Flexibilización del derecho a la consulta previa

Flexibilizacion del derecho a Ia consulta previa Flavio Adolfo REATEGUI APAZA*

INTRODUCCION

Diversas organizaciones indigenas estan tomando acciones legales' con la finalidad de dejar sin efecto contratos y concesiones autorizados por el Ministerio de Energia y Minas y Perupetro con anterioridad a la expedicion de la Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indigenas u originarios, reconocido en el Convenio N° 169 de la Organizacion Internacional del Trabajo (01T)2. Previamente, las respectivas instancias administrativas habian rechazado tales pretensiones invocando la segunda disposicion complementaria final de la citada ley, en Ia cual se precise) que esta "[no] modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia". En tal sentido, las siguientes reflexiones tienen por finalidad esbozar una respuesta que nos ayude a determinar si el derecho a la consulta previa resulta exigible con relacion a aquellas medidas que fueron tomadas con anterioridad a la Ley de Consulta Previa. I. .DESDE QUE MOMENTO ES EXIGIBLE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN NUESTRO PAIS?

El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en su sentencia recaida en el Exp. N° 000252009-PUTC dejo sentado el momento a partir del cual el Convenio N° 169 resultaba exigible: "La exigibilidad del derecho a la consulta esta vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento juridico del Convenio N° 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucion Legislativa

La Ley de Consulta Previa entre) en vigencia a fines de 2011 y dispuso en su segunda disposicion complementaria final que esta no tendria efectos retroactivos, esto es, no modifica o deroga las medidas legislativas o administrativas anteriores. En opinion del autor, esta norma tendria como sustento la flexibilizacion que el propio Convenio N° 169 dispone para el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de su ratificacion. Ahora, ello no implica que las comunidades nativas y pueblos indigenas quedarian desprotegidas frente a aquellos actos estatales fuera del alcance de la mencionada ley. Ello en atencion a que el deber de proteccion del Estado peruano frente a estas personas, tal como seilala el autor, no se limita a la afamada consulta previa.

N° 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a traves del dep6sito de ratificacion con fecha 2 de febrero de 1994. Y conforme a to establecido en el articulo 38. 3 del referido Convenio, este entre) en vigor doce meses despues de la fecha en que nuestro pais registr6 la ratificacion. Esto es,

Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. 1 "Awajun y wampis piden dialogo con el Estado. Lideres indigenas presentaron acci6n de amparo en contra de proyecto petrolero en el Lote 116, en la region Amazonas", publicado en Lamula.pe el 14/08/2014, ver . Asimismo, "Extraccion en Lote 156 no sera vista en consulta previa. Viceministra de Interculturalidad, Patricia Balbuena, seiiala que contrato de concesion se °tory> antes de la norma, la cual no es retroactiva", publicado en La RepUblica. pe el 21 de febrero de 2014, ver . 2 Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de setiembre de 2011. Su cuarta disposicion complementaria final seilale que entraba en vigencia a los noventa dias de su publicaciOn en el diario oficial El Peruano.

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D OCTRINA desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio N° 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento [fundamento 23]3 a". Cabe agregar que, anteriormente, en la sentencia recaida en el Exp. N° 00022-2009-PI/TC, el TC se habia pronunciado sobre la falta de reglamentacion o desarrollo legal del citado convenio: "( ...) a la fecha han transcurrido más de 15 afios de su entrada en vigencia, tiempo suficiente para su regulation, lo que no ocurrio por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentacion no hace sino poner en evidencia una omision por parte del Estado (...)" [fundamento 11]. Asimismo, se sostuvo que no era un argumento constitucionalmente valid° excusar la aplicacion de derechos fundamentales por la ausencia de su desarrollo legal o infralegal, toda vez que "ello seria dejar en manos de Ia discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, position que rifle con el Estado

Constitucional de Derecho en el que la Constitution vincula a toda la sociedad, incluyendo a los organos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programatica o aplicativa no tiene mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omision normativa se deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad (...)" [fundamento 12]5. Asi, despues de 15 arios de vigencia del Convenio N° 169, se vino a expedir la citada Ley de Consulta Previa, en cuya segunda disposicion complementaria final se establecio, como ya se ha expresado, que no "modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia". Es decir, no obstante la vigencia del citado tratado desde el alio 1995, el legislador consider6 limitar los alcances del derecho a la consulta previa, validando y manteniendo aquellos actos normativos y administrativos

que, pudiendo afectar derechos indigenas, se adoptaron sin consulta previa. La primera interrogante que nos surge es si una disposicion de tal tipo, resulta valida en el marco del Convenio N° 169. Pensamos que si, por las siguientes razones. 11. EL PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD DEL CONVENIO N° 169, UNA EXIGENCIA DE PONDERACION DE DERECHOS

