p a c i ó i e R T O AótiOEJ-AfJU
ISSN 1688-5953
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Roberto Gargarella*- Cénzalo liz Padilla (México) Yennesii Palacios (Colombia Luis Torres González (Chile
espacio aeieRTO Revista del C I E J - AFJU
Centro de Investigador! y Estudios Judiciales - AFJU - ISSN 1688-5953 W. Ferreira Aldunate 1280 - 2901-1862 / / 2901-3598 - Montevideo - Uruguay www.ciej.org.uy -
[email protected] N°22 - Mayo de 2015 - Revista semestral Depósito Legal 334695 Espacio Abierto tiene como objetivo principal la d i f u s i ó n de investigaciones relacionadas con la justicia y el Poder Judicial con una v i s i ó n amplia que procura enriquecer el debate. Los trabajos presentados son considerados por su Consejo Editor quien puede solicitar e v a l u a c i ó n externa por expertos. Diseño de tapa: Pablo Baneira
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¿Fue Blumberg? A diez años de las modificaciones al Código Penal argentino*" Gonzalo Penna Docente de la Universidad de Buenos Aires y Magíster Criminología
en
y Sociología Jurídico Penal por la Universidad de Barcelona. Funcionario de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires.
Introducción
E
n el año 2014 se cumplieron diez años de las modificaciones realizadas al Código Penal argentino (CPa) a partir de la "Cruzada Blumberg". El objetivo es presentar, con la perspectiva que da el paso del tiempo, dos ejes de estudio sobre la cuestión: (a) por un lado un análisis de la actividad legislativa (penal de fondo) vinculada con este fenómeno punitivo; y por otro (b) algo más general relacionado con las ideas de "castigo y democracia", y más específicamente con la participación popular en materia penal. Este trabajo se hace a partir de una investigación sobre las modificaciones hechas al CPa entre el año 2000 y el 2009 (Penna 2012). En aquella hipótesis inicial
no se pretendió analizar al fenómeno Blumberg, sino que éste se encontró allí. Sin dudas las referencias al caso y las modificaciones movilizadas a partir de él formaron parte del material de investigación obligatorio. Pero al no haberse prem i a su -análisis de antemano, se produjo en el marco de algo más grande (sólo como un momento en toda una década). A l ubicarlo en un contexto amplio puede ponerse en duda la idea "popular" de que la explosión punitiva se dio a partir de las modificaciones producidas luego del homicidio de Axel Blumberg en el año 2004, como si desde ese momento hubiera nacido una nueva política criminal . Ya con anterioridad, durante el año 2003, existieron una gran cantidad de reformas en una línea similar. 1
' El siguiente texto es una adaptación para Espacio Abierto de la presentación realizada en la jornada Ciudadarus inflación penal y punitivismo. A 10 años de las reformas "Blumberg" (Facultad de Derecho de la Universidad 3e Buenos Aires, octubre de 2014), en el marco del proyecto de investigación DeCyT "Castigo y Democracia". " A pesar de no compartir la visión de Blumberg sobre el sistema penal (incluso sus propuestas parecen clasistas crueles, cercanas a la negación de derechos, antidemocráticas y continuadoras de una dañina violencia estructura quiero manifestar mi sincero respeto hacia él como padre. No es gratis la expresión que indica que son los - ¡os quienes deben enterrar a los padres. Incluso la psicología social, que ve la posibilidad de cambio a partir de a visibilización del entorno, queda sin palabras ante la muerte de los hijos. Sin embargo hay trabajos que al analizar las reformas han evidenciado que la presentación de los proyecas 1
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Antes de pasar al próximo apartado vale recordar que en marzo de 2004 un grupo de personas secuestró a Axel Blumberg, pidiendo una suma de dinero a modo de rescate. Pocos días después se produjo su homicidio, y su padre logró
convocar a una multitudinaria movilización frente al Congreso de la Nación. A partir de este caso se sucedieron una serie de modificaciones legislativas en materia criminal (penal, procesal y de ejecución).
Actividad legislativa Los fundamentos de los proyectos de ley de este período hablaban de bandas organizadas para cometer delitos, crecimiento de robos de vehículos, necesidad de agravamiento de situaciones vinculadas con el secuestro extorsivo. Además es necesario resaltar que algunos de estos proyectos fueron hechos por una Comisión Asesora en El eje de las reformas de este bienio el ámbito del Poder Ejecutivo. En el próxise caracterizó por ser de "delitos de sanmo punto retomaré esta cuestión. gre", y existió en equilibrio en la cantidad de modificaciones en los dos años (cada Por su parte, en el año 2004 las reperíodo comprendió aproximadamente la formas mostraron similares características mitad). (fueron sobre armas, servicio de comuniDurante los años 2003 y 2004 se produjeron prácticamente la misma cantidad de modificaciones al CPa que en el resto del período 2000-2009. Es decir, la suma de reformas de sólo dos años fue similar a las realizadas en los otros ocho años de la década . 2
Respecto a las características puede indicarse que en el año 2003 versaron sobre secuestro de personas, intervención de "menores" (adolescentes) en hechos delictivos, homicidio realizado por integrantes de fuerzas de seguridad, desarmado de autopartes, y en menor medida hechos de corrupción.
caciones, prohibiciones para el otorgamiento de la libertad condicional, violación acceso carnal-, límite de 50 años para el concurso de hechos; con fundamentos anclados en la "progresividad" de las agravantes, las modalidades de "ladrones, secuestradores y asesinos", y como idea
legislativos fueron de años anteriores (Calzado & Van Den Dooren 2008). Las leyes en cuestión fueron: -Arto 2000. Leyes: 25.246, sobre encubrimiento y lavado de dinero; 25.297, que establece la agravante general por el uso de arma de fuego; y 25.326, de habeas data. -Año 2001. Leyes: 25.506, regula sobre el régimen de firma digital; y 25.528, que incorpora agravantes al art. 206 del CP, relativo al abigeato. -Año 2002. Leyes: 25.601, agrava el homicidio cuando fuese de un integrante de alguna fuerza de seguridad; y 25.602 sobre subversión económica que modificó el artículo 174 del CP. -Año 2003. Leyes: 25.742, sobre secuestro de personas; 25.761, relacionada con el desarmado de automóviles y la venta de autopartes; 25.764, de protección de testigos e imputados; 25.765, referida a recompensas; 25.767, sobre intervención de jóvenes en hechos delictivos; 25.815, en torno a secuestros, encubrimiento y el lavado de activos; 25.8Í6, incluye una nueva agravante para el homicidio; y 25.825, relacionada a hechos de corrupción. En cuanto a este último año es necesario aclarar que estrictamente fueron 5 las modificaciones al CP, pero se han incluido otras 3 relacionadas de manera muy directa: 2 de ellas proyectadas por una comisión creada en el ámbito del Poder Ejecutivo para estudiar la cuestión de los secuestros extorsivos; y la tercera sobre desarmaderos de automóviles. -Año 2004. Leyes: 25.882, que modificó el artículo 166 del Código Penal, referido al robo; 25.886, relacionada a modificaciones sobre "delitos en la vía pública" (189 bis y ter, armas de fuego); 25.890, sobre abigeato; 25.89Í, que no modifica propiamente al CP, pero se refiere a "servicios de comunicaciones móviles"; 25.892, sobre libertad condicional; 25.893, de abuso sexual; 25.928, modifica el art. 55 aumentando a 50 años la posibilidad de penar con prisión; 25.930, sobre estafas; 25.990, relacionada con la interrupción de la prescripción. -Año 2006. Ley 26.087, sobre encubrimiento y lavado de activos. -Año 2007. Ley 26.268, de terrorismo y lavado de dinero. -Año 2008. Leyes: 26.362, sobre las llamadas "picadas" (carreras callejeras de automóviles, no autorizadas); 26.364, de trata de personas; 26.388 que modifica varios artículos del Código Penal (documentación digital, privacidad de datos, pornografía infantil); y 26.472, sobre ejecución de la pena de prisión con detención domiciliaria. -Año 2009. Leyes: 26.524, relacionado a delitos contra la salud pública; 26.538, de creación de un nuevo fondo de recompensas; 26.55í, sobre calumnias e injurias. 2
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general el problema de la inseguridad). También existió una participación de una nueva Comisión Asesora que redactó algunos proyectos. Sin embargo, y aquí hay un contrapunto, la diferencia estuvo marcada por el tiempo de tratamiento de los diferentes proyectos en el Congreso de la Nación. En el primer año de este bienio el tiempo mínimo fue de siete meses de trámite parlamentario, alcanzando los dos
años como valores máximos. Mientras durante el 2004 hubieron casos que no garon a un mes de estudio hasta la sa ción de la ley.
Por lo tanto, puede decirse que cuanto a las características de las reform y los fundamentos ha existido similitud los dos períodos. Sin embargo, en el c del año 2004 hubo una irrupción del ca Blumberg para marcar una suerte de gencia de las reformas.
Comisiones Asesoras del Poder Ejecutivo En el punto anterior se mencionó la participación de dos Comisiones Asesoras en el ámbito del Poder Ejecutivo que proyectaron algunas de las reformas. Fueron creadas una en el año 2002 a través del Decreto 1651 (y amplió los miembros por Dec. 1659/02) y la segunda en el 2003 por Decreto 357 . 3
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Indicaba el Decreto 357/03: "Que para consecución de tan preciados objetiv resulta beneficiosa la reciente y exitosa bor de la Comisión Asesora para la P vención del Secuestro de Personas ( Que la rapidez y propiedad con que de rrolló su labor dicha Comisión, sugiere conveniencia de su continuidad".
En el caso de la primera, la Comisión Es muy importante destacar que Asesora para la Prevención del Secuestro de tas comisiones creadas en el ámbito Personas, como su nombre lo indica estaba Ministerio de Justicia, estuvieron conf vinculada con la problemática de los se- madas por legisladores, jueces, académi cuestros extorsivos. y funcionarios del Poder Ejecutivo. A l Su sucesora, la Comisión Asesora para la Reforma del Sistema Penal, otorgó continuidad a la primera, de acuerdo a lo manifestado al momento de su creación, además de coincidir varios de sus miembros.
ner una composición "plural", aparec otros actores que forman parte del siste penal (desde la aplicación y/o enseñan pero que no son políticos en el sentido integrar el Poder Ejecutivo o Legislativ
No fue Blumberg Por lo general se habla de una suer- Cuando se habla de la Revolución Fra te de fenómeno Blumberg para marcar cesa y se deja caer el ancla en 1789 un feroz punitivismo. una decisión, se toma un hecho de re Es evidente que como fenómeno vancia para marcar todo un período fue posible en determinado momento, terior y posterior.
Por Decreto 1651/02 (firmado por Duhalde, Atanasof, Matzkin) se creó la Comisión Asesora para la Preven del Secuestro de Personas. Los miembros designados fueron: Arslanian (coordinador), Agundez, Beraldi, Ca David, Falbo, Picheto, Spolansky y Stolbizer. El Decreto 1659/2002 (Duhalde, Matzkin) amplió el número de integran Donna, Gallesio, Iribarne, Marino, Piaggio, Quantin. A través del Decreto 357/2003 (Kirchner, Fernández) se creó la Comisión Asesora para la Reforma del Sist Penal. Fueron designados como miembros: Arslanian (coordinador), Agundez, Beraldi, Cabral, David, Do Falbo, García Torres, Garre, Marino, Piaggio, Picheto, Spolansky y Stolbizer. 3
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Puede pensarse en la cruzada Blumberg en estos términos. En consecuencia es necesario decir que posiblemente se hubieran producido las reformas a pesar de él.
