articular soluciones conciliadoras de los derechos de los propietarios de inmuebles en las situaciones que abordamos con el preciso encaje al servicio objetivo de los intereses generales respetando en cualquier caso la necesidad de aplicar la legalidad y la inexcusable ejercicio de la potestad disciplinaria urbanística. ¿Supone el Decreto 2/2012 una solución para la ilegalidad de las edificaciones actualmente existentes en el suelo no urbanizable? Rotundamente no, ni supone una regularización generalizada o indiscriminada ni tampoco es la solución total de los problemas que origina la actividad residencial en el suelo no urbanizable. A poco que se profundice en esta normativa se aprecia con nitidez que no se contempla soluciones globales sino que hay que descender a cada caso en concreto. En un planteamiento integral, el modelo diseñado es un modelo abierto y respetuoso con la autonomia local, es imposible homegeneizar desde el ambito autonómico, las condiciones de cada termino municipal, 214

la variada realidad local, cada una distinta, con sus características e idionsincracia, esto es, con importantes diferencias estructurales geograficas, demográficas, de concentración o diseminación y cualquier solución, como la ofrecida por el marco normativo actual, debe ser respetuoso con la enorme diversidad andaluza para acertar en el tratamiento. El Decreto pone la carcasa y los Ayuntamientos la llenaría después con una ordenanza que estableciera plazos, tramitación, etc. Se han contemplado distintas posibilidades de soluciones aplicada a cada caso concreto que van desde la legalización a la mera regularización, con sus ventajas y sus inconvenientes como hemos visto. Este Decreto contiene dos mandatos claros a los Ayuntamientos: El artículo 4 para que proceda a la identificación y delimitación de los asentamientos en base a tres supuestos bien definidos: asentamientos urbanísticos, habitat rural diseminado y el resto que se identificará como edificaciones aisladas. El artículo 5 que establece la necesidad de disponer por el planeamiento municipal de unas normas mínimas de habitabilidad y salubridad. Aunque este Decreto no impone una legalización generalizada, sí resuelve, de forma reglamentista y atomizada, los problemas de acceso a los servicios básicos (mediante instalaciones de carácter autónomo o excepcionalmente mediante acceso a redes), las obras de reparación y conservación y la inscripcion registral de aquellas edificaciones asimiladas a la fuera de ordenación. El Decreto 2/2012, de 10 de enero, aporta una solución al problema de las edificaciones existentes en el suelo no urbanizable, diferente según los distintos tipos de vivienda y de su grado de adecuación al ordenamiento jurídico, utilizando respecto a los asentamientos, el Plan General de Ordenación Urbana como instrumento clave para conseguir su legalización. Pero la incorporación de los asentamientos urbanísticos como 215

suelo urbano no consolidados o, en su caso, urbanizables ordenados o sectorizados en los procesos de revisión total o parcial de los PGOU llevará consigo que los propietarios de las edificaciones deban soportar necesariamente las cargas de urbanización y la obtención de dotaciones y equipamientos que los PGOU establezcan para los referidos suelos. Distingue, de un lado, los asentamientos para los que se propone su incorporación ordinaria como suelo urbano no consolidado o suelo urbanizable, en función de su mayor o menor consolidación y de los servicios que posea. Así, el capítulo III se dedica a la incorporación al planeamiento urbanístico de los asentamientos urbanísticos existente en suelo no urbanizable (arts. 13 a 20). El Capítulo IV se refiere a ámbitos del hábitat rural diseminado (arts. 21 a 24). Trae su causa en el art. 46.2.d) LOUA. En palabras de CANO MURCIA resulta innecesaria abordar en este Decreto la problemática de construcciones en suelo no urbanizable clasificado como de Hábitat Rural Diseminado, cuando ya se encontraba resuelta en el art. 14.1. 3) LOUA. El Hábitat Rural diseminado mantiene cierta indefinición. Sin embargo, la Ley 2/2012 ha mejorado su regulación, suprimiendo la obligatoriedad de la vinculación agraria, asociándola al concepto más amplio como es el del medio rural y lo circunscribe exclusivamente a su origen. Como cuestión previa, hay que señalar que es condición inherente al reconocimiento del AFO su falta de ajuste a la ordenación establecida, esto es, su incompatibilidad con el modelo urbanístico. Es decir, que en el momento de su reconocimiento no es posible tramitar la legalización de esa edificación ante el Ayuntamiento. Lo fundamental es que la edificación ilegal sea incompatible al ordenamiento urbanístico y planeamiento vigente ya que si es compatible está llamada a ser legalizada independientemente de si ha transcurrido el 216

plazo de reacción contra la misma, debido a que la situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación (AFO) sólo es aplicable a las edificaciones incompatibles con la ordenación urbanística sobre las que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. A favor del reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación parcial, opino, siendo enormemente respetuosa con otros pareceres jurídicos, que tras los informes pertinentes que acrediten debidamente la antigüedad de las obras, la situación de asimilación a la fuera de ordenación deberá limitarse a la parte incompatible, y no extendiéndose a toda la finca, pues ello supondría un efecto o consecuencia claramente desfavorable, a modo de injusticia, respecto de aquella que cumple con la normativa urbanística, amén de suponer una aplicación retroactiva respecto de una construcción ya existente que además es plenamente conforme con el ordenamiento jurídico. Por primera vez en derecho andaluz el Real Decreto 60/2010 ha desarrollado la figura de la asimilación a la fuera de ordenación y se aplica a dos circunstancias: a las edificaciones existentes a las que no cabe el ejercicio de acciones de protección, siendo por tanto inatacables jurídicamente y también igualmente a las edificaciones ilegales con imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física. Así, respecto a las primeras, edificaciones construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, sobre las que no se pueda ejercitar la acción del restablecimiento de legalidad, por haber caducado el plazo, serán objeto de reconocimiento de asimilado al régimen de fuera de ordenación siempre que se encuentren terminadas y no se encuentren en alguna de las siguientes situaciones del artículo 185.2 de la LOUA. Y respecto 217

a las segunda modalidad hay que señalar que el art. 12.1.c) del Decreto 2/2012 también incluye, en la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a los supuestos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada. El art. 51 RDUA denomina a esta situación cumplimiento por equivalencia. Así, las declaraciones de asimilación en fuera de ordenación (en adelante AFO) son posibles en dos casos: De un lado, a la obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la protección y restauración de la legalidad por estar prescritas. Y de otra, a las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanistica en las que se ha finalizado el procedimiento de protección de la legalidad habiéndose concluido que existen causas de imposibilidad material o legal de jecutar completamente la reposición de la realidad fisica alterda, por lo que se ha fijado el cumplimiento de la resolución con una indemnización por equivalencia que ya ha sido integramente satisfecha. Pero haciendo historia y viendo los origenes juridicos de esta institución, hay que destacar que la situación de fuera de ordenación inicialmente se preveía para los supuestos en los que un cambio de planeamiento convierte en contrarios a la ordenación edificios que sí eran conformes con la normativa anterior que se deroga, manteniendolos en una situación de congelación urbanística que permitía su subsistencia con la prohibición de obras que pudieran alargar la vida de la edificación artificialmente. Se trataba, de un lado, armonizar las exigencias del interés público con las demandas del interés privado y cuyo fin último sería la desaparición de esas edificaciones discordantes por consumación de sus elementos estructurantes. Por ello, para evitar el perjuicio que se causa al propietario se le autoriza a que mantenga su situación pero sin 218

poder realizar con carácter general otras obras que las de conservación (D.A. Primera LOUA). Es una situación ciertamente perjudicial para el propietario, de ahí que se la califique por la jurisprudencia como de "casi punitiva" o "expropiatoria". Sobre este tema podemos ver las Sentencias del TS de 2 de octubre de 1991 y de 8 de julio de 2009. Precisamente sobre esta base de la jurisprudencia que empezó a aplicar el régimen de la situación de fuera de ordenación a las obras cuyas infracciones ya habían prescrito, el legislador andaluz ha desarrollado la categoría de "asimilado a la fuera de ordenación" (AFO) como una situación distinta que contempla una situación de hecho en la que el transcurso del tiempo impide demoler o reponer la legalidad conculcada. De ahí que la definición del art. 53.1 RDU sea tan contundente, abarcando cualquier infracción urbanística contra la cual ya no sea posible actuar. Asi, coexisten en la legislación andaluza, en palabras de CORTES MORENO, el modelo clásico de situación legal de fuera de ordenación respecto de las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, distinguiéndose dos niveles o grados, atendiendo a si tal disconformidad es absoluta o parcial (artículo 34 y D.A. 1.ª de la LOUA). Y junto a ella, la situación de asimilación a la fuera de ordenación, que contempla dos supuestos: de un lado, las procedentes de obras clandestinas e ilegales (artículo 53.1 del RDUA y D.A. 1.ª de la LOUA) respecto de las cuales no proceda la restauración del orden jurídico infringido por haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 185.1 de la LOUA (de seis años desde la terminación/ finalización de las obras), y de otro, (artículo 53.2 del RDUA), el sucedáneo del anterior pero con la diferencia de que siendo «activa» la posibilidad de intervenir en lo indebidamente ejecutado e intentada la reposición de la 219

realidad física alterada, ésta es física o jurídicamente imposible, concediéndole al infractor la consideración de edificación o construcción semi-desordenada urbanísticamente (mediante un cumplimiento por equivalencia indemnizatoria). Como hemos visto el artículo 53 del RDU resulta de aplicación a deteminados actos de uso de suelo y en particular a las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones. Esta relación no cita expresamente a los actos de parcelación urbanística por lo que ha de entenderse que se excluyen de la posibilidad de esa declaración.Las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable y todos los actos en determinados ámbitos singulares reseñados en el artículo 185.2 de la LOUA no prescriben. Aunque sobre esta cuestión ha incidido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 que ha señalado que la prolongada falta de actividad de las Administraciones públicas frente a la parcelación ilegal va en contra del principio de seguridad juridica y que la administración no puede ejercer la potestad punitativa sine die, por lo que considera que en el concreto caso de autos esta parcelación está prescrita. Para la aplicación del Decreto, se establece la necesidad de la previa identificación de las edificaciones aisladas, que no se produce, stricto sensu, sino residualmente como aquellas que no se ubiquen en alguno de los asentamientos delimitados por PGOU o, en su defecto, en el documento de Avance aprobado. Por lo que se puede apreciar, en opinión de GOMEZ DE CASTILLO REGUERA que “el legislador andaluz ha dado una de cal y otra de arena respecto a estas edificaciones”. Respecto al procedimiento, el esquema general de tramitación de expediente de la situación de asimilado de fuera de ordenación es el que sigue: ―incoación de expediente de oficio o a instancia de parte (con la aportación de la documentación técnica competente). 220

―informes jurídicos y tecnicos. ―Resolución de reconocimiento del inmueble en situación de asimilación a fuera de ordenación, con las siguientes indicaciones: ―identificación y localización. ―acreditación de la fecha de terminación. ―acreditación de su aptitud para el uso a que se destina. Esto es importante ya que es la primera vez que se expresa de forma clara que la propia resolución de AFO conlleva un reconocimiento por parte de la Administración de que la edificación puede ser usada conforme al uso al que se destina. Una vez obtenido el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación esta resolución produce los siguientes efectos: ―posibilidad de obras de reparación y conservación para el mantenimiento de seguridad, habitabilidad y salubridad. ―posibilidad de orden de ejecución de obras para garantizar seguridad, salubridad y ornato y evitar impacto sobre el paisaje. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta declaración señalar que el reconocimiento de la situación AFO no tiene naturaleza meramente declarativa sino constitutiva al configurar un estatuto jurídico de un inmueble, pudiendo imponer condiciones adicionales o condicionar directamente el reconocimiento de la aptitud para el uso al desarrollo del planeamiento urbanistico. Este reconocimento supondría una solución paliativa al grave deterioro medioambiental que generan estas situaciones, además de velar desde la Administración por el cumplimiento de unas mínimas condiciones de seguridad, 221

habitabilidad y salubridad para las personas que actrualmente habitan esas edificaciones. Además, estas resoluciones AFO en ningún caso eximen a sus propietarios de los deberes y cargas y dado que el AFO no legaliza la edificación tampoco supone derechos indemnizatorios ni tampoco supone un estatus jurídicos inmutable que blinde la edificación. Una vez otorgada la situación de asimilado a fuera de ordenación, conforme al procedimiento previsto, el artículo 8 recoge el régimen urbanístico que implica: ―Que se reconoce que ha prescrito la infracción o que hay una imposibilidad legal o material de ejecutar la reposición de la realidad física alterada. Y en la nueva redacción del art. 34.1 LOUA, introducida por la Ley 2/2012, de 30 de enero, se legitima legalmente el régimen de asimilable al de fuera de ordenación establecido por el art. 53 RDUA. A tal efecto recoge que "podrá regularse un régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble". ―Que se tolera el uso, si la edificación reúne condiciones de seguridad y habitabilidad. La prestación de los servicios básicos se hará a través de instalaciones de carácter autónomo, ambientalmente sostenibles y sujetas en todo caso a la normativa sectorial aplicable. Para las edificaciones en situación AFO no procederá la concesión de licencias de ocupación o utilización, sino que la resolución del reconocimiento será la que permitirá a las compañías suministradoras otorgar la contratación de los servicios a los efectos establecidos en el artículo 175.2 de la LOUA.

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―Se permite autorizar la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica por compañía suministradora, siempre que éstos estén accesibles, la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida, y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones. ―Que pueden acceder al Registro de la Propiedad con las condiciones establecidas en el reconocimiento. Es destacable el importante avance dado por las últimas reformas urbanísticas para implicar al Registro de la Propiedad en el sistema de protección de la legalidad urbanística. Es más, la correcta protección exige del indispensable instrumento del Registro de la Propiedad conforme a la publicidad registral. Esta reforma está en la línea de seguir colaborando y profundizando en los convenientes lazos de relación entre el Registro, el Catastro y la Administración urbanística. Estas oficinas públicas no deben ejercer sus funciones de manera disociada, sino cooperando. La confianza en las instituciones públicas y la protección eficaz de los intereses de los ciudadanos así lo exige. Por ello, los distintos sectores del Ordenamiento, el derecho hipotecario, el derecho urbanístico, el derecho local y por finalmente la última ratio el Derecho Penal deben, en consecuencia, mantener una coherente relación. Se admite la inscripción registral de las edificaciones AFO en virtud del art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo. La situación de asimilación a la de fuera de ordenación regulada en el Reglamento de Disciplina se modificó para adaptarla al RDL 8/2011, que regula la declaración de obra nueva, no exigiendo ya, la conformidad con el Ordenamiento Territorial y Urbanístico vigente. La Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 17 de enero de 2012, señala que la aportación del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de 223

fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, no es un requisito previo a la inscripción, sino que puede ser cumplido, en su caso, con posterioridad. Por último, un apunte final de este trabajo es el referente al acceso al Registro de la Propiedad de estas edificaciones y construcciones. Aunque el acceso al Registro de la Propiedad de una resolución de AFO es altamente recomendable no es el fin último de todo el proceso. De hecho, la inscripción registral de la resolución AFO es una opción, que de no producirse por voluntad del interesado o en su caso por rechazo del Registro no deshace los efectos concedidos por la Administración en la tramitación de dicha resolución. En este sentido, la Ley 8/2013 modifica nuevamente el artículo 20.4 de la Ley de suelo estatal y consolida una doctrina establecida en reiteradas resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado que permite las inscripciones registrales sin aportar previamente el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación de una edificación.Muchos autores considera que a través de esta modificación no se incrementa la protección del administrado ni del mercado inmobiliario sino que constituye un simple enfoque punitivo hacia los ayuntamientos (Rafael Gonzalez Millan). Como conclusión, entendemos que el legislador estatal ha optado por el Registro como medio de proteger al tercer adquirente de buena fe, y con ello superar las críticas que desde el ámbito europeo se había realizado al sistema español de protección del derecho de propiedad. En definitiva, el legislador estatal salva su responsabilidad, atribuyéndola por vía legal a la Administración actuante, que generalmente suele ser la Administración Local. De esta manera tanto del concurso de las leyes estatales de competencia en temas registrales como de las autonómicas se prevé expresamente la intervención de multiples operadores jurídicos (notarios y registradores) y extrajurídicos en relación a las dos primeras fases de la 224

disciplina urbanística, esto es tanto en las parcelaciones como en las edificaciones. Así vemos que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía viene a reforzar la tendencia legislativa en la materia, según la cual, la Administración encargada de velar por la disciplina urbanística ha de contar con la colaboración activa de otras instancias y hemos visto que los notarios y registradores, a los que se les impone la obligación de comprobar la existencia de licencia en los dos supuestos antes citados (división de terrenos y construcción de edificaciones) y la adecuación del acto a la misma como presupuesto para la autorización de la escritura pública. Pero tambien la LOUA ha echado mano de unos agentes extrajurídicos, como son las empresas suministradoras de energía, agua, etc, a las que les ha impuesto también ciertas comprobaciones de acreditación de la licencia pertinente con carácter previo a la prestación de sus servicios. Así pues, en su momento fue el apartado tercero del artículo 193 que ha responsabilizado a las empresas suministradoras (electricidad, agua, gas y otros), en los casos de prestación de servicios del artículo 207.2 a) en congruencia con la prohibición de suministrar servicio sin la previa licencia de ocupación. ¿Era necesario este Decreto?¿Acaso no existián estas soluciones ya en la LOUA? En palabras de CANO MURCIA el Decreto 2/2012 es una norma que tiene una crítica adversa, basicamente por ser inoportuna y en su opinión nace condenada al fracaso porque los costes de urbanización han de ser soportados por los propietarios de inmuebles, dificil situación en un momento de crisis como en el que estamos. La legalización cuesta dinero y los propietarios no están por la labor de invertir en infraestructuras y los Ayuntamientos carecen de recursos para ello. La propuesta adoptada ha de enmarcarse ademas en una actual premisa de estabilidad presupuestaria, de sostenibilidad financiera, de contención en el déficit público y de ahorro en el gasto público. Así pues, este 225

nuevo marco normativo es preciso enjuiciarlo tambien desde criterios económicos ya que se limita y se racionaliza la intervención municipal en la acogida de los asentamientos que deben ser sufragada necesariamente y totalmente por los propietarios, una medida a aplaudir. Lo mas relevante y asi se ha destacado por la doctrina ha sido posibilitar el acceso a la contratación de la infraestructuras básicas de las construcciones realizadas en suelo no urbanizable sin licencia urbanística y a las que le ha prescrito la infracción urbanística. El legislador andaluz ha alcanzado una solución llamémosla ecléctica, en palabras de GALLEGO ALCALA, ante la construcción/edificación o instalación que, en puridad, ni tendrían el carácter de legal ni de ilegal, se las denomina asimiladas a la fuera de ordenación, ya que no cabe reaccionar por haber transcurrido los concretos plazos fijados en la norma. Entendemos, siguiendo a MELLADO RUIZ, que la reforma ha perdido la oportunidad de “haber reforzado las facultades de control y disciplina urbanística de los Ayuntamientos (y la posibilidad de subrogación autonómica en casos de incumplimiento), de haber incrementado las facultades de intervención.…..Quizás, podría haber introducido, a modo de disposiciones transitorias, plazos o límites temporales para la progresiva o definitiva interdicción de una medida realmente excepcional como la analizada”. Es, igualmente criticable, siguiendo a este autor, “la «desreglamentación» de las situaciones de asimilación al régimen de fuera de ordenación, con el reenvío para la integración de su régimen jurídico a la propia resolución administrativa singular de reconocimiento. Podría ser interesante oir, a las voces que señalan, que la normativa del suelo no urbanizable debería estar incorporada en un solo texto legal, que regulase de forma global dicho suelo, dando solución a la problemática real planteada por la 226

existencia de miles de vivienda construidas en el mismo ante la pasividad, tolerancia, tibieza o complicidad de las Administraciones Públicas competentes en materia de urbanismo y a su vez, estableciendo, con claridad, los criterios y las bases de los distintos tipos de edificaciones reforzando el cumplimiento de las exigencias de la legalidad urbanística sin fisuras y de forma comprometida. La ordenación del territorio y el urbanismo son potestades públicas que implican, no sólo la concreta potestad de restablecer la legalidad urbanística mediante la demolición sino tambien la de fijar las condiciones de su regularización o recondución a dicha legalidad, estableciendo el régimen jurídico particular a las obras llamadas “prescritas” esto es, aquellas respecto de las que han transcurrido los plazos para restablecer la legalidad urbanística y así quede establecido en el expediente correspondiente. La prescripción de la acción para incoar el procedimiento de legalidad urbanística no implica desaparición de la potestad pública para ordenar urbanísticamente un territorio. Al final, lo que está en juego no son sólo bienes jurídicos individuales, como la propiedad sino el derecho de todos a un medio ambiente adecuado, a un territorio gestionado sobre bases de sostenibilidad y racionalidad y a participar en las plusvalías inherentes a la autorizaciones urbanísticas. La prescripción de la acción para incoar procedimiento de legalidad urbanistica frente a edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística no implica la desaparición de las potestades públicas para ordenar territorialmente y urbanísticamente con arreglo a parámetros de sostenibilidad, racionalidad y sostenimiento de las cargas urbanísticas. Valoramos de forma positiva este Decreto que establece un régimen jurídico aplicable a miles de edificaciones existentes en suelo no urbanizable en Andalucía y con esta norma, de alguna manera se palía algo la situación contribuyéndose así a un urbanismo más ordenado. 227

Pero el derecho no puede solucionar aquello que no se quiere solucionar por quienes tienen la responsabilidad de hacerlo. Parafraseando al Profesor Muñoz Machado en una presentación en Sevilla de su “Informe sobre España” que señaló no deben temer los políticos que les suplantemos dando soluciones para lo que no tenemos ni el poder ni la legitimidad que ellos sí tienen, pero sí tenemos conocimientos y un tiempo para la reflexión que quizás ellos no tengan.

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El TRANSPORTE COLECTIVO EN BRASIL COMO UN SERVICIO ESENCIAL AL DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE URBANO Emerson Gabardo Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Paraná. Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Universidad Federal de Paraná. Doctor en Derecho del Estado por la Universidad Federal del Paraná. Estancia postdoctoral en Derecho Público Comparado por la Fordham University Law School

1. El carácter esencial de los servicios públicos de transporte colectivo de pasajeros Como regla general, el régimen de prestación de servicios públicos por personas privadas en Brasil es altamente complejo, abarcando variables diferentes y mutables.1 No sería distinto con el transporte colectivo urbano. En los términos de la Constitución de la República de 1988, no hay una única potestad para la prestación de los servicios de transporte 1

Sobre el asunto, véase: FREIRE, André Luiz. O regime de Direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São Paulo: Malheiros, 2014.

colectivo de pasajeros en Brasil. Todos los entes federativos tienen potestad propia para la actividad, dependiendo de su nivel de abarcadura territorial. La Unión es responsable de los servicios de transporte internacional e interestatal, los Estados prestan servicios intraestatales y los municipios, a su vez, el servicio típicamente urbano. En los términos del art. 175 de la Constitución, dicha prestación puede ser descentralizada mediante la utilización de la “otorga” a la entidad estatal o por intermedio de la delegación misma (con atribución de la ejecución del servicio al particular y resguardo de la titularidad al ente político). 2 Si prestada directamente, necesitará de ley que lo autorice, de iniciativa del jefe del Poder Ejecutivo; si indirectamente, además de la ley, también se hace necesaria una licitación promovida por la misma autoridad. Obviamente, aquí solamente se está tratando de la potestad de la prestación, ya que la “potestad regulatoria” es mucho más amplia, pudiendo mezclar diversos ámbitos legislativos y distintas áreas jurídicas (con clara predominancia de la Unión en esta esfera, sea en la regulación de tráfico, sea cuando establece normas generales de licitación y contratación, o incluso, de las propias concesiones y permisos de servicio público). Desde el punto de vista regulatorio, el art. 21, inciso XX, de la Constitución concede para la Unión la potestad de instituir directrices sobre transporte urbano. Ya en el art. 22, inciso XI, la Constitución también establece potestad para la Unión legislar sobre tráfico y transportes. De este modo, los municipios (en caso de interés local) y los Estados (en caso de interés común) deben atender a normas generales federales también referentes a estos temas. 3

2

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 310. 3 Como ejemplo, puede mencionarse las Leyes 10.233/01 y 11.518/07. 240

Aunque considerando las opciones jurídicas por la prestación directa o indirecta de los servicios públicos, históricamente el transporte colectivo, en general, siempre tuvo su ejecución conferida a la iniciativa privada en Brasil. Además, esta también es una tendencia observada en los ordenamientos comparados. Jean François Janin expone que la tradición de la delegación de los transportes colectivos se origina de una iniciativa del propio sector privado. Blaise Pascal, en el siglo XVII, habría sido el primero que tuvo la idea de poner juntas para viajar a personas que no se conocían. Eran las llamadas “carrossees a cin sols”. Sin embargo, es importante resaltar que, desde el inicio (por lo menos en Francia), el Poder Público intervino mediante la concesión de cartas de patentes y de una regulación de acceso al servicio. 4 De este modo, aunque atribuida la ejecución para los particulares, por otro lado, el tema siempre fue, y continúa a ser, fuertemente regulado, desde el nivel constitucional. Cabe destacar que la Constitución trata de los transportes en diversas oportunidades, como en el art. 178, cuando dispone sobre la ordenación económica del transporte terrestre, o en el art. 230, párrafo 2°, cuando fija la gratuidad a los mayores de sesenta y cinco años para la utilización del transporte colectivo urbano. Dentro de esta característica de elevada densidad regulatoria, uno de los puntos de relevancia en relación a los transportes colectivos urbanos se refiere a la clasificación normativa de este servicio público como “esencial”, contenida

4

JANIN, Jean François. Os sistemas de transportes coletivos. In: PERROT, Jean-Yves e CHATELUS, Gautier (Orgs.). Financiamento de infraestruturas e dos serviços coletivos: o recurso à parceria púbico-privado. Os exemplos da experiência francesa no mundo. Tradução de Nádia Dalla Déa. Paris: Ministère de l´equipement, des transports et du logement – Direction des affaires économiques et internationals, [199?], p. 185. 241

en el art. 30, inciso V de la Constitución.5 Para Horácio A. Mendes de Souza, “la noción de esencialidad es tan cambiante como la de servicio público”. Además, aclara el autor que el hecho de solamente el transporte colectivo haber sido listado como esencial no significa que el interestatal, el intermunicipal o el internacional también no lo sean. 6 Adilson Dallari va más allá, proponiendo que “todo servicio público es esencial, en el sentido de corresponder a una necesidad de la colectividad, como algo indispensable al convivio, al desarrollo normal de las actividades de los integrantes de una colectividad, en los días actuales”. Y cita como ejemplo justamente el servicio de transporte colectivo, afirmando que “puede que no sea utilizado por una parte de la población, pero él es indispensable para el funcionamiento de la ciudad y el Poder Público tiene el deber de proporcionarlo”.7 Son acertadas las observaciones de los autores, principalmente cuando enfocan el “principio de la continuidad de los servicios públicos”, teniendo en cuenta que el principal atributo de la esencialidad son las garantías y restricciones ante la posibilidad de paralización. Es decir, para algunos intérpretes, todos los servicios públicos son esenciales, por su propia naturaleza de satisfacción de una necesidad de atendimiento perenne. En este sentido, se manifiestan, por ejemplo, Ana Maria Golffi y Flaquer Scartezzini, cuando afirman: “como el servicio público antes de un concepto jurídico es un hecho, una

5

“Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.” 6 SOUZA, Horácio Augusto Mendes de. Regulação jurídica do transporte rodoviário de passageiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 46-47. 7 DALLARI, Adilson Abreu. Tarifa remuneratória dos serviços concedidos. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Serviços públicos e Direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 216. Traducción libre. 242

de sus características esenciales es la continuidad, que está conectada a la eficiencia de la prestación, pues solamente así será oportuna. Su prestación no debe ser interrumpida, y si lo ocurre, perjudicará justamente el beneficiario o destinatario para quien el servicio fue creado”.8 Finalmente, el párrafo 1° del art. 9° de la Constitución brasileña prescribe que “la ley definirá los servicios o actividades esenciales y dispondrá sobre el atendimiento de las necesidades impostergables de la comunidad”. Siendo así, parece razonable suponer que la vinculación de los transportes colectivos como esenciales es meramente ejemplificativa, pudiendo el legislador infraconstitucional ampliar los casos. En este sentido, se sigue la regla del art. 22 del Código de Defensa del Consumidor, que establece “los órganos públicos, por sí o por sus empresas, concesionarias, permisionarias o bajo cualquier otra forma de emprendimiento, son obligados a proveer servicios adecuados, eficientes, seguros y, en lo que se refiere a los esenciales, continuos”. Norma esta que debe ser interpretada según el listado de servicios esenciales (que no son, necesariamente, los tenidos como públicos) de la Ley n° 7.783/89, que así los identifica, en cada uno de los incisos de su art. 10: “I – tratamiento y abastecimiento de agua; producción y distribución de energía eléctrica, gas y combustibles; II – seguro médico y hospitalario; III – distribución y comercialización de medicamentos y alimentos; IV – funerarios; V – transporte colectivo; VI – captación y tratamiento de aguas residuales y basura; VII – telecomunicaciones; VIII – guarda, uso y control de sustancias radioactivas, equipos y materiales nucleares; IX – procesamiento de datos referentes a servicios esenciales; X – control de tráfico aéreo; XI – compensación bancaria”. Se nota, pues, que este listado no incluye actividades económicas en sentido estricto, al 8

GOLFFI, Ana Maria e SCARTEZZINI, Flaquer. O princípio da continuidade do serviço público. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 94. Traducción libre. 243

lado de algunos servicios públicos (no todos). Véase que, en algunos casos, el dispositivo se reporta a expresiones genéricas, que no traducen directamente el servicio en cuestión (el caso de las telecomunicaciones). Razón por la que el punto no puede ser definido solamente por el texto formal de la ley en sentido estricto, sino del ordenamiento como un todo y de su interpretación sistemática, principalmente mediante la imposición de los principios como condicionantes del régimen jurídico aplicable. Así, como ya dicho, el principio de la continuidad es uno de mayor destaque en este asunto, imponiendo a todos los servicios públicos, incluso aquellos objetos de concesión, algunos condicionamientos. Esto tiene especial relieve cuando los servicios son concedidos o permitidos, como es el caso del transporte colectivo, ya que de él se originan prerrogativas para la Administración, como la capacidad de intervención en la empresa delegataria en caso de ejecución inadecuada, la imposición de plazos de modernización y el poder de utilización de equipos, como también de personal de la empresa, en casos excepcionales, garantizando, de esta forma, la regularidad.9 De este modo, las empresas no tienen el derecho de cesar la prestación, aún en situaciones en las que normalmente tendrían (como en los contratos de Derecho privado) permiso legal para la recusa de su contrapartida obligacional. Es decir, resta alejada la exceptio non adimplenti contractus. Lógicamente, no se trata de una regla absoluta. Como explica Marçal Justen Filho, caso sea caracterizada una “situación de sacrificio por encima del razonable, es perfectamente admisible la suspensión de la actividad”. Sin embargo, como regla general, se aplica la posibilidad única de suspensión del servicio, en los términos del art. 6°, párrafo 2°, de 9

GOLFFI, Ana Maria e SCARTEZZINI, Flaquer. O princípio da continuidade do serviço público. Op. cit. p. 99. 244

la Ley n° 8.987/95: motivos de orden técnica o de seguridad o incumplimiento del usuario. Siendo el segundo caso interpretado de forma relativa, pues, como afirma el autor, esta hipótesis legal no autoriza “la suspensión de los servicios obligatorios, cuya prestación se ampara en el interés público o es esencial a la dignidad de la persona humana” (normalmente servicios conectados a la salud pública). 10 Es aquí que la cuestión se vuelve bastante difícil de ser entendida. Si la esencialidad está vinculada a la dignidad, generando la imposibilidad de cesación de la puesta a disposición al usuario, ¿cómo se queda, entonces, el caso de los transportes colectivos, cuyas empresas, aunque tratando también de actividad constitucional y legalmente esencial, solamente los prestan a quien efectivamente paga la tarifa (con las debidas excepciones del ordenamiento)? ¿En cuáles términos puede ser esencial una actividad que, por definición, es negada a quien no puede efectuar el respectivo pago? Parece que, implícitamente, el sistema jurídico brasileño hace una distinción entre los servicios cuya esencialidad es de carácter singular y aquellos que el carácter esencial adviene justamente por su perfil colectivo. Es decir, a priori, desde el punto de vista formal, nuestros legisladores (así como la doctrina y la jurisprudencia brasileña) no aparentan considerar una violación a la dignidad humana la recusa individualizada de prestación de servicios, sino su paralización completa, cuyo perjuicio termina soportado por toda la sociedad, generando un problema social de grandes proporciones. Viene de aquí el hecho de que el enfoque de la aplicación de la esencialidad se ubique en el control de la actuación de las empresas y en la

10

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 309-310. Traducción libre. 245

limitación del derecho de huelga, cuando involucra el transporte colectivo.

2. Los servicios públicos de transporte colectivo vial ante el medio ambiente urbano Se suele identificar los años 20 como el inicio en términos de transporte vial en Brasil, especialmente ante la construcción de la Carretera Rio-São Paulo (la única pavimentada hasta 1940). 11 Fue con el colapso del modelo económico hasta entonces vigente en los 30 que se permitió, en Brasil, el regreso de la tendencia de centralización de las actividades administrativas. Dicho hecho, a su vez, fomentó la implantación de una infraestructura vial, principalmente en el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial. De modo sin precedentes en la historia nacional, son ampliadas as inversiones no solamente en las carreteras, sino también en ferrovías, puertos, energía y telecomunicaciones (por medio de empresas estatales que sustituyen, paulatinamente, las empresas privadas entonces concesionarias de los servicios). Se destacan el fuerte liderazgo de la Unión Federal en el periodo de industrialización intensa y, finalmente, el desarrollo industrial que incrementó la urbanización y el desarrollo propiamente dicho (como todas las externalidades producidas en este proceso que, a su vez, en general no fue planeado). 12

11

RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrósio. Introdução aos sistemas de transportes no Brasil e à logística internacional. 4. ed., São Paulo: Aduaneiras, 2008, p. 47. 12 BARAT, Josef. Logística, transporte e desenvolvimento econômico: a visão institucional. São Paulo: Cla, v. II, 2007, p. 7 y ss. 246

A partir de los 80, los problemas inherentes a la movilidad urbana, en lo que se refiere a la idea de que el transporte colectivo vial es una actividad esencial a la calidad de la vida general de la sociedad, solamente se agravaron. El aumento de la densidad poblacional sobrecarga cada vez más el servicio de transporte, cuyas dificultades vienen también de la ausencia de políticas públicas adecuadas, de la acentuación del transporte individual, de la precariedad del sistema de fiscalización y del recurrente pésimo planeamiento urbano de las ciudades y de la red vial del país.13 El gobierno pasa a fomentar de manera intensa el transporte de pasajeros interestatal e internacional exclusivamente por la red vial, olvidándose de la ausencia de condiciones financieras adecuadas para su mantenimiento y, también, de que este medio que se ampara en el transporte vial es indicado para las transferencias en pequeñas distancias, es decir, que no sobrepasen el rayo de 500 Km. Además, se afecta progresivamente la economicidad, por el elevado consumo energético verificado. Según aclara Paulo Roberto Rodrigues, fundamentado en datos de la Asociación Brasileña de Logística, “por su elevada flexibilidad, este modelo [el vial] es indicado para la distribución urbana, cuyas transferencias son de pequeñas distancias, además de las inevitables conexiones con los demás modelos”. 14 En este inicio del siglo XXI, las ciudades fueron acometidas por una serie de situaciones adversas, como la degradación de las condiciones ambientales, la convivencia con 13

COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela e MARSCHALL. Carla C. Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 559. 14 RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrósio. Introdução aos sistemas de transportes no Brasil e à logística internacional. Op. cit., p. 49. Traducción libre. 247

congestionamientos crónicos, los altos índices de accidentes y, paradójicamente, la ausencia de mecanismos institucionales adecuados que posibiliten el uso racional de los espacios urbanos. Resta claro el prestigio que los coches tienen en términos de fomento estatal (véase las comunes exenciones tributarias concedidas en Brasil como medio de fomento económico). Para las fuerzas especulativas del mercado, la producción de combustibles, de coches, de piezas, accesorios y neumáticos han sido una fuente lucrativa de recursos, provocando la reducción de las aceras y de las áreas verdes, el aumento de los espacios necesarios al aparcamiento y la transformación de plazas en rotondas, además de otras externalidades negativas. 15 Uno de los más relevantes efectos adversos del prestigio del transporte individual en detrimento del colectivo en las ciudades brasileñas es justamente el ambiental. Los efectos del transporte automotor en la calidad del aire han sido devastadores en el mundo todo, lo que provocó la creación de formas de control que van desde la imposición de limitaciones para la emisión de gases (específicamente impuestas a los fabricantes), hasta el cobro por el derecho de circular (road pricing). 16 Los coches son los principales emisores de monóxido de carbono, hidrocarburos y óxidos de nitrógeno, en una proporción por volumen anual, en toneladas, de 97,8% para CO, 96,1% para HC y 67,4% para NOx (mientras que los autobuses emiten 2%, 3,4% e 28%5, respectivamente). A título 15

LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. In: Revista dos Transportes Públicos. São Paulo: ANP, n° 81, ano 21, 1998, p. 31 y ss. 16 VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em desenvolvimento: reflexões e propostas. 3. ed., São Paulo: Annablume, 2000, p. 37. 248

comparativo, es interesante observar que, en un punto de 7 Km en el eje Rebouças/Consolação, en la ciudad de São Paulo, 94% de los vehículos circulantes son coches, que representan a 44% de los pasajeros y 5% son autobuses, que representan a 55% de los pasajeros.17 Además, la accesibilidad está distribuida de forma desigual. Afirmar que la utilización de determinado modelo de transporte es una opción del individuo que podría elegir entre el transporte público o privado es una visión simplista del fenómeno urbano que Eduardo Vasconcelos denomina de “iniquidad de accesibilidad”, cuyo contenido abarca las relaciones no ecuánimes en términos de tiempo de acceso, velocidad, conforto, uso del espacio, seguridad y protección ambiental.18 Caminando en sentido contrario al de la globalización de los problemas locales, cada vez más la Unión y los Estados parecen querer eximirse de la cuestión (como mucho, legislan genéricamente sobre temas que la Constitución les considera responsables, pero sin preocupación directa con el problema). Obviamente, es difícil imaginar cuál sería la solución para los problemas actualmente vividos, pero parece una condición imprescindible para esto que las tres esferas de la federación se responsabilicen de las medidas, tanto preventivas como compensatorias. No es más posible imaginar que se tratan de asuntos exclusivamente locales o regionales, bajo el control solamente del municipio o del Estado. Además, la potestad general para la protección del medio ambiente es de las tres esferas federativas, aunque algunas actividades sean realizadas en un ecosistema urbano ubicado.

17

VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em desenvolvimento: reflexões e propostas. Op.cit., p. 41. 18 VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em desenvolvimento: reflexões e propostas. Op. cit., p. 43. 249

Sin embargo, en la práctica, aún puede ser percibida una serie de conflictos y ausencias institucionales. A nivel federal, esto ocurre debido a la dificultad de coordinación entre las diferentes instancias correlacionadas: transportes, minas y energía, ciencia y tecnología, hacienda y medio ambiente). Ya a nivel estatal, son reproducidos diversos dos conflictos federales, aunque en menor grado, pero su mayor problema ha sido encontrar los medios más adecuados para la gestión de las regiones metropolitanas, cuyas disputas de poder político, incrementadas por el confronto entre el interés público y los intereses económicos privados, reducen la posibilidad de una solución realmente consensual y eficiente. Y, finalmente, en la esfera municipal, la precariedad de sus disponibilidades presupuestarias, sumada a la falta de adhesión al Sistema Nacional de Tráfico y a la ausencia de políticas públicas locales de urbanismo y transporte vuelven crónica la dificultad de construcción de un medio ambiente urbano equilibrado. 19 La solución para los problemas referentes al servicio público de transporte (e inherentes a la movilidad en el ambiente urbano en general) parece estar en el desarrollo de un sistema interfederativo, que permita resultados con eficiencia, seguridad y accesibilidad a los usuarios, sin dejar de ser atractivo para las empresas delegatarias. En este contexto, el poder concedente debe estipular criterios y modos de prestación objetivando: la ampliación progresiva de la calidad de los servicios; la preocupación con la creación de empleos; la adecuación entre la ampliación de los usuarios y el consumo de combustibles; la justicia social con isonomía de atendimiento; la estipulación de metas, objetivos y condiciones claras y seguras,

19

Sobre el asunto, ver: VASCONCELLOS, Eduardo A. Desvendando a política brasileira da mobilidade urbana. In: Revista dos Transportes Públicos. São Paulo: ANP, n° 108, ano 28, IV Trimestre, 2005, p. 15. 250

pautadas por la confianza entre contratante y contratados.20 Según Paolo Henrique S. Costa: “la eficiencia de la prestación de servicios públicos resulta de la calidad de la ejecución de los servicios otorgados a la concesionaria en el cumplimiento de las metas establecidas en el contrato de concesión que, a su vez, debe reflejar el interés de la colectividad en aquella determinada época, y con el nivel de tecnología permitido y conocido”. 21 Este raciocinio lleva a la conclusión de que la común delegación de los servicios de transporte colectivo urbano, en Brasil, por intermedio del instituto de la permisión, también constituyó, históricamente, en un serio problema. Obviamente que la actividad de transporte, por su propia naturaleza, no admite ser pactada por medio de la permisión. Se trata de un caso típico a ser regido por la concesión. Sin embargo, no es esto que, en general, ocurrió en Brasil, cuya Administración Pública tardó mucho para verificar que, para ambas las partes, es imprescindible la protección típica del contrato. Como muy bien afirmó Romeu Felipe Bacellar Filho, la permisión, cuando firmada en términos y condiciones de bilateralidad, no admite la precariedad, tampoco la irrevocabilidad – se trata, pues, de un efectivo contrato. De este modo, y mediante la incidencia recíproca de los deberes de coherencia, lealtad y transparencia, se vuelve segura la relación entre la Administración y el particular, además de más promisora la realización eficiente del servicio. 22 20

COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. Op. cit., p. 560 y ss. 21 COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. Op. cit., p. 572. Traducción libre. 22 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. As concessões, permissões e autorizações de serviço público. In: CARDOSO, José Eduardo Martins et al. (Org). 251

Aunque los servicios de transporte vial, en general, sean atribuidos a un único concesionario, la búsqueda de competitividad en el sector ha conducido al Poder Público a constituir situaciones de “transporte multimodal”. En estos casos, si la Administración baja la tarifa del taxi, esto afecta el autobús, que pierde clientes. O entonces, si el servicio de transporte por vehículo metropolitano (metro) es subsidiado directamente y no el vial, este pierde competitividad. Las variables de estos casos necesitan ser analizadas con cautela, aunque la jurisprudencia viene siendo muy simplista, atribuyendo solamente a las concesionarias la carga de esta actividad administrativa, que Paolo Costa entiende consistir en autentico “hecho del príncipe”, lo que resultaría en un reequilibrio de los contratos cuyos concesionarios fueron perjudicados.23 Parece ser un autentico caso de deslealtad cuando la Administración pretende, después de firmado el contrato, alterar las condiciones inherentes al sistema (aunque no específicamente al modelo vial) sin se preocupar con el equilibrio económico-financiero de la relación pactada en condiciones pretéritas diversas. Sin embargo, la cuestión no se restringe a los vínculos contractuales específicos de cada caso. Las delegaciones de servicio público deben ser acompañadas de políticas públicas, especialmente de financiación, que fomenten los transportes públicos, y no lo contrario, que ha sido lo comúnmente observado en Brasil (como en el caso de la común reducción del Impuesto sobre Productos Industrializados para los coches). La Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 416 y ss. 23 COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. Op. cit., p. 585. 252

implantación de subsidios para la reducción del valor de la tarifa sería una de estas medidas, además de otras relativas al urbanismo y al medio ambiente (que, ciertamente, sobrepasan las fronteras intermunicipales). Conforme menciona Iêda de Oliveira Lima, muchas veces las autoridades administrativas olvidan que las externalidades negativas típicas de la ausencia de mecanismos institucionales adecuados terminan tiendo un fuerte impacto en el valor de la tarifa (algo alrededor de 10% en los grandes centros). Véase que el área ocupada por quien es transportado por un coche es mucho mayor que aquella ocupada por quien va en autobús (en São Paulo, casi 15 veces más espacio). 24 Viene de aquí la necesidad de normas de intervención del Estado que abarquen tres planes estructurantes: el planeamiento urbano (que define cómo los locales urbanos deben ser ocupados, además de delimitar el uso de la propiedad privada en estos espacios), el planeamiento de circulación (que exige el establecimiento de reglas de tráfico, además de fiscalización e incluso educación social) y, finalmente, el planeamiento de transportes (que regula la infraestructura de circulación de mercancías y personas, tamaño de las calles y aceras, vías férreas, terminales, estructura de líneas de transporte público, frecuencia de los viajes, etc.).25 La intención de estos instrumentos debe ser la de reducir los elementos del empeoramiento progresivo de las condiciones de prestación del servicio, como: la dificultad de financiación; el crecimiento del transporte informal (furgonetas, microbuses, taxiscolectivos); la queda de productividad de las empresas de

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LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. In: Revista dos Transportes Públicos. Op. cit., p. 35. 25 VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em desenvolvimento: reflexões e propostas. Op. cit., p. 49. 253

transporte por buses (principalmente después de los 90); la precariedad de la fiscalización de tráfico en general; como también la evolución desequilibrada de las tarifas ante los costos operacionales. Costos estos que son soportados especialmente por los usuarios de baja renta (clientes cativos del sistema público).26 Si el servicio público de transporte colectivo urbano es realmente una actividad esencial, la intervención del Estado en esta realidad es prioritaria no solamente para la entidad directamente incumbida de la prestación (en Brasil, el municipio). Dicha actuación debe ocurrir de diferentes formas, sea por medio de instrumentos de regulación y fiscalización, o por medio directo de ampliación de las inversiones (lo que puede ser realizado en conjunto con la iniciativa privada). En este sentido, el gobierno federal debe buscar resistir al “lobby conservador” que insiste en la descentralización respaldada por el malogrado principio de subsidiariedad como medio de “desresponsabilización” y omisión de la Unión Federal (que se niega a ampliar los recursos para inversiones en el transporte urbano). 27 Cabe resaltar que, en la transición del siglo XX para el XXI, con la fuerte reducción del déficit público en Brasil, hubo muchas inversiones directas para otras especies de servicios públicos concedidos, como los de la esfera de saneamiento, o incluso valores altos para sectores como el de la vivienda (que es una actividad económica en sentido estricto). Todavía, cuando pensado el transporte colectivo, permanece fuerte la resistencia en relación con la utilización de mecanismos de 26

LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 37. 27 Una crítica más detallada al principio de subsidiariedad puede ser encontrado en: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009. 254

compensación que no sean los financiados exclusivamente por la propia tarifa. 28 En general, los empresarios del sector son siempre considerados los culpables por la elevación de las tarifas ante la comunidad, ya que esto es cómodo para los agentes políticos, que se exoneran de la responsabilidad siempre que la medida es impopular. Dicha actitud comúnmente desleal con el sector privado desfavorece la existencia de una real competición en el sector, por medio de la reducción de los interesados en desarrollar esta actividad económica. Se ignora, así, que los transportes retratan un locus socioambiental en el que la asociación con los agentes privados puede aportar grandes beneficios para la eficacia y la calidad de los servicios (siempre manteniéndose la tradición de una fuerte regulación en beneficio de los usuarios). Defendiendo esta proposición, Jean François Janin destaca que, por intermedio de una política público-privada bien conducida, se vuelve posible no solamente contornar las consecuencias negativas de la actividad de transporte, como producir externalidades efectivamente positivas, por medio de, por ejemplo, consolidar en la práctica el concepto de “movilidad durable”. Sin embargo, el éxito de estos servicios depende de una “buena regulación” de las necesidades de servicios públicos”, además de una “fiscalización de calidad”, incluso, si necesario, con el Poder Público participando de la financiación de las infraestructuras, a fin de permitir a las empresas la rentabilidad necesaria. 29 Asimismo, la participación activa del gobierno federal en la búsqueda tanto por préstamos externos como por inversiones directas, “en la composición de fuentes de financiación y de creación de programas estructuradores para el sector, 28

LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 38. 29 JANIN, Jean François. Os sistemas de transportes coletivos. Op. cit., p. 185 y ss. 255

incluyendo la modernización tecnológica, la mejora de la calidad y de la productividad de los servicios, como también la reorganización de las funciones del sector público y de la iniciativa privada en la prestación de los servicios de transporte público urbano, se hace tan necesaria como en los sectores de salud, educación, saneamiento y vivienda”.30 Lo que no vuelve menos importante la actuación de los estados y municipios en la concretización de los servicios públicos, en los términos de los principios establecidos constitucionalmente, como el de la protección al medio ambiente y el de la dignidad humana. Según Marcos Juruena V. Souto, esta actividad regulatoria, para que sea realizada de manera óptima, deberá proponer reglas objetivas sobre los medios adecuados y, además, sobre: la eliminación de la competencia desleal modal; la coordinación y el planeamiento; la eficiencia en la prestación; la preocupación con los minusválidos; la fiscalización por el Poder Público; la atención al usuario; la realización de cálculos de las tarifas y su respectivo control; la promoción de la seguridad (mediante, por ejemplo, la verificación perenne de la actualidad de la flota).31 Un modelo institucional óptimo de regulación jurídica de las actividades de transporte urbano a partir de la consideración de su potencial aglutinación metropolitana ciertamente provocará la existencia de una interacción constructiva entre los diferentes agentes públicos y privados (lo que no es una tarea fácil), como también exige la actuación gubernamental prioritariamente preventiva, a fin de garantizar la calidad de vida de los individuos. Asuntos en general no asociados, el desarrollo social, la vivienda, la defensa del medio ambiente, deben ser destacados en el planeamiento del transporte colectivo (y también el vial). 30

LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 38. Traducción libre. 31 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização... Op. cit., p. 305. 256

Todos estos indicativos que necesitan ser considerados por los Poderes Públicos obligan a la identificación de cinco orientaciones fundamentales para el transporte colectivo urbano contenidas en el ordenamiento positivo brasileño: prioridad al transporte público, limitación al acceso y uso del coche en los centros urbanos, privilegio de acceso a ciclistas y pedestres, gestión unificada del transporte entre las entidades federativas, y la coparticipación entre el sector público y privado en la ejecución de estos servicios públicos.32 Estas orientaciones no pueden ser destinadas solamente a los municipios y sí a todas las entidades federativas, como también a sus respectivos colaboradores privados.

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LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 40. 257

Referencias Bibliográficas BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. As concessões, permissões e autorizações de serviço público. In: CARDOSO, José Eduardo Martins et al. (Org). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006. BARAT, Josef. Logística, transporte e desenvolvimento econômico: a visão institucional. São Paulo: Cla, v. II, 2007. COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela e MARSCHALL. Carla C. Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. DALLARI, Adilson Abreu. Tarifa remuneratória dos serviços concedidos. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Serviços públicos e Direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. FREIRE, André Luiz. O regime de Direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São Paulo: Malheiros, 2014. GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009. GOLFFI, Ana Maria e SCARTEZZINI, Flaquer. O princípio da continuidade do serviço público. São Paulo: Malheiros, 2006. JANIN, Jean François. Os sistemas de transportes coletivos. In: PERROT, Jean-Yves e CHATELUS, Gautier (Orgs.). Financiamento de infraestruturas e dos serviços coletivos: o recurso à parceria púbico-privado. Os exemplos da experiência francesa no mundo. Tradução de Nádia Dalla Déa. Paris: Ministère de l´equipement, des transports et du logement – Direction des affaires économiques et internationals, [199?]. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. 258

LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o governo federal tem a ver com isso. In: Revista dos Transportes Públicos. São Paulo: ANP, n° 81, ano 21, 1998. RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrósio. Introdução aos sistemas de transportes no Brasil e à logística internacional. 4. ed., São Paulo: Aduaneiras, 2008. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. SOUZA, Horácio Augusto Mendes de. Regulação jurídica do transporte rodoviário de passageiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 46-47. VASCONCELLOS, Eduardo A. Desvendando a política brasileira da mobilidade urbana. In: Revista dos Transportes Públicos. São Paulo: ANP, n° 108, ano 28, IV Trimestre, 2005. VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em desenvolvimento: reflexões e propostas. 3. ed., São Paulo: Annablume, 2000.

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SANCIONABILIDAD DE LOS PLANES ESPECIALES EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Dra. Virginia Pérez Pino. Inspectora de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda. Junta de Andalucía.

1. Introducción El tema objeto de análisis es amplio desde un punto de vista de jurisprudencial, habida cuenta que la impugnabilidad de los Planes Especiales, puede abarcar desde conceptos sustantivos hasta procedimentales con diversas consecuencias de nulidad o anulabilidad en el ordenamiento jurídico. Siguiendo a GIANNINI en el Informe Franceschini y a GARCÍA DE ENTERRÍA, “Consideraciones generales sobre una nueva Legislación del Patrimonio histórico, artístico y cultural” en la Revista Española de Derecho Administrativo, 39, 1983, los bienes que se integran en el patrimonio histórico y, por consecuencia, se protegen se aproximan al concepto clásico de “los diferentes modos de vivir, pensar y sentir de los hombres en el tiempo y en el espacio”. Este concepto jurídico indeterminado se ha positivizado en el texto constitucional y en la legislación de patrimonio

histórico; en consecuencia, se encuentra más acotado en cuanto a parámetros de contraste, desvelan la importancia de los pronunciamientos jurisprudenciales en aras de delimitar el diverso alcance de los Planes Especiales en la protección del Patrimonio Histórico.

2. Marco Normativo y Sistema de Fuentes en Patrimonio Histórico En su encaje constitucional, el art. 46 CE: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”. Siguiendo a la profesora BARRERO RODRÍGUEZ, en “La ordenación urbanística de los conjuntos históricos” Iustel, 2006, existe consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia respecto del hecho de que los límites concretos de distribución de competencias entre el Estado y las CCAAs “se hayan determinados por la Ley de Patrimonio Histórico vigente” STS de 28/01/2004 (RJ 5785) si bien existen CCAAs que en el ejercicio de sus competencias han dictado leyes propias autonómicas que hacen interpretaciones sui generis de la legislación del Estado planteándose problemas de prevalencia, en la que la jurisprudencia ha sido oscilante, según veremos respecto de la prevalencia de la legislación estatal o autonómica. Relevantes, a la hora de determinar el diverso alcance competencial, son las SSTC 17/1991, de 31 de enero, STC 61/1997, de 20 de marzo y STC 164/2001, de 11 de julio. 262

Se expresa por el TC que las competencias en materia de cultura son concurrentes, reconociendo al Estado la “preservación del patrimonio cultural común y en aquello que precise de tratamientos generales o haga menester esa acción pública cuando los fines culturales no puedan conseguirse desde otras instancias” (STC 49/1984) pero no vaciando las competencias de las CCAAs y respetando la asunción estatutaria de competencias por cada CCAA. La distribución de competencias en materia de cultura se regula en el art. 149.1.28 CE que establece que corresponde al Estado: “28.ª Defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas.” Avala el Tribunal Constitucional que la competencia del Estado abarca un conjunto de medidas que más que referirse a deterioro o destrucción se refiere a privación del cumplimiento normal del fin propio de cada bien, según su naturaleza. El Tribunal Constitucional, asimismo, ha expresado que es competente para la declaración de bien de interés cultural la instancia que lo es para la aplicación de su régimen de protección, es decir, normalmente, con carácter general las CCAAs. Y en relación con la inclusión en el Inventario General de los Bienes Muebles “no declarados de interés cultural que tengan singlar relevancia” ha manifestado que por la propia naturaleza de los bienes a los que esas medidas generales de constancia, identificación formal y publicidad se refieren determinan, también, la competencia del Estado para la formación, publicidad y control unificado, es no solo exigencia previa para la defensa especifica de esos bienes sino porque es de ese modo como su contribución a la cultura general se 263

muestra organizada y con alcance general así como para facilitar la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas. Art. 149.2. El Tribunal Constitucional no niega la posibilidad de que se creen instrumentos equivalentes en las CCAAs. La consecuencia fue que las CCAAs crearon otros sistemas de tutela con inclusión de los bienes en el patrimonio histórico y su propio régimen de protección. La relación entre la legislación de patrimonio y la legislación del suelo ha sido diversa en el devenir legislativo. En el artículo 149.1 CE existen otros títulos competenciales que pueden condicionar las competencias de las CCAAs en materia de urbanismo. Es decir, la competencia en materia de urbanismo de las CCAAs puede verse limitada por la legislación del Estado ex arts. 149.1.1 y 149.1.28 CE. El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado respecto de los preceptos que en la legislación de patrimonio histórico se refieren a las legislaciones del suelo. Tras un repaso jurisprudencial, son escasas las sentencias que se han dictado al efecto en el ámbito de nuestra CCAA andaluza. ¿Cómo se armonizan las leyes de patrimonio histórico y las legislaciones de suelo? Si bien, ab initio, la relación era de legislación especial frente al derecho común, según el Código Civil; no obstante, la jurisprudencia fue evolucionando a favor del principio de “pro conservación”: criterio de evolución jurisprudencial que engarza con el reconocimiento constitucional del derecho social a la cultura y al mandato del art. 46 de la Constitución Española.

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En este sentido, se destaca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) de 7 de octubre de 2003: “pueden, separándose incluso, si ello fuera necesario, de las normas urbanísticas y de las licencias que se hubieran otorgado por otros organismos, adoptar o imponer las limitaciones que discrecionalmente estimen necesarias para tal fin, si bien el ejercicio de esta potestad ha de ser razonable y limitar lo menos posible los derechos de los propietarios afectados”. Estas limitaciones podrían dar lugar a responsabilidad patrimonial, siendo interesante la STSJA de Sevilla de 27 de febrero de 2014, por limitación singular en el Cerro de El Carambolo. Las consecuencias de la vulneración de los Planes Especiales de las Leyes de Patrimonio por razones sustantivas, provienen de conocer los límites de la legislación del Estado de Patrimonio Histórico y de la Comunidad Autónoma en la regulación de los conjuntos históricos. La Ley de Patrimonio Histórico del Estado 16/1985, de 25 de junio, regula en los arts. 20 y 21 la protección por planeamiento del patrimonio histórico. En concreto, el art. 20 de la vigente Ley establece que: “1. La declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas. La aprobación de dicho Plan requerirá el informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales afectados. Se entenderá emitido informe favorable transcurridos tres meses desde la 265

presentación del Plan. La obligatoriedad de dicho Plan no podrá excusarse en la preexistencia de, otro planeamiento contradictorio con la protección, ni en la existencia previa de planeamiento general. 2. El Plan a que se refiere el apartado anterior establecerá para todos los usos públicos el orden prioritario de su instalación en los edificios y espacios que sean aptos para ello. Igualmente contemplará las posibles áreas de rehabilitación integrada que permitan la recuperación del área residencial y de las actividades económicas adecuadas. También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas. 3. Hasta la aprobación definitiva de dicho Plan el otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, precisará resolución favorable de la Administración competente para la protección de los bienes afectados y, en todo caso, no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones.

4. Desde la aprobación definitiva del Plan a que se refiere este artículo, los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos ni Jardines Históricos, ni estén comprendidos en su entorno, debiendo dar cuenta a la Administración competente para la ejecución de esta Ley de las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento. Las obras que se realicen al amparo de licencias contrarias al Plan aprobado serán ilegales y la Administración competente podrá ordenar su reconstrucción o demolición con cargo al Organismo que hubiera otorgado la licencia en cuestión, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación urbanística sobre las responsabilidades por infracciones”. 266

Por su parte, el art. 21 del mismo cuerpo legal establece que: “1. En los instrumentos de planeamiento relativos a Conjuntos Históricos se realizará la catalogación, según lo dispuesto en la legislación urbanística, de los elementos unitarios que conforman el Conjunto, tanto inmuebles edificados como espacios libres exteriores o interiores, u otras estructuras significativas, así como de los componentes naturales que lo acompañan, definiendo los tipos de intervención posible. A los elementos singulares se les dispensará una protección integral. Para el resto de los elementos se fijará, en cada caso, un nivel adecuado de protección. 2. Excepcionalmente, el Plan de protección de un Conjunto Histórico podrá permitir remodelaciones urbanas, pero sólo en caso de que impliquen una mejora de sus relaciones con el entorno territorial urbano o eviten los usos degradantes para el propio Conjunto. 3. La conservación de los Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural comporta el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, así como de las características generales de su ambiente. Se considerarán excepcionales las sustituciones de inmuebles, aunque sean parciales, y sólo podrán realizarse en la medida en que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto. En todo caso, se mantendrán las alineaciones urbanas existentes”.

Existen diversas cuestiones sobre estos preceptos: 1.- La ley de patrimonio histórico regula la aprobación de Planes Especiales en ausencia de Plan General, lo que con el TRLS 1976, no se preveía pero que podría ser aplicable por legislación sectorial. La cuestión estriba en que con el TRLS 1992 añadía una exigencia de que los Planes Especiales aun cuando precedieran al Plan General habrían de dictarse en 267

desarrollo de los Planes Territoriales. Esta cuestión sería superada con la STC 61/1997, que conllevó la reviviscencia del TRLS 1976. La legislación urbanística de las CCAAs ha sido diversa, algunas que permiten que los planes especiales sean anteriores al plan general y otras que no. (TR LU de Cataluña, art.67; Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, art. 34; TRLS de Canarias, art. 37; Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, arts. 54 y 72; TRLS de Castilla La Mancha, art. 29, Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, art. 78.1.b) y la Ley de Ordenación del Territorio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, art. 43). Para CONCEPCIÓN BARRERO, este conflicto se solucionaría a favor de la ley especial. 2.- La prevalencia de la legislación del Estado de patrimonio histórico o la de las CCAAs como marco de referencia en el enjuiciamiento de los Planes Especiales. Una de las cuestiones más interesantes que se plantean en las impugnaciones de los Planes Especiales es la especial regulación que la legislación de patrimonio histórico de las CCAAs efectúa sobre la excepcionalidad de las remodelaciones urbanas y de las sustituciones de inmuebles. Las Islas Baleares reproduce la previsión del Estado; sin embargo, Castilla La Mancha y Andalucía (ley 1/1991) nada disponían sobre esta cuestión. Ya veremos cómo se pronuncian los Tribunales a este respecto sobre la prevalencia de la legislación especial sobre patrimonio histórico autonómico respecto de la legislación de patrimonio histórico del Estado. Las restantes CCAAs sí que han previsto una modificación de alineaciones “debidamente justificada” si 268

contribuye a la conservación del conjunto alterando la regla del mantenimiento de las alineaciones existentes. En sentencia del TSJ Valencia de 29/10/2004 se avala esta posibilidad, no poniendo en duda la prevalencia de la legislación autonómica sobre la del Estado, ambas de patrimonio histórico. Vid. Art.39.2 de la Ley Valenciana. a) Se mantendrá la estructura urbana y arquitectónica del conjunto y las características generales del ambiente y de la silueta paisajística. No se permitirán modificaciones de alineaciones, alteraciones de la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones de inmuebles, salvo que contribuyan a la mejor conservación general del conjunto. Desde mi punto de vista, la relación legislación del Estado-legislación de la CCAA debe resolverse, atendiendo a que nos encontramos ante un sistema competencial concurrente en el que ambas legislaciones son aplicables, si bien la regulación del Estado frente a la especificidad de la CCAA, a quien le corresponde establecer sus propios regímenes de tulela, prevaleciendo la legislación de la CCAA, generalmente, pro conservacione y mientras no sea expulsada del ordenamiento jurídico. En Andalucía, la Ley de Patrimonio Histórico de 1/1991, de 3 de julio, remitía la regulación al art. 32.1 a los planes especiales de protección, reforma interior, planes generales de ordenación urbana, normas subsidiarias o complementarias de planeamiento, planes parciales o cualquier otro instrumento que ajustándose en todo caso a las exigencias establecidas en la presente ley, cumpla funciones equivalentes, efectuar dicha protección no previendo regulación sui generis a este respecto.

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Por su parte, la nueva Ley de Patrimonio Histórico, 14/2007, de 28 de noviembre, en el artículo 29. Instrumentos de ordenación y planes con incidencia patrimonial, establece que 1. Los instrumentos de ordenación territorial o urbanística, así como los planes o programas sectoriales que incidan sobre bienes integrantes del Patrimonio Histórico identificarán, en función de sus determinaciones y a la escala que corresponda, los elementos patrimoniales y establecerán una ordenación compatible con la protección de sus valores y su disfrute colectivo. En el caso de planes urbanísticos, los elementos patrimoniales se integrarán en el catálogo urbanístico. Y en el art. 31 permite la alteración de alineaciones en operaciones de remodelación urbana, de forma excepcional. Artículo 31. Contenido de protección de los planes 1. Los planes urbanísticos que afecten al ámbito de Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial y Zonas Patrimoniales deberán contener como mínimo: a) La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares si las hubiere. b) Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana. c) La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección. d) La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas. e) Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, 270

en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido. f) Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva. g) La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes. h) Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos. 2. Los planes urbanísticos que afecten a Conjuntos Históricos deberán contener, además de las determinaciones recogidas en el apartado anterior, las siguientes: a) El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido. b) La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido. 3. Los Planes Generales de Ordenación Urbanística podrán incorporar directamente los requisitos de los apartados 1 y 2, o bien remitir, a través de sus determinaciones, a la elaboración obligatoria de Planes Especiales de Protección o planeamiento de desarrollo con el mismo contenido, estableciéndose un plazo máximo de tres años para la aprobación de estos últimos, a contar desde la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbanística.

¿Qué ha sucedido con el PGOU de Sevilla? En Sevilla, se dicta sentencia interesante respecto de la prevalencia de 271

la Ley de Patrimonio Histórico del Estado si bien hemos de significar que atiende a la Ley de Patrimonio andaluza de 1991 que no regulaba de forma “expresa” o “explícita”la alteraciones de elementos por remodelaciones urbanas de forma excepcional a través de planes urbanísticos que afecten a los conjuntos históricos. Tras la interposición de recursos contra el PGOU de Sevilla de 19 de julio de 2006 por ADEPA, se dicta sentencia del TSJA de 01 de octubre de 2009 por la que se anulan diversos preceptos del Plan General. La Sala ha anulado preceptos del PGOU de Sevilla, DECLARACION DE NULIDAD, con base en dos causas: a.- la inexistencia de una regulación específica que contenga las previsiones destinadas a dar cumplimiento a la legislación especial, ley de patrimonio histórico en cuanto a que el plan general no suplía las funciones del plan especial. b.- Vulneración de los arts. 20 y 21 de la Ley 16/1985, ya que la Sala se ha hecho eco de la famosa sentencia del TS de 5 de marzo de 1999, sobre el carácter excepcional de las remodelaciones y que el art. 21.3 permite excepcionalmente las sustituciones de inmuebles y sólo podrán realizarse en la medida en que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto manteniendo la estructura urbana y arquitectónica. Arguye que aunque haya Plan Especial, las remodelaciones son excepcionales y habrán de justificarse adecuadamente como, asimismo, la sustitución de inmuebles como el hecho de que deben respetarse las alineaciones existentes. STS 05/03/1999: La finalidad de protección de la Ley 16/1985 se intensifica cuando la misma se ocupa de Conjuntos 272

históricos ya que excepcionalmente permite remodelaciones urbanas en ellos pero sólo -según reza su artículo 21.2- en caso de que impliquen una mejora de sus relaciones con el entorno territorial o urbano o eviten los usos degradantes para el propio Conjunto. De la misma forma -según el artículo 21.3 de la calendada Ley- la conservación de dichos conjuntos comporta el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, así como de las características generales de su ambiente. Es en este contexto normativo en el que se inserta el precepto que se discute en esta casación. La Ley dispone que se considerarán excepcionales las sustituciones de inmuebles, aunque sean parciales, y que sólo podrán realizarse en la medida en que contribuyan a la conservación general del carácter del conjunto. Elevando aún más el nivel de protección se obliga a mantener las alineaciones urbanas existentes, precisando el inciso final del precepto que dicho mantenimiento se hará «en todo caso»; es decir, «siempre». Por su parte, la STS de 13 de febrero de 2007 aclara que la prohibición del art. 21.3 se relaciona con el art. 20.3 y se prevé como una regla de la conservación de estos espacios y admite, sin embargo, que la alteración de alineaciones se permitirá en las remodelaciones urbanas. En el art. 83 del Borrador de Reglamento: A efectos del mantenimiento de las alineaciones se considerarán protegidas tanto la alineación exterior como la línea de edificación. No son admisibles las agregaciones ni las parcelaciones, tampoco las modificaciones de los linderos entre parcelas, pudiéndose contemplar pequeños ajustes que se valorarán individualmente. En caso de los inmuebles catalogados que no puedan cumplir los parámetros urbanísticos de un ámbito, en virtud 273

de sus valores protegidos, el plan determinará unitariamente medidas urbanísticas compensatorias compatibles con los valores. Pues bien esta sentencia de 2009 del TSJA de Sevilla ha sido ratificada por STS de 15 de marzo de 2013. El TS indica que para calibrar las diferencias entre el planeamiento urbanístico que podríamos llamar común y el Plan Especial de Protección previsto en el artículo 20 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , es oportuno recordar que, como tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2012 (casación 6882/2010 ), esta específica modalidad de planeamiento de protección . Pueden verse también, sobre el significado de los planes especiales de protección de conjuntos histórico-artístico, las consideraciones que expusimos en sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2007 ( RJ 274

2007, 8059 ) (casación 2813/2002 ), en particular en su fundamento jurídico sexto. Interpreta que se infringe el art. 21.3 de la Ley 16/1985, pues permite actuaciones urbanísticas que no podrían llevarse a cabo ni con instrumento urbanístico de especial protección, al afectar a la estructura urbana y no delimitar el precepto impugnado las situaciones excepcionales, en consonancia con el art. 21.3. La invocación del mencionado artículo 20.3 como cauce para eludir el pronunciamiento de nulidad de las determinaciones del Plan General carece de toda consistencia. Como acertadamente señala la sentencia recurrida (fundamento décimo) la nulidad de los artículos del Plan General no puede quedar neutralizada o contrarrestada por el artículo 20.3 de la Ley 16/1985 "... pues si así fuese no tendría sentido que se exigiera la redacción de un instrumento especial de protección en conjuntos o sitios históricos y zonas arqueológicas, bastaría cualquier instrumento de planeamiento sin protección especial ni informe favorable de la Administración sectorial y esperar a que se realizasen intervenciones urbanísticas que no infringiesen el art. 20.3, cuando precisamente la voluntad del legislador es reforzar la protección con un instrumento de planeamiento especial y cuidar de que hasta su aprobación definitiva, cualquier actuación deberá respetar lo dispuesto en el art. 20.3". El Tribunal Supremo aboga a que anulación de los preceptos del PGOU era, asimismo, por cuestiones sustantivas, en resumen, no se puede hacer general lo que es excepcional. Pues bien, la cuestión radica en que se aprobaron planes especiales y reprodujeron preceptos anulados del PGOU, por lo que se dicta AUTO de ejecución de sentencia de 17 de marzo de 2014, por el que se anulan

275

preceptos porque se considera que se incurre en desviación de poder. Es cierto que el AUTO se dicta bajo la vigencia de la Ley 14/2007, por lo que se podría aplicar el art. 31.2 de la Ley en cuanto a excepciones en remodelaciones urbanas y los elementos que pudieran alterarse, pues estos Planes Especiales (Plan Especial del Sector 4 (Santa CatalinaSantiago); Sector 19 (La Calzada-Fábrica de Artillería); Subsector 8.1 (Encarnación); Subsector 8.3 (Duque - El Salvador) si se motivan y justifican adecuadamente que mejoran el entono territorio territorial y urbano y evitan usos degradantes pueden establecer una regulación conforme a la Ley de Patrimonio Histórico. La cuestión es que se ha dedicado a reproducir preceptos anulados sin concretar los supuestos de excepcionalidad. La posibilidad de recurrir a preceptos anulados fue utilizada por nuestro Tribunal Constitucional en STC 178/2.004, de 21 de octubre (RTC 2004/178). Toma como entendimiento y comprensión de la condición básica del ejercicio del derecho de propiedad respecto a la cesión en suelo urbano preceptos de un texto normativo declarados nulos e inexistentes en el ordenamiento jurídico. 3.- El Plan Especial u otro instrumento equivalente que haga sus funciones es obligatorio para los municipios y así se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia. En Andalucía, la Ley actual no establece la suspensión y normas que se regulaba anteriormente en la Ley de 1/1991, en su art. 30.4, en el supuesto de que la protección de bienes inscritos específicamente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz o sometidos al régimen de Bienes de Interés Cultural así lo exija, el Consejero de 276

Cultura y Medio Ambiente podrá instar, conjuntamente con el de Obras Públicas y Transportes, al Consejo de Gobierno para que proceda a la suspensión del planeamiento urbanístico y la aprobación de Normas Complementarias y Subsidiarias de planeamiento en los términos previstos en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado mediante Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (RCL 1976, 1192y ApNDL 13889). El art. 30.1 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre: “1. La inscripción de bienes inmuebles en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz llevará aparejada la obligación de adecuar el planeamiento urbanístico a las necesidades de protección de tales bienes en el plazo de dos años, con aprobación definitiva de la innovación si fuese necesaria, desde la publicación de la inscripción. Dicha obligación no podrá quedar excusada por la existencia de un planeamiento contradictorio con la protección de los bienes inscritos, ni por la inexistencia de planeamiento que contemple a los bienes inscritos”.

Las anulaciones, asimismo, se efectúan por cuestiones inherentes al informe sectorial de Cultura en materia de planeamiento Siguiendo a Antonio Becerra respecto de los informes sectoriales: ―La tramitación y resolución sobre la aprobación de un plan urbanístico es el procedimiento administrativo “sustantivo” y los informes sectoriales son considerados como una modalidad de acto administrativo “de trámite” o de procedimientos administrativos “no sustantivos” (como es el caso del procedimiento administrativo de evaluación ambiental). 277

―Los informes vinculantes son de obligada asunción al órgano decisor. En el resto de informes preceptivos, el órgano que resuelve puede motivadamente separarse del criterio recogido en el mismo. ―Los informes pueden ser emitidos por funcionarios u órganos de la propia Administración que instruye el procedimiento, o por órganos de otras administraciones públicas, instituciones o entidades representativas. Si está establecido en normativa el órgano competente para su emisión y no se emite por dicho órgano, estaríamos ante un informe con vicio de nulidad (art. 62.1.b Ley 30/1992). ―Por el contenido: Parte vinculante. Materia de competencia exclusiva del órgano que emite el informe. Parte preceptiva. Materia de competencia compartida. El resto ni es informe ni nada, debiéndose entender que son “observaciones” o “recomendaciones” del órgano que emite el informe, siendo frecuente incluir “interpretaciones” de norma ajena. En materia de Cultura, establece el art. 29.4 y 5 de la Ley 14/2007: 4. Aprobado inicialmente el plan o programa de que se trate, cuando incida sobre bienes incoados o inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía, en el Inventario de Bienes Reconocidos o sobre Zonas de Servidumbre Arqueológica, se remitirá a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico para su informe, que tendrá carácter preceptivo cuando se trate de instrumentos de ordenación territorial y carácter vinculante cuando se trate de instrumentos de ordenación urbanística o 278

de planes o programas sectoriales. El informe deberá ser emitido en el plazo de tres meses. En caso de no ser emitido en este plazo, se entenderá favorable. 5. Si en el procedimiento de aprobación del plan se produjeran modificaciones en el documento informado que incidan sobre el Patrimonio Histórico, el órgano competente para su tramitación volverá a recabar informe de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, que dispondrá del mismo plazo establecido en el apartado cuarto. En caso de no ser emitido en ese plazo, el mismo se entenderá favorable. ―Sería preceptivo y vinculante: bienes incoados o inscritos en el Catálogo General de Patrimonio Histórico de Andalucía, en el Inventario de Bienes Reconocidos o sobre Zonas de Servidumbre Arqueológica (competencia de la Comunidad Autónoma). ―Sería preceptivo y no vinculante: elementos catalogados pero todavía no incluidos en el CGPH o IBR en el ínterin de su inscripción en el Registro administrativo correspondiente (competencias compartidas entre la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento). Art. 13.2 de la Ley 14/2007. ―Asimismo, formarán parte de este Inventario los bienes inmuebles en los que concurran alguno de los valores enumerados en el artículo 2 de esta Ley, así como aquellos espacios vinculados a actividades de interés etnológico contenidos en los catálogos urbanísticos, una vez que hayan sido incluidos en el registro administrativo previsto en la normativa urbanística. A tal fin la Consejería responsable del citado registro comunicará a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico las inscripciones que en el mismo se produzcan.

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3. Disposición adicional cuarta. Entorno de determinados inmuebles 1. Los monumentos declarados histórico-artísticos conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y los bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, que gozan de la condición de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera establecido individualmente, tendrán un entorno de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes: a) Cincuenta metros en suelo urbano. b) Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable. 2. Este entorno podrá ser revisado mediante expediente de modificación de la declaración del Bien de Interés Cultural. El Borrador de reglamento esclarece en el art.75 que 2. El criterio para la delimitación del correspondiente polígono cerrado consistirá en trazar líneas perpendiculares desde todos los lados y vértices del perímetro declarado del Bien de Interés Cultural con la distancia, según la clasificación del suelo, citada en el punto anterior medida en horizontal, y realizar la envolvente de las mismas. El entorno estará formado por los espacios públicos, con la distancia correspondiente a su clasificación, y por la suma de las parcelas afectadas, aún de forma parcial, completas. 

La APROBACIÓN es un acto reglado por el que se verifica: ―la adecuada tramitación, 280

―el cumplimiento de normativa urbanística y sectorial, ―así como la no afección de interés supramunicipal o autonómica.  Los Planes Especiales de Patrimonio se tramitan y se aprueban por el Ayuntamiento, con informe de la Delegación Territorial en materia de Cultura y demás informes que se resulten necesarios al efecto (arts. 14 y 31.A) y B) de LOUA).  Recursos contenciosos administrativos (dos meses) contra las resoluciones de aprobación definitiva.  Es poco frecuente los casos de sentencias de nulidad del Plan (PGOU’s de Chiclana, Isla Cristina, Prado del Rey, Rute, etc.).  La nulidad por defectos de tramitación del instrumento de planeamiento (falta de trámite o solicitud de informe sectorial). Si el informe que falta es vinculante, la sentencia será de nulidad de pleno derecho. STS de 8 julio 2014. El informe de la Confederación Hidrográfica es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable); y es, además, vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana.

281

En esta misma sentencia se expresa qué son informes “determinantes”, aquéllos necesarios para la formación de la voluntad del órgano decisor pudiendo discrepar “con límites” y en su ámbito competencial. La diferencia entre NULIDAD Y DEROGACIÓN del planeamiento estriba en que « Debemos distinguir... entre derogación y nulidad. La primera consiste en un acto espontáneo del órgano del que emanó la Norma suprimida, producido por razones de oportunidad o cambio de criterio, que la priva de vigencia para el futuro , sin cuestionar ni su anterior efectividad ni su adecuación al ordenamiento jurídico. La declaración de nulidad, jurisdiccionalmente decretada, es, por el contrario, un acto de sometimiento al Derecho de la propia actividad normativa de la Administración, por el que, al expulsar del ordenamiento jurídico la Norma impugnada, la declara inexistente "in radice", tanto para el futuro como para el pasado , reconociendo que no debió promulgarse, porque, al hacerlo, se vulneró la legalidad -que el Tribunal tiene la función y el deber de restaurar-». (STS de 22-10-1998 [ RJ 1998\7929]). «La Sentencia de 6 febrero 1990 ( RJ 1990\944), se limita a declarar, aunque con el valor de una resolución judicial, una situación jurídica preexistente a ella. En consecuencia, si el Plan General no existía...». (STS de 5-12-1998 [ RJ 1998\9714]). «En el presente asunto, hay que partir de que el Plan General de Ordenación Urbana de Burgos fue recurrido ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de este Tribunal con sede en Valladolid, cuya Sentencia se confirmó por el Tribunal Supremo el 31-7-1991 ( RJ 1991\6519)... Así, pues, al declararse la nulidad radical o de pleno Derecho del citado Plan General, todos los instrumentos de ejecución de aquél, del que traían su causa, quedan el Tribunal Supremo, al caracterizarse el proceso contenciosoadministrativo por la eficacia "erga omnes" de la sentencia 282

estimatoria del recurso, ésta, cuando anula el acto o disposición, produce efectos no sólo entre las partes sino también respecto de las personas afectadas por aquéllas (art. 86, segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [ RCL 1956\1890 y NDL 18435]) además del inmediato y primario de la terminación del procesal (SSTS 30-12-1989 [ RJ 1989\9238]; 6-11-1990 [ RJ 1990\8804]; 24-9-1991 [ RJ 1991\6289] y 1-6-1992 [ RJ 1992\4807], entre otras sin cobertura normativa, y también anulados con igual eficacia "ex tunc". Sentencia de Loja en sentencia de 22 de febrero de 1999. La consecuencia de la anulación es la retroacción de las actuaciones. El TSJA anula el acuerdo de aprobación definitiva de revisión de las Normas Subsidiarias de Loja y ordena la reatroacción de las actuaciones a la fase previa a la aprobación definitiva con el siguiente hilo argumental: El informe de Cultura es preceptivo y vinculante por lo que deberá subsanarse el documento en la aprobación definitiva del instrumento general (art. 32.4 de la Ley 1/1991). Los informes sectoriales: ¿pueden recurrirse? 

Ante los tribunales: o

Por tener naturaleza jurídica de acto administrativo de trámite no son impugnable de forma separada de la resolución definitiva, debiéndose esperar a dicha resolución.

o

STS de 1/3/2011 emitido en el Recurso de casación núm. 386/2007:  “Se concluye que estos informes no pueden ser impugnados de manera aislada del acto o resolución 283

a los que se incorpora; que su carácter vinculante solamente se proyecta en materias de competencia exclusiva de la Administración del Estado,…”. 

Ante el mismo órgano: o

Se puede presentar un recurso de reposición:  El Ayuntamiento de Sevilla presentó un recurso de reposición a un informe desfavorable de la Demarcación de Carreteras del Estado (a la A.I. del Plan Parcial SUS-DMN-03 San Nicolás Oeste) por entender que se excedía en los requisitos, rectificándose parcialmente por el Ministerio.

o



En la Ley de Telecomunicaciones se establece un procedimiento de alegaciones tras la emisión del informe ante el mismo órgano. Tipos de informes:

o

Oficios (no completos, requiere documentación para poder informar)

o

Oficio-informe (no completo, requiere documentación pero informa “parcialmente”)

o

Informe parcial (no se pronuncia sobre todas las competencias o materias)

o

Informe completo

o

Aclaraciones de oficio (facultativos)

284

 Desconocimiento en los informes de los aspectos vinculantes, preceptivos y de las recomendaciones que se incluyen (“debería”).  Es frecuente que muchos informantes, además de emitir su dictamen, no resistan la tentación de dar también su opinión sobre otros elementos del procedimiento o sobre cómo él subsume los hechos sobre los que ha dictaminado en la norma jurídica. En lo que exceda de su carácter de informe, ni vincula, ni es informe, ni nada.  El carácter desfavorable de los informes, en su caso se hará constar expresa y motivadamente y solo podrá afectar a las cuestiones respecto de las cuales el informe resulte vinculante.  No será exigible un segundo informe cuando el Ayuntamiento se limite a cumplir lo prescrito en el primero. En todo caso posteriores informes no podrán disentir del primero respecto de lo que no haya sido modificado, ni podrá exigir documentación u otras condiciones que no se hayan requerido en el primero.  Distinta afección al planeamiento general, planeamiento de desarrollo, a la urbanización y a la edificación.  Indefinición de ámbitos afectados.  Si el informe implica cambio de clasificación (o mantenimiento del SNU): solo se puede incluir en el informe al planeamiento general.  Interpretación de norma ajena (no se debe tener en cuenta para el órgano que resuelve).

285

 Informe remitido fuera de plazo o por órgano incompetente.  Tras la resolución de aprobación definitiva (y especialmente en el planeamiento de desarrollo) es necesario la verificación por cada Administración del cumplimiento del informe sectorial preceptivo, y en su caso, solicitar la impugnación de dicha resolución.  El principio general es la aplicación de la normativa vigente a la fecha de la Aprobación Inicial, salvo que el Ayuntamiento haga uso de su potestad planificadora en una posterior aprobación, siendo entonces necesario solicitar los informes preceptivos afectados, en los que se aplica -en su caso- la nueva normativa sectorial.

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LAS FUENTES JURÍDICAS DE LA CORRUPCIÓN COMO UN FACTOR DE SUBDESARROLLO SOCIOAMBIENTAL Ana Claudia Santano Doctora y maestra en Ciencias Jurídicas y Políticas por la Universidad de Salamanca Actualmente en estancia postdoctoral en Derecho Público Económico en la Pontificia Universidad Católica de Paraná

1. La problemática relación entre la burocracia, la inflación legislativa y la corrupción La principal hipótesis de este trabajo es que el Derecho – pensado para combatir la corrupción – puede ser un elemento de su incentivo, comprometiendo no sólo la economía, sino también el medio ambiente. Se trata de un sistema legal elaborado que termina canalizando y favoreciendo prácticas corruptas, perceptibles principalmente cuando el análisis deja de ser sobre los culpables por la corrupción y pasa a sus causas.1 1

Este cambio de paradigma es propuesto por Gordillo en: GORDILLO, Agustín. Una celebración sin gloria. In: BIDART CAMPOS, Germán J. (dir.). 150° Aniversario de la Constitución Nacional. Buenos Aires: La Ley, 2003. p. 13-24.

El concepto de burocracia es multifacético. Se refiere a una administración eficiente, impersonal y bajo control. Ella resulta en una estructura impersonal y dirigente, responsable de la conducción de actividades colectivas.2 Es muy conocida su negativa reputación que, a su vez, refleja los problemas y los defectos de un sistema acentuadamente burocrático, estigmatizado por disfunciones.3 La clásica noción de administración burocrática se traduce en el dominio de la impersonalidad formalista, el ejercicio del poder estatal público sin pasiones u odios, subordinada solamente a la presión del estricto deber impuesto igualmente a todos que se encuentren en las mismas condiciones.4 Es decir, es el principio de la impersonalidad puesto en práctica. De esta manera, la actuación burocrática ideal pretende el alcance de la eficiencia y la no ocurrencia de arbitrariedades, con objetividad y neutralidad, garantizando la igualdad.5 Las organizaciones burocráticas son – o deberían ser - formales, impersonales y dirigidas por administradores profesionales, que deben controlarlas de forma cada vez más amplia.6 Esta visión, sin embargo, es considerada como una ilusión en los días de hoy.7 Aunque se reconozca las conquistas de la adopción de un 2

MOTTA, Fernando C. Prestes. O que é burocracia. Brasília: Editora Brasiliense, 1981. p. 7. 3 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Introdução à organização burocrática. São Paulo: Pioneira, 2004. p. 6. 4 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Brasília, DF: Editora Universidade de Brasília, 1994. p. 147. 5 ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 385. 6 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Op. Cit. p. 14. 7 CROZIER, Michel. O fenômeno burocrático: ensaio sobre as tendências burocráticas dos sistemas de organização modernos e suas relações, na França, com o sistema social e cultural. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981. p. 260. 288

modelo burocrático en el Estado,8 sin las cuales no sería posible obtener un concreto desarrollo económico o social, 9 está claro que es un modelo con graves problemas. Es natural – y casi inevitable – que el aumento del control de la corrupción también provoque el aumento de la burocracia. Sin embargo, lo que se debe considerar es que, si la corrupción es nociva y es un factor de subdesarrollo, la burocracia también lo es. 10 Los densos procedimientos en la contratación pública, muchas veces, no da la opción para que agentes privados, de fuera de la Administración Pública, no se involucren con actos de corrupción, y aún más en áreas como la ambiental. Aunque se sepa que políticas anticorrupción pueden aumentar la burocracia, se debe evaluar y medir el nivel de dicho aumento, para que estas providencias no generen nuevos tipos de corrupción, como sobornos o extorsiones. Si la burocracia aumenta enormemente los costes de un proyecto o de un contrato (cuando el Estado ofrece servicios escasos a empresas que cumplen los requisitos legales para una operación y, aún así, no logran el servicio), muy probablemente habrá sobornos que reduzcan estos costes, “viabilizando” el manejo de esta enredada burocracia,11 en un raciocinio económico clásicamente aplicado para evaluar la oportunidad de la corrupción.

8

Emerson Gabardo afirma que las raíces de la burocracia brasileña se estructuraron en el núcleo de un Estado que era formalmente público, aunque materialmente privado. Cf. GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. p. 34. 9 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Op. Cit. p. 18 y 31. 10 MONTORO FILHO, André Franco. Corrupção, ética e economia – reflexões sobre a ética concorrencial em economias de mercado. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 26-27. 11 ROSE-ACKERMAN, Susan. La corrupción y los gobiernos – causas, consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI de España, 2001. p. 17-19. 289

En este sentido, la propia ley puede poner el ciudadano en una situación de incumplimiento sancionable, aunque él se esfuerce para obedecer todas las reglas legales. Esto puede ocurrir porque la existencia de una regla puede ser desconocida por gran parte de la sociedad, que debería cumplirla. Es sabido que no se puede alegar el desconocimiento de la ley para su no cumplimiento (art. 3° de la Ley de Introducción al Código Civil brasileño y art. 6° del Código Civil español). Con todo, también se conoce el hecho de que ni todos pueden disponer de una “asesoría para asuntos jurídicos”, como grandes corporaciones o gobiernos. Esta situación es un resultado directo de una inflación legislativa de cambios muy frecuentes, en su mayoría casi sin justificación, sin mencionar que no hay como saber muy bien cuál es la norma vigente y cuál fue derogada, teniendo en mente la común y deficitaria técnica de elaboración de textos legislativos. Paralelamente a esto, puede ser difícil – o casi imposible – cumplir estrictamente todas las normas referentes al tema, una vez que el coste de su cumplimiento puede ser muy elevado, poniendo en riesgo la continuidad de la actividad privada, o incluso impidiéndola, como puede ser las actividades de explotación de minerales, energía o algo relacionado con el medio ambiente. 12 En el caso de la Ley de Licitaciones de Brasil, esto es algo muy perceptible. Elaborada para que fuese una herramienta de combate a la corrupción después del escándalo conocido como “anões do orçamento”,13 la propia norma se desvió de sus principales objetivos, debido a su exceso de burocratización, lo 12

MAIRAL, Héctor A. Las raíces legales de la corrupción – o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla. Buenos Aires: Rap, 2007. p. 21. 13 Este fue un enorme caso de corrupción que versaba sobre fraudes con recursos del presupuesto público en los 90, con la participación de 37 parlamentarios de diversos estados y de 4 partidos. 290

que provocó aún más corrupción.14 El texto legal fue acusado de enyesar la actuación del administrador público, como también de aumentar los costes del Estado, en el lugar de disminuirlos. Por otro lado, aunque cuente con muchos detalles que, en un primer momento, deberían inhibir el fraude a las licitaciones, no es exactamente lo que ocurre.15 Desde 1993, año de la publicación de la Ley 8.666, la legislación referente a las licitaciones sufrió constantes y puntuales modificaciones, hasta que se volviera en una “colcha de retazos”. Fueron 80 normas, entre las cuales 61 eran medidas provisionales16 y otras 19 eran leyes. En estos 20 años de vigencia, ya fueron presentadas más de 600 propuestas de cambios: 518 en la Cámara de los Diputados y 157 en el Senado. 17 Además, cabe destacar la aplicación de esta norma en todas las esferas de la federación, es decir, en la Unión, en los estados y en los municipios, siendo que cada uno tiene su realidad y sus procedimientos. 18 En este ámbito, no sólo el agente privado 14

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; FREITAS, Rafael Véras de. A juridicidade da lei anticorrupção – reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo. v.14, n° 156, fev. 2014. Disponible en: . Acceso el 17 ago. 2014. 15 MATTOS, César. Modalidade de licitação e cartéis no Brasil. Estudo Agosto 2014. Disponible en: Acceso el 26 oct. 2014. 16 Es lo que se conoce en el Derecho Italiano por decretilegge in casi straordinarí di necesità e d’urgenza (art. 77 de la Constitución Italiana). En el Derecho Español, es el Decreto-Ley (art. 86.1 de la Constitución Española). 17 Cf. http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/12/12/comissao-aprovanova-lei-de-licitacoes. Acceso el 28 oct. 2014. 18 Si a nivel estatal los problemas ya aumentan, a nivel municipal es donde la corrupción por medio de fraude a licitaciones encuentra su ambiente más propicio. En este sentido, cf. TREVISAN, Antoninho Marmo; CHIZZOTTI, Antonio; et al. O combate à corrupção nas prefeituras do Brasil. 291

contratante con el Poder Público podría ser fácilmente conducido a la práctica de corrupción, sino también el propio administrador público o sus funcionarios, ya que no hay ninguna distinción entre corrupción e incompetencia, principalmente en lo que se refiere a eventuales posteriores condenaciones. 19 La imprecisión sobre la vigencia de las reglas, como la intensa superposición de normas llevó al Congreso Nacional a elaborar una nueva Ley de Licitaciones, adaptándola a los días de hoy y también consolidándola, en un esfuerzo para volver el texto más claro y más eficiente. La nueva ley se encuentra en trámite hace 18 años, estando en la Comisión Especial del Senado para la modernización de la Ley de Licitaciones y Contratos (PLS 559/13) y ya fue muy criticada debido a su potencial capacidad de crear nuevos tipos de corrupción, por medio de la disminución de posibilidades de impugnar a los participantes de estos procedimientos (una medida encontrada para volver el proceso más “eficiente”); por la disminución de la competencia a partir de precios más altos. 20 No es necesario que se diga que, en esta esfera, los intereses económicos se sobreponen a los ambientales. Es decir, se detecta una expresiva inflación normativa que, a su vez, puede facilitar los fraudes a la contratación pública y la formación de carteles, ya que tampoco medidas disuasorias para algún tipo de delación de las tramas de corrupción la ley

Disponible en: < http://www.transparencia.org.br/docs/Cartilha.html> Acceso en 31 out. 2014. 19 En este sentido, cf. GABARDO, Emerson; ROCHA, Iggor Gomes. Improbidade administrativa e suspensão dos direitos políticos no contexto da preponderância pragmática do interesse público. In: SANTANO, Ana Claudia; SALGADO, Eneida Desiree. Direito Eleitoral – Debates Ibero-americanos. Curitiba: Íthala, 2014. p. 264. 20 Cf. ABRAMO, Claudio Weber. A ditadura da burocracia. Disponible en: Acceso el 30 oct. 2014. 292

aporta, lo que no colabora para la quiebra de confianza entre los involucrados. Por otro lado, no se puede olvidar que el control de funcionarios públicos y de procedimientos es un elemento muy importante para el aumento o disminución de la corrupción. En este sentido, se puede decir que el control existe, o, por lo menos, está siendo perfeccionado con el paso de los últimos años, por medio de la aprobación de normas anticorrupción y con la participación activa de los Tribunales de Cuentas, de la Fiscalía y de los propios ciudadanos, por medio de investigaciones, denuncias y verificación de datos constantes en las páginas webs de los órganos públicos. Sin embargo, lo que debería ser algo positivo, puede que no sea exactamente así. Con la creciente necesidad de control de la corrupción, se generó una distorsión en la producción legislativa referente al tema. Existen 51 leyes que se refieren a este control aprobadas por el Congreso Nacional entre 1990 y 2009, siendo que 33 de ellas enfocan un control administrativoburocrático; otras 14 se vinculan al control judicial (centradas principalmente en la esfera criminal); y otras 4 que se relacionan al control público no estatal. Se nota que, gradualmente, la legislación de control tiene como punto nuclear la producción de herramientas burocráticas que posibilitan la ampliación de la vigilancia sobre los funcionarios públicos y sobre los políticos, como también en la expansión de las agencias de control, creando un expresivo aumento en el nivel de burocratización y un bloqueo indirecto para la cooperación entre las instituciones,21 sumados a la lentitud para la realización de

21

Los principales mecanismos de control son: la Contraloría General de la Unión (CGU), el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU), las operaciones de la Policía Federal y los juicios de corrupción por el Poder Judicial. 293

tareas.22 Además, se aumentaron, aunque indirectamente, los poderes de algunas instituciones, como la Fiscalía, 23 incrementándose la voz de autoridad de todo el Poder Judicial – ya que, en algún momento, la cuestión pasa a ser de control judicial y no más administrativo-burocrático – transfiriéndose la legitimidad de la representación democrática para los magistrados. El Poder Judicial termina teniendo la palabra final sobre qué debe ser punido en la corrupción, sin distinción de la gravedad de los hechos.24 En casos involucrando fraudes y el medio ambiente, por ejemplo, el Poder Judicial actúa, aunque sin dimensionar bien qué conducta puede ser grave, lo que deja

22

En las palabras de Filgueiras y Avritzer, “Estipulou-se, desde 1988, que o fim da corrupção e o desenvolvimento político, econômico e social decorreriam do aprimoramento da máquina administrativa. Ao contrário do que intuitivamente se postulava na década de 1990, a reforma administrativa e o fortalecimento dos mecanismos burocráticos de controle resultaram em maior burocratização e na recorrência da corrupção para a opinião pública”. (Cf. AVRITZER, Leonardo; FILGUEIRAS, Fernando. Corrupção e controles democráticos no Brasil. Brasília: IPEA/CEPAL, 2011. Disponible en: Acceso el 10 oct. 2014). 23 Según Arantes, “essa baixa efetividade processual tem levado muitas vezes o MP a privilegiar procedimentos pré-judiciais, como o inquérito civil, como forma de solucionar casos sem levá-los à apreciação do judiciário, pela via do Termo de Ajustamento de Conduta com políticos e administradores, e de impor-lhes custos “reputacionais”, utilizando-se da mídia para atingir a sua imagem. Também é a busca pela redução da impunidade e pela obtenção de resultados mais rápidos que parece estar na origem da retomada do tratamento da corrupção como crime comum, por parte do MP e da Polícia, nos últimos anos.” (In: ARANTES, Rogério Bastos. Corrupção e instituições políticas: Uma análise conceitual e empírica. Trabalho apresentado no VII Encontro Brasileiro de Ciência Política, Recife, 4-7 agosto de 2010. p. 31. Disponible en: Acceso el 17 oct. 2014). 24 AVRITZER, Leonardo; FILGUEIRAS, Fernando. Op. Cit. p. 26. 294

mucho a su criterio establecer una “escala” para mensurar los casos que son examinados. Junto a esto, se constata que el control burocrático fue muy reforzado en las reformas administrativas realizadas, principalmente en los procedimientos de auditorías de cuentas e instrumentos de transparencia de cuentas, lo que no ocurrió en el control judicial, que se utiliza de códigos ya superados por el tiempo y con baja efectividad de sanciones administrativas y penales.25 Con esto, la corrupción se ha vuelvo más transparente en Brasil, principalmente con las acciones de la Policía Federal, sin que se verifique la debida punición de los agentes involucrados, lo que impacta negativamente sobre la opinión pública y alimenta la imagen de impunidad que contamina el Estado y sus instituciones. 26 Y cuando se trata de medio ambiente, las actuaciones de la Policía Federal en el territorio amazónico, por ejemplo, terminan siendo bloqueados por la inefectividad del Poder Judicial, dejando impunes los culpables por un sin número de prácticas corruptas entre madereras, órganos de fiscalización del medio ambiente, etc.27 Lo aconsejable seria iniciar un saneamiento en el marco regulatorio de la contratación pública, a nivel federal, estatal y municipal, para eliminar reglamentos redundantes o innecesarios, para luego evaluar la calidad de lo restante. Controlar el exceso de formalidades, muchas veces amparadas en procedimientos anticuados, también es controlar la violación 25

ARANTES, Rogério Bastos. Op. Cit. p. 5-7. FILGUEIRAS, Fernando; ARANHA, Ana Luiza Melo. Controle da corrupção e burocracia da linha de frente: regras, discricionariedade e reformas no Brasil. Dados – Revista de Ciências Sociais. v. 54, n° 2, Rio de Janeiro, 2011. p. 367. 27 Cf. AA.VV. Desmatamento na Amazônia: desafios para reduzir as emissões brasileiras. Fundação brasileira para o desenvolvimento sustentável – FBDS. 2009. Disponible en: < http://www.fbds.org.br/ cop15/FBDS_DesmatamentoAmazonia.pdf> Acceso el 24 oct. 2014. 26

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de normas, simplificando el sistema sin alterar el control. En este sentido, la tecnología puede ser de gran valía para la optimización de resultados.28

2. Discrecionalidad e inseguridad jurídica como elementos de fomento a la corrupción La inflación legislativa no causa solamente un aumento desmesurado en la burocracia estatal. Ella también provoca una fuerte duda en lo que se refiere a la incertidumbre sobre cuál regla obedecer. Junto a esto, muchas normas son obscuras, admiten infinitas interpretaciones – tanto por parte de la Administración Pública como por el propio Poder Judicial – lo que puede elevar o disminuir el coste de su cumplimiento. Aquí se ubica una inseguridad jurídica importante que pone el ciudadano en una posición de subversión ante el Estado. 29 Normas ambiguas, obscuras, con defectos de redacción, aportan al sistema peligrosos espacios de interpretación y de una supuesta discrecionalidad a los funcionarios públicos, un importante nicho de corrupción, sin mencionar la indecisión por parte de los órganos responsables de una determinada área en editar y aprobar normas, para luego, casi que enseguida, derogarlas. Aunque no sea lo más correcto generalizar, desde la doctrina extranjera existe una idea fija de que la corrupción de funcionarios públicos probablemente sea uno de los tres o cuatro mayores problemas para los gobiernos de países en 28

Sugerencia hecha por TANZI, Vito. Corruption and the budget: problems and solutions. In: JAIN, Arvin K. Economics of corruption. London: Kluwer, 1998. p. 124. 29 MAIRAL, Héctor A. Op. Cit. p. 21. 296

desarrollo.30 Ante esto, lo recomendable es que no se permita que el funcionario tenga tanto margen de actuación, debiendo ser eliminados cargos que se caractericen por este alto nivel de discrecionalidad, aunque aquí también se reconozca que un cierto grado de espacio de acción es necesario para que no se enyese la actuación de la Administración Pública. Sin embargo, la concesión de buena parte de esta “discrecionalidad” puede que no haya sido intencional por el legislador, siendo un resultado de dispositivos obscuros, ambiguos o, incluso, contradictorios entre sí. En este sentido, cuanto menos transparentes y claros son estos dispositivos, mayor será el espacio para interpretaciones por los funcionarios públicos, así como la aplicación de estas interpretaciones.31 Estos mismos factores de complejidad y de ausencia de aclaración de las normas vienen siendo señalados como una causa de corrupción en la Unión Europea.32 Por otro lado, la dificultad para elaborar la redacción de las normas parece ser algo muy presente en muchos países, ya que no es una tarea fácil expresar jurídicamente qué se desea, siendo aún más difícil expresar solamente lo que se quiere. El problema se agrava porque, al menos en el caso brasileño, y a ejemplo de otros países de la región, la falta de celo de los que participan de la redacción del texto legal también dependerá más de su proximidad política con quien está promoviendo la ley, más que del conocimiento técnico legislativo o del tema en sí.33 Además, puede que ocurra algo aún peor: para “aprovechar” el trámite de un proyecto de ley ya negociado, se 30

KLITGAARD, Robert. A corrupção sob controle. Rio de Janeiro: Zahar, 1994. p. 22. 31 TANZI, Vito. Op. Cit. p. 111. 32 RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Ética, poder y Estado. Buenos Aires: Rap, 2004. p. 174. 33 MAIRAL, Héctor A. Op. Cit. p. 28. 297

anexan diversos dispositivos aislados, sueltos, con el único objetivo de atender a intereses individuales específicos. En algunos casos, estos dispositivos ni siquiera se relacionan con el objeto a ser regulado. Este mecanismo es conocido en Brasil como “mecanismo de caudas”, por el que el texto “sufre enmiendas con diversos textos no vinculados entre sí, dejando un rastro desastroso de destrucción de la lógica del ordenamiento”, según Rubens Naman Rizek Jr.34 Obviamente, tampoco uno puede ser ingenuo en este campo. Algunas veces, la ambigüedad constante en la ley es deliberada, intencionada, debido a los acuerdos políticos que permitieron la aprobación de la norma. Los partidos conceden al texto la lectura que más desean, siendo esto bastante presente en el caso brasileño por cuenta del gobierno de coalición que existe. La aceptación política de un proyecto de ley se vuelve más fácil cuando el texto posibilita una interpretación más favorable del mayor número de fuerzas políticas, principalmente cuando la iniciativa del texto legal viene desde el Poder Ejecutivo. Son conocidos los atritos entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo brasileños, lo que obliga al jefe del Ejecutivo a ceder en diversos puntos para ver aprobado lo que él juzga necesario para sus políticas públicas. Esto sin mencionar la influencia de los grupos de presión y de otras instituciones que participan de este juego de poder, como es el caso de los fuertes grupos madereros o grandes latifundistas. El resultado de esta dinámica de negociaciones tiene una alta probabilidad de ser una norma que agrade a todos los que tenían interés sobre ella, o, por lo menos que agrade el grupo preponderante que superó los intereses de los demás, por 34

RIZEK JR., Rubens Naman. O processo de consolidação e organização legislativa. Universidade de São Paulo, 2009. 355 p. Tesis de doctorado para el programa en Derecho de la Universidade de São Paulo, Largo São Francisco. 2009. p. 38. Traducción libre. 298

medio del juego del poder. 35 Nuevamente, en situaciones así, el medio ambiente suele ser sacrificado en nombre de los intereses económicos. Otro punto a abordar es el hecho de que muchas leyes importantes se basan en principios, como ocurre con la ya mencionada Ley de Licitaciones.36 Aunque hayan sido adoptados como medio de abarcar la mayor cantidad de ilícitos que podrían ocurrir en los procedimientos licitatorios, la realidad muestra que esto no ha pasado. Debido a su imprecisión, los principios pueden ser utilizados constantemente como una justificación para algún acto practicado por el funcionario público, tanto en el sentido de defraudar un procedimiento licitatorio en connivencia con agentes privados, como también para basar algún tipo de punición del agente privado que decidió no colaborar con la 35

Aquí se utilizan las palabras del ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso, como un ejemplo de cómo funcionan estas negociaciones: “Sem um grupo sólido de apoio pessoal e direto é difícil caminhar. Só com ele, contudo, não se vai longe. E dele podem partir também os maiores aborrecimentos. Cabe ao chefe, ao líder, constituí-lo e limitá-lo, dar-lhe força e cortar-lhe as asas. Quem chega ao mando pela via democrática constitui esse grupo no decorrer das campanhas eleitorais. Quem, além disso, viveu a experiência da administração, vai ampliando o círculo, colhendo dentre os não-políticos as pessoas que possam ajudar a governar. A tentação maior nas estruturas tradicionais de mando é limitar o inner arde à família e amigos, ou compô-lo com demasiados membros da parentela ou da clientela.” (Cf. CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política: a história que vivi. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006. p. 223). 36 El art. 3° lista los principios que deben regir las licitaciones: principios básicos de legalidad, de impersonalidad, de moralidad, de igualdad, de publicidad, de probidad administrativa, de vinculación al instrumento de convocatoria, de juicio objetivo y de los que se relacionan con él. Por otro lado, cabe repetir que gran parte de la legislación brasileña opto por la tipificación de las hipótesis sancionables de corrupción por medio de principios, como la Ley de Improbidad Administrativa (n° 8.429/92, art. 11), o por medio de tipos bastante genéricos, como es el caso de la Ley Anticorrupción (n° 12.846/13, art. 5°). 299

acción ilícita. En el afán de elaborar una norma completa para el combate a la corrupción en la adquisición pública de bienes, el Derecho terminó generando muchos canales de producción de corrupción. El mismo comentario sirve para la Ley 12.651/2012, conocido como Código Forestal Brasileño, que tuvo un proceso legislativo muy polémico y que, en algunos puntos, es muy perceptible la prevalencia de los intereses económicos.37 Aunque no se ignore el hecho de que los principios puedan colaborar para la optimización de los procedimientos licitatorios o a la fiscalización del medio ambiente, debido a una mayor discrecionalidad, los funcionarios públicos pueden optar por usarla bien, o también usarla muy mal. Y teniendo en vista los considerables niveles de fraudes a licitaciones o en la emisión de licencias ambientales, se percibe que, muchas veces, la discrecionalidad es utilizada para practicar ilícitos y no para resolver problemas pragmáticamente. Cabe subrayar que, bajo la égida del “interés público”, el funcionario público puede exigir criterios desiguales entre los competidores, juzgar propuestas arbitrariamente, objetivando un interés que nada tiene de público. Dicho raciocinio puede ser fácilmente aplicado para la formación de carteles, una vez que el grado de arbitrio que se confiere al agente público por medio de los principios posibilita diversas formas de obtención de beneficios personales para todos los involucrados, frustrando por diversos ángulos el principio de la competencia. 38 37

En este sentido, cf. todo el volumen 10, n° 4, de la Revista Biota Neotrópica destaca los impactos negativos del Código Forestal Brasileño sobre el medio ambiente. Cf. AA.VV. Biota Neotrópica. v. 10, n° 4, São Paulo. 2010. Disponible en: < http://www.biotaneotropica.org.br/v10n4/pt/> Acceso el 14 oct. 2014. 38 SILVEIRA, Angélica Moreira Dresch da. A função consultiva da Advocacia-Geral da União na prevenção da corrupção nas licitações e contratações públicas. Debates em Direito Público. a. 7, n° 7, out., 2008. p. 60 y ss. 300

Es un hecho que los principios que amparan el procedimiento licitatorio permiten un mayor margen de actuación del agente público, pero también aumentan la discrecionalidad del mismo agente, pudiendo generar un importante foco de corrupción.39 Los principios autorizan no sólo la discrecionalidad del agente público, sino también del propio Poder Judicial que, a partir de una posición activista y paralela al neoconstitucionalismo, produce divergencia jurisprudencial para casos que deberían ser tenidos como iguales o similares. Es innegable que esto afecta la seguridad jurídica, aún más considerando la expresiva diferencia de posición entre la jurisprudencia sobre casi la totalidad de los dispositivos legales constantes en la Ley de Licitaciones, por ejemplo.40 Ante esto, para un control más eficaz de la corrupción, es menester reducirse al mínimo la discrecionalidad del agente público, mejorando la técnica legislativa a fin de, paralelamente, disminuir la cantidad de interpretaciones, principalmente por la jurisprudencia.

39

CAPOBIANCO, Eduardo Ribeiro; ABRAMO, Claudio Weber. Licitações e contratos: os negócios entre o setor público e o privado. Disponible en: Acceso el 01 nov. 2014. 40 Cf. GUIMARÃES, Edgar. Causas extintivas do processo licitatório. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, a. 12, n° 45, p. 189-208. abr./jun. 2014. 301

3. El necesario saneamiento legislativo, más allá de una nueva Ley de Licitaciones o de un Código Forestal Ante las evidencias expuestas de que el Derecho tiene una clara participación en la producción y en el fomento a la corrupción, cabe, ahora, indicar algunos caminos que pueden ser adoptados para cambiar el actual panorama. Una expresiva parte de los escándalos de corrupción involucra los procedimientos de adquisición de bienes y servicios por el gobierno. Los sobornos pueden no sólo determinar quién obtendrá un contrato, sino también la dimensión y las especificaciones de las compras del gobierno. Con esto, una reforma anticorrupción seria debe enfocar la reducción de prácticas ilícitas en este campo, como también en el aumento de la eficacia de decisiones de compra por parte de la Administración Pública. La reforma del sistema de adquisición de bienes y de servicios pone en destaque el equilibrio que debe haber entre la tarea de evitar la corrupción y otorgar a los funcionarios públicos la flexibilidad suficiente como para tomar decisiones, según su propio conocimiento. Aunque se haya señalado que la discrecionalidad aumenta los incentivos de conductas corruptas, por otro lado, no se puede extinguirla totalmente, una vez que se puede volver el procedimiento demasiadamente rígido. Muchas de las situaciones donde son identificadas prácticas corruptas no cuentan con un código para los funcionarios o los políticos, dejándolos libres para actuar según su conciencia. O, entonces, puede que ocurra que existan dichos códigos, pero que protejan a los agentes involucrados

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de la aplicación de leyes sancionatorias por parte del Poder Judicial, principalmente para los altos cargos. 41 Algunos países ya desarrollados – como es el caso de los Estados Unidos – optaron por la abrupta reducción de la discrecionalidad y de la burocracia, por medio de la unificación de fuentes de contratos negociados, mediada por un rígido registro de participaciones anteriores de los contratantes con el Estado, lo que generó incentivos para que las empresas sigan detalladamente las reglas constantes en la legislación, como también a cumplir debidamente el objeto del contrato, objetivando futuras negociaciones. Además, el entrenamiento de funcionarios dedicados a las adquisiciones fue una pieza fundamental, junto con la imputación de su responsabilidad de la elección del contratante. Para cerrar, las agencias reguladoras tenían la obligación de justificar por escrito sus decisiones, paralelamente a la elaboración de una evaluación compuesta por diversos miembros de diferentes sectores de la decisión que resultó en el contrato. Dicha evaluación también alcanzaba los contratantes con base en los resultados, no en su comportamiento.42 Lógicamente que se entiende que el contexto estadunidense es muy distinto al brasileño. Es sabido que estas providencias no pueden ser aplicadas ipsis literis en otros países. Una señal de esto es que, caso se aplique la regla del análisis del pasado del contratante sin que se haga el debido examen de ciertas circunstancias, se podrá obtener un trabajo de baja calidad y un concurso fraudulento por connivencia, es decir, cuando se fomenta la formación de carteles por los

41

ROSE-ACKERMAN, Susan. Op. Cit. p. 81-82. En este sentido, cf. KELMAN, Steven. Deregulating Federal Procurement: Nothing to fear but discretion itself?. In: DILULIO Jr., John J. Deregulating the public service: Can government be improved? Washington D.C.: The Brookings Institute, 1994. p. 102-128. 42

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participantes del procedimiento licitatorio aprovechándose de la “transparencia del procedimiento competitivo”. 43 Con esto, la reforma de los procedimientos licitatorios es muy importante para cohibir que el propio Derecho cree oportunidades e incentivos a la corrupción, debiendo hacer parte de la estrategia anticorrupción que actualmente es conducida por el gobierno brasileño. Juntos, el saneamiento de la legislación de control y la reducción de la discrecionalidad de los agentes involucrados, puede haber una salida, a fin de intentar, por lo menos, disminuir los cuellos de botellas legales del sistema. Lo mismo podría ocurrir con la legislación ambiental, que entre resoluciones, portarías, leyes, y tantas otras normas, también merece más atención por parte de las estrategias anticorrupción.

43

Como ejemplo, véase el caso de Corea en: KLITGAARD, Robert. Op. Cit. p. 150 y ss. 304

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Índice La sociedad socioambientaL ¿La propuesta de una nueva sociedad utópica? (Nuria Belloso Martín) .............................................. 9 Introducción ...................................................................................................... 10 1. Las sociedades utópicas en los clásicos .............................................. 11 2. Modelos de sociedad real y utópica ..................................................... 19 3. Socialismo utópico ..................................................................................... 24 4. La ¿utopía? de un desarrollo socioambiental ................................... 36 5. A modo de conclusión............................................................................... 38 Referencias bibliográficas ............................................................................. 40 El contenido jurídico del derecho fundamental al medioambiente ecologicamente equilibrado en la constitución brasileña (Daniel Wunder Hachem y Felipe Klein Gussoli) ................................... 43 1.La multifuncionalidad y dupla dimensión (subjetiva y objetiva) de los derechos fundamentales................................................................... 44 2. Contenido jurídico del derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado en la Constitución brasileña de 1988 ............................................................................................. 51 3. El derecho fundamental al medio ambiente y su multifuncionalidad .......................................................................................... 57 Referencias Bibliográficas ............................................................................. 65

Necesidades básicas, degradación medioambiental y calidad de vida (Ana Garriga Domínguez) ........................................ 67 1. La dignidad humana raíz moral de los derechos fundamentales.........67 2. El concepto de necesidad humana y sus caracteres .......................72 3. La degradación medioambiental como daño objetivo a la noción de calidad de la vida ................................................................80 El histórico del desarrollo de la política pública de educación ambiental en Brasil (Alexandre Godoy Dotta) ..................................... 85 1. La fase inicial..................................................................................................85 2. La segunda fase ............................................................................................89 Referencias Bibliográficas..............................................................................96 Infraestructura verde en la Unión Europea: una apuesta por la biodiversidad (Álvaro A. Sánchez Bravo) ............................................. 99 1. Introducción ..................................................................................................99 2. Biodiversidad y servicios ecosistémicos. .......................................... 102 3. Estrategia europea de infraestructura verde .................................. 107 4. A modo de conclusión ............................................................................ 114 El derecho a la ciudad: eficiencia de la política nacional de residuos sólidos bajo el análisis económico del derecho (Ligia Maria Silva Melo de Casimiro y Eloi Pethechust) ...................... 117 1. Introducción ............................................................................................... 118 2. El derecho a la ciudad y el desarrollo socioambiental de las ciudades: residuos sólidos domésticos y los mecanismos inductores de prácticas responsables .............................................................................. 119

3. El análisis económico de la Política Nacional de Residuos Sólidos: incentivos e inhibiciones al adecuado tratamiento de residuos sólidos domésticos ........................................................................................125 4. La clave para el problema de los residuos sólidos urbanos: la figura del consumidor-generador ...........................................................130 5. Conclusión ...................................................................................................132 Referencias Bibliográficas ...........................................................................134 La aplicación del Decreto 2/2012, de 10 de enero, que regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable: la situación de asimilado a fuera de ordenación. (Elisa Prados Pérez) .............................................................................. 137 1. A modo de introducción. Algunas cuestiones previas sobre el principio de sostenibilidad y el necesario cumplimiento de la disciplina urbanística. ..................................................................................137 2. Una aproximación a la realidad. El fustrante balance: entre la falta de voluntad politica y la resistencia ciudadana. ..................144 3. Las construcciones ilegales en el suelo no urbanizable en la comunidad autónoma andaluza. El marco jurídico, su objeto y alcance. ......................................................................................156 4. Regularización por declaración de asimilación a fuera de ordenación. Actuaciones prescritas o con imposibilidad de reposisición de la realidad fisica alterada. El reconocimiento afo. Efectos y procedimiento para su declaración .............................164 5. El acceso al registro de la propiedad de las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación. .................191 6. Reflexiones conclusivas. ¿El replanteamiento del modelo vigente? Un proceso traumático pero necesario .......................................214 Referencias Bibliográficas ...........................................................................229

El transporte colectivo en Brasil como un servicio esencial al desarrollo del medio ambiente urbano (Emerson Gabardo) .......... 239 1. El carácter esencial de los servicios públicos de transporte colectivo de pasajeros ........................................................... 239 2. Los servicios públicos de transporte colectivo vial ante el medio ambiente urbano ........................................................................ 246 Referencias Bibliográficas........................................................................... 258 Sancionabilidad de los planes especiales en el orden contencioso-administrativo (Virginia Pérez Pino) ............................ 261 1. Introducción ............................................................................................... 261 2. Marco Normativo y Sistema de Fuentes en Patrimonio Histórico .................................................................................... 262 3. Disposición adicional cuarta. Entorno de determinados inmuebles ........................................................................................................ 280 Las fuentes jurídicas de la corrupción como un factor de subdesarrollo socioambiental (Ana Claudia Santano)..................... 287 1. La problemática relación entre la burocracia, la inflación legislativa y la corrupción........................................................................... 287 2. Discrecionalidad e inseguridad jurídica como elementos de fomento a la corrupción ....................................................................... 296 3. El necesario saneamiento legislativo, más allá de una nueva Ley de Licitaciones o de un Código Forestal.......................... 302 Referencias Bibliográficas........................................................................... 305