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Abogado. Profesor, Universidad Austral de Chile; Doctor por la Universidad de Glasgow; Licenciado por la Universidad de Chile.
[email protected]. Este trabajo contiene secciones que fueron circuladas previamente como un documento de trabajo para Libertades Públicas AG. El autor agradece a Diego Rochow por su colaboración.
véase Marshall, 2008
Véase Marshall, 2008
Audiencia de 22 de Agosto de 2013, RUC Nº 1310024568-4, RIT Nº 5-2013
Evelyn Matthei, domingo 25 de agosto de 2013
Oficio Nº 1457/13 de 1 de octubre de 2013
véase Rol AD-1170-2013 (citado en Informe Nacional de Derecho Humanos 2013, p. 49
véase Rol Nº 1559-2013 de 7 de octubre de 2013, citado en Informe Nacional de Derecho Humanos 2013, p. 50
Todo lo referido puede encontrarse en el siguiente sitio web que contiene la resolución dictada por el 7° Juzgado de Garantía de Santiago: http://www.latercera.com/noticia/juez-ordena-a-servel-habilitar-mesas-para-que-imputados-voten-en-las-carceles/ [Última visita realizada el 14 de diciembre de 2016]
La resolución del pleno se encuentra disponible en el siguiente sitio de internet: http://www.ahoranoticias.cl/noticias/nacional/181530-corte-lo-ordeno-imputados-en-prision-preventiva-no-podran-votar-en-elecciones-municipales.html [Última visita realizada el 14 de diciembre de 2016].
Las acciones corresponden a las siguientes referencias: Marelic Rokov Branislav Ljubomir con Gendarmería de Chile; Instituto Nacional de Derechos Humanos, Servicio Electoral y otros; INDH con Cabrera; Instituto Nacional de Derechos Humanos Representante David Bahamondes Gonzáles; Bárbara Inés Oyarzo Tobar; Carlos Manuel Valdes Cortes contra Servicio Electoral y Gendarmería de Chile; Recurso de protección Instituto Nacional de Derechos Humanos con Servicio Electoral IX Región y otros; Jefa Regional del Instituto Nacional de Derechos Humanos con Servicio Electoral II Reg. y Gendarmería de Chile; Carolina Chang Rojas en Rep. de Instituto Nacional de Derechos Humanos contra Servicio Electoral Región del Biobío y Gendarmería de Chile.
Por todos, véase Stippel, 2006: 213ss.
Rottinghaus y Baldwin, 2007.
Véase Ziegler, 2011.
Véase Beckman, 2013.
Véase Barrientos, 2011.
Véase Demleitner, 2009.
Véase Marshall 2016.
Véase Note, 1989:1303; Reiman, 2005:9.
Véase Itzkowitz&Oldak, 1973:734-9; Manza&Ugger, 2006:36; JointCommittee, 2013:40.
Sigler, 2013:18-9.
Véase Manza&Uggen, 2006: Ch. 6; Ewald, 2002:1110-1; Demleitner, 2009:94; Bowers&Preuhs, 2009.
Véase Bennett, 2014.
Véase Note, 1989:1317.
Duff, 2005:213.
Véase, por ejemplo, Wacquant, 2009.
Véase Marshall, 2016.
Véase Clegg, 2002:172.
Parkes, 2003:107.
Véase Ispahani, 2009:52.
Véase Parkes, 2003:102-7.
Véase Parkes, 2003:103.
Ispahani, 2009:51.
Marshall, 2013.
Marshall, 2010.
El derecho a voto de los privados de libertad: análisis y propuestas
[en Castro y Horvitz (eds.) Hacia donde debe dirigirse el sistema de ejecución de sanciones privativas de libertad chileno. CEJ, 2017]
Pablo Marshall
Resumen: Partiendo del diagnóstico crítico de la situación en que se encuentran los sujetos privados de libertad en Chile en relación con la posibilidad de ejercer su derecho a sufragio, y de una descripción de los intentos sin éxito por parte de algún sector de la judicatura por mejorar dicha situación, este artículo presenta una serie de casos de derecho comparado en que el asunto del voto de las personas privadas de libertad se ha abordado en la dirección de alinear dicha práctica con ciertos estándares basados en los principios democráticos y del estado de derecho. Luego, se revisan algunos de los argumentos que podrían suponer una justificación de esta práctica sobre la base de que esta constituiría una calificación electoral o una forma de castigo penal. Ambos son descartados y se destacan los positivos efectos de la inclusión electoral para la resocialización y el empoderamiento de los internos. Se propone, a partir de todos estos argumentos, una reforma a la normativa nacional sobre este asunto para adecuar nuestra práctica penitenciaria a los estándares fijados por el derecho internacional y el derecho comparado en consonancia con los principios democráticos más elementales.
Palabras clave: derecho a sufragio, pérdida de la ciudadanía, derecho comparado
1. Introducción
Ningún sujeto privado de libertad puede ejercer el derecho a sufragio en Chile. Esto incluye a dos grupos: por un lado, quienes han sido privados de tal derecho por la constitución o la ley; por otro, quienes no obstante encontrarse habilitados para sufragar no pueden hacerlo debido a que el Estado de Chile no ha implementado un mecanismo para que puedan hacer efectivo sus derechos electorales. Durante el año 2013 esta realidad fue cuestionada por primera vez en nuestro país. Un juez de garantía demandó la instalación de locales de votación dentro de los recintos carcelarios. Su iniciativa fue, sin embargo, rápidamente reprimida en un ejercicio de colaboración de todos los poderes del Estado. Este evento, sin quererlo, sepultó la viabilidad política del proyecto de ley que el gobierno de la época preparaba para remediar la situación del segundo de los grupos descritos.
La situación que afecta a los privados de libertad en nuestro país no es anómala si uno mira el escenario internacional. Muchos países abrazan prácticas similares. Lo hacen, en la mayoría de los casos, sin comprometer seriamente el ejercicio de derechos políticos de los cuales los internos son titulares, como en el caso chileno, en que hay un abierto conflicto con el Estado de Derecho. Son más comunes, en contraste, los casos de inhabilitaciones legalmente autorizadas. Esta situación se ha vuelto menos pacífica en los últimos veinte años, en la medida que una serie de desafíos judiciales han hecho que varias cortes constitucionales e internacionales declaren que la legislación de este tipo contraría a la constitución y a los instrumentos de derechos humanos. Del examen de los casos canadiense, sudafricano, australiano y de la Corte Europea de Derechos Humanos puede desprenderse que el estándar de aceptabilidad de este tipo de legislación se ha tornado más demandante. Esto ha implicado que la privación del derecho a sufragio de los privados de libertad, allí donde es aceptada, (i) debe estar legalmente establecida; (ii) es un efecto de la condena penal y, por tanto, no puede aplicarse anticipadamente; (iii) no puede tener efectos permanentes, y (iv) no puede afectar a aquellos sirviendo condenas por delitos menores. Estos estándares han sido interpretados como compromiso con el Estado de Derecho, estableciendo así un piso mínimo para tratar a aquellos sujetos privados de libertad. Sin embargo, existe también una línea jurisprudencial que demanda a la legislación no sólo un compromiso con el Estado de Derecho, sino que un compromiso con los valores democráticos y que, por tanto, considera que este tipo de institución, que excluye a los privados de libertad del derecho más importante de la ciudadanía, debe ser eliminada por completo.
En este trabajo se busca responder una serie de preguntas que tienen por objetivo establecer cuáles son los problemas y desafíos involucrados en la restricción electoral que afecta a los privados de libertad en Chile. Se inicia con una descripción de la realidad normativa y práctica (2), para luego dar paso a respuesta a las preguntas más importantes para generar un diagnóstico certero: ¿Cómo se ha abordado la tensión entre esta práctica y los principios democráticos en el derecho internacional y comparado? (3); ¿Por qué se priva a la población penal de su derecho a sufragio? (4); ¿Qué beneficios podría traer su inclusión electoral? (5); ¿Cuáles son los desafíos prácticos para la implementación del sufragio de los privados de libertad? (6); y ¿Qué modificaciones legales serían necesarias para avanzar hacía tal implementación? (7).
2. El estado de la cuestión en Chile: práctica y regulación
2.1. La regulación
La Constitución Política establece en su artículo 17 nº 2 que la pérdida de la calidad de ciudadano constituye una consecuencia de la imposición de una pena aflictiva. El artículo 17 n° 3 establece el supuesto de la condena por delito terrorista y tráfico de estupefacientes. La diferencia entre radica que la ciudadanía perdida por la aplicación del numeral 3 sólo puede recuperarse mediante un procedimiento de rehabilitación ante el Senado, mientras que los sujetos al numeral 2 lo harán 'en conformidad a la ley'. La Constitución establece, por otro lado, como una medida que puede considerarse anticipatoria de la primera, la suspensión del derecho a sufragio para quien se halle acusado por un delito que merezca una pena aflictiva (art. 16 nº 2). El significado jurídico de la pena aflictiva involucra, principal pero no exclusivamente, a todas las penas privativas de libertad que superen los 3 años de duración (art. 37 Código Penal). Ello implica que las personas a quienes les afecta una pena aflictiva tienden a estar o a haber estado encarceladas.
Las inhabilitaciones mencionadas afectan una serie de posiciones jurídicas que dependen directa o indirectamente del estatus de ciudadano, en general, y de la habilitación para el ejercicio del derecho a sufragio, en particular. En lo que sigue, este artículo se centrará únicamente en la pérdida del derecho a sufragio por ser el derecho afectado de mayor impacto.
El hecho de que la privación o suspensión de los derechos ciudadanos, y en particular del derecho a sufragio, vaya de la mano con el encarcelamiento puede constatarse no sólo a un nivel normativo, sino que también en un nivel fáctico. De todos los sujetos que al ser acusados por un delito se vuelven destinatarios de las políticas de persecución penal del Estado, los únicos que conservan su derecho a sufragio son quienes reúnen dos requisitos: (1) son acusados por un delito que no merece pena aflictiva y que además (2) se encuentran en libertad. Por el contrario, todos aquellos que son acusados por un delito que merece pena aflictiva quedan jurídicamente privados de su derecho a sufragio, aun cuando se encuentren en libertad, y todos aquellos que son internados en un centro penitenciario, aun cuando no hayan sido acusados por un delito que merece pena aflictiva, quedan de facto, cuando no de iure, privados de su derecho a sufragio. Tras el cumplimiento de la condena y la recuperación de la libertad, los sujetos afectados recuperan su derecho a sufragio conforme a una práctica administrativa que resulta difícil de conciliar con la regulación legal vigente. El Servicio Electoral reinscribe a dichos sujetos, cuando así lo solicitan expresamente y pueden demostrar que han cumplido su pena privativa de libertad.
A ese respecto al inciso 2º del artículo 17 establece: "Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal". Sin embargo, la ley aludida no ha sido creada. Para evitar que las desastrosas consecuencias a las que llevaría que ese vació legal transforme la situación de los afectados en definitiva e irreversible, el Servicio Electoral ha implementado la práctica de reinscribir a quienes, habiendo cumplido su pena privativa de libertad, así lo soliciten. La falta de base legal de tal práctica se ve agravada, desde un punto de vista administrativo, cuando se presta atención al hecho de que la pena privativa de libertad va muchas veces acompañada de una pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de derechos políticos (véase art. 28 del Código Penal). Desde el punto de vista constitucional, resulta difícil ver cómo tal reinscripción en el registro electoral puede contar como una forma de recuperar la ciudadanía.
Todo ello lleva a concluir que hay una vinculación estrecha, en un nivel normativo y en la práctica administrativa, entre la privación del derecho a sufragio y el encarcelamiento, como muestra la siguiente tabla:
Situación Penal
Lugar
Efectos
1. No acusados
Medio libre
Ninguno
Interno
Perdida de facto
2. Acusados por delito que no merezca pena aflictiva (aunque pueda serle aplicable en definitiva una pena aflictiva); y
3. Condenado a una pena no aflictiva (su libertad dependerá de la aplicación de una medida alternativa o sustitutiva de la reclusión)
Medio libre
Ninguno
Interno
Perdida de facto
4. Acusados por delito que merezca pena aflictiva (aunque pueda serle aplicable en definitiva una pena no aflictiva)
Medio libre
Se suspende derecho a sufragio
Interno
5. Condenado a una pena aflictiva (incluso con pena cumplida o beneficios carcelarios).
Medio libre
Se pierde la ciudadanía
Interno
La situación en que se encuentran aquellos en las hipótesis 4 y 5 de la tabla viene dada por la regulación constitucional antes descrita. La situación en la que se encuentran aquellos en las hipótesis 1, 2 y 3, sin embargo, se debe a que ni legislador ni la administración del Estado han creado los mecanismos electorales para que dichos sujetos puedan ejercer el derecho a sufragio que la Constitución Política les otorga. Esta situación podría describirse como una privación de derechos constitucionales por omisión. Esto podría estar sucediendo por múltiples razones, que arrancan desde una deliberada abstención de los órganos involucrados -debido a lo impopular que en general resulta cualquier acción conducente a favorecer a los privados de libertad-, hasta las intrínsecas dificultades que han hecho complejo facilitar el voto a quienes se encuentran lejos del lugar de votación. Todavía más, nuestro sistema electoral no considera ningún mecanismo de votación no presencial -mediante un voto por correo, por apoderado o a través de la ubicación de locales de votación dentro de los recintos penitenciarios-.
2.2. Los eventos recientes
Pese a que en los últimos años ha habido una serie de intentos por cuestionar judicialmente la suspensión de derechos políticos, ninguna de ellas, hasta el año 2013 había apuntado a la prohibición de ejercer el derecho a sufragio, sino que se habían concentrado en la prohibición de postular a cargos de elección popular que afectaba a sujetos que no estaban sujetos a privación de libertad. Durante el año 2013, sin embargo, un intento de cuestionamiento judicial apuntó precisamente a la situación que afecta los derechos políticos de aquellos privados de libertad.
En el marco de las visitas carcelarias que por mandato legal los jueces de garantía deben realizar, el juez del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, Daniel Urrutia, decidió indagar, en concreto, sobre las razones que explicaran por qué aquellos no privados de su derecho a sufragio por la constitución, no podían sufragar. De esta forma, consultó al alcaide del Centro de Detención Preventiva (CDP) Santiago Uno acaso existían mecanismos para que los imputados no acusados pudieran ejercer su derecho. Gendarmería respondió que ninguno y que el servicio no contaba siquiera con la capacidad administrativa ni la facultad legal de poder distinguir cuáles internos tendrían derecho o no al sufragio.
Todas las instancias involucradas en una audiencia a la que citó el tribunal, salvo el Servicio Electoral (Servel), estuvieron contestes en buscar una solución que permitiera implementar los derechos garantizados en la Constitución. Incluso, Gendarmería señaló que se encontraba disponible para instalar mesas de sufragio en las unidades penales. El Servel fue la única institución que dijo advertir problemas legales y administrativos para proceder, puesto que no habría estado facultado legalmente para instalar mesas especiales.
Esta explicación no fue suficiente para el 7º Juzgado de Garantía, que decretó la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto de la población penal no acusada. Se trataba de una violación sistemática, generalizada e indiscriminada respecto de un grupo específico que se encuentra en una condición especial de vulnerabilidad. Destacó que la Constitución no priva a estas personas de su derecho a sufragio, y acompañando una extensa normativa internacional, señaló que no se advertían razones legales para no instalar mesas de votación en los recintos penitenciarios. Incluso, aludió a una interpretación extensiva ("pro persona", indica la resolución) del artículo que el Servel argumentaba que no le otorgaba competencias: "El Servicio Electoral, por resolución fundada, podrá crear circunscripciones electorales cuando lo hagan aconsejable circunstancias tales como la cantidad de población, las dificultades de comunicación con la sede comunal, las distancias excesivas o la existencia de diversos centros poblados de importancia" (art. 50 inc. 2º L 18556). El juzgado ordenó al Servel, en consecuencia, arbitrar los medios necesarios para que los ciudadanos sujetos a prisión preventiva en su jurisdicción, pudieran ejercer plenamente sus derechos políticos en las elecciones presidenciales que se avecinaban.