bre los 10 años de las reformas surgió que el tope de 50 años de prisión entra en contradicción con compromisos internacionales asumidos por la Argentina vinculados con pactos de derechos humanos. A l respecto el mismo Juan Carlos Blumberg De acuerdo a lo visto, ya en el año dijo que en su momento había pedido un 2003 se produjeron una serie de modificamáximo de 30 años, y que el proyecto de ciones en la misma dirección que en el 50 había sido propuesto por un diputa2004. Y estas reformas fueron movilizadas, do . si se piensa en la Comisión Asesora del Poder Ejecutivo, por diferentes sectores/ En todo caso el fenómeno fue que actores sociales. el Ingeniero Blumberg surgiera como referente en aquella coyuntura, y luego desIncluso algunos proyectos legislatiapareciera (al menos de la cruzada polívos sancionados a partir de abril de 2004 tica y mediática). Y que tal ostracismo se iniciaron su trámite parlamentario durandebiera a que "salió" a la luz que realmente el año 2003. te no era ingeniero, y no por el endureciComo dato anecdótico pero de inte- miento -¿inconstitucional?- del sistema rés, vale decir que durante las jornadas so- penal. 5
Participación popular y política criminal El otro tema importante a partir de este caso tiene que ver con la participación popular (legos) o sólo de especialistas (expertos) en materia penal. Además de los 10 años de las "leyes Blumberg" también fue en el 2014 el vigésimo aniversario de la Reforma Constitucional. Si uno viera estos dos hechos desde las tensiones y continuidades que pudieran darse, podría pensarse que la CNa pone un límite a las modificaciones penales cuando estuvieran movilizadas por esta suerte de explosión punitiva, al excluirlas de la iniciativa popular (art. 39 CN ). Deben ser el producto de reflexión, búsqueda ele coAerencía, etc. 6
Ahora bien, ¿que no puedan ser el resultado de iniciativas vindicativas (explosión punitiva) significa que sólo puedan intervenir los "expertos" en la conformación de las leyes, dejando de lado a los diferentes sectores interesados? Hay buenas razones para decir que no. Es democrático (antiautoritario) incluir en el debate a todos los que puedan ser tocados por las modificaciones (Gargarella 2007). Pero además hay otro buen motivo: la camiseta de experto se la ha puesto mucha gente. En algún momento el experto fue Lombroso. Hoy la camiseta se la podemos poner fanfo a Giulíam, el alcalde de la. 7b-
- Blumberg dijo algo así como "la gente había pedido 30 años". El diputado nacional mencionado fue Casanovas. '• Constitución Nacional argentina. Articulo 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar croyeetbs aé ley en ia Cámara ae iJiput'aabs. ti'Congreso afeberá aánés expreso tratamiento atenúo afeVteVmiho" ate doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ey reglamentaría que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
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lerancia Cero, como también a Wacquant, que como una sombra molesta le siguió los pasos a aquel (Wacquant 2008).
ción. Por ejemplo desde presupuestos vinculados con la democracia participativa y las demandas de grandes colectivos (Bobbio 2007), la justicia restaurativa y de A quién le queda la camiseta de exproximidad (Braithwaite 2003; Vianello perto termina siendo una decisión tomada 2000), o incluso la justicia transicional con desde la afinidad y simpatía (no hay su constantes propuestas y tensiones enparámetros objetivos). tre castigo y verdad (Robinson 2014; Hilb Incluso quizá estaríamos de acuerdo 2014). La experimentación sobre el terreen escuchar a no expertos, también por una no, y la posibilidad de cambios e innovacuestión de afinidad. Si se modificaran le- ciones son vistas como virtudes en estos yes sobre ejecución de la pena o el sistema esquemas. penitenciario estimo que acordaríamos en Entonces debemos pensar en formas escuchar la opinión de las personas privadas de übertad, que son quienes "viven" en nuevas de participación democrática, i n esa institucionalidad todos los días. Si fue- cluso vinculadas con lo que se llama "dera así, debemos admitir que también parti- mocracia radical" en materia penal (Rowan cipen en el debate quienes no son "nues- 2011). Mientras tanto podría pedirse a los tros amigos" (por ejemplo alguna funda- legisladores, partidos y grupos de incidencia política dos medidas para acercarnos a ción con tendencias punitivistas). leyes más legítimas: Quizá lo importante sea encontrar mecanismos que eviten el manoseo de la - A veces se habla de núcleos básiley penal, para que las reformas sean en cos que referentes políticos y partidos deprincipio el resultado de reflexión y parti- ben estar dispuestos a respetar sobre ciercipación de diferentes actores (idea cerca- tas políticas estructurales. Debería incluirna a lo deliberativo y participativo como se a las relacionadas con reformas penales, legitimante). y convenir que no puedan hacerse modificaciones apresuradas. Porque no hay urgencia para hacer cambios . Palabras finales, pero no definitivas - Efectivo tratamiento en el CongreBauman al analizar ciertos cambios so con participación de diferentes actores sociales advierte que el mundo sólido de sociales (ong's, especialistas, asociaciones, estructuras firmes ya no existe (el presente grupos vecinales, religiosos, etc.) que pues de inestabilidad laboral, familias dieran tener un mayor interés en las refor"desestructuradas", etc.), transformándose mas concretas o aportaran información lo social en una modernidad líquida relevante para el debate. Así podrían parti(Bauman 2009). cipar, por ejemplo, grupos con ideas de Por otro lado es posible observar que mayor punición, pero también organizaen distintos ámbitos se están produciendo ciones vinculadas con personas privadas de caminos alternativos, no ortodoxos, de ac- la libertad. 7
Hay un caso paradigmático en Argentina, de fines del siglo XIX, conocido como "Los caballeros de la noche" referido a un grupo de personas que tomaban cadáveres de cementerios para luego pedir dinero a los familiares a cambio de su devolución. Por lo general es estudiado en el marco del principio de legalidad, atento que tal conducta no estaba tipificada (no era robo ni hurto por no ser un bien disponible en el mercado, tampoco un secuestro porque no era persona), y recién luego de una modificación legislativa ingresó tal acción al Código Penal. Sirve el caso para pensar que no deben ser apresuradas las reformas al Código, porque si bien puede suceder que algún hecho se "escape", como en este caso, es en pos de una garantía. Lo mismo puede decirse 7
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BIBLIOGRAFÍA
Bauman, Z. (2009): Tiempos líquidos, Buenos Aires, Tusquets. Bobbio, L . (2006): "Dilemmi della democrazia partecipativa", en Democracia e diritto, IV-2006, Milán, Franco Angeli. Braithwaite, J. (2003): "Principies of Restorative Justice", en Vbn Hirsch, A., Roberts, J., Bottoms, A., Restorative justice and criminaljustice, Oxford and Portland, Hart. Calzado, M . , Van Den Dooren, S. (2008): "EL efecto víctima. Modificaciones penales, reclamos sociales y medios de comunicación", en www.eldial.com Gargarella, R. (2007): "Mano dura sobre el castigo. Autogobierno y comunidad (II)", y * Neopunitivismo' y (re)educación republicana. Respuesta a Diego Freedman", en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 8, número 1, Buenos Aires. Hilb, C. (2014): "Justicia, reconciliación, perdón. ¿Cómo fundar una comunidad después del crimen?, en Hilb, C , Salazar, P, Martín, L , Lesa humanidad. Argentina y Sudáfrica: reflexiones después del mal, Buenos Aires, Katz. Penna, G. (2012): Crítica de la razón político criminal, Buenos Aires, Del signo. Robinson, I . (2014): "Truth commissions and anti-corruption:Towards a complementary framework?", en Internationaljournal of transitionaljustice, vol. 9, Oxford University Press (www.ijtj.oxfordjournals.org/content/9/l/33.full.pdf+html). Rowan, M . (2012), "Democracy and punishment: a radical view", en Theoretical Criminology, n° 16. Vianello, F. (2000): "Mediazione pénale e giustizia di prossimitá", en Dei delitti e delle pene, n° 3-2000, Ñapóles, Edizioni Scientifiche Italiane. Wacquant, L . (2008): Las cárceles de la miseria, Buenos Aires, Manantial.
de las reformas apresuradas: puede alguna situación escaparse en algún momento, pero eso es preferible a la realización de modificaciones de penas o tipos penales que atenten contra otros bienes, como los derechos humanos (por ejemplo, un máximo de pena de prisión de 50 años atenta con la idea de resocialización del Pacto de San José de Costa Rica).
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