Fundamento de los derechos humanos

Fundamento de los derechos humanos

Jos´e L. Lucas Saor´ın

´INDICE 1. Es preciso fundamentar los derechos humanos? 2. Concepto vs. fundamento 3. Clarificaci´on conceptual 3.1. Derechos humanos vs. derechos fundamentales 4. Posturas ante los derechos humanos: 4.1. Iusnaturalismo 4.1.1. Teol´ogico 4.1.2. Ontol´ogico 4.1.3. Deontol´ogico 4.2. Positivismo 4.3. Realismo 4.3.1. Qu´e es el realismo? 4.3.2. Karl Marx y los derechos humanos 4.3.3. Fundamentaci´on de los derechos humanos en el concepto de necesidad 4.3.3.1. Trabajo 4.3.3.2. Necesidades humanas 4.3.3.3. Valores 4.3.4. Derechos morales vs. necesidades 4.4. Conclusiones parciales 5. Derecho vs. moral 6. Puede haber complementariedad de las posturas ante los derechos humanos? 7. Conclusi´on Bibliograf´ıa

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1. Es preciso fundamentar los derechos humanos? Obviamente suponemos que existen tales derechos por la simple constataci´on de que son continuamente violados. S´olo por el primer hecho ya exigen fundamentaci´on lo que se ve avalado por hacer frente a su transgresi´on. Es inevitable su conexi´on con la moral, y as´ı parece adecuado el an´alisis de Peces-Barba al distinguir dos sentidos en los cu´ales podemos utilizar la expresi´on ”derechos humanos”: A) como pretensi´ on moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna; B) como recurso para identificar a un sistema de Derecho positivo: como derechos subjetivos protegidos por una norma jurdica. Pero es en el sentido primero en el que los derechos humanos piden ser fundamentados. Esto no significa quedarse en el mero mostrar de la demostraci´on sino exigir su protecci´on, el luchar por que se den las condiciones necesarias para su efectividad, como dec´ıa N. Bobbio. Pero desde luego que no ”es ocioso perder el tiempo en mostrar su existencia, que todo el mundo da como real”1 . Tanto la praxis como la theor´ıa son necesarias, y la urgencia hist´orica no debe eximir de la fundamentaci´on: antes bien, debe acelerarla. Y el hecho f´actico que hoy d´ıa m´as puede llevar a alguien a fudamentar los derechos humanos es sin duda que en el mundo se atenta contra la vida de las personas de forma continua: es sobre todo el hecho de que haya m´as de 3500 millones de pobres, de los cu´ales 1000 est´an en situaci´on de extrema pobreza; es el hecho de que 40 millones de personas mueren al a´ no no por guerras sino de hambre, la mitad de ellos ni˜ nos. Fundamentar los derechos es pues una exigencia ´etica de nuestros d´ıas, y consiste precisamente en mostrar las razones qe respaldan el deber moral de su reconocimiento jur´ıdico2 . Sin embargo, hay posturas que abiertamente rechazan tal fundamentaci´on porque niegan que haya tales derechos humanos: no hay tal concepto. Dado que los derechos humanos surgen como tema de reflexi´on espec´ıfico en el tr´ansito a la modernidad (la expresi´on ”droits dondamentaux” surge hacia 1770 en el marco del movimiento pol´ıticocultural que aboc´o a la Declaraci´on de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) las posturas que niegan totalmente este concepto ser´an cr´ıticas de este movimiento. El primer cr´ıtico global fue E. Burke al subrayar que eran demasiado abstractos y que romp´ıan con la tradici´on, con la historia. Para ´el s´olo hab´ıa derechos hist´oricos y no naturales. Los antimodernistas en general negar´an los derechos humanos, como De Bonald 1

A. Fern´ andez-Galiano, Derecho natural. Introducci´on filos´ofica al Derecho, Universitas, 1991, p.277. L.Prieto Sanch´ıs, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, 1990, p.18. Igualmente E. Fern´ andez se expresa as´ı: ”fundamentar los derechos humanos es encontrar una justificaci´on racional a dichos derechos”, en Teor´ıa de la justicia y derechos humanos, Debate, 1984, p.82. Tambi´en opina que la defensa de tales derechos se presenta como un aut´entico reto moral de nuestro tiempo, como ”la piedra de toque de la justicia del Derecho y de la legitimidad del Poder”. Sobre los problemas de fundamentaci´ on de los derechos humanos, cf. el libro de E. Fern´andez, pp.77-126; el de Prieto, pp. 18-74 2

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y De Maistre, al socavar los derechos naturales del pueblo, la soberan´ıa popular y el contractualismo, es decir, las bases mismas de la modernidad. Tambi´en el Romanticismo y la Escuela hist´orica alemana los rechazar´an: Jacobi, Moser, Herder, Schelling,... principalmente por reivindicar el irracionalismo frente a la raz´on ilustrada, el nacionalismo frente a la universalidad. Por u ´ltimo estar´ıa la cr´ıtica marxista que veremos posteriormente, y en nuestro siglo, el positivismo jur´ıdico que al quedarse encerrado en el Derecho mismo no da posibilidad para una fundamentaci´on. Los problemas de fundamentaci´on, lejos de ser jur´ıdicos meramente, enlazan con la ´etica, con la antropolog´ıa, con la pol´ıtica. Pues al fin y al cabo, lo que est´a al fondo es si existe una naturaleza humana o no, portadora de valores que exigen ser garantizados o promovidos o reconocidos. Este es un problema ´etico-antropol´ogico y anterior al Derecho, y ser´ıa materia para un trabajo a parte. Obviamente, asentar que existe tal naturaleza humana ser´ıa dar la cuesti´on por sentado, pues ya nos estar´ıamos decantando por una opci´on. Y es m´as, parece que s´olo considerando que hay tal naturaleza humana podemos hablar de fundamentaci´on. Excluyendo las teor´ıas realistas-marxistas que niegan tal naturaleza, s´olo habr´ıa dos posturas: el iusnaturalismo y el positivismo. Ahora bien, el positivismo no afronta la cuesti´on directamente pues cae en lo que podr´ıamos llamar ”derechismo”, esto es, pretende reducirlo todo al Derecho, y fundamentarlo desde all´ı, y as´ı acaba negando los derechos humanos. As´ı pues, m´as que de fundamentaciones deber´ıamos hablar de posturas ante los derechos humanos 3 . Galiano, en el libro citado, habla de posturas relativista, de N. Bobbio, que ser´ıa la realista-marxista, legalista (positivista), iusnaturalista (se refiere a la tradicional), axiol´ogica (que aqu´ı considera- remos como una variante de iusnaturalismo), y una l´ogico-sociol´ogica que viene a ser una mezcla de positivismo y realismo. As´ı pues, en el fondo s´olo podemos distinguir dos fundamentaciones: iusnaturalista (en ´ todas sus vertientes) e historicista. Esta u ´ltima es la que defiende N. Bobbio oponi´endose a la iusnaturalista al afirmar que ´esta propone un fundamento absoluto de los derechos humanos, y defender que esto es imposible, teni´endose que hablar m´as bien de fundamentos posibles. Las causas para opinar ´esto son la vaguedad de la expresi´on ”derechos humanos”, su variabilidad hist´orica, heterogeneidad y el car´acter antin´omico que aparece entre los derechos invocados por los distintos sujetos. Sin embargo, esto parece m´as bien 3

Sacando consecuencias del marxismo podr´ıamos hablar de una fundamentaci´on hist´orica de los derechos humanos, pero que resulta ser muy problem´atica. Entonces s´olo quedar´ıa el iusnaturalismo, que no es ni mucho menos homog´eneo, y aqu´ı puede ocurrir como con la ”escol´astica”, que se suele hablar de ella como si s´ olo hubiera una. A este respecto, E. Fern´andez distingue tres posibles fundamentaciones: iusnaturalista, historicista y ´etica. No nombra siquiera al positivismo, y en u ´ltimo t´ermino, la fundamentaci´ on ´etica que propone no es sino una variante de iusnaturalismo. Cf. E. Fern´andez, Teor´ıa de la justicia y derechos humanos, Debate, 1984, pp.84ss

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desentenderse de la cuesti´on, y lo primero entonces es clarificar el concepto mismo (algunos hablan de los derechos humanos como de un ”paradigma de equivocidad”).

2. Concepto vs. fundamento. Es una distinci´on cl´asica y a la que parece responder el dualismo de Peces-Barba: fundamentaci´on de car´acter iusnaturalista, pues los derechos responden a instancias o valores ´eticos anteriores al Derecho positivo, y un concepto hist´orico de derechos humanos: s´olo pueden ser predicados con sentido en un contexto determinado4 . As´ı pues iusnaturalismo vs. historicismo es la verdadera tensi´on que se establece a la hora de fundamentar los derechos humanos. Ser´ıan un concepto hist´orico: s´olo tiene sentido hablar de ellos desde el tr´ansito a la modernidad. Como concepto son agotados por el Derecho positivo, pero ´este no agota la fundamentaci´on. La perspectiva moral es entonces necesaria para acceder a la fundamentaci´on y esta es una idea que aparecer´a repetidas veces a lo largo de este trabajo, hasta el punto de no s´olo los derechos humanos, sino incluso el Derecho precisan de un fundamento moral. Es por esto que hoy d´ıa se hable de derechos morales: ser´ıan reclamaciones v´alidas. Un hombre tendr´ıa un derecho moral cuando tuviera una reclamaci´on cuyo reconocimiento viniese exigido por principios morales. Parece una superaci´on de los reduccionismos natural y positivo, pues respecto al primero formar´ıan parte del ´ambito jur´ıdico, y en referencia al segundo no estar´ıa todav´ıa positivizados. En lugar de derechos naturales se hablar´ıa de ”obligaci´on natural” y ”deber moral”. El u ´nico aspecto negativo es que ser´ıan derechos desprovistos de acci´on. Concepto y fundamento se muestran as´ı como dos aspectos de lo mismo, y van en la l´ınea de superar reduccionismos: hablar´ıamos de fundamento moral y concepto hist´orico.

3. Clarificaci´ on conceptual5 El profesor Gregorio Peces-Barba distingue los derechos humanos de entre otros conceptos afines, como: el derecho natural, que ser´ıa innato o inalienable, previo al poder y al derecho positivo, y descubierto por la raz´on en la naturaleza humana siendo un l´ımite a la acci´on del Derecho positivo, y que Peces-Barba adosa a concepciones ideol´ogicas conservadoras; derechos p´ ublicos subjetivos, expresi´on que aparece en la escuela del Derecho p´ ublico alem´an del s.XIX. Ser´ıan la versi´on positivista de los derechos naturales, asociados al iusnaturalismo. Vendr´ıan a la par que un determinado tipo de Estado, el liberal, y a unas espec´ıficas condiciones materiales desfasadas con respecto al momento actual; libertades p´ ublicas, Tambi´en dentro de un marco positivista, surgen como reacci´on frente 4 5

Cf. J. Ballesteros (ed.), Derechos Humanos, Tecnos, 1992, p.23. Cf. Gregorio Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, I, Teor´ıa general, Eudema, 1991, pp.19-

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a la ambig¨ uedad de la expresi´on ”derechos humanos”, identific´andose con unos derechos reconocidos en el sistema jur´ıdico y protegidos por los jueces; derechos morales, que Peces-Barba identifica sin m´as con los derechos naturales. As´ı pues, queda claro que Peces-Barba elimina las expresiones asociadas a lo que ´el llama reduccionismos: el ius´ propone la expresi´on derechos fundamentales, en lo naturalismo y el positivismo. El que coincide con el profesor P´erez-Lu˜ no, y Tambi´en con E. Fern´andez que matiza proponiendo ”derechos fundamentales del hombre”6 . Es una expresi´on m´as estricta que la de derechos humanos, pues todos los derechos son humanos (y entonces la ampliaci´on de E. Fern´andez peca por exceso) y queriendo ser as´eptica, intenta hacer referencia a las dos dimensiones moral y positiva en que aparecen los derechos humanos sin incurrir en los citados reduccionismos. Este esquema dual pretensi´on moral/derecho subjetivo es expresado por otros autores como elemento teleol´ogico/funcional (Prieto Sanch´ıs) o como dimensi´on axiol´ogico-objetiva/dimensi´on normativa subjetiva (P´erez Lu˜ no). Como veremos las posiciones de estos tres profesores se hallan m´as cercanas de lo que ellos pretenden. 3.1. Derechos humanos vs. derechos fundamentales. Peces-Barba trataba ambas expresiones como irreconciliables entre s´ı, eliminando la primera por ser excesivamente equ´ıvoca. Sin embargo el profesor P´erez Lu˜ no compara ambas expresiones haci´endolas conmensurables7 : derechos humanos ser´ıan los positivados a nivel internacional junto a aquellas exigencias b´asicas que, rodeadas de determinadas condiciones y relacionadas con la dignidad, igualdad y libertad de la persona, no han alcanzado un estatuto jur´ıdico-positivo. Por contra, derechos fundamentales ser´ıan los derechos humanos positivados a nivel interno y garantizados por los ordenamientos jur´ıdico-positivos estatales. Habr´ıa as´ı un diferente grado de concreci´on positiva. Los derechos humanos son de esta manera descriptivos de derechos y libertades, y prescriptivos o deontol´ogicos, abarcando las exigencias m´as radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas. Los derechos fundamentales referir´ıan a los derechos humanos positivados. Sin embargo est´a el problema de delimitar qu´e derechos son fundamentales y cu´ales no. Es decir, en qu´e reside la fundamentalidad de un derecho fundamental? No es redundancia, pues se trata de ver qu´e hace que un derecho sea fundamental, es decir su car´acter de fundamentalidad. Si atendemos a los l´ımites que impone la positivaci´on, que hemos exigido a los derechos fundamentales, no puede estar su originariedad en la 6 7

E. Fern´ andez, op.cit., p.78. A. E. P´erez Lu˜ no, Los derechos fundamentales, Tecnos, 1993 (5a ed.), pp.46ss

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universalidad ni en la absolutez ni en la inalienabilidad8 . Prieto Sanch´ıs ha propuesto la resistencia como car´acter de fundamentalidad de un derecho: ser´ıa resistencia frente a las decisiones de los o´rganos pol´ıticos, o l´ımites al poder del Estado. As´ı pues, los derechos fundamentales tendr´ıan tres caracter´sticas: a nivel interno ser´ıan los derechos humanos, a consecuencia de identificar fundamentalidad y resistencia; ser´ıan t´ecnicas de protecci´on, en un doble sentido, es decir, tanto a la hora de la comprobaci´on de que el sistema contemple la articulaci´on jur´ıdica de determinados valores para que se pueda predicar el car´acter b´asico de los derechos, como a la hora de esclarecer el alcance y significado de los derechos en el ordenamiento jur´ıdico concreto de que se trate a trav´es del reconocimiento de los mismos; y ser´ıan derechos constitucionales. El car´acter de fundamentalidad de los derechos es aplicable as´ı por igual tanto a los derechos humanos positivados en el plano interno como externo-internacional. Al hacer referencia a la expresi´on ”derechos fundamentales” se alude por lo tanto a la concreci´on positiva de los derechos humanos en normas jur´ıdico-internas. Pero estas consideraciones parecen demasiado as´epticas y formalistas. Material o f´acticamente, nos parece que los derechos fundamentales deben ser: b´asicos, en el sentido de responder a necesidades elementales del hombre, una de las cuales es vivir, y no s´olo vivir, pues se puede vivir como un vegetal, sino vivir dignamente. Los derechos fundamentales se hallar´ıan interconectados con la idea de dignidad, lo que aplicando el car´acter hist´orico y urgente de los derechos humanos, nos llevar´ıa a la noci´on de necesidad9 .

4. Principales posturas ante los derechos humanos. 4.1. Iusnaturalismo. De modo general y seg´ un la definici´on de Norberto Bobbio, podemos llamar iusnaturalismo a la corriente que admite la distinci´on entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la primac´ıa del primero sobre el segundo. El iusnaturalismo estricto podr´ıa as´ı ser caracterizado como sustentador de la tesis iusnaturalista seg´ un la cual para toda entidad jur´ıdica positiva existe un derecho natural del cual se deriva o en el cual se inspira. Plat´on fue el primer iusnaturalista al sostener el reino de las ideas como fundante del real. Como consecuencia est´a el objetivismo jur´ıdico al afirmar que existen entidades jur´ıdicas naturales. Estas entidades pueden encontrarse en la naturaleza humana, en Dios 8

Sin embargo hay ciertos derechos que no es tan f´acil desproveerlos de estas caracter´ısticas. Ciertamente, el derecho a la vida, parece a primera vista que s´ı puede ser universal, absoluto e inalienable. Podr´ıa ser m´ as discutible para otros derechos, pero me resisto a creer que la cuesti´on se zanje tan r´ apidamente. El derecho a la vida y algunos afines merecer´ıan un estudio aparte. 9 Cf. Liborio Hierro, ”Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto”, en Sistema 46, 1-1982, pp.57-61

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o en la raz´on humana. No hay que confundir con ello efectivamente derechos naturales y derechos humanos: todo derechos humanos es natural pero no todo derecho natural es humano. Habr´ıa tres tipos de iusnaturalismos10 : teol´ogico, ontol´ogico y deontol´ogico. 4.1.1. Iusnaturalismo teol´ogico. E. Fern´andez no lo aprecia, pero suponemos que lo incluye en el ontol´ogico. El matiz est´a al considerar la ley eterna de Dios como fundante de la ley natural. El m´aximo representante es sin duda S. Tom´as de Aquino11 . El sistema de los derechos humanos vendr´ıa totalmente constituido por el derecho natural. Este derecho natural ser´ıa algo intr´ınseco y esencial, dado al mismo tiempo que la naturaleza humana, y como consecuencia de la misma. Exigir´ıa adem´as que su conocimiento fuera com´ un a todos los hombres desde el comienzo de su vida racional. Esta naturaleza humana tendr´ıa unos fines primarios que ser´ıan expresados por tal derecho natural. En cuanto al contenido del derecho natural se distinguir´ıa entre fines, inclinaciones y conocimientos pr´acticos. El fin primario de la naturaleza humana ser´ıa la felicidad, su inclinaci´on fundamental el lograr la misma felicidad a trav´es de conocimientos pr´acticos o preceptos que constituyen la ley natural y sus consecuencias. La materia del derecho natural ser´ıa as´ı la felicidad del hombre y la forma los preceptos de la ley natural. Este derecho natural tiene una serie de propiedades: es espec´ıficamente id´entico en todos los hombres de todos los tiempos y lugares, cognoscible con gran facilidad y certeza por todos los hombres al estar contenido en las costumbres de todos los pueblos. Ser´ıa por ello inalienable e inmutable. S. Tom´as distingue entre derecho natural primario y secundario. El u ´ltimo podr´ıa variar materialmente pero no formalmente. Este derecho natural estar´ıa fundado en la naturaleza humana y en la ley eterna de Dios12 . Ser´ıa primario cuando tendiera a la conservaci´on de la vida, lo cual se matiza al transformarse en secundario: la inclinaci´on al bienestar. Es preciso advertir que S. Tom´as establece tres distinciones de los derechos humanos: como derechos del hombre en cuanto esp´ecimen humano, en cuanto animal, y en cuanto ser racional13 . La lista de derechos que da S. Tom´as es extensa y se parece bastante a las posteriores declaraciones de derechos humanos: establece el derecho a la vida como primer derecho, como derecho realmente fundamental. El l´ımite de este derecho ser´ıa la pena de muerte que S. Tom´as 10 Peces-Barba distingue un cuarto tipo al que llama ”reconstrucci´on del Derecho natural cl´asico” (op.cit., p.41). Consistir´ıa en volver al ajustamiento de las relaciones sociales en que el Derecho consiste, que estar´ıa m´ as all´ a de la Constituci´ on. Es un intento de concretizar el Derecho natural. Pero est´a poco extendido. 11 Cf. para lo siguiente el libro de J. Garc´ıa L´opez, Los derechos humanos en Santo Tom´as de Aquino, EUNSA, 1979. 12 op.cit., p.73 13 op.cit., p.95

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acepta como mal menor (adem´as de la guerra justa y de la leg´ıtima defensa), pues al ”malhechor” no hay que matarlo en s´ı mismo sino en orden a la comunidad, que es un bien mayor 14 . Ser´ıa un derecho natural primario. Luego estar´ıa el derecho a la integridad corporal, como consecuencia del anterior (ser´ıa por tanto un derecho natural secundario). S. Tom´as establece tambien los derechos al bienestar y a la propiedad privada, a un proceso judicial justo, a la fama (buen nombre) y a la intimidad. Estos ser´ıan los derechos individuales. Luego establece los derechos en la familia, en la sociedad civil y por u ´ltimo derechos del hombre en cuanto abierto al bien trascendente. 4.1.2. Iusnaturalismo ontol´ogico. Tambien llamado racionalista, es contempor´aneo de la aparici´on hist´orica de los derechos fundamentales. Parte de una idea individualista y subjetiva del derecho natural, que se considera derecho en sentido jur´ıdico, arrancando de la distinci´on escol´astica entre ius dominativum y ius prescriptivum. Son derechos previos al positivo y descubribles por la raz´on en la naturaleza humana. No es ya la ley eterna de Dios sino la naturaleza humana. Suelen ser el objeto central del pacto social cuyo fin es la protecci´on de los mismos: son l´ımites al poder pol´ıtico. Son tambien universales, inalienables e imprescriptibles. E. Fern´andez incluye aqu´ı todo el iusnaturalismo greco-romano, escol´asticomedieval, racionalista y neotomista. En el fondo s´olo habr´ıa dos iusnaturalismos: del ser y del deber ser, i.e., ontol´ogico y deontol´ogico. En este que estamos incluir´ıamos espec´ıficamente a todos los teorizadores del pacto social: Spinoza, Hobbes,... a Locke, Grocio, Pufendorf, Rousseau, Kant, y por ejemplo, a nuestro contempor´aneo y coet´aneo Fern´andez-Galiano. El problema central es c´omo se pas´o de ese derecho natural anterior, teol´ogico, a una teor´ıa de los derechos naturales concretos que desembocar´a en las declaraciones de derechos del s. XVIII. La clave est´a sin duda en el inicio de la subjetividad con Descartes: el derecho natural objetivo (en sentido amplio) dej´o paso al derecho natural subjetivo. Esto no quiere decir que el derecho natural anterior fuera totalmente objetivo, y el posterior puramente subjetivo pero s´ı tendencialmente15 . Las caracter´ısticas de esta fundamentaci´on son tres: a) el origen de los derechos humanos no es el derecho positivo, sino el orden jur´ıdico natural, anterior y superior a las legislaciones escritas; b) tanto el orden jur´ıdico natural como los derechos naturales de ´el deducidos son expresi´on y participaci´on de una naturaleza humana com´ un para todos los hombres; c) los derechos humanos existen y los posee el sujeto con independencia de que se reconozcan o no por el derecho positivo. Quiz´as este es el punto clave por el que 14 15

op.cit., p.96 E. Fernandez, op.cit., pp.90-91.

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algunos rechazan el iusnaturalismo, al considerar que s´olo es derecho el positivado16 . Es decir, habr´ıa una confusi´on entre moral y Derecho. Este es un punto que trataremos posteriormente. Con respecto a los l´ımites al ejercicio de los derechos, Galiano distingue entre una limitaci´on gen´erica obvia: la de que estos derechos son proyecciones del sujeto en cuya personalidad se insertan, adem´as de que la persona es limitada; y unos l´ımites intr´ınsecos, o dependientes de la propia naturaleza de los derechos, en cuanto que cada derecho protege un determinado valor de la persona, y extr´ınsecos, en cuanto que est´an los derechos de los dem´as, el bien com´ un esencialmente. Galiano objeta que el derecho positivo es accidental y que hist´oricamente surge porque la ley natural es insuficiente para regular de manera inmediata las relaciones sociales azarosas. Las leyes positivas regulan esta complejidad, pero s´olo a partir de los preceptos de la ley natural. Por tanto, para Galiano la positivaci´on es accidental. Y se produce o por v´ıa de conclusi´on o por v´ıa de determinaci´on. 4.1.3. Iusnaturalismo deontol´ogico. O iusnaturalismo en sentido impropio, tambi´en llamado por otros d´ebil. Se tratar´ıa no de postular un derecho natural como orden jur´ıdico sino como referido a ”principios jur´ıdicos suprapositivos” y objetivamente v´alidos, esto es, referido a juicios de valor de validez general fundados en la naturaleza humana. El punto clave es la noci´on de ”derecho moral”. En la tradici´on anglosajona se habla de ”moral rights”: son los derechos en contraposici´on a los derechos jur´ıdico-positivos, consistiendo la justicia en respetar los moral rights de los dem´as. Ser´ıan las exigencias ´eticas, bienes o valores de especial importancia de los que gozan todos los hombres por el solo hecho de serlo17 . Representantes de ´el son A.Passerin D’Entreves, H. Welzel y F. Castberg. En nuestro pa´ıs, el ”iusnaturalismo cr´ıtico” de P´erez Lu˜ no podr´ıa estar muy cerca de esta posici´on, al igual que la fundamentaci´on ´etica de Eusebio Fern´andez y el modelo dualista de Peces-Barba. Se le ha criticado que confunde entre el concepto y el fundamento por tres razones: porque cae en la falacia naturalista, al formular los derechos humanos en t´erminos descriptivos, pero con funci´on prescriptiva. Sin embargo, como dicen, ”el hambre no es el pan”. La cuesti´on es que no se puede derivar el debe del es, y aqu´ı est´a el fallo de la cr´ıtica: las necesidades, bienes o intereses de que hablan las teor´ıas de los derechos morales encierran aspectos descriptivos y valorativos: son necesidades que se tienen en cuenta en la medida en que recogen valores del ser humano que deben ser protegidos para que ´este pueda desarrollarse como tal. Hay proposiciones que son al mismo tiempo 16 17

Como defiende el profesor Peces-Barba. J.Ballesteros, Derechos Humanos, tecnos, 1992, pp.61ss.

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descriptivas y valorativas. habr´ıan, esto es, razones morales. Tambien se le ha criticado que son teor´ıas monistas: ello le vendr´ıa de considerar que concepto y fundamento vienen dados a partir de los bienes o necesidades humanas b´asicas. A ello podr´ıamos apelar a la doble dimensi´on que P´erez-Lu˜ no atribuye a los derechos fundamentales. Por u ´ltimo se le ha criticado que son teor´ıas iusnaturalistas. Obviamente no es un iusnaturalismo tomista materialmente pero si consideramos que lo que el iusnaturalismo pretende en el fondo es fundamentar los derechos humanos extra-jur´ıdicamente estas teor´ıas son iusnaturalistas en sentido amplio, impropio, at´opico o d´ebil. Lo que s´ı ponen de manifiesto estas teor´ıas no es sino la pretensi´on del iusnaturalismo: entroncar derecho y moral. La cuesti´on ahora no es si existe una naturaleza humana sino si existen esos valores morales y si son suficientes para legitimar el derecho. Sin embargo, es interesante que desde aqu´ı se pueden echar lazos hacia el concepto de necesidad, ligado al de valor, enlazando con la Escuela de Budapest, y con el fruct´ıfero concepto de los derechos morales como ”razones para la acci´on”. ´ habla de Ya dijimos que la posici´on de E. Fern´andez se puede encuadrar aqu´ı. El ”fundamentaci´on ´etica” o axiol´ogica, y dice precisamente que se trata de considerar a los derechos humanos como derechos morales. El origen y el fundamento de estos derechos no puede ser nunca jur´ıdico, sino previo a ello. Ser´ıa un fundamento en torno a exigencias que consideramos imprescindibles para una vida digna, esto es, exigencias derivadas de la dignidad humana18 . E. Fern´andez alude que su posici´on no es iusnaturalismo pues ´el no se queda en el mero reconocimiento de la existencia de los derechos humanos sino que exige su protecci´on y garant´ıas jur´ıdicas. Sin embargo, luego dice que ”aceptar´ıa que hay mucho de verdad en la idea de que cualquier intento de cifrar la fundamentaci´on de los derechos humanos en un orden de valores anterior al Derecho positivo, es decir, preliminar y b´asico con respecto a ´este, se sit´ ua, consciente o insconcientemente en una perspectiva iusnaturalista”19 , y que en este sentido no le importar´ıa ser considerado iusnaturalista. Es decir, E. Fern´andez pone el punto del iusnaturalismo en la cuesti´on de la anterioridad al derecho positivo y exterioridad u objetividad. E. Fern´andez, al hablar de los valores relativos a la dignidad humana se refiere a los valores de seguridad, libertad e igualdad, que vienen a coincidir con los derechos individuales, c´ıvicos y econ´omico-sociales y culturales del aquinate. 4.2. Positivismo. Esta postura afirma que s´olo existe el Derecho positivo. Ligado al empirismo est´a 18 19

E. Fern´ andez, op.cit., p.107 op.cit.,p.112

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conectado abiertamente con la idea de utilidad: en este sentido los derechos se consideran desde el punto de vista del servicio que pueden prestar en las sociedades democr´aticas. Peces-Barba distingue entre los aspectos te´orico y pr´actico del positivismo: te´oricamente es la consideraci´on del derecho s´olo en cuanto positivado, que aplicado a los derechos humanos consiste en desistir de la fundamentaci´on para pasar a las t´ecnicas de protecci´on; pr´acticamente resulta ser la afirmaci´on de la subjetividad y relatividad de los valores, para luego sostener que son incognoscibles: entre ellos estar´ıan los valores de la democracia y de los derechos humanos. Por esto es la negaci´on de la fundamentaci´on, puesto que por definici´on, si hay tal fundamentaci´on debe ser interna al sistema jur´ıdico, debe darse en el Derecho mismo, y esto adem´as de negar la fundamentaci´on es defender la voluntad de poder, el statu quo. Los derechos humanos son los que deciden los ´organos del poder con independencia de su contenido: el derecho es puramente formal, y por eso puede ser injusto, pero esto no es problema pues Derecho y moral no deben confundirse y son dos a´mbitos completamente distintos. Tal es por ejemplo la postura de H. Kelsen. El origen de todo estar´ıa en el poder que respalda el sistema jur´ıdico. Por eso el positivismo estricto es una forma de anti-iusnaturalismo: niega el objetivismo jur´ıdico: no hay m´as derecho que el positivo. Cualquier reflexi´on sobre los derechos humanos debe partir de un axioma: la definici´on de nuestro sistema pol´ıtico como Estado de Derecho. Es una sibilina forma de salvaguardar el orden econ´omico y social establecido. Qu´e papel tienen los derechos humanos entonces? Siendo una creaci´on t´ecnica-jur´ıdica operar´ıan como garant´ıa formal del funcionamiento del sistema pol´ıtico de ese Estado de Derecho. Son garant´ıas de la autonom´ıa individual, derechos destinados a maximizar y optimizar el disfrute de la libertad personal. En todo caso no son valores ´eticos. Rafael Hern´andez establece varios tipos de positivismo contempor´aneo. La clave estar´ıa en que todos niegan la tesis iusnaturalista pero no el objetivismo jur´ıdico. As´ı pues, en sentido amplio, positivismo jur´ıdico es el que niega o no sostiene la tesis iusnaturalista. Hart intent´o caracterizar al iuspositivismo de esta manera: las norma jur´ıdicas en ´el ser´ıan imperativos, habr´ıa una separaci´on tajante entre Derecho y moral, o entre el Derecho que es y el que debe ser, y el Derecho que es ser´ıa un sistema l´ogico, negando el objetivismo jur´ıdico, esto es, manteniendo en todo caso una doctrina ´etica no cognoscitiva, pero si no podemos conocer los valores, de qu´e le viene lo de ´etico? G.H.v. Wright define la doctrina ´etica no cognoscitiva como la que mantiene que las afirmaciones de principios morales no son verdaderas ni falsas. Por tanto vemos que el positivismo en general es un antiusnaturalismo pero no hay consenso sin embargo a la hora de negar el objetivismo jur´ıdico: en todo caso hablar´ıamos de positivismo d´ebil, o en sentido impropio. Es aqu´ı 12

donde R. Hern´andez distingue entre: a) positivismo en sentido estricto, que rechaza la tesis del objetivismo jur´ıdico (existen entidades jur´ıdicas ideales pero todas son positivas); es mantenido por H. Kelsen (teor´ıa pura del Derecho, o el Derecho como sistema jer´arquico-din´amico), por la jurisprudencia anal´ıtica inglesa de Bentham y J. Austin, y por A. Ross en un per´ıodo de su vida; b) en sentido no estricto o d´ebil al no negar la tesis del objetivismo jur´ıdico. En este caso, si se afirma que existen entidades jur´ıdicas ideales y positivas a la vez estamos ante un iuspositivismo en sentido anal´ogico, donde pueden encuadrarse a R. von Ihering (la jurisprudencia de conceptos o el Derecho como sistema l´ogico), a la Filosof´ıa jur´ıdica neokantiana de Stammler y Radbruch, a la jurisprudencia de intereses que defiende la Escuela de Tubinga y por u ´ltimo el movimiento del Derecho libre de Ehrlich, Kantorowicz y E. Fuchs.; si no se sostiene lo anterior, i.e., que existen entidades jur´ıdicas ideales y positivas a la vez, estar´ıamos ante un iuspositivismo en sentido metaf´orico, muy poco extendido. 4.3. Realismo. Vimos ya que los realistas promov´ıan una negaci´on del concepto mismo. Esto es, los positivistas aceptan el concepto pero niegan la fundamentaci´on, y los realistas niegan el concepto y con ´el la fundamentaci´on. Lu˜ no habla aqu´ı sin embargo de fundamentaci´on alternativa20 , considerando que para los realistas los derechos fundamentales son mecanismos fundamentales Tambi´en para promover e impulsar un programa de transformaciones pol´ıticas, sociales y econ´omicas: son producto adem´as de las exigencias del hombre hist´orico, obedeciendo a una determinada praxis socio-cultural y econ´omica. El fin de estos derechos, considerados como mecanismos, ser´ıa la emancipaci´on. 4.3.1. Qu´e es el realismo? Seg´ un Rafael Hern´andez se puede caracterizar como sostenedor de la tesis realista: existen entidades jur´ıdicas factuales ling¨ u´ısticas, esto es, las inscripciones de Peirce. No son ideales por tanto, y entonces est´an sujetas a las inclemencias del tiempo y del espacio. Hay dos movimientos: el escandinavo, fundado por A. Hagestrom, siendo otros seguidores Lundstedt, Olivecrona y A. Ross; y el americano de K.N. Llewellyn y J. Frank. Todos ellos coinciden em afirmar la existencia de relaciones entre entidades jur´ıdicas por un lado y no jur´ıdicas por otro. Es una llamada, contra el positivismo, a estudiar el Derecho ”desde fuera”. Se suele distinguir entre realismo interno y externo. El primero, muy poco difundido (acad´emico), afirma que el Derecho es un fen´omeno ling¨ u´ıstico (lo defendi´o Petrazycki). 20

Lu˜ no, op.cit., p.123.

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El realismo externo es el que nos interesa, y consiste en mostrar al Derecho como causa o como efecto de fen´omenos no jur´ıdicos: tanto en uno como en otro caso puede ser de car´acter particular o general. As´ı, el Derecho como causa de car´acter particular residir´ıa en la noci´on de entidad jur´ıdica factual ling¨ u´ıstica (Hagestrom y Olivecrona) o norma jur´ıdica (Lundstedt y Ross): ser´ıa considerar las situaciones ventajosas frente a terceros. El Derecho como causa de car´acter general es el llamado ”instrumentalismo”: el Derecho es un instrumento para conseguir fines sociales. El fin de la ley ser´ıa algo situado fuera de ella y causado por ella. Aqu´ı se dan las met´aforas del Derecho como ”m´aquina”,”central de energ´ıa”. El punto clave es la noci´on de ley o de regla real. Precedentes de esta posici´on instrumentalista fueron Bentham, Jhering y R. Pound. Ihering distingu´ıa entre una ley de causalidad mec´anica y una de causalidad psicol´ogica, de finalidad: ”no hay querer sin fin”. Una vez que la voluntad ha decidido obrar en un determinado sentido, el estado siguiente es la ejecuci´on. Esa voluntad es la de la sociedad o el Estado, y el hecho por el que esa ”voluntad penetra en los dominios del mundo exterior” es una ley. Pound habla del Derecho como de ingenier´ıa social, de nuevo asimilando la noci´on de b´ usqueda de un fin en el obrar del legislador. Por otra parte el Derecho como efecto de car´acter particular se hace asentar en los sentimientos, fen´omenos ps´ıquicos, ideas morales, actitudes de comportamiento desinteresado (que corresponden a Hagestrom, Lundstedt, Olivecrona y Ross), o a las mismas decisiones judiciales (Frank). De car´acter general tenemos a F.S.Cohen, a B.Adams y al marxismo21 . 4.3.2. Karl Marx y los derechos humanos22 Seg´ un Marx, los derechos humanos habr´ıan de fundamentarse en la racionalidad del Estado que es capitalista (que descansa en la ley de la cosa), frente al intento de fundamentaci´on de Bauer que los hac´ıa descansar en la racionalidad del hombre. Para el de Tr´everis los derechos humanos son resultado de la Bildung y por eso hay que consquistarlos y merecerlos. Aqu´ı Marx traslada el problema del concepto de derechos humanos a su realidad pr´actica e injusta. Y descubre c´omo esos pretendidos derechos humanos no lo son del hombre universal sino del burgu´es. Marx, en Zur Juden Frage23 , distingue entre ”bourgeois” y ”citoyen”. El citoyen es el ciudadano del Estado, el Staatsb¨ urger, el que vive en el a´mbito de la comunidad pol´ıtica, el generoso pues trabaja para el g´enero. En 21

R.Hern´ andez, Historia de la Filosof´ıa del Derecho contempor´anea, Tecnos, 1986, p.276. Para lo siguiente cf. Carlos Eymar, Karl Marx, cr´ıtico de los derechos humanos, Tecnos, 1987. 23 Que suele traducirse mal, pues no dice ”Die Juden Frage”, es decir, el ”zu der” a˜ nade que Marx no pretend´ıa polemizar sobre el problema de los jud´ıos en s´ı mismo sino continuar la cr´ıtica de la Filosof´ıa hegeliana. As´ı pues deber´ıa traducirse como ”A prop´osito de la cuesti´on jud´ıa”. 22

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cambio, el bourgeois es el ego´ısta, el hombre privado, el que trabajo para el propio ego, para s´ı mismo y su inter´es. Y el prototipo es el jud´ıo. Para Marx esta es una oposici´on inmediable dial´ecticamente. El burgu´es es el hombre real, y a ´el se le han atribuido esos derechos humanos. En un an´alisis de los supuestos derechos humanos que aparecen en las declaraciones de derechos francesas Marx descubre su individualidad, privilegio, arbitrio,...Son los derechos del bourgeois. As´ı pues estos derechos consagran una sociedad donde el u ´nico v´ınculo que mantiene unidos a los individuos es la satisfacci´on de sus intereses, que no necesidades. Este fin social viene legitimado por el presunto car´acter natural de los derechos humanos. Es preciso entonces una liberaci´on completamente humana, no s´olo pol´ıtica, es decir se trata no u ´nicamente del estado cristiano-feudal capitalista, sino del hombre interior, de la religi´on que le sume en la Entfremdung. El sujeto de esta liberaci´on humana ser´a el proletario. Por tanto, Marx rechaza el derecho natural como fijaci´on atemporal e inespacial de las relaciones econ´omicas: esto es, el derecho natural es la expresi´on de la propiedad privada. Pero las relaciones econ´omicas son hist´oricas, variables. El fin total de la liberaci´on es entonces la supresi´on total de la propiedad privada lo que surgir´a en un m´as all´a del comunismo, en la ´epoca del humanismo positivo. El concepto de hombre es para Marx hist´orico y depende de la forma de producci´on que le sea caracter´ıstica. Esta concepci´on del hombre de Marx se enfrenta a la de Stirner24 , que aboca en la destrucci´on de la idea de hombre para eliminar con ello las condiciones que se llaman inhumanas. No hay tales situaciones porque no hay hombres. Pero Marx ve en esto un error: no basta destruir la idea de hombre para acabar metaf´oricamente con las situaciones inhumanas: humano es lo que se refiere a la clase. Por eso es preciso eliminar tal concepto. Pues la tesis final de Marx es que los derechos humanos son expresi´on de los intereses de una clase, es decir, son la ideolog´ıa de los burgueses, de los hombres. El proletario no es hombre. Y aqu´ı viene la analog´ıa: el burgu´es se sit´ ua ante las instituciones de su r´egimen como el jud´ıo ante la ley. La paradoja de Marx es que niega la funcionalidad de los derechos humanos pero los reivindica para el proletariado. Aqu´ı C. Eymar distingue entre raz´on filos´ofica o Vernunft e intelecto cient´ıfico o Verstand. Marx revaloriza el segundo frente al primero, y los derechos humanos son criticados en tanto que componentes de la Vernunft. Lo ilusorio es referirse a los derechos humanos en t´erminos de totalidad dentro de un contexto hist´orico determinado. De esta forma los derechos humanos son transformados en instrumentos. 24

El Unico y su propiedad.

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En lo que a nosotros nos interesa, Marx puso de relieve que los derechos humanos son un concepto hist´orico, manifiestan derechos variables y relativos a cada contexto hist´orico que el hombre tiene y mantiene de acuerdo con el desarrollo de la sociedad. Y son de origen social, fund´andose en la noci´on de ”necesidad”. En el caso de Marx iba referida a los intereses de una clase, pero su defensa del proletario denota un rico concepto de necesidad que se puede decir estaba impl´ıcito en Marx y que ha explotado la Escuela de Budapest25 . 4.3.3. Fundamentaci´on de los derechos humanos en el concepto de ”necesidad”. En este contexto proteger un derecho humano ser´ıa ”satisfacer” una serie de necesidades, que se presentan como exigencias ineludibles para el desarrollo de una vida digna. Ser´ıan el contenido de valor que informa a los derechos humanos, valores que dan lugar a necesidades sociales. De modo general, las necesidades ser´ıan un concepto no intencional, normativo y portador de la llamada ”inescapabilidad”, que se refiere a aquellas situaciones que constituyen una privaci´on de lo que es b´asico e imprescindible: conecta directamente con la noci´on de perjuicio, de da˜ no. Es decir, una necesidad es inescapable porque uno no puede ”pasar” de ella, lo que conecta con el car´acter de ”no intencionalidad” y normatividad. Uno no puede no necesitar comer, luego esa necesidad no es algo ante lo que uno pueda actuar positivamente o no, es decir, tiene car´acter de inescapabilidad. Alrededor de este concepto de necesidad se mueve la llamada Escuela de Budapest fundada por L´ ukacs y una de cuyas representantes es A.Heller. Su intento de fundamentaci´on de los derechos humanos, al considerar a ´estos como realidades mutables, que no se agotan en caracter´ısticas a priori, se asienta en un triplete: trabajo, necesidades y preferencias axiol´ogicas, todo ello articulado dial´ecticamente. 4.3.3.1. Trabajo. Es una actividad humana espec´ıfica que se desglosa en dos planos: objetivo, o de la relaci´on hombre-naturaleza, y subjetivo, de la relaci´on individuo-sociedad: el individuo explota la naturaleza acerc´andose a ella para transformarla a trav´es de los fines que se propone y adapt´andolo a sus necesidades. Es la distinci´on aristot´elica entre ”techn´e” o trabajo como actividad puramente instrumental, y ”en´ergeia” o trabajo como actividad t´ecnica y social dotada de contenido moral. Ambos planos se relacionan dial´ecticamente, de forma que en el trabajo se coimplican la libertad de acci´on del hombre con la responsabilidad social. El trabajo es entonces el punto de intersecci´on entre la ´etica-legalidad y 25

Cf. Joaqu´ın Herrera Flores, Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest, Tecnos, 1989.

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la ´etica-moralidad26 . 4.3.3.2. Necesidades humanas. El dinamismo del trabajo y su tendencia a la puesta en pr´actica de las capacidades individuales y sociales tiene como resultado las necesidades y los valores. El trabajo crea y satisface necesidades, y los valores surgen de la generalizaci´on social de determinadas formas de vida o preferencias axiol´ogicas, que mediadas por la praxis humana vuelven a incidir en la misma estructura de necesidades. Resulta que el trabajo tambi´en es una necesidad humana general que al mismo tiempo se ve influido por la naturaleza de las necesidades que pretende satisfacer. La superaci´on dial´ectica de los momentos objetivo y subjetivo del trabajo es as´ı la noci´on de necesidad. Esto es, el trabajo crea necesidades de car´acter por tanto hist´orico-social, pero nuevas necesidades, que al revertir sobre el trabajo conducen a nuevas formas de explotaci´on de la naturaleza. Habr´ıa un circuito de realimentaci´on trabajo-necesidad. Dado el car´acter hist´orico de las necesidades, J. Herrera evita definir el concepto y pretende hablar de interpretaciones. Para A. Heller las necesidades son deseos conscientes, aspiraciones, intenciones dirigidas en todo momento hacia un cierto objeto y que motiva la acci´on como tal. No se reducen ni a su relaci´on objetual, ni a los deseos, carencias ni intereses. Lo importante aqu´ı es que lo primero no es el objeto ni la necesidad sino su mediaci´on a trav´es del trabajo, pudiendo distinguirse entonces entre necesidades- necesarias o naturales y necesidades de obligaci´on o sociales. El punto est´a en la referencia al valor: esta es la forma de diferenciar entre necesidad e inter´es, pues este u ´ltimo no va referido a un sistema intersubjetivo de valores. Seg´ un Heller, en Marx habr´ıa una valoraci´on extraecon´omica del concepto de necesidad como categor´ıa antropol´ogica de valor. C´omo caracterizarlas? Primero, habr´ıa una distinci´on entre necesidades-obligaci´on y necesidades-aspiraci´on. Las primeras se referir´ıan a la supervivencia. La base de la distinci´on es la oposici´on en ingl´es entre labour y work: el primero cubre las necesidades b´asicas, que son inmutables, y en todo caso lo variable ser´ıan los medios para satisfacerlas. El work ser´ıan las necesidades de liberaci´on y que conectan directamente con los sistemas axiol´ogicos imperantes. Segundo, la noci´on de necesidad ser´ıa el elemento diferencial entre las diferentes pr´acticas de clase en funci´on de la conciencia de la explotaci´on en el proceso productivo. Las necesidades ir´ıan conectadas a la producci´on en la l´ınea actividad-necesidad-actividad. Por u ´ltimo, y tercero, seg´ un A. Heller, habr´ıa unos hechos sociales representados y sentidos como necesidades, las cuales se expresar´ıan formalmente 26

op.cit., p.57.

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como ”carencia” y/o como ”proyecto”27 . Sobre el plano de las carencias encontrar´ıamos los valores, y a la hora de tener que satisfacer esas carencias entroncar´ıamos en el proyecto. Habr´ıa una diferencia en el grado de concretizaci´on (entre carencia y proyecto). De estas interpretaciones es preciso extraer que las necesidades son siempre individuales y lo que es social es su reconocimiento y satisfacci´on, que tienen un sentido activo transformador y que incluyen en s´ı un elemento de proyecci´on al futuro. Pero todas las necesidades deben ser reconocidas? El criterio para A. Heller es considerar s´olo las que utilicen al hombre como fin y no como medio. Debemos ahora conectar la noci´on de necesidad con la de derechos humanos. De la interacci´on entre necesidades y valores mediada por el trabajo surgen ”sistemas de necesidades” que incorporan en s´ı a trav´es del trabajo aspiraciones o proyectos, que ser´ıan las ”necesidades radicales”28 . Su car´acter de radicalidad les vendr´ıa de su oposici´on a la l´ogica de la explotaci´on. Estas necesidades radicales, cuando son aceptadas p´ ublicamente se sit´ uan muy cerca de los sistemas axiol´ogicos universalizables, de las preferencias sociales. Los derechos humanos se fundamentar´ıan as´ı en la continua revisi´on y autocorrecci´on de las preferencias sociales generalizables a m´as de una forma de vida, en relaci´on con las espectativas de los hombres en sociedad. La paradoja es que el capitalismo llega a producir esas necesidades, digamos que produce pobres, pero no crea los medios para satisfacerlas, y por ello la satisfacci´on de tales necesidades requiere de una liberaci´on, de una superaci´on de la l´ogica de la explotaci´on. Los derechos humanos vendr´ıan caracterizados a tenor de todo lo dicho, por la reuni´on en s´ı de las necesidades-proyecto, obligaci´on y aspiraci´on, es decir, se establecer´ıan como valores universales. El componente ut´opico es obvio, y en ello est´a la fuerza transformadora de la sociedad, y quiz´as el derecho a la resistencia ante las situaciones injustas que impulsa a la aspiraci´on, al proyecto, a la superaci´on de las situaciones econ´omicas instaladas. 4.3.3.3. Valores. Queda claro ya que son preferencias conscientes de los sujetos dirigidas hacia bienes objetivados socialmente. No ser´ıan ni los bienes ni las preferencias mismas: los bienes ostentar´ıan contenido axiol´ogico s´olo cuando fueran elegidos, faltando a´ un la relaci´on necesaria del bien con la satisfacci´on de la necesidad y con otras necesidades. Los derechos humanos son desde este punto de vista ”los bienes dotados de mayor contenido axiol´ogico”29 , con car´acter de universalidad. Ser´ıan el conjunto de normas 27

op.cit., p.74. op.cit., p.86. 29 op.cit., p.104 28

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abstractas objetivadas filos´ofica, cient´ıfica, art´ıstica e institucionalmente, por el esfuerzo humano en todas sus variantes, el movimiento continuo de necesidades y objetos de necesidades, y por la elecci´on y compromiso conscientes del mayor n´ umero de individuos, de formas de vida y de culturas que hasta ahora hayan posibilitado un consenso en cualquier nivel normativo o social30 . 4.3.4. Derechos morales vs. necesidades. Los derechos morales ser´ıan el fundamento de los derechos humanos, en virtud de su componente ´etico, ya que cualquier fundamento ha de ser previo a lo jur´ıdico, y que en este caso residir´ıa en los valores morales que los justifican como vimos. Y estos valores morales exigen alguna justificaci´on que permita establecer la relaci´on entre unos determinados valores y unos derechos: esos valores responden a una dimensi´on antropol´ogica b´asica, constitu´ıda por las necesidades humanas m´as fundamentales y radicales para una existencia digna. Estas necesidades proporcionar´ıan razones fuertes en favor de una respuesta jur´ıdico-normativa a determinadas exigencias, a aqu´ıllas que nos permiten afirmar que es justo reclamar algo en favor de alguien, son ”razones para la acci´on”. 4.4. Conclusiones parciales. Hemos visto que s´olo el iusnaturalismo ofrece una fundamentaci´on de los derechos humanos, pues los positivistas se desentienden de la cuesti´on al separar Derecho y moral, y los realistas proponen una fundamentaci´on dif´ıcil por ser de car´acter hist´orico, pues pueden ser los derechos humanos relativos y absolutos al mismo tiempo? Si no son universales, podemos hablar de derechos humanos? Al iusnaturalismo se le objeta que confunde Derecho y moral. Sin embargo queda claro que en el iusnaturalismo deontol´ogico no hay confusi´on sino dos planos, dos niveles. Esto mismo ocurre con las m´as atrevidas propuestas desde el campo marxista: en u ´ltima instancia los derechos morales se ven relacionados estrechamente con las necesidades lo que plantea la cuesti´on de si no es posible echar un puente entre iusnaturalismo deontol´ogico y ”realismo-necesidad”. La cuesti´on de fondo es entonces en qu´e medida hace falta la moral para fundamentar los derechos humanos: los positivistas niegan que el Derecho tenga conexiones con la moral y entonces niegan los derechos humanos. El problema aqu´ı llega hasta los fundamentos del Derecho mismo y su relaci´on con la ´etica, de manera que podamos encontrar un lugar al concepto de derechos humanos.

5. Derecho vs. moral31 . 30 31

Ibid. ´ Sobre lo siguiente cf. Laporta, ”Etica y Derecho en el pensamiento contempor´aneo”, en V. Camps

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El problema que se plantea aqu´ı es el de la vinculatoriedad misma del Derecho. Y si esta vinculatoriedad le viene por la moral o no. Pues bien, hasta Bentham as´ı se cre´ıa, pues el Derecho se hallaba impregnado de la noci´on de justicia. Con Bentham se distingue entre jurisprudencia expositiva y censoria, entre el derecho que es y el que debe ser. Pero entonces, de d´onde le viene la obligatoriedad al Derecho? Aqu´ı entra en juego H. Kelsen, ”el punto ineludible de referencia de toda la teor´ıa jur´ıdica del s. XX”32 . Presenta el Derecho como una estructura formal que se explica como jur´ıdica desde s´ı misma: una teor´ıa pura del Derecho, donde ´este es un conjunto de normas v´alidas interrelacionadas que organizan la aplicaci´on de actos coactivos a determinadas conductas humanas. El proyecto de Kelsen es explicar la noci´on de validez de una norma jur´ıdica sin recurrir a elementos extra- jur´ıdicos. Para Kelsen los enunciados morales son subjetivos mientras que las normas han de ser objetivas. Una norma jur´ıdica es desde esta posici´on v´alida cuando ha sido creada de conformidad con un procedimiento previsto por otra u otras normas jur´ıdicas v´alidas. Este escalonamiento lleva a Kelsen a postular una Norma Hipot´etica Fundamental, v´alida y condici´on de posibilidad de la validez de todo el sistema jur´ıdico: es una condici´on l´ogico-trascendental sin la que es imposible el conocimiento del derecho positivo como derecho v´alido y la validez misma de ese derecho. Su expresi´on emp´ırica es el acatamiento generalizado del sistema jur´ıdico, por lo que la validez es para Kelsen el fundamento de la vinculatoriedad de las normas jur´ıdicas. Pero el punto est´a en la acataci´on de la norma. Kelsen comete aqu´ı una petici´on de principio o se queda en el vac´ıo, pues nos dice que una norma es vinculante porque es v´alida o realmente vinculante. Esto es, para considerar que una norma jur´ıdica es v´alida hemos de presuponer que es v´alida, que es acatada, que vincula. La formulaci´on que da Kelsen de la gran Norma es ”Se debe obedecer la Constituci´on”. Pero porqu´e? Esto Kelsen no lo responde. Siguiendo a Kant establece la categor´ıa l´ogico-trascendental de ”imputaci´on”: si A, debe ser B. Este deber ser (sollen) se formula en la Norma Hipot´etica Fundamental. Y aqu´ı est´a el error de Kelsen: una categor´ıa l´ogico-trascendental puede ser como mucho un instrumento descriptor de las normas, pero no un mecanismo de validaci´on. Y entonces, Kelsen tiene que hacer uso de la fuerza, de la coacci´on, se interconecta con la moral. Siguiendo a Weber, Kelsen llega a identificar al Derecho con el Estado, en tanto que usa la fuerza para monopolizar. Las reticencias de Kelsen para establecer nexos entre Derecho y moral resid´ıan en su tesis de que incorporar la moral al Derecho ser´ıa establecer una moral como absoluta. ´ (ed.), Historia de la Etica, cr´ıtica, 1989, vol.III, pp. 221-296, y E. Fern´andez, op.cit., pp. 45-76. 32 Laporta, op.cit., p.223.

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Pero esto es falso, al igual que su opuesto sea el relativismo absoluto: entre ambos extremos est´a el objetivismo moral. El fracaso de Kelsen fue continuado por los empiristas, cuyos or´ıgenes se remontan a Bentham y Austin, quienes basaban la moral en el criterio de utilidad: el Derecho deb´ıa ser obedecido por razones de la paz social. Esta separaci´on entre Derecho y moral influy´o en los movimientos realistas, tanto escandinavo como americano. Sin embargo, el horror nazi produjo una reacci´on antipositivista en los c´ırculos del Derecho y una desconfianza ante el derecho formal (cf. Radbruch). Esto ha abocado a la pol´emica Hart-Fuller. El primero negaba que conceptualmente hubiera una conexi´on entre moral y derecho, pues en un determinado Estado pod´ıa haber leyes moralmente admirables y todo lo contrario. Fuller afirm´o en contra que el Derecho tiene que ver con la idea de someter a normas las conductas de los individuos, y entonces el Derecho tiene que tener ciertos componentes morales obligatoriamente. Cu´ales? Fuller distingue entre moralidad de aspiraci´on y del deber. La primera ser´ıa el conjunto de m´aximos objetivos que una sociedad considera deseables y en la consecuci´on de los cuales atribuye un especial reconocimiento a los individuos. Lo segundo tratar´ıa de m´ınimos: conjunto de normas b´asicas que hacen posible la propia convivencia. Habr´ıa por otro lado una serie de componentes morales que si el sistema jur´ıdico los ignora corre el peligro de perder su identidad, como: las leyes deben ser generales, p´ ublicas, no retroactivas, comprensibles, no contradictorias, que no impliquen conductas de cumplimiento imposible, estables, y debe haber una razonable coherencia entre las normas y la actitud de la administraci´on en general. Sin embargo, la l´ınea emp´ırica de Hart fue continuada por los realistas escandinavos. Ahora bien, incluso Hart no es capaz de separar n´ıtidamente Derecho y moral. El Derecho viene caracterizado frente a la moral como la coordinaci´on de las normas secundarias (de reconocimiento, cambio y adjudicaci´on) con las normas de conducta. Estas normas para Hart no se explican sino que se comprenden cuando nos damos cuenta de que funcionan como razones para la acci´on y como criterios de ”enjuiciamiento de las conductas de los dem´as”, pero este enjuiciamiento no es sino moral, y Hart debe recurrir entonces a otras reglas, como la importancia de las normas morales, su inmunidad , el car´acter voluntario de las transgresiones morales, la forma de presi´on moral, como caracter´ısticas de la moral y no del Derecho. El punto es que tambi´en hay normas jur´ıdicas que cumplen con esos requisitos. Como conclusi´on, y a tenor de lo dicho, mantendremos que ciertamente hay conexi´on entre la moral y el Derecho, y desde aqu´ı podemos abordar, en nuestra l´ınea de encontrar un lugar a los derechos humanos, los problemas ´eticos que plantea el Derecho, como la justificaci´on de la pena y el de la oblgatoriedad de las leyes principalmente. Parece obvio 21

que no se debe obedecer una norma injusta (pero qu´e es lo justo?), y el problema est´a entonces en relaci´on al derecho justo. Luego el derecho, si vincula lo hace por justo pero no por derecho. La cuesti´on es entonces la de la legitimidad del Derecho, o de la justificaci´on del Poder33 . Es preciso distinguir aqu´ı entre una cuesti´on de hecho (la legitimaci´on) y una cuesti´on de valor (la legitimidad). Un sistema jur´ıdico disfruta de legitimaci´on cuando sus normas son generalmente cumplidas y aceptadas por los destinatarios en funci´on del mundo de creencias compartido por ellos. Y un sistema tiene legitimidad cuando sus normas est´an dotadas de una cierta justificaci´on ´etica aceptable. Para ello habr´ıa tres estrategias: la apelaci´on a la seguridad o paz; la apelaci´on a la democracia; o la apelaci´on a los derechos humanos. Una cuesti´on que surge es la de c´omo, si es cierto que la moral se incorpora al Derecho, se produce esa incorporaci´on. Por una parte, los iusnaturalistas apelar´ıan a la existencia de valores morales objetivos, de verdades morales. Por otro estar´ıan las teor´ıas contractualistas o argumentativistas34 . En todo caso, la Conclusi´on de este apartado es que la moral se halla entroncada con el Derecho, lo que hay que poner de manifiesto, y que los derechos humanos son anteriores al Derecho positivo pues lo legitiman, y son la expresi´on moral misma del Derecho.

6. Puede haber complementariedad de las posturas ante los derechos humanos? Siguiendo a Rafael Hern´andez Mar´ın, no cabr´ıa estrictamente hablando de complementariedad entre iusnaturalismo y positivismo35 . Lo que se sugiere es que es preciso superar esa oposici´on, esos dos reduccionismos, en lo que por ejemplo P´erez-Barba ha llamado ”modelo dualista”36 . Mantiene la autonom´ıa de la realidad de los valores de los derechos fundamentales, que deben ser as´ı estudiados en un primer nivel o como Filosof´ıa de los derechos fundamentales, haciendo un an´alisis hist´orico desde dos perspectivas: econ´omico-social-cultural y pol´ıtico-filos´ofica. En un segundo nivel se har´ıa un Derecho de los derechos fundamentales, o en cuanto que los valores son insertados en normas jur´ıdicas, son positivados, o configurados como derechos p´ ublicos subjetivos. Peces-Barba niega un fundamento absoluto de los derechos humanos al sostener que la Filosof´ıa de 33

Cf. Laporta, op.cit., pp.282ss; E. Fern´andez, op.cit., pp.183-190. Cf.Prieto Sanch´ıs, op.cit., pp.52-74. Los neocontractualismos de Rawls y Nozick. 35 ´el habla de eclecticismos: idealista, factualista y radical. Este u ´ltimo, el m´as extendido consistir´ıa en afirmar que existen entidades jur´ıdicas ideales y factuales a la vez. De este eclecticismo habr´ıa 2 formas principales: el derecho natural de contenido variable (Pound o Llewellyn) y las doctrinas de Bentham y Austin. Tambi´en puede darse un plurieclecticismo como en la teor´ıa tridimensional del Derecho de Lask o la doctrina de las fuentes del Derecho. 36 Cf. Peces-Barba, Derechos fundamentales, 4a ed., Universidad de Madrid, 1986, pp.24ss. 34

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los derechos fundamentales no tiene una objetividad permanente. En todo caso hemos de esperar una posible fundamentaci´on en los valores de los derechos fundamentales. A la hora de positivar los derechos fundamentales como derechos subjetivos, Peces-Barba recurre a Jellinek quien distingue cuatro etapas de afirmaci´on de los derechos p´ ublicos subjetivos: el status subiectionis, en el que la obligaci´on del individuo de soportar las normas establecidas por el poder es lo esencial; es pasivo; el status libertatis donde lo que impera es la no injerencia del poder pol´ıtico en la vida social. Seg´ un Peces-Barba aqu´ı es donde se positivan los derechos fundamentales; el status civitatis, en el que hay cooperaci´on individuo-Estado; y el status activae civitatis, donde el ciudadano participa como parte del Estado, en su nombre y representaci´on. Esto status se conciben como situaciones de defensa de intereses individuales. Por eso, P´erez Lu˜ no a˜ nade un nuevo status, el status positivus socialis

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, que comprender´ıa el reconocimiento de los derechos

econ´omicos, sociales y culturales. Por u ´ltimo, que se requerir´ıa para la positivaci´on de un valor de un derecho fundamental como derecho p´ ublico subjetivo? Peces-Barba da tres exigencias: que una norma jur´ıdica positiva reconozca la Filosof´ıa de los derechos humanos; que de dicha norma se derive la posibilidad para los sujetos de derecho de atribuirse como facultad tal derecho, esto es, que sea un derecho subjetivo; y por u ´ltimo, que las infracciones de esas normas legitime a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situaci´on y la protecci´on del derecho subjetivo, utilizando si es preciso el aparato coactivo del Estado. Sin embargo, Peces-Barba no explica la obligatoriedad del Derecho38 . En lo que nos interesa Peces-Barba no a˜ nade nada m´as pues estudia luego la positivaci´on de los derechos en el segundo nivel o Derecho de los derechos fundamentales, donde mantiene su dualismo al distinguir entre las perspectivas sociol´ogica y jur´ıdica en la ciencia de los derechos fundamentales: es decir, los derechos fundamentales como realidades f´acticas o como normas jur´ıdicas. En el nivel sociol´ogico, habr´ıa investigaci´on a dos niveles: relaciones entre el Derecho positivo y la sociedad, y relaciones entre los valores de los derechos fundamentales y la sociedad. Como dijimos, este modelo es bastante similar al iusnaturalismo cr´ıtico o deontol´ogico de P´erez Lu˜ no y a la fundamentaci´on ´etica de E. Fern´andez. Parece entonces que es adecuado asentar que los derechos humanos actuar´ıan como valores, que se dan dial´ecticamente junto con las necesidades, que ser´ıan anteriores al Derecho positivo, y en este caso podr´ıamos hablar de una dial´ectica iusnaturalismo deontol´ogico-necesidades, y que estos valores precisan, de un modo proyectivo, de aspiraci´on, ut´opico si es preciso, ser positiva37 38

P´erez Lu˜ no, op.cit., p.25. op.cit.(1986), pp.69-73.

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dos, lo que es decir que se requiere que sean protegidos, garantizados y que sean adecuados a las exigencias hist´oricas. El problema de fondo desde este punto es entonces la dial´ectica universalidad-particularidad, eternidad-historicidad de esos valores. Podr´ıamos concebir un sistema axiol´ogico dotado de n´ ucleo y cintur´on, en el cual el n´ ucleo ser´ıa estrictamente eterno y absoluto, rodeado de una serie de valores de car´acter hist´orico y espacial, que s´ı podr´ıan variar. Pues parece que hay unos derechos m´aximamente fundamentales, como el derecho a la vida, que no pueden ser convertidos en categor´ıas hist´oricas.

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7. Conclusi´ on. Fundamentar los derechos humanos es una pretensi´on moral acuciante y m´as a´ un en nuestros d´ıas, pero no con la pretensi´on intelectual-abstracta de alcanzar un ´extasis mental sino con la radical necesidad de positivarlos, esto es, de armarse de los recursos necesarios para su puesta en pr´actica, para su garantizaci´on y protecci´on. C´omo les llamemos es lo de menos, si a la hora de ponerlos en pr´actica coincidimos en los mismos. ”Derechos fundamentales” parece una expresi´on adecuada descriptivamente pero demasiado as´eptica. En cambio, derechos humanos hace clara referencia, por tradici´on, a la vertiente moral y de justicia en torno a tales derechos. A la hora de fundamentarlos hab´ıa tres posturas: iusnaturalista, positivista y realista. Sin embargo, parece que s´olo en el iusnaturalismo cabe una fundamentaci´on, porque el positivismo niega el concepto y el realismo lo historiza demasiado. En este sentido no hablar´ıamos de un iusnaturalismo ontol´ogico sino cr´ıtico con las actuales propuestas de fundamentaci´on en el concepto de necesidad, vinculado al de valor, lo cual entronca f´acilmente con el iusnaturalismo deontol´ogico. Aqu´ı habr´ıan m´as bien discrepancias terminol´ogicas que no reales. Es decir, las posiciones de Peces-Barba, P´erez-Lu˜ no y E. Fern´andez parecen muy pr´oximas entre s´ı, aunque los tres digan que su postura es diferente a las otras. La cuesti´on de fondo entonces es la necesaria s´ıntesis entre valores y necesidades, entre eternidad y temporalidad. Del iusnaturalismo nos quedar´ıamos con la necesidad de buscar el fundamento de los derechos humanos en un orden anterior al positivo y de car´acter objetivo, intentando en lo posible universalizar los valores; del realismo tomar´ıamos la necesaria instancia cr´ıtica e hist´orica, y real, a la hora de aplicar los derechos humanos en sociedades diversas, al mismo tiempo que ver´ıamos una vena de utop´ıa y aspiraci´on o proyecto como forma de lucha por liberaci´on de un orden injusto. Habr´ıa as´ı una cierta variabilidad hist´orica, pero no total. Dentro de ese sistema axiol´ogico, objetivo, deber´ıamos distinguir entre un n´ ucleo y un cintur´on. El n´ ucleo estar´ıa formado por los valores m´as estrictamente humanos, radicalmente necesarios para poder hablar de dignidad humana, y lo suficientemente b´asicos como para poder ser aplicados de modo universal, como el derecho a la vida. En el cintur´on estar´ıan los valores entroncados con necesidades hist´orico-culturales como el derecho al trabajo, a la educaci´on, etc..., que como tales s´olo tienen sentido en las sociedades occidentales. A este respecto cabr´ıa hacer un estudio sobre las relaciones entre los derechos humanos como producto de Occidente y otras culturas ajenas. Hay un problema de choque y es la oposici´on individuo-familia: los derechos humanos, en Occidente, son individuales, pero en

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otras culturas la unidad fundamental de vida es la familia, y la base primera para asegurar la existencia humana es el deber. Ser´ıa preciso por tanto recuperar en las declaraciones de derechos humanos las nociones de fraternidad, comunidad, deber. Lo importante es sin embargo no olvidar que toda fundamentaci´on, sea del signo que sea debe basarse en la idea de dignidad humana. Los derechos humanos nucleares tendr´ıan por ello el car´acter de inalienabilidad, pues ir´ıan unidos por la base a la misma dignidad. Son derechos que no pueden no ser, luego si no son, deben ser. Tal es el car´acter de inalienabilidad. Como dec´ıa A. Heller, debemos considerar s´olo las necesidades-derechos que partan del imperativo kantiano de no considerar nunca al hombre como medio sino como fin. Y todo hombre debe ser considerado tal en su potencialidad: all´ı tiene su ra´ız la dignidad humana, en la potencialidad autoconsciente y libre. Pues si impusi´eramos como condici´on para ser portador de dignidad la presencia real y efectiva de las capacidades correspondientes a un desarrollo f´ısico y psicol´ogico normal, estar´ıamos deshumanizando a una gran parte de la humanidad: deficientes ps´ıquicos, tarados, incluso ancianos y ni˜ nos, nonatos, llegando a considerar como humanos s´olo a una min´ uscula parte de la sociedad. El car´acter de inalienabilidad reside pues en la dignidad humana y esta se halla entroncada con el car´acter apertural del hombre, del hombre como ser social. Por eso, el hombre debe respetar su dignidad no s´olo en orden a s´ı mismo sino en orden a los otros. Este n´ ucleo de derechos humanos estar´ıa formado por el derecho a la vida, a la integridad f´ısica y ps´ıquica, a las libertades personales, e incluso habr´ıa un derecho al medio ambiente o el deber de respetar la Naturaleza.

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BIBLIOGRAF´IA Todos los libros ya han sido citados a pie de p´agina. A continuaci´on los reproducimos de modo general. -Antonio E. P´erez Lu˜ no, Los derechos fundamentales, Tecnos, 1993 (5a ed.). -Gregorio Peces-Barba, Derechos fundamentales, Universidad de Madrid, 1986 (4a ed.). Curso de Derechos fundamentales, I, teor´ıa general, Eudema, Madrid, 1991. -A. Fern´andez-Galiano, Derecho natural. Introducci´on filos´ofica al Derecho, Universitas, 1991. -J. Ballesteros, Derechos humanos, Tecnos, 1992. -L. Prieto Sanch´ıs, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, 1990. -E. Fern´andez, Teor´ıa de la justicia y derechos humanos, Debate, 1984. -R. Hern´andez Mar´ın, Historia de la Filosof´ıa del Derecho contempor´anea, Tecnos, 1986. -Carlos Eymar, Karl Marx, cr´ıtico de los derechos humanos, Tecnos, 1987. -J. Herrera Flores, Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest, Tecnos, 1989. -J. Garc´ıa L´opez, Los derechos humanos en Santo Tom´as de Aquino, Eunsa, 1979. ´ -Francisco J. Laporta, ”Etica y Derecho en el pensamiento contempor´aneo”, en V. ´ Camps, Historia de la Etica, cr´ıtica, 1989, vol. III.

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