En el articulo 34 del Convenio N° 169 se ha establecido que: "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberan determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pais". Sobre esta disposiciOn, se ha explicado lo siguiente: "El proceso de aplicacion es imico en cada pais, pues debe ajustarse a circunstancias sociales, culturales, geograficas, econ6micas e histOricas especificas. Por lo tanto, el Convenio ofrece flexibilidad al disponer que la naturaleza y el alcance de las medidas de aplicacion deberan determinarse teniendo

3 PosiciOn que fue reiterada, por ejemplo, en Ia Sentencia N° 0024-2009-P1/TC: "(...) el Convenio N° 169 entre( en vigencia en el alio 1995 y desde ese momento forma parte del ordenamiento juridic° nacional y su cumplimiento es obligatorio (...)" [fundamento 13]. 4 De tal modo, se corrigio Ia Resolution aclaratoria N° 06316-2008-PA/TC, de fecha 24 de agosto de 2010, en Ia cual se sostuvo que el derecho a la consulta previa era exigible a partir de Ia publication de la Sentencia Exp. N° 0022-2009-P1/TC: 7. Que si bien este Tribunal explico que el Convenio N° 169 (...) [es] aplicable desde 1995, es cierto que su vigencia social ha sido sumamente limitada. Por el contrario, en terminos de validez, este Tribunal ha resaltado y consolidado dicha calidad respecto del Convenio N° 169. No obstante, y de otro lado, en terminos de eficacia, la normative del tratado —el Convenio N° 169— ha sido dificultosa precisamente debido a la omision de desarrollo normativo apropiado, lo que como se ha anotad[o] genero inseguridad juridica (...). Las consecuencias de tal omision y de tal inseguridad han generado un contexto complejo para la envision de una normative que desarrolle y que pacifique la actual coyuntura. Asi, si bien el Convenio N° 169, se encuentra vigente en nuestro pais desde 1995, este no ha sido materia de regulation por parte del Congreso o del Ejecutivo de manera tal que su tutela pueda ser solicitada de manera sencilla. A su vez, al no haberse implementado tal derecho se ha generado una situation de inseguridad que afecta no solo a los pueblos indigenas sino a aquellas personas que han desarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente lievar a cabo el proceso de consulta. 8. Que [en] Ia STC Exp. N° 00022-2009-P1/TC, el Tribunal desarroll6 los principios generales minimos del derecho de consulta. Por consiguiente, el hito marcado por el Tribunal debe ser tornado como una pauta que permita, de ahi en adelante, Ia plena eficacia del derecho de consulta. Asi, en virtud de la funci6n ordenadora y pacificadora del Tribunal Constitucional es que debe establecerse que la obligatoriedad del derecho de consulta debe considerarse como vinculante desde la publication en la pagina web, tornando en consideration los principios desarrollados en la referida sentencia. 5 El TC concluyo el fundamento citado expresando el siguiente argumento: ( ...) Más aim, en el caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los articulos 26 y 27 de Ia Convention de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: "Todo tratado en vigor obliea a las panes v debe ser cumplido por ellas de buena fe". Mientras que el segundo indica que: "Una parte no podra invocar las disposiciones de su derecho interne( como justification del incumplimiento de un tratado". Si bien en este caso no se este justificando el incumplimiento del Convenio N° 169 a partir de una disposiciOn de derecho intemo, se pretende justificarlo con base en una omision, situation que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del articulo 27 de la convention mencionada.

