H1 Informe especial Las fusiones como mecanismo de concentración empresarial
INFORME ESPECIAL Las fusiones como mecanismo de concentración empresarial Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
Voces: XX XX.
1. Introducción La fusión, conforme a lo establecido en el artículo 344° de la Ley General de Sociedades (en adelante la “LGS”) es la reunión o concentración de dos o más sociedades en una sola y única sociedad, pudiendo adoptar las siguientes modalidades: 1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad, por medio de la cual se extinguen las sociedades incorporadas. 2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente, por medio de la cual se extinguen las sociedades absorbidas. Con lo cual, tenemos que “[l]a fusión es, pues, un procedimiento jurídico por el cual dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única, previa disolución [bajo nuestra legislación debe entenderse sólo como la extinción] de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolución de todas menos una (que absorbe a las restantes).(1)” Siendo éste “(…) un acto que se produce al interior de cada sociedad y cuyos efectos corporativos nacen de ese acuerdo unilateral, independientemente del proceso previo de la negociación colectiva sobre la relación de canje y sobre los demás aspectos discutidos entre las sociedades intervinientes, que no son más que un proyecto de fusión y no la fusión propiamente dicha”.(2) Ahora bien, al haber definido brevemente que debemos entender por una fusión, la pregunta trascendental es ¿Cuáles son las motivaciones o el contexto adecuado que debe presentarse para que una sociedad decida fusionarse? La respuesta a la interrogante planteada es simple, la motivación debe entenderse como la consecución de una concentración empresarial, la cual debe “(…) plantearse con la idea de conseguir una dimensión óptima que permita afrontar con las mejores garantías la competencia del mercado. En otras palabras, se trataría de conseguir que el valor de la unidad económica resultante [como consecuencia de la fusión] fuese superior al correspondiente al de las empresas ini-
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cialmente intervinientes en la operación”;(3) lo cual en pocas palabras podríamos denominar como la generación de sinergias. En ese sentido, la concentración empresarial, como bien lo ha expuesto la profesora LARGO GIL, que es citada por ELIAS(4), pueden clasificarse en dos tipos de estrategias empresariales, el primero responde a una “estrategia de consolidación”, y el segundo a una “estrategia de innovación”. La estrategia de consolidación tiene como punto de partida las siguientes aristas: – El incremento en la producción a través de un modelo de economía de escala. “La economía de escala se obtiene cuando el coste unitario medio desciende al aumentar el volumen de producción. Con ello se pueden afrontar inversiones a gran escala, asignar los costes de investigación y desarrollo sobre una base de mayores ventas y mayor activo o, por ejemplo, conseguir economías en la producción y comercialización de productos, pudiéndose suprimir muchos de los gastos comunes de las diferentes sociedades implicadas (…)(5)” en el proceso. – Generar una posición de dominio en el mercado más fortalecida. Un claro ejemplo de lo acotado se puede apreciar en las fusiones de tipo horizontal (cuando se fusionan dos empresas que desarrollan los mismos productos o servicios), ya que la finalidad de la operación es lograr la mayor concentración del sector productivo. – Diversificación de la línea producción mediante la producción de un nuevo portafolio de productos, los cuales, al ser integrados a la línea de producción de la sociedad (sin interesar para estos efectos si ésta es absorbente o una nueva sociedad creada como consecuencia de la fusión), han sido conseguidos sin tener que incurrir en los costos relacionados con el desarrollo interno del producto. – Apertura de nuevos mercados consolidando su cadena de producción a través de fusiones verticales, las mismas que se encuentran “formadas por compañías que se expanden para aproximarse más con sus productos al consumidor final (integración hacia adelante) o a la fuente de materias primas (integración hacia atrás), persiguen este tipo de economías al pretender el control de la mayor parte del proceso productivo (canales de distribución y abastecimiento)”.(6) N° 794, Primera quincena, NOVIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
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INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO – Atracción de nuevos capitales. Es a partir de la fusión que el valor de la sociedad resultante se verá incrementado, lo cual hará más atractivo la inversión en la referida sociedad. En cambio la estrategia de innovación parte de una premisa distinta de la estrategia de consolidación, con objetivos también claramente distintos como: – Lograr un progreso tecnológico que de no existir la concentración empresarial sería extremadamente complicado de lograr individualmente. – Aplicación de políticas, reglamentos y protocolos de impulso a la investigación. – Adquisición de marcas, procesos o tecnología de otras empresas. – Incorporación de equipos de trabajo que dirijan, controlen y ejecuten las políticas de innovación a efectos que se obtenga el desarrollo del producto final.
2. Fusiones impropias Sin perjuicio de descrito en el acápite anterior, debemos señalar que si bien las fusiones constituyen un mecanismo para lograr la concentración empresarial, éste no es el único mecanismo que existe para lograr dicha finalidad, ya que tenemos escenarios como las denominadas “fusiones impropias” o “fusiones indirectas”, que lograrían cumplir con el objetivo de lograr una concentración empresarial sin que exista de por medio una fusión propiamente dicha. En ese sentido, tenemos como parte de las fusiones impropias a: 1. Venta de todo el patrimonio de una sociedad a otra sociedad.Una sociedad estipula con otra el acuerdo con otra el acuerdo de trasmitirle mediante el pago de un precio su patrimonio (activo y pasivo) de modo que la compradora reciba toda la empresa de la vendedora, a la que entrega precio pactado. En otras palabras, ésta transferencia de patrimonio constituye una “transmisión global de todo activo y el pasivo de una sociedad a otra, quedando la primera como duela de acciones de la segunda, o adjudicándolas a sus accionistas por venta, reducción de capital o disolución y liquidación”.(7) 2. Venta total de acciones.- Ésta operación supone que la sociedad adquiriente obtiene el control accionario total de la sociedad adquirida, “de modo que de facto puede operar como si los dos patrimonios empresariales constituyeran uno solo”.(8) 3. Venta de paquete de control accionario.- Como bien lo precisa ELIAS, esta fusión impropia versa en “[l]a formación, por parte de un grupo afín de socios, de una sociedad “holding” (o sociedad inversora en acciones o participaciones societarias) que adquiere el control de dos o más sociedades existentes, con lo que estas últimas pasan a formar parte de una unidad, con la misma dirección y administración".(9) 4. Creación de grupos de sociedades.- a través de la adquisición de los paquetes de control mencionados en el punto 3, una sociedad dominante puede tener el control directo o indirecto de las sociedades que conforman el grupo, teniendo la sociedad dominante el control en la toma de decisiones.
3. Caracteres de la fusión Pese a la existencia de dos tipos de modalidades de fusión (absorción y creación de una nueva de sociedad), nos encontramos ante una misma operación que tiene una misma finalidad que es la transmisión en un solo acto de un bloque patrimonial para que sea integrado al patrimonio de una sociedad. En ese sentido, podemos identificar que ésta operación consta de los siguientes caracteres: 1. La extinción de todas las sociedades que pretendan fusionarse Lo cual implica la extinción de todas las sociedades cuando la fu-
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sión se realiza mediante la creación de una sociedad nueva; o en su defecto, la extinción de todas menos una cuando ésta ha de subsistir precisamente para absorber a las extintas. Todo esto exige que en las respectivas Juntas Generales se adopten los acuerdos correspondientes de fusionarse, debido a que ésta operación terminará por impactar a todas éstas. Sobre éste extremo resulta relevante señalar que para la extinción de la sociedad no es necesario acordar la disolución de la misma conforme lo establecido en el artículo 345° de la LGS. Sobre el extremo de la disolución, resulta interesante resaltar que en la legislación española la ley de sociedades anónimas de 1951, la misma que es el antecedente de ley de sociedades de capital vigente, establecía como un requisito previo a la fusión la disolución previa de la sociedad, conforme lo establecía su artículo 142° en los términos siguientes: “La fusión de cualesquiera sociedades (…) se realizará acordando previamente cada una de ellas su disolución.” En tal sentido, la justificación de la exigencia de la disolución previa partía en que el acuerdo de disolución es “el acto jurídico en virtud del cual se inicia el procedimiento de liquidación de la sociedad, como consecuencia de algunos de los acuerdos o causales previstos en la ley o en el estatuto".(10) En consecuencia, “es cosa evidente que la fusión exige en todo caso la disolución de alguna de las sociedades participantes en la operación”, con lo cual, “sin disolución no puede haber fusión".(11) Sin embargo, nuestra LGS es muy clara en precisar que no resulta necesario acordar la disolución previamente para proceder con la operación de la fusión, siendo en opinión del profesor ELIAS, la cual compartimos a cabalidad, que “(…) no tiene sentido tratar de fundamentar el mecanismo de la fusión, que tiene caracteres muy propios y definidos, con un proceso de disolución y liquidación (con o sin liquidación), que es sustancialmente diferente de la fusión. (…) [Siendo] el verdadero carácter esencial de la fusión, en nuestro concepto, (…) el de la extinción automática de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas, como resultado directo de la operación de fusión. La extinción es consustancial a la fusión y opera por el mérito de ésta última, como una característica inseparable. La personalidad jurídica no se disuelve, como tampoco se disuelve el vínculo social, ni se liquida. Simplemente, se extingue”.(12) 2. Transmisión del bloque de patrimonios de las sociedades extintas Amparándose en el principio de sucesión universal, la finalidad de la fusión es que todo el patrimonio (activo y pasivo) sea transmitido a título universal (in universum ius) a la sociedad de creación o a la sociedad absorbente. Este traspaso en bloque significa que la sociedad creada o la sociedad absorbente recibirá el bloque patrimonial en un solo acto y a título universal, siendo éstas los nuevos titulares de los bienes transmitidos, así como de las obligaciones asumidas por parte de las sociedades extintas. Es debido a ésta circunstancia que resulta muy importante verificar el valor de canje que tendrán las nuevas acciones a emitirse como consecuencia de la transmisión patrimonial antes mencionada. Cabe precisarse que uno de los presupuestos esenciales en la transmisión del bloque patrimonial en la fusión es que ésta sea transferida en un solo acto, siendo la justificación de ésta medida en que “[s]i no se aceptase este principio [en referencia al principio de sucesión universal], habría que adoptar el lento y dispendioso procedimiento de descomponer la transmisión patrimonial en los singulares negocios jurídicos idóneos para la transmisión de los distintos elementos integrantes del patrimonio (la compraventa, la cesión de créditos, el endoso, etc.), y con ello las posibilidades
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INFORME ESPECIAL prácticas de la fusión quedarían reducidas a cero. Con la cesión en bloque no habrá necesidad de que los administradores de las dos sociedades estipulen tantos contratos de cesión como sean los créditos, ni notificar el cambio de acreedor a los deudores, ni endosar las letras y demás títulos…”(13) Por lo tanto, es debido a que en el marco de una fusión, la transmisión en bloque patrimonial a título universal y en un solo acto, supone la existencia de una subrogación de carácter global, por cuanto ésta transmisión patrimonial supondrá la subrogación de la totalidad de las relaciones jurídicas de las que son titulares las sociedades que se extinguirán como consecuencia de su participación en el proceso de fusión, siendo indiferente el tipo de bienes, derechos u obligaciones que formen parte del referido bloque. 3. Inexistencia de liquidación en las sociedades extintas Dado que la fusión exige la extinción y el traspaso en bloque de los patrimonios de todas las sociedades (a una nueva o prexistente) para que se produzca la suma total de ellas en el único patrimonio resultante, es evidente que la fusión no puede generar la liquidación de los patrimonios de cada una de las sociedades fusionadas, precisamente porque su liquidación impediría la concentración de todas las empresas en una nueva o resultante de la suma de todas ellas. Asimismo, conforme lo establecido en el artículo 345° de la LGS, las sociedades participantes dentro del proceso de fusión no se liquidan, debido a que la esencia de la operación de la fusión no obedece a una extinción de las sociedades absorbidas en el marco del cumplimiento de los pasos de la disolución y liquidación como se comentó en el punto anterior; en consecuencia, no resultaría – ni se justificaría- la conclusión anticipada de negocios y contratos pendientes de ejecución debido a la entrada vigencia de la fusión, todo lo contrario, éstas operaciones deberían de mantenerse plenamente vigentes por cuanto la sociedad absorbente se subrogará en las relaciones obligaciones generadas conforme lo hemos mencionado en el punto anterior. 4. Agrupación de todos los socios en una única sociedad resultante de la fusión La sociedad resultante recibe el patrimonio de las sociedades extintas y entrega en contraprestación a los accionistas de cada sociedad extinta acciones representativas del capital social, en caso nos encontremos frente a la creación de una sociedad, o en su defecto los socios reciben acciones como consecuencia de un aumento del capital social de una sociedad preexistente (la sociedad absorbente). Sin embargo, se debe precisar que no en toda fusión se generará como consecuencia una necesaria emisión de nuevas acciones, como por ejemplo en los casos que: – El bloque patrimonial de las sociedades absorbidas se encuentran valorizadas con un patrimonio neto negativo, debido a que el pasivo es superior al activo. – “Si la sociedad absorbida es dueña de parte de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente, esta última, con motivo de la fusión, se convierte en propietaria de sus propias acciones o participaciones (desde que todos los activos de la absorbida pasan a la absorbente). Lo usual, en esos casos, es que se cancele esa porción de acciones o participaciones, disminuyendo en esa cifra el capital total de la sociedad fusionada; si la sociedad acordase no hacerlo y convertirse en propietaria de sus propias acciones, debe proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 104° de la Ley [General de Sociedades]”.(14) – El control total o parcial del paquete de acciones por parte de la sociedad absorbente respecto de las sociedades absorbidas. Si bien existirá la transmisión del patrimonio por parte de las sociedades absorbidas, si el control accionario era total
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las acciones de las sociedades absorbidas deben cancelarse y no debería emitirse acciones debido a que de hacerlo estaría emitiendo y entregando acciones a sí misma. Caso contrario, si estamos frente a un control parcial, se debería aplica la misma lógica respecto al porcentaje de tenencia accionaria de la sociedad absorbente, debiendo la sociedad absorbente emitir acciones respecto del porcentaje restante de participación de las sociedades absorbidas.
4. Etapas de la fusión Desde un punto de vista cronológico, el procedimiento de fusión se divide en dos etapas, una primera vinculada a la actividad de negociación de los términos y condiciones de la futura fusión, y una segunda etapa que involucra el acuerdo de fusión de las respectivas Juntas Generales de cada sociedad. 4.1. Proyecto de fusión Como se comentó en el párrafo anterior, en la primera etapa, la cual es eminentemente negocial, se establecen los términos según los cuales las distintas sociedades intervinientes en el proceso podrían llegar a un acuerdo de fusión. En ese sentido, el proyecto de fusión es el instrumento que analiza la viabilidad económica de la operación cuyo análisis tiene a su cargo órganos administrativos, gerenciales y el directorio de cada sociedad, siendo éste último órgano el encargado de aprobar la versión final del proyecto de fusión, el cual debe contener todos los requisitos consignados en el artículo 347° de la LGS, que se precisan a continuación: “El proyecto de fusión contiene: i) La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes; ii). La forma de la fusión; iii) La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión; iv) El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última; v) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario; vi) El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso; vii) La fecha prevista para su entrada en vigencia; viii) Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; ix) Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; x) Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y, xi) Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.” En ese sentido, queremos detenernos brevemente sobre el requisito relativo a “iii) La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión”, con la finalidad de establecer pautas para que se pueda determinar el número de acciones a emitirse en favor de los socios de las sociedades que se extinguen, para lo cual se deberá seguir los siguientes pasos: 1. Valuación de la empresa.- “Para efectos de la composición del capital de la sociedad incorporante o absorbente en su caso, N° 794, Primera quincena, NOVIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
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INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO interesa conocer si los patrimonios de las sociedades participantes en la fusión mantienen un valor positivo o negativo, según el valor neto de los activos sea mayor o menor al de los pasivos, respectivamente. La mayoría de veces la operación se realizará sobre patrimonios con un valor neto positivo, pero la legislación societaria acepta también la fusión de sociedades con resultados negativos acumulados”.(15) 2. Determinar la participación de los accionistas del patrimonio resultante de la fusión.- Como consecuencia de la integración de patrimonios, es necesario, después de haber realizado la valoración de la empresa mencionado en el punto 1, traducir esa integración en porcentajes de participación accionaria y en el número de acciones a emitirse en favor de los socios de las sociedades participantes en el proceso de fusión. 3. Monto del capital resultante.- Compuesto por la sumatoria de acciones emitidas de la sociedad absorbente o creada como consecuencia de la integración patrimonial de las sociedades extinguidas; debiéndose precisar que en el caso de la primera deberá incluirse para efectos del cómputo del capital social las acciones de los socios originarios. 4. Relación de canje.- “El tipo o relación de canje es el resultado de dividir para cada sociedad participante en la fusión el número de acciones de la sociedad incorporante o absorbente que se le asignan entre el número de sus propias acciones. (…) En síntesis, de lo que se trata es que los socios de las sociedades que participan en la fusión conserven el valor real de las participaciones que tenían antes de sus respectivas sociedades”.(15) 4.2. Acuerdo de fusión Una vez aprobado el proyecto de fusión por los directorios correspondientes de todas las sociedades participantes, de acuerdo con el artículo 348° de la LGS, se genera una obligación de no hacer exigible a todas las sociedades relativa a abstenerse de realizar ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión. En ese sentido, corresponderá al directorio convocar a las respectivas Juntas Generales cumpliendo con los requisitos de convocatoria regulados en los artículos 349°, relativo a la publicación del aviso por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de la junta, y 350°, relativo a la disposición de información hacia los socios, accionistas y demás titulares de derechos de crédito. Realizada la convocatoria, y una vez instaladas las respectivas Juntas Generales, las Juntas deberán aprobar el proyecto de fusión con las modificaciones que llegarán a acordarse, siempre que éstas modificaciones hayan sido aprobadas por todas las sociedades involucradas, debiendo precisarse con toda claridad la entrada en vigencia de la fusión. Una vez aprobada la fusión en Junta, sin perjuicio de la suscripción de la respectiva escritura pública en la que consten los acuerdos de fusión, las sociedades involucradas deberán cumplir adicionalmente con los siguientes requisitos: – Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión deberán formular un balance al día anterior a la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión. – Publicación de los acuerdos de fusión que se publican por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. – Adicionalmente, pese a que no lo establece expresamente la LGS, el gerente general debería dejar constancia en una de-
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claración jurada en que conste si alguno de los socios de las sociedades involucradas ha ejercido su derecho de separación de la sociedad. – Cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 119° del Reglamento del Registro de Sociedades.
5. Conclusiones Primero.- Uno de los mecanismos que ayuda a las sociedades a generar una concentración empresarial es el proceso de fusión; sin embargo, no éste no es el único proceso que generaría lograr una concentración empresarial, ya que tenemos procesos como los denominados “fusiones impropias” como la creación de un grupo de sociedades, control directo o indirecto de paquetes de acciones, entre otros, son figuras con las cuales también se lograría obtener la referida concentración. Segundo.- Para iniciar una fusión, sea en la modalidad que fuere, es necesario basar la decisión en una estrategia empresarial, bien sea ésta una estrategia de consolidación o una estrategia de innovación. Tercero.- En base al principio de sucesión universal la sociedad incorporante o absorbente asume todas los activos y pasivos que constituyen el patrimonio de las sociedades extinguidas; con lo cual, se generará una necesaria subrogación en las relaciones jurídicas generadas con las sociedades extinguidas. Cuarto.- El proceso de fusión se divide en dos etapas claramente marcadas, la primera, relativa al contexto del proyecto de fusión, constituye una etapa eminentemente negocial en donde serán los administradores, gerentes y directores los que deban buscar el acercamiento y negociación de los términos de la futura fusión; en ese sentido, una vez aprobado el proyecto de fusión por el directorio de cada sociedad involucrada se puede proceder a la segunda etapa relativa a la aprobación de la fusión por parte de la Junta General, siendo extremadamente relevante seguir un criterio de identidad en el contenido de la aprobación de la fusión por parte de todas las sociedades involucradas, debiendo cada sociedad cumplir con todas los requisitos establecidos en la LGS. NOTAS (*)
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización en derecho corporativo. Estudios de postgrado en derecho civil en la misma universidad. Especialista en contratación privada y derecho societario. Correo:
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(1) BROSETA PONT, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”, Editorial Tecnos, Décima edición, Madrid, 1992. (2) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2000. (3) PARDO CARMONA, Mario. “Los procesos de concentración empresarial en España: Influencia en el régimen fiscal de fusiones de empresas”, Tesis Doctoral sustentada en Universidad Complutense de España, 1992. (4) Cfr. Op. Cit.2 (5) MASCAREÑAS PEREZ-IÑIGO, Juan. “Razones económicas de las fusiones y adquisiciones de empresas”, En Revista Economía, decimoséptima edición, editorial McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 2002. (6) Cfr. Op. Cit.5. (7) Cfr. Op. Cit.2. (8) Cfr. Op. Cit.1. (9) Cfr. Op. Cit.2. (10) Garrigues y Uría, citados por ELIAS, en: Cfr. Op. Cit. 2. (11) Garrigues y Uría, citados por PARDO, en: Cfr. Op. Cit. 4. (12) Cfr. Op. Cit.2 (13) Garrigues y Uría, citados por ELIAS, en: Cfr. Op. Cit. 2. (14) Cfr. Op. Cit. 2. (15) PALMADERA ROMERO, Doris. “Manual de la Ley General de Sociedades”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009. (16) Cfr. Op. Cit. 15.
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