Según se desprende de la resolución judicial, se había avanzado en pocas soluciones. Dos días después de su dictación, desde el Ministerio de Justicia señalaron que despacharían un proyecto de ley que permitiría implementar estos derechos que la Constitución reconoce. El proyecto era un producto de una mesa intersectorial que se encontraba trabajando este asunto. La respuesta del Servel tampoco se hizo esperar y pidió que el proyecto de ley que establece un sistema especial para permitir el voto de los privados de libertad fuera discutido rápidamente, con la finalidad de que pudiera aplicar en las próximas elecciones presidenciales. Sin embargo, justo cuando el Gobierno anunciaba pasos correctos para solucionar este problema constitucional, todo quedó en nada debido, seguramente, a que la candidata presidencial del oficialismo reaccionó críticamente ante la declaración de la Ministra de Justicia referida a la inminente presentación de un proyecto de ley: "Los presos están presos porque cometieron delitos, tenemos que preocuparnos de ellos, tenemos que preocuparnos de rehabilitarlos, de que tengan posibilidades en el futuro, pero de ahí a llevarles urnas para que voten, realmente me parece que estamos yendo demasiado lejos". Ante la crítica de la candidata, la Ministra aclaró que no se trataba de ampliar el reconocimiento del derecho a sufragio – para lo cual se requeriría una reforma a los artículos 16 y 17 de la Constitución – sino que garantizar los mecanismos para que quienes no pierden su derecho a sufragio puedan ejercerlo. La situación se resolvió de la peor forma cuando la vocera del gobierno anunció que el proyecto de ley se trataba de una confusión y que el voto de las personas privadas de libertad no se encontraba entre las prioridades legislativas del gobierno de Sebastián Piñera. Este fracasado proyecto del gobierno hubiera permitido votar a cerca de 13 mil privados de libertad, conforme a la información que Gendarmería de Chile proporcionó al Instituto Chileno de Derechos Humanos para la confección del Informe Nacional de Derecho Humanos 2013.
No todo terminó acá. La resolución del 7º Juzgado de Garantía, que obligaba al Servel a implementar el voto para ajustar el actuar administrativo a la Constitución sirvió de fundamento para que el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Servel, presentara una queja disciplinaria en la que solicitó dejar sin efecto la medida adoptada y la aplicación de sanciones administrativas, directivas y correccionales que correspondiesen. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que el juez carecía de facultades legales para adoptar las citadas medidas y ordenó dejar sin efecto lo obrado por éste.
Tres años después se produjo un suceso prácticamente idéntico. El año 2016, en el desarrollo de una visita al mismo recinto penal, veintidós personas sometidas a prisión preventiva solicitaron al Juez Daniel Urrutia poder ejercer su derecho a voto en las elecciones municipales. A partir de dicha petición, el juez citó a una audiencia para escuchar las posturas de diversas instituciones que intervienen o tienen relación con la ejecución de las penas privativas de libertad en el país. Esta se llevó a cabo el día 30 de septiembre. Asistieron representantes de la Defensoría Penal Pública, del Ministerio Público, de Gendarmería de Chile, del Instituto Nacional de Derechos Humanos, de la Fundación Probono, de la Asociación Libertades Públicas, así como la abogada particular de un interno. A diferencia del evento del año 2013, no se presentó el Servel. En términos generales, y al igual que en la instancia anterior, todos los intervinientes estuvieron contestes en la necesidad de implementar mecanismos que permitieran materializar el derecho a voto de las personas sujetas a prisión preventiva. De forma ejemplar, Gendarmería reconoció el derecho a sufragio de estas personas, pero acotó que no contaba con los medios suficientes para llevar a la totalidad de los internos a los locales de votación. Por ello, señaló que no se oponía a la instalación de mesas de votación en los recintos penales respectivos, siempre que se contara con las medidas de seguridad indispensables. Ante esto, el juez ordenó al Servel arbitrar todos los medios necesarios para que tanto los internos que realizaron la solicitud, como aquellos que se encontraran en el territorio jurisdiccional del mismo tribunal, pudieran ejercer plenamente los legítimos derechos políticos que el ordenamiento jurídico nacional les entrega, y particularmente su derecho a voto. Además, instruyó a la institución penitenciaria elaborar un manual de derechos humanos en la cárcel para que fuera entregado a todos los imputados que ingresaran a alguna unidad penal de la jurisdicción respectiva. La resolución del tribunal se basó, principalmente, en diversas disposiciones de tratados de derechos humanos; también se incluyeron ejemplos de sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y tribunales argentinos. Dadas estas consideraciones, el órgano jurisdiccional afirmó que se reiteraba el mismo estado inconstitucional de cosas que se presentó tres años antes, producto de una imposición del propio estado chileno sobre un grupo de ciudadanos y ciudadanos claramente definido. Para constatar el avance en la implementación de las medidas dictaminadas, se citó a una audiencia para el día 16 de octubre del año 2016. Esta no llegó a concretarse.
El día 3 de octubre del mismo año, el pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago decidió dejar sin efecto la resolución dictada por el juez del 7° Juzgado de Garantía de Santiago. Se estimó que el juez se había excedido en el ejercicio de sus funciones, puesto que las normas que regulan las visitas de los jueces de garantía a las unidades penales no contemplan la posibilidad de citar a audiencias producto de las mismas, ni tampoco prerrogativas relacionadas con el ejercicio del derecho a sufragio. A juicio del pleno, ello es una materia que se encuentra regulada por la constitución y por ende la judicatura no puede adscribirse facultades que supuestamente ninguna disposición del ordenamiento jurídico nacional establece. Además, instruyó llevar a cabo un sumario administrativo en contra del juez, por considerar que no resultaba admisible lo obrado y no era la primera vez que esto sucedía, sobre todo al considerar el evento del año 2013.
En paralelo, también durante el año 2016, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) también se erigió como un agente relevante en la promoción del derecho a voto de las personas privadas de libertad. En septiembre de 2016, el INDH pidió al Servel mediante un oficio interinstitucional, informar respecto a la forma en que se pretendía hacer efectivo el derecho a voto de las personas privadas de libertad que se encontraban legitimadas para ello. Esto, debido a que Gendarmería había comunicado que el traslado de la población penitenciaria a los locales de votación resultaba una cuestión prácticamente imposible. La respuesta del Servel fue negativa. La institución indicó que la legislación nacional no permite la creación de locales de votación en recintos específicos, razón que se consideró suficiente para no implementar ni desarrollar ninguna medida que tendiera a concretar el derecho a sufragio de las personas privadas de libertad. El INDH realizó la misma consulta a Gendarmería de Chile, pero no recibió respuesta alguna. Producto de esta situación, el INDH procedió a interponer una serie de recursos de protección a favor de diversas personas recluidas en distintos establecimientos penales del país que se encontraban habilitadas para ejercer su derecho a voto. El organismo justificó su acción sobre la base de la idea de que tanto la respuesta del Servel como la omisión de Gendarmería constituyeron un acto ilegal y arbitrario que impedía a las personas privadas de libertad habilitadas legal y constitucionalmente, ejercer su derecho a voto, cuestión que derivó en una afectación del derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 nº 2 de la constitución y el derecho a emitir opinión establecido en el artículo 19 nº 12 del texto constitucional. Además, recurrió a una serie de normas internacionales en materia de derechos humanos para sustentar su argumentación. Finalmente, en las peticiones concretas de los recursos impetrados, se solicitó al tribunal respectivo que ordenara al Servel y a Gendarmería de Chile implementar todas las medidas de coordinación interinstitucional necesarias para garantizar el ejercicio del derecho a voto de las personas privadas de libertad legitimadas para ello. A la fecha de este trabajo, se constató la existencia de siete recursos de protección en diversas Cortes de Apelaciones del país. Cinco de ellos fueron denegados y dos se declararon inadmisibles. La generalidad de las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones denegó la procedencia de las acciones por considerar que los actos del Servel y Gendarmería no eran ni ilegales ni arbitrarios, así como el hecho de que al momento de dictarse la sentencia ya se habían celebrado las elecciones, motivo por el que los recursos resultaban impertinentes. Prácticamente en ningún caso se analizó el fondo de los argumentos jurídicos que sostuvo el INDH.
Las Cortes parecieran reproducir la tendencia a rechazar los recursos constitucionales relacionados con personas privadas de libertad sin considerar de manera adecuada el fondo del asunto, tal y como desde hace años ha destacado la literatura chilena especializada en la materia.
3. Las exigencias de la democracia y el estado de derecho: teoría y derecho comparado
En este asunto, sin duda se enfrentan posiciones políticas diferentes respecto a cómo los delincuentes deben ser tratados en una democracia constitucional, por lo que puede ser interesante mirar cómo otras democracias a las que en Chile se tiende a mirar con admiración han tratado este tema. Para esto es importante tener claridad respecto al hecho de que muchos países europeos, como Suecia, Noruega, Holanda, Alemania, España, Irlanda o Finlandia permiten el sufragio de todos quienes cumplen condenas privativas de libertad y en general de todos quienes se encuentran encarcelados.
Con esa prevención, a la vista esta sección tiene por objeto describir cuáles han sido los resultados de algunos procesos judiciales en países cuya normativa legal previamente excluía o continúa excluyendo a los reclusos del ejercicio del derecho a sufragio, y la que ha sido cuestionada por contravenir normas constitucionales o del derecho internacional de los derechos humanos. El texto de esta sección incluye pasajes que reproducen traducciones libres de las opiniones de las cortes que se mencionan. Se han omitido las citas textuales deliberadamente.
4.1. Canadá
La Corte Suprema de Canadá se ocupó de esta materia por primera vez en 1993, declarando inconstitucional una prohibición general de sufragar que afectaba a todos aquellos privados de libertad en Sauvé v Canadá No. 1 (1993). La Corte declaró que la contravención de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades no estaba justificada de acuerdo con la cláusula de limitación de derechos, sino que la legislación era demasiado inclusiva y que no cumplía con el test de proporcionalidad, particularmente el componente de la afectación mínima del derecho. Después de este revés, el Parlamento respondió promulgando una nueva legislación, esta vez afectando menos internos con la prohibición de votar. Así, la Corte volvió a conocer del asunto en Sauvé v Canadá No. 2 (2002). El tribunal analizó la constitucionalidad de la nueva disposición que negaba el derecho al voto a toda persona encarcelada cumpliendo una condena de dos años o más.
En ausencia de un problema específico que se buscara solucionar mediante la privación del sufragio, el gobierno declaró que esta medida perseguía dos grandes objetivos: en primer lugar, buscaría mejorar la responsabilidad cívica y el respeto al estado de derecho, y, en segundo lugar, proporcionaría un castigo adicional intensificando los fines generales (resocializadores y disuasivos) de la sanción penal. El Tribunal, en un fallo de extraordinaria profundidad y calidad, determinó que la disposición legal era inconstitucional porque la limitación del derecho de voto no estaba claramente justificada en una sociedad libre y democrática, como lo demanda la Carta de Derechos. Para concluir aquello, la Corte desestimó que existiera una rational connection entre los propósitos enunciados y la medida propuesta, y señaló que lejos de lograr sus objetivos, esta medida consistía en una mala pedagogía que perjudicaría el respeto de la ley. Señaló también que la medida es antidemocrática y contradictoria, y que va en contra del compromiso de Canadá con el inherente valor y dignidad de cada individuo. Adicionalmente, sostuvo que todas las funciones punitivas estarían ya cubiertas por el encarcelamiento y que no podían ser racionalmente cumplidas por la exclusión electoral.
4.2. Sudáfrica
El Tribunal Constitucional de Sudáfrica dictó sentencias en 1999 y 2004, declarando inconstitucional la práctica institucional que excluía electoralmente a los privados de libertad. En un fallo de mucha relevancia, dada la similitud del problema abordado con la realidad chilena en que muchos internos son privados de su sufragio por una política de facto, el Tribunal consideró primero la cuestión en August v Electoral Commission (1999). En este caso, la ausencia de un sistema que implementara una forma de votación para los privados de libertad fue considerada como una omisión inconstitucional. El Tribunal argumentó que el voto de cada ciudadano es una insignia de dignidad y de personalidad, además de que los reclusos retienen todos los derechos de los que no se les ha privado expresamente por el legislador. Por lo tanto, sostuvo, la Comisión Electoral habría violado la Constitución al no proteger el derecho al voto, cuya naturaleza impone obligaciones positivas sobre el poder legislativo y el ejecutivo.
Cinco años más tarde, el tema fue revisado en Minister of Home Affairs v NICRO (2004) donde una nueva legislación, que privaba del sufragio a todos los reclusos, fue considerada inconstitucional. El Tribunal siguió aquí de cerca la recientemente dictada sentencia canadiense en el caso Sauvé. La argumentación del Gobierno se basó en el inconveniente logístico y financiero que el voto de los internos supondría y en la necesidad de dar prioridad a otros ciudadanos que tampoco pueden ejercer el sufragio. El gobierno también mencionó que permitir votar a los privados de libertad sugeriría que se estaba siendo blando con el crimen. El Tribunal se negó a aceptar el argumento logístico debido a la falta de evidencia en la prestación del Gobierno. Sin embargo, argumentó que los métodos alternativos de votación existentes podrían utilizarse para dar a los reclusos la oportunidad de ejercer sus derechos sin inconvenientes. Al argumento de política criminal, el Tribunal respondió con ironía: difícilmente podría sugerirse que el gobierno tiene derecho a privar de derechos a quienes están en prisión con el fin de mejorar su imagen; tampoco con el fin de corregir un posible error del público en cuanto a la verdadera actitud del gobierno frente al crimen y los criminales.
4.3. Australia
En 2007, la High Court de Australia dictó Roach v Commonwealth (2007), declarando la Electoral and Referendum (Electoral Integrity and Other Measures) Act 2006 inconstitucional. Esta legislación había introducido una prohibición total para la participación de los privados de liberad en las elecciones por primera vez en la historia de Australia. La legislación anterior, de 2007, privaba sólo a quienes cumplían condenas de tres años o más.
Roach fue una decisión revolucionaria para los estándares australianos de control constitucional. La Corte sostuvo que la prohibición total que la legislación establecía era incompatible con la Constitución Australiana que consagra implícitamente el derecho de voto y el sufragio universal. El argumento se construyó sobre la base de la falta de una razón sustancial para una exclusión de todos los reclusos. No obstante ello, la Corte atribuyó gran importancia a la competencia del poder legislativo para limitar la composición del padrón electoral y, por lo tanto, confirmó la legislación anterior, que sólo privaba a aquellos que cumplen condenas por delitos graves. La razón que la Corte aceptó para ello fue que la delincuencia representa una forma tal de irresponsabilidad cívica que es apropiado que el Parlamento, con motivo de tal comportamiento, sume a la exclusión física implicada en el encarcelamiento una exclusión simbólica. Sin embargo, la Corte señaló que el Parlamento, al implementar tal objetivo, debía prestar atención a la naturaleza de la infracción cometida, la duración de la pena de prisión impuesta, y las circunstancias personales del delincuente. La prohibición general no satisfacía tal demanda, a diferencia de la legislación anterior que excluía del padrón electoral únicamente los sujetos condenados, como en Chile, a tres años de prisión o más.
4.4. Corte Europea de Derechos Humanos
En 2005, la Corte Europea de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso Hirst v United Kingdom No. 2 (2005), el primer caso en el que este tribunal analizó la pérdida del derecho a sufragio en detalle, dictaminando que la legislación británica violó la Convención Europea de Derechos Humanos. La disposición en cuestión de la Representation of the People Act instituía una prohibición general para el sufragio de los privados de libertad. La discusión jurídica en Hirst se centró en si la citada ley violaba los derechos humanos, específicamente los derechos que siguen a la obligación del Estado de realizar elecciones libres. Antes de ser llevado al nivel europeo, el caso Hirst fue resuelto en el nivel interno, donde la Divisional Court desestimó el recurso que pretendía la declaración de incompatibilidad de la citada ley, argumentando que las legislaciones nacionales tienen un amplio margen de apreciación para excluir reclusos del derecho a voto.
En su presentación, el Gobierno Británico sostuvo que la pérdida del derecho a sufragio contribuía a prevenir el crimen y castigar a los delincuentes. También, que con ella podía mejorarse la responsabilidad cívica y el respeto por el rule of law. Si bien la Corte considero que estas finalidades podían ser lícitas, concluyó que su concreción en la regulación británica afectaba desproporcionadamente el derecho a sufragio de los internos, dado su carácter de general, automática e indiscriminada, transformándose en una regulación incompatible con la Convención. La Corte afirmó que esta medida es general porque excluía a un gran grupo de personas de la elección, automática porque se aplicaba independientemente del tiempo de duración de la condena y de la gravedad del delito, y arbitraria ya que su impacto depende del momento en que se realicen las elecciones.
La Corte sostuvo que la ley británica violaba el derecho a sufragio debido a que no tomaba en cuenta la naturaleza de la infracción y la duración de la pena de prisión al momento de determinar la aplicación de la medida. En otras palabras, la Corte sugirió que la suspensión del derecho a sufragio no depende de nada más que el mero hecho del encarcelamiento. Afirmando esto, sin embargo, la Corte dejó abierta la posibilidad de una aplicación proporcionada de la medida, en tanto la legislación considere esos factores.
Otros dos casos dignos de mención siguieron a Hirst en la Corte Europea de Derechos Humanos. Los tres confirmaron el razonamiento central de Hirst. Ellos difieren parcialmente, sin embargo, en la formulación concreta de las exigencias demandadas por el test de proporcionalidad que la Corte usó. En Frodl v Austria (2010) la Sección Primera de la Corte analizó un cuestionamiento de la legislación austriaca que privaba de derechos a las personas encarceladas por más de un año, afirmando que era incompatible con la Convención. Según la Corte, la privación del sufragio sólo se puede preverse para un grupo limitado de sujetos que sirven largas condenas. Además, señaló que la decisión sobre la privación de derechos debe ser tomada siempre por un juez, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, y además debe existir un vínculo entre la falta cometida y cuestiones relativas a elecciones e instituciones democráticas.
Con Scoppola v Italia Nº 3 (2012) la cuestión regresó a la Gran Sala de la Corte seis años después de Hirst. Se esperaba que la solución a este caso proporcionaría una aclaración definitiva de cómo la Corte entiende las restricciones a la privación de derecho a sufragio. La sentencia afirma ser consistente con la decisión en Hirst, pero parece claramente estar diciendo que Frodl fue demasiado lejos en sus demandas. En el núcleo de su argumentación, la Corte utilizó una comparación entre el Reino Unido e Italia, argumentando que el caso italiano no está comprendido en la categoría de "general, automático e indiscriminado". Consideró tres aspectos de la legislación. En primer lugar, en el marco del sistema italiano, la privación del sufragio se aplica sólo a algunos de los privados de libertad, por lo que no es general como la prohibición del Reino Unido. En segundo lugar, considera elementos materiales, es decir, la duración de la pena privativa de libertad (delitos que resultan en una condena de tres o más años de prisión) y la naturaleza del delito cometido (términos de prisión aún menores cuando el acto implica un delito contra el Estado), lo que impacta en que no es una medida indiscriminada como la legislación del Reino Unido. En tercer lugar, dado que la aplicación de la medida depende a su vez de la duración de la pena de prisión, ésta no es automática, ya que muestra la preocupación del legislador por ajustarla a las circunstancias particulares del caso en cuestión, teniendo en cuenta factores tales como la gravedad de la falta cometida y la conducta del delincuente.
En definitiva, la Corte ha concedido gran relevancia a la participación política de los delincuentes que cumplen penas de prisión de menos de tres años, afirmando explícitamente que no se puede privar a la población penal de sus derechos electorales por la comisión de delitos menores.
4.5 ¿Cuáles con los estándares internacionales y comparados?
Que los sujetos condenados por ciertos delitos pierdan su derecho a voto es una cuestión que ha sido particularmente debatida en la experiencia comparada de los últimos años. Las decisiones políticas que consagran esta inhabilidad con un carácter absoluto han sido consistentemente cuestionadas creando una tendencia jurisprudencia transnacional en la dirección opuesta.
Mientras algunas Cortes, como la canadiense o la sudafricana, han sostenido que privar del sufragio a aquellos actualmente encarcelados es incompatible con el sistema democrático, otras más moderadas, como la australiana o la Corte Europea de Derechos Humanos, han sido de la idea de que la medida es procedente si está debidamente limitada por un conjunto de restricciones, afectando sólo a un grupo determinado de prisioneros condenados por delitos de cierta seriedad y, por tanto, no pudiendo operar de manera general para todos los reclusos. No se puede, en otras palabras, hacer depender la privación del derecho a voto solamente del hecho del encarcelamiento. Estas dos formas de abordar el asunto coinciden con dos aproximaciones diferentes del rol que cabe a las cortes en la protección del derecho a sufragio: mientras ciertas cortes demandan un compromiso con la democracia, basado en el importante rol que el derecho a sufragio juega en la formación de la voluntad democrática, otras cortes se han limitado a demandar una regulación que sea respetuosa del Estado de Derecho, formulando limitaciones a la potestad legislativa de cara a configurar el padrón electoral.
Todos estos casos pueden servir para la formulación de lo que podrían denominarse como requisitos mínimos que los principios del Estado de Derecho demandan para el establecimiento de prácticas de privación, restricción o suspensión del derecho a sufragio de los privados de libertad.
En primer lugar, la medida debe estar legalmente establecida. Esta cuestión sólo fue discutida en el caso sudafricano, pues solo en dicho país la práctica carecía de base legal. En todos los demás casos se trató de medidas establecidas activamente por la legislación y no por la omisión del legislador, como ocurre con la situación que afecta a parte importante de la población penal chilena.
En segundo lugar, la privación del derecho a sufragio debe ser considerada un efecto de la condena penal y, por tanto, no puede aplicarse anticipadamente. Hacerlo de otra manera, como sucede en Chile conforme al artículo 16 de la Constitución, vulneraría la presunción de inocencia. Este elemento no fue abiertamente discutido en ninguno de los fallos expuestos dado que ninguna de las legislaciones examinadas suponía tal medida. Sin embargo, todos los fallos examinados demandaron que la imposición de la medida no siguiera el mero hecho del encarcelamiento, sino la comisión de un delito de cierta gravedad, para lo que resulta que tanto el delito como la participación del sujeto se encuentren acreditados por un juicio condenatorio. Incluso en los Estados Unidos, el país con la etiqueta del niño malo en esta materia, esta inhabilidad afecta sólo a los sujetos en prisión, probation o parole, pero nunca a quienes están esperando una posible acusación penal.
En tercer lugar, la privación de derechos electorales no puede tener efectos permanentes. Estos deben ser limitados en el tiempo. Pueden coincidir con el tiempo de la pena privativa de libertad, pero nunca deben afectar a aquellos que han cumplido con esta. Esta demanda se contrapone con una práctica común en el derecho de los Estados Unidos en que los afectados por la privación del derecho a sufragio quedan permanentemente excluidos del padrón electoral. Si bien ninguna de las regulaciones revisadas por estos fallos establecía tal efecto permanente, las cortes formularon sus demandas de racionalización en términos de un principio de proporcionalidad, que, aplicado a una utilización desproporcionada de la privación del sufragio, sin duda habría acarreado la declaración de inconstitucionalidad o incompatibilidad de las legislaciones respectivas.
En cuarto lugar, y lo que constituye la principal preocupación de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos, estas medidas no pueden afectar a aquellos cumpliendo condenas por delitos menores. Así, esta última demanda mínima de la jurisprudencia transnacional sobre el derecho a sufragio de los privados de libertad está en armonía con la regulación constitucional y legal chilena, y no así con la práctica nacional que aplica la medida a todos los sujetos privados de libertad, cualquiera sea su situación procesal y la pena aplicable al delito al que se vinculan.
Finalmente, debe destacarse uno de los déficits más profundos que afectan a la regulación chilena cuando se la compara con los estándares fijados por los fallos analizados. Parece importante observar cómo en el derecho comparado se ha perfeccionado la distinción respecto del reconocimiento del derecho a sufragio y su relación con la garantía que debe concederse al ejercicio de dicho derecho. Si bien la cuestión del reconocimiento del sufragio a los sujetos privados de libertad ha generado un arduo debate, allí donde este derecho se ha reconocido, también se han garantizado mecanismos para ejercerlo. En el caso de Sudáfrica la autoridad administrativa denegó el ejercicio derecho a sufragio mediante una omisión, ante lo cual la Corte Constitucional resolvió que el derecho a sufragio no puede ser una fórmula vacía y que el Estado tiene el deber de garantizarlo mediante acciones positivas. Las fórmulas adoptadas para esta garantía han ido desde el sufragio por correo, mediante representante, o sufragio presencial en locales de votación especialmente instalados en los recintos penitenciarios. Respecto a la circunscripción en que dicho voto sería contabilizado, se ha tendido a mantener el domicilio que los sujetos registraban antes de su internamiento. Hasta ahora, ninguna objeción de tipo logística ha logrado pasar el escrutinio judicial. Es necesario concluir, por tanto, que la práctica chilena en la materia encierra una incoherencia entre el reconocimiento y la garantía del derecho a sufragio.
4. ¿Por qué privar a los privados de libertad de su derecho a sufragio?
Privar a una persona de su derecho a sufragio constituye, sin lugar a dudas, un problema democrático en la medida en que este derecho tiende a ser el principal signo que diferencia a los ciudadanos de los no ciudadanos. La jurisprudencia comparada no ha sido concluyente en afirmar que la privación del sufragio que afecta a los privados de libertad es inconstitucional o contraria a los derechos humanos a todo evento. La pregunta que surge, a continuación, es la de determinar cuál podría ser la justificación para la privación del sufragio ante el aparente problema democrático que esta práctica enfrenta. Hay dos líneas de razonamiento en la discusión comparada que han abordado tal tarea. La primera intenta considerarla como una forma de regulación electoral. La segunda intenta explicar la privación del sufragio como una forma de castigo penal.
3.1. Capacidad política
El primer argumento es el de la virtud cívica de los condenados a una pena aflictiva, es decir, la idea de que la privación del sufragio, al igual que la exclusión de los menores de edad, puede estar sustentada en una cierta concepción de capacidad política necesaria para participar en las elecciones como criterio para ser incluido en el padrón electoral. Desde esta perspectiva, la práctica de excluir a los privados de libertad se presenta como consecuencia de la exigencia de virtud cívica que, inspirada por la tradición republicana, se iguala a un déficit que afecta nuestro sentido de justicia. El argumento, en sus diferentes versiones, obedece más o menos la misma lógica: aquellos que han sido condenados por un delito suficientemente grave para mantenerlos en prisión por más de tres años, han demostrado con su conducta que no están equipados para respetar a las demás personas y, por tanto, aun menos pueden ser autorizados a participar en el proceso que conduce a determinar el derecho que regula nuestra vida en común.
Frente a este argumento, sin embargo, es fácil argumentar que en una democracia la capacidad para involucrarse en el proceso de producción del derecho no puede separarse sustancialmente de la capacidad para actuar sujeto al derecho. Esto es claro en el caso de los menores. Ellos están excluidos de la participación política en una forma más o menos correlativa a su falta de responsabilidad legal. En la medida que las personas privadas de libertad están sirviendo una pena justamente sobre la base de su capacidad para ser legalmente responsables, resulta extraño que ellos sean considerados incapaces para participar en la vida política.
Si el juicio que se realiza sobre ellos no es acerca de su capacidad cognitiva, sino que se relaciona con su compromiso con el bien común, el argumento tampoco resulta beneficiado. La responsabilidad, el compromiso, o la conciencia cívica, entre otros argumentos, no aparecen entre los actuales requisitos para acceder al derecho a sufragio. Si bien esos pueden haber sido considerados requisitos en el pasado, y sirvieron como argumentos para la exclusión de pobres, mujeres y analfabetos, desde la adopción de del principio de sufragio universal como ideal normativo para la conformación de nuestro padrón electoral, estos requisitos no pueden razonablemente usarse para impedir la participación electoral de un grupo particular.
3.2. Incapacitación, prevención, rehabilitación
El segundo argumento es el del castigo penal. Este es un argumento más fuerte. Resulta obvio que la privación del sufragio no se puede explicar en términos de incapacitación, rehabilitación o disuasión. Es más difícil rechazar la justificación retributiva, pero cuando uno se vuelve hacia el simbolismo penal aparece con claridad que la pérdida del sufragio es parte de un ritual de degradación de quienes son condenados por cierta clase delitos.
En primer lugar, el potencial de incapacitación de esta práctica es probablemente muy débil, teniendo poco impacto en la prevención de nuevos delitos. Su potencial para producir incapacitación general (la capacidad para prevenir cualquier tipo de delitos) es relativamente estrecha porque no puede prevenir la comisión de otros delitos aparte de las ofensas electorales, no como, por ejemplo, la privación de libertad, que tiene alto potencial de incapacitación. Por otro lado, es difícil juzgar su aspecto preventivo respecto a delitos electorales. Podría tener el efecto de prevenir fraudes electorales dentro de la cárcel. Sin embargo, ningún estudio empírico ni el sentido común revelan que los prisioneros tengan más o menos probabilidades de cometer fraude electoral u otros delitos electorales que el resto de la ciudadanía. Aquellos que cometen fraudes electorales no son usualmente condenados por otros tipos de delitos. Por ejemplo, alguien condenado al tráfico de drogas no tiene muchas probabilidades de ser condenado por un ilícito electoral. El costo de mantener distanciados a los condenados por delitos electorales de las urnas es muy alto si sólo se consigue a través de la exclusión de todos los reos.
El potencial disuasivo de la privación del sufragio, como una segunda perspectiva de análisis, depende de cuanta importancia dan los condenados al derecho a voto, de manera que son disuadidos de cometer delitos por el miedo a perder su posibilidad de participar en las elecciones. Esta función disuasiva es difícil de probar. La base de la lógica disuasiva descansa sobre la suposición de que es posible motivar prospectivamente la conducta de una persona. Aparte de los problemas empíricos generales que complican la exploración de la disuasión en general, es difícil imaginar un caso en que un potencial condenado es disuadido de cometer un crimen basado en el castigo adicional de la pérdida del voto. Sería más prometedor pensar que, como un agente racional, la persona ya ha sido disuadida por el temor a una medida punitiva mucho más severa como la privación de libertad. En los Estados Unidos, esta posición está apoyada por estudios empíricos que confirman las premisas de escepticismo en lo que concierne la disuasión. Primero, los trabajos han confirmado la ignorancia pública y ampliamente extendida en relación a la existencia de la privación del sufragio. Segundo, han demostrado que muchos condenados no son disuadidos de cometer crímenes por el castigo de privación de libertad, sino que usualmente son más influenciados por factores situacionales. Tercero, a un nivel personal, los condenados tienden a valorar otras cosas por sobre los derechos políticos que podrían llegar a perder.
La otra función del castigo, orientado a la protección social, es la rehabilitación o reinserción. Como medida de rehabilitación o reinserción social, privar del sufragio podría jugar un rol importante para transformar a los condenados en ciudadanos que respeten las leyes. Por ejemplo, mediante la devolución del derecho a voto se podría premiar la buena conducta de los condenados, promoviendo la "reinserción y destacando los derechos y responsabilidades de la ciudadanía." Sin embargo, también se puede argüir que esta práctica es incompatible con el compromiso resocializador del castigo penal. La estigmatización y degradación que conlleva no puede contribuir a este propósito. La evidencia empírica también apunta en aquella dirección. En contraste, estrategias de rehabilitación que sean inclusivas y participativas pueden generar la deseada conciencia respecto a la importancia de la participación política, respeto a la ley y al valor de la vida en comunidad. Dejar que los privados de libertad voten podría contribuir a la construcción de un sentimiento de pertenencia a la comunidad e incluso contribuir a la transformación de 'identidades criminales'. Yendo más lejos, desde el punto de vista de un ideal de rehabilitación, sería más razonable estimular a los condenados a participar en las elecciones, e incluso imponerles el voto obligatorio, en lugar de excluirlos del mismo. Esto podría significar un método más efectivo y coherente para desafiar conductas e identidades desviadas.
3.3. Retribución y degradación
Descartadas explicaciones punitivas vinculadas a la intervención social uno puede buscar explicaciones que funcionan en el nivel normativo. Por un lado, se ha afirmado que la privación del sufragio tiene el potencial para expresar un repudio que simbólicamente no puede expresar la privación de libertad. En un marco retributivo, la privación del sufragio operaría de las siguientes formas: 1) reafirmando el valor del resultado de un proceso democrático que los condenados han infringido; 2) expresando la importancia del ejercicio de los derechos democráticos que han sido suspendidos; 3) expresando repudio hacia aquellos que han denigrado el proceso democrático o alguno de sus principios fundamentales.
Por otro lado, sin embargo, entender a esta práctica como mensaje democrático, es contradictorio. Si una teoría expresiva del castigo se proclama democrática, el derecho a sufragio de los condenados, esto es, su inclusión en lugar de su exclusión, es una reafirmación de los valores democráticos mucho más racional. Un mensaje democráticamente inclusivo sería mucho más entendible, tanto por el condenado como por la comunidad en general. Es un símbolo de rechazo, no de reconciliación; un símbolo de indiferencia, en lugar de comunidad; un símbolo de dominación en lugar de igualdad. De acuerdo a un entendimiento más democráticamente intuitivo de retribucionismo expresivo, la señal de inclusión de los condenados dentro de la comunidad política se lleva a cabo manteniendo sus derechos políticos durante el lapso que dure su privación de libertad. Así, se alcanza la inclusión política simbólica a través de inclusión política, no a través de exclusión política.
Despojar del derecho a sufragio es una política criminal inadecuada porque no cumple roles expresivos democráticos y no disuade, ni incapacita ni rehabilita. Tal vez su único uso sea el de un castigo meramente retributivo que no tiene ventajas sobre otras formas de castigo como, por ejemplo, la privación de libertad. Sin embargo, el hecho de que la privación del sufragio sea un mal símbolo democrático, es relevante más allá de su desempeño punitivo en particular. No sólo porque produce el efecto de degradar, excluir y estigmatizar a los condenados, sino porque daña la legitimidad de la imposición de un castigo que se dice ser democrático.
Al fracasar en el intento de constituir una forma simbólicamente inclusiva de castigo, se entra en conflicto con la premisa de imposición de castigos en sociedades democráticas. La ausencia de dichas condiciones no sólo excluye la posibilidad de un castigo democrático, sino también nos conduce a concebir el encarcelamiento como una forma de gestión de riesgos y la privación del sufragio como una forma de degradación simbólica. Así, esta práctica puede ser vista, funcionalmente, como una reafirmación del compromiso con ciertos valores presentes en la comunidad, ayudando a fortalecer la identidad de la comunidad política, entendida como la brecha existente entre los ciudadanos y los criminales. La privación del sufragio termina en un nivel simbólico la tarea de exclusión total que la prisión consolidada en un nivel formal y que numerosas formas de exclusión social en la sociedad capitalista posibilitan desde el nacimiento en las capas subalternas.
5. Razones para incluir a los privados de libertad en las elecciones
A estas alturas varias de las razones para incluir a los privados de libertad en el padrón electoral pueden resultar bastante claras. La inclusión electoral de los privados de libertad podría servir como una medida que facilite su reinserción social. También podría servir para cambiar el mensaje que es entregado por nuestro sistema penal, permitiendo mayor legitimidad democrática y más respeto a los derechos de los privados de libertad. Además de estos aspectos, pueden mencionarse dos que tienen gran relevancia.
En primer lugar, la inclusión electoral de los privados de libertad permitiría a Chile cumplir con estándares internacionales de reconocimiento y garantía del derecho a sufragio. Esos estándares están concentrados en la satisfacción de ciertos requisitos para considerar que una regulación se adecúa al Estado de Derecho. Sin embargo, el fortalecimiento de la dimensión inclusiva de nuestra democracia también está en juego en esta medida. En la medida que el sufragio es un derecho fundamental para el funcionamiento de la democracia, su restricción debe obedecer a las más serias consideraciones y su necesidad debe estar rigurosamente argumentada. Nada de eso es el caso cuando los afectados por la exclusión electoral son los privados de libertad. Esta situación no es, sin embargo, extraña. En la medida que los privados de libertad son una minoría sumamente impopular, los actores políticos no tienen incentivos a mostrarse particularmente amables con ellos.
En segundo lugar, su inclusión electoral empoderaría a los privados de libertad de una forma en que tendrían más y mejores oportunidades para que su voz sea oída cuando el debate público aborde cuestiones que los atañen como grupo específico. Es importante que los privados de libertad tengan derecho a participar en las decisiones generales que atañen a toda la comunidad, pero a su vez, en la medida que su situación es una en que su vida se ve sometida de una forma extrema al control por parte de la administración del Estado, nadie está en una posición mejor para identificar los problemas que afectan a la institución carcelaria. Ello evidentemente no quiere decir que una prisión democrática sea una en que los internos puedan decidir acerca de sus propias condiciones de reclusión, pero sí implica la necesidad de que ellos sean oídos por quienes pueden tomar esas decisiones. Nada posibilita de mejor manera que los intereses de las personas sean oídos y satisfechos que la posibilidad de hacer valer su voz en la esfera pública y su voz en la elección de quienes tomarán las decisiones por ellos.
6. Cuestiones prácticas: ¿cómo votarían los privados de libertad?
En esta sección se abordan algunas de las cuestiones sobre cómo debieran resolverse algunos problemas operativos relacionados con el traslado de los privados de libertad a los lugares de votación, o derechamente respecto a la apertura de mesas de votación dentro de los recintos penales.
La primera complicación a la que una medida de este tipo se enfrenta es al prejuicio de que ésta será una medida dificultosa en términos logísticos, financieros y administrativos. Crear un mecanismo para votar desde la cárcel implica un costo económico que debe ser asumido por el gobierno y que plantea la pregunta de por qué la comunidad debe asumir este costo adicional. Sin embargo, este argumento no resulta convincente si se acepta que el derecho al voto es un derecho fundamental y, en principio, los privados de liberad tienen derecho a él. Este argumento no se sostiene: un gobierno siempre podría ahorrar dinero, por ejemplo, al no celebrar elecciones.
Sin embargo, esta cuestión no puede reducirse meramente a una perspectiva económica. Permitir a los privados de libertad votar podría provocar una serie de inconvenientes logísticos. En primer lugar, se requiere una decisión sobre si permitirles votar por correo, o localizar una urna dentro de la prisión, por ejemplo. La opción de trasladar a los privados de libertad desde la prisión a un lugar de votación fuera de esta no es una solución utilizada en el derecho comparado. En segundo lugar, sería necesario ampliar el sistema de registro, cuando sea necesario, para ponerlo a disposición de los privados de libertad. En tercer lugar, sería necesario decidir dónde se van a contar los votos de la población carcelaria. Por último, deben considerarse aspectos de la seguridad de la prisión. La complejidad involucrada en un programa para responder adecuadamente estas preguntas, se ha dicho, podría amenazar la integridad electoral. La verdad es que no existe evidencia que respalde este temor.
Todas estas preocupaciones pueden ser fácilmente respondidas una vez que, como cuestión de principio, el voto sea concedido a los privados de libertad. Las complicaciones logísticas no son razones que por sí mismas justifiquen negar a los prisioneros el derecho a votar. Al mismo tiempo, existe evidencia de que las elecciones son llevadas a cabo dentro de las cárceles sin incidentes en numerosas jurisdicciones. En primer lugar, tanto la instalación de una urna dentro de la cárcel como la votación por correo se utilizan en aquellos países que permiten a los reclusos votar. Ello sucede sin costo alguno por la integridad electoral. Si bien la votación dentro de la cárcel "aumenta la probabilidad de participación de los electores y permite que los privados de libertad se sientan más parte del proceso electoral", votar por correo o por delegación permite una mayor flexibilidad en la decisión sobre dónde se van a contar los votos de los internos. En segundo lugar, los sistemas de registro, cuando sea necesario, serían más sencillos en el contexto de la prisión, con un público cautivo. Tercero, tanto la localidad donde la prisión se encuentra emplazada como una residencia anterior del privado de libertad se han utilizado como residencias para determinar dónde deben ser inscritos los prisioneros. En Sudáfrica, por ejemplo, los privados de libertad votan en la circunscripción donde se encuentra la prisión, mientras que en Canadá e Irlanda los prisioneros votan en la localidad de su residencia anterior, residencia familiar o en casos calificados su lugar de cumplimiento de pena privativa de libertad. Por último, en lo que respecta a la seguridad de la prisión, una encuesta preguntó a las autoridades penitenciarias en países con votación en prisión sobre amenazas de seguridad en el contexto de las elecciones. Ellos respondieron que "no habían experimentado un solo caso en el cual la disciplina penitenciaria fue interrumpida por el proceso electoral". En suma, la votación desde la cárcel es relativamente barata y fácil de administrar. Esto coincide con la positiva actitud que ha adoptado Gendarmería de Chile en las instancias en que han sido consultados respecto a su posición en relación a la posibilidad de implementar el sufragio de los privados de libertad.
7. Reformas legales requeridas
En este breve trabajo, se ha intentado presentar algunas ideas que podrían impactar en la reflexión nacional sobre la práctica de privar a los reclusos de su derecho a sufragio. Se ha expuesto la precariedad de la realidad nacional al respecto y se ha presentado una breve síntesis de lo que fue un intento fallido de solucionar una situación desoladora que afecta a miles de sujetos vulnerables. Mediante la exposición de algunas resoluciones judiciales comparadas e internacionales se ilustró la brecha que existe, por un lado, entre nuestra legislación y la forma en que los órganos del Estado han actuado y, por otro, la transformación que otras jurisdicciones que también excluían a los privados de libertad han experimentado producto de los altos estándares de escrutinio que se han impuesto por el discurso del respeto de los derechos humanos en esta materia. En definitiva, todos los racionamientos precedentes apuntan a que, dada la distancia entre los estándares impuestos internacionalmente y la práctica chilena, ésta última requiere un ajuste en una dirección fijada por la primera. Por un lado, mediante el reconocimiento de que los privados de libertad también son sujetos de derechos y deben ser tratados conforme a los estándares que un Estado de Derecho asegura a todos sus habitantes. En este sentido conceder el voto a todos aquellos privados de facto de su derecho a sufragio, no es hacer ningún favor a los delincuentes, sino que simplemente es respetar nuestra Constitución. Por otro lado, debe admitirse la gran importancia democrática del derecho a voto y las implicancias simbólicas que la pérdida de la ciudadanía tiene para un grupo que ya sufre las consecuencias de la exclusión social en un plano físico. Esto necesariamente debe dirigir nuestra práctica electoral hacía la completa inclusión de los privados de libertad, fundamentalmente dado que resulta democráticamente problemático el castigar penalmente a alguien sin concederle una voz para participar en la decisión sobre qué conducta será sancionada y qué pena será aplicada.
Para finalizar y en sintonía con las conclusiones recién formuladas, se formulan dos series de propuestas, que permitirán que Chile cumpla con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, al mismo endosando estándares democráticos a la altura de los países desarrollados.
La primera serie dice relación con el cumplimiento de los estándares mínimos para un Estado de Derecho mencionados en la sección anterior. Con este propósito, se sugiere: (1) Implementar un sistema de votación que permita a aquellas personas privadas de libertad ejercer el derecho constitucional del cual son titulares; (2) Eliminar la suspensión del derecho a sufragio para aquellos acusados penalmente de la Constitución Política (art. 16) por infringir estándares internacionales de derechos humanos relativos al principio de presunción de inocencia; (3) Aprobar una ley que establezca la forma de recuperar la ciudadanía (art. 17 inc. 2º CPol) y que regularice, de esta manera, el procedimiento que se lleva a cabo ante el Servel; (4) Reformar el Código Penal de manera de hacer coherente la legislación penal y las disposiciones constitucionales en esta materia. En particular, se propone eliminar la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de derechos políticos.
La segunda serie de propuestas dice relación con el compromiso de todos los órganos del Estado con el artículo 4 de la Constitución Política, que señala que Chile es una República Democrática, y con el compromiso más general con la democracia que la comunidad nacional debería tener. Así, se propone: (5) Eliminar toda norma constitucional relativa a la pérdida o suspensión de la ciudadanía de aquellos sujetos perseguidos o condenados criminalmente. La Constitución tiene el rol de definir los principios y normas que determinan ciertos consensos sobre la vida de una comunidad política. Entre esos consensos no debe encontrarse la exclusión de cierto sector de la comunidad; (6) Eliminar del ordenamiento jurídico la pérdida o suspensión del ejercicio del derecho a sufragio; (7) Limitar para casos calificados, tras una discusión especialmente informada y tras la identificación clara de los fines de la medida, la suspensión del derecho a postular a cargos de elección popular.
Bibliografía
Barrientos, I. (2011) "Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal. Vulneración constitucional de la presunción de inocencia", en EstudiosConstitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 249 - 328
Beckman, L. (2013). "Global diffusion and the role of courts in shaping the human right to vote", enBrysk, A. (ed) Globalization of Law and Human Rights: From Norms to Fulfillment. London: Routledge.
Bennett, C. (2014). "Penal Disenfranchisement", en Criminal Law and Philosophy 10(3):1-15.
Bowers, M. y R. Preuhs (2009). "Collateral consequences of a collateral penalty: the negative effect of felon disenfranchisement laws on the political participation of nonfelons", enSocial Science Quarterly 90(3):722-743.
Clegg, R. (2002). "Who should vote?", enTexas Review of Law and Politics 6:159-178.
Demleitner, N. (2009). "U. S. felon disenfranchisement: parting ways with Western Europe", enEwald A. and B. Rottinghaus (eds) Criminal disenfranchisement in an international perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 79-108.
Duff, R. A. (2005). "Introduction: crime and citizenship", en Journal of Applied Philosophy 22(3):211-216.
Ewald, A. (2002). "Civil Death: The Ideological Paradox of Criminal Disenfranchisement Law in the United States", enWisconsin Law Review 5:1045-1137.
Ispahani, L. (2009). "Voting rights and human rights: a comparative analysis of criminal disenfranchisement laws", enEwald, A. and B. Rottinghaus (eds) Criminal disenfranchisement in an international perspective. New York: CUP, 25-58.
Itzkowitz, H. y L. Oldak (1973) "Note: Restoring the ex-offender's right to vote: background and developments", enAmerical Criminal Law Review 11:721-770.
Joint Committee on Draft Voting Eligibility (Prisoners) Bill, Report (2013, HL 103, HC 924). Available online: http://www.publications.parliament.uk/pa/jt201314/jtselect/jtdraftvoting/103/103.pdf [23.05.2014].
Manza, J. yUggen, C. (2006). Locked out: Felon disenfranchisement and American democracy. New York: OUP.
Marshall, P. (2010) "La pena y la ciudadanía: problemas constitucionales", en Kazor, C. and C. Salas (editors) EstudiosConstitucionales. Santiago: Librotecnia, pp. 249-70.
Marshall, P. (2008) "La ciudadanía en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Marshall, P. (editor) JurisprudenciaConstitucionalDestacada. AnálisisCrítico. Santiago: LegalPublishing, pp. 273-85.
Marshall, P. (2013) "La persecución penal como exclusión política", en Muñoz, F. (editor) Derecho, Igualdad e Inclusión. Santiago, LOM Editores, pp. 69-91
Marshall, P. (2016) "Constitucionalismos jurídico y político frente a la exclusión electoral", en Anuario de FilosofíaJurídica y Social 31: 139-158.
Marshall, P. (2016) "Disenfranchisement and political capacity", en Griffiths, A., Mustasaari, S., & Mäki-Petajä-Leinonen, A. (Eds.) Subjectivity, Citizenship and Belonging in Law: Identities and Intersections. Routledge.
Note (1989). "The Disenfranchisement of ex-felons: citizenship, criminality, and 'the purity of the ballot box'", enHarvard Law Review 102:1300-1317.
Parkes, D. (2003). "Ballot Boxes Behind Bars: Toward the Repeal of Prisoner Disenfranchisement Laws", enTemple Political & Civil Rights Law Review 13:71-111.
Reiman, J. (2005). "Liberal and republican arguments against the disenfranchisement of felons", enCriminal Justice Ethics winter/spring 2005:3-18.
Rottinghaus, B. y G. Baldwin (2007). "Voting behind bars: explaining variations in international enfranchisement practices", enElectoral Studies 26:688-98.
Sigler, M. (2013). "Defensible disenfranchisement", enIowa Law Review (forthcoming). Available online at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2252958
Stippel, J. (2006). Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile. Santiago: LOM.
Ziegler, R. (2011). "Legal outlier, again? U. S. felon suffrage: comparative and international human rights perspectives", enBoston University International Law Journal 29: 197-266.
Wacquant, L. (2009). Punishing the poor: The neoliberal government of social insecurity. Duke University Press.
Sentencias judiciales extranjeras
August and Another v Electoral Commission and Others (CCT8/99) [1999] ZACC 3 (01.04.1999, South African Constitutional Court). Disponible online: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1999/3.html
Frodl v Austria [2010] ECHR 508. (08/04/2010, First Section of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-98132
Hirst v The United Kingdom (No. 2) [2005] ECHR 681. (06.10.2005, Gran Chamber of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-70442
Minister of Home Affairs v National Institute for Crime Prevention and the Re-Integration of Offenders (NICRO) and Others (CCT 03/04) [2004] ZACC 10 (03.03.2004, South African Constitutional Court). Disponible online: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/10.html
Roach v Commonwealth [2007] HCA 43 (26/09/2007, High Court of Australia). Disponible online: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2007/43.html
Sauvé v Canada (Attorney General), [1993] 2, S.C.R. 438 (53) (Sauvé No. 1) (27.05.1993, Supreme Court of Canada). Disponible online: http://scc.lexum.org/en/1993/1993scr2-438/1993scr2-438.pdf
Sauvé v Canada (Chief Electoral Officer), [2002] 3 S.C.R 519 (Sauvé No. 2) (31.10.2002, Supreme Court of Canada). Disponible online: http://scc.lexum.org/en/2002/2002scc68/2002scc68.html
Scoppola v Italy (No. 3) [2012] ECHR 868. (22.05.2012, Gran Chamber of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-111044
Sentencias judiciales nacionales
Marelic Rokov Branislav Ljubomir con Gendarmería de Chile. Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de protección rol 109602-2016.
Instituto Nacional de Derechos Humanos, Servicio Electoral y otros. Corte de Apelaciones de Valparaíso, recurso de protección rol 6970-2016.
INDH con Cabrera. Corte de Apelaciones de Valdivia, recurso de protección rol 933-2016.
Instituto Nacional de Derechos Humanos Representante David Bahamondes Gonzáles; Bárbara Inés Oyarzo Tobar; Carlos Manuel Valdes Cortes contra Servicio Electoral y Gendarmería de Chile. Corte de Apelaciones de Arica, recurso de protección rol 662-2016.
Recurso de protección Instituto Nacional de Derechos Humanos con Servicio Electoral IX Región y otros. Corte de Apelaciones de Temuco, recurso de protección rol 6143-2016.
Jefa Regional del Instituto Nacional de Derechos Humanos con Servicio Electoral II Reg. y Gendarmería de Chile. Corte de Apelaciones de Antofagasta, recurso de protección rol 3625-2016.
Carolina Chang Rojas en Rep. de Instituto Nacional de Derechos Humanos contra Servicio Electoral Región del Biobío y Gendarmería de Chile. Corte de Apelaciones de Concepción, recurso de protección rol 19812-2016.