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FLEXIBILIZACION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA en cuenta las condiciones propias de cada pais'. En la misma linea, se ha sostenido que: "Existe una enorme diversidad en cuanto a los pueblos indigenas y a la situation general de los paises que han ratificado el Convenio N° 169, por ejemplo, en lo que concierne al porcentaje de poblacion indigena, caracteristicas geograficas y la situacion de desarrollo general de los paises en cuestion. Asimismo, el Convenio especifica la necesidad de consultar a los pueblos indigenas interesados para desarrollar las medidas de implementacion, sew:in sus propias prioridades para el desarrollo. Por lo tanto, no resulta posible aplicar un enfoque uniforme para implementar el Convenio; el proceso debe estar cuidadosamente disefiado y desarrollado por los gobiernos y los pueblos indigenas interesados y debe adaptarse a las circunstancias particulares"7. El principio de flexibilidad8 comentado nos permite afirmar que la adopci6n de las medidas internas o domesticas que se requiriesen para el cumplimiento de los

diversos derechos tambien podriamos contenidos en el Conagregar aquellos capeincipio de flexibivenio N° 169 no sesos de proyectos aulidad permite que el Es- torizados en el interia una cuestion inmediata, el proceso tado efectCie un 'ajuste' rregno o espacio de de implementacion entre sus obligaciones tiempo anterior a la de tales medidas de- asumidas por Ia ratifica- expedici6n de la Ley mandarla un tiempo: de Consulta Previa, por ejemplo, para de- cion del Convenio N° 169 justificados en razoterminar la mejor for- y las 'condiciones pro- nes de mercado, de ma de identification pias' del pais. oportunidad o en un de los pueblos indialto interes general. genas, para discutir Asi, el principio de flexibilidad las leyes de desarrollo y actos norpermite que el Estado efecthe un mativos que se considerasen necesa"ajuste" entre sus obligaciones rios expedir, como en el caso de la asumidas por la ratificacion del Ley de Consulta Previa, etc.; y, adeConvenio N° 169 y las "condiciomás, teniendose en cuenta las connes propias" del pais, entre los dediciones propias del pais, como lo rechos de los pueblos indigenas y serian las situaciones de hecho y julos otros derechos fundamentales ridicas preexistentes. Por ejemplo, y legales que se veran compromeen materia de aprovechamiento de tidos en el cumplimiento del citalos recursos naturales que se encuendo Convenio, lo cual determinard tran en territorios indigenas, por un la "naturaleza y el alcance" de las principio de seguridad juridica no medidas que se adopten. Y es que se podria desconocer sin más o arsi bien los derechos fundamentales bitrariamente las medidas legales o de los pueblos indigenas no podrian administrativas adoptadas con anteser considerados absolutos ya que, rioridad a la ratificacion del Convecomo cualquier otro derecho fundanio N° 169, que hayan generado demental, pueden ser objeto de limirechos a favor de otros sujetos, como taciones para tutelar otros derechos concesiones ya otorgadas, eelebrafundamentales o garantizar otros cion de contratos de exploration bienes constitucionales9; tambien y autorizaciones de explotacion; y

"

6 DEPARTAMENTO DE NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO. Comprender el Convenio sobre pueblos indigenas y tribales, 1989 (num. 169) - Manual para los mandantes tripartitos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2013, p. 7. 7 ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los pueblos indigenas y tribales en la prdctica. Una guia sobre el convenio N° 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio N° 169 de Ia OIT (PRO 169), Departamento de Normas Intemacionales del Trabajo, Ginebra, 2009, p. 184. 8 Siguiendo a Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, la expresiOn principio juridico presenta diversos sentidos, por ejemplo, puede entenderse como norma "especialmente importante", como norma de "elevada jerarquia" o como norma "dirigida a los organos de aplicacion juridicos y que sefiala, con catheter general, corm se debe seleccionar Ia norma aplicable, interpretarla, etc.". (Ver "Sobre principios y reglas". En: Doxa. N° 10, Universidad de Alicante, Alicante, 1991, p. 104). Estimamos que tales acepciones pueden atribuirse al senalado principio de flexibilidad, pues se encuentra relacionado con el modo o Ia forma de cumplir por parte de los Estados las diversas obligaciones contenidas en el Convenio N° 169; asi, el principio de flexibilidad coadyuvara en la interpretaciOn del citado convenio en to concerniente a su aplicaciOn, de ahi su especial importancia; y su elevada jerarquia, resulta de su catheter de tratado de derechos humanos. 9 Por ejemplo, el articulo 8.2 del Convenio N° 169 prescribe que los pueblos indigenas tienen el derecho de "conservar" sus costumbres e instituciones propias, "siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema juridico nacional ni con los derechos humanos intemacionalmente reconocidos". En la misma linea, nuestra Constitution, en su articulo 149, ha establecido un limite especifico a la funciOn jurisdictional reconocida a las comunidades indigenas, at sefialar que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ambito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (...)".

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OCTRINA nos resulta claro que el desarrollo legal que se efectne sobre los alcances y limites de los derechos indigenas no puede efectuarse de cualquier forma o arbitrariamente. En tal sentido, por ejemplo, la DNUDPI en su articulo 46.2 prescribe lo siguiente: "(...) El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaration estard sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no serail discriminatorias y serail solo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demas y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democratica". La decisi6n estatal de explotar los recursos naturales tiene un fundamento constitucional directo'°, a lo que puede sumarse el hecho de que el aprovechamiento de un recurso puede encontrarse relacionado directamente con la concretization de determinados fines socioeconomicos que tambien tienen sustento constitucional" '2; pero tal decision debe realizarse respetando los limites

derivados tanto de la ConstituciOn como de los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro nacional, como lo es el Convenio N° 169. En el caso que nos ocupa, estimamos que lo dispuesto en la citada segunda disposiciOn complementaria final, en abstracto, podria encontrarse justificada en el principio de flexibilidad; es decir, en el "ajuste" efectuado por el legislador, este ha considerado que la exigencia de cumplimiento del derecho a la consulta previa respecto de determinados actos de la administraci6n, anteriores a la Ley de Consulta Previa, tenia que ceder en favor de otros derechos fundamentales e intereses con relevancia constitucional que juegan en sentido contrario. Pero lo cierto es que en nuestro pais, ese transcurso de tiempo razonable de discusion y debate sobre como regular e implementar el derecho a la consulta previa se convirtio, segan lo establecido por el propio TC, en una concreta omision inconstitucional de exclusiva responsabilidad del Estado; situation que tambien nos lleva a afirmar que la opci6n asumida por el legislador o, si se quiere, la ponderaci6n de derechos e intereses que subyace en Ia segunda disposition complementaria final de la Ley de Consulta Previa, no sena

la más arreglada conforme al Convenio N° 169. III. EL DEBER, ESTATAL DE PROTECCION DE LOS DE• RECHOS INDIGENAS, MAS ALLA DE UNA CONSULTA PREVIA

No es objeto de este trabajo discutir si lo establecido en la citada Segunda Disposition Final fue la opciOn más correcta, desde una lectura de la Constituci6n y del Convenio N° 169; pero lo que si nos parece inobjetable es que la inaplicacion del derecho a la consulta previa respecto de determinados actos no puede significar desconocer las otras obligaciones contenidas en el Convenio N° 169, sobre todo si nos encontramos frente a situaciones de afectaciOn negativa de derechos fundamentales. Y es que en la explotacion de los recursos naturales, el Estado no puede abandonar sus obligaciones de respeto, protection y garantia de la integridad cultural de los pueblos indigenas; la bnsqueda de rentas y beneficios para el pais no tiene que ser incompatible con sus aspiraciones y formas de vida", lo contrario, devendria en la postergaciOn o el desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades indigenas cada vez que se encuentren frente a este tipo de razones".

10 Recordemos que la ConstituciOn, en su articulo 66, prescribe lo siguiente: "Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Naci6n. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley organica se fijan las condiciones de su utilization y de su otorgamiento a particulares. La concesion otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal". La Constitucion en materia economica ha establecido una serie de mandatos de actuation del Estado, como el de promover "condiciones para el progreso social y economico" (articulo 23), de orientar el "desarrollo del pais" (articulo 58) y de fomentar Ia "inversion [extranjera]" (articulo 63), entre otros. 12 Como lo ha expresado HABERLE, Peter, "Avances constitucionales en Europa Oriental desde el punto de vista de la jurisprudencia y de la teoria constitucional". En: Pensamiento constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, diciembre de 1995, pp. 147 y 148, la economia es "un medio al servicio de la sociedad", el mercado "no es ni una esfera 'natural' libre del control legal y politico, ni un fin en si mismo. Existe para servir a la humanidad (espacio para Ia libertad, creation de prosperidad)". 13 Al respecto, el Convenio 169, en su articulo 2, numeral 2, prescribe que los gobiernos tomaran medidas "que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, economicos y culturales" de los pueblos indigenas, "respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones"; asimismo, tales medidas deben buscar "eliminar las diferencias socioeconemicas que puedan existir entre los miembros indigenas y los demas miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida". 14 El TC en la sentencia recaida en el Exp. N° 01535-2006-PA/TC estableci6 que tanto la economia como el mercado no son fines en si mismos. pues lo que el Estado debe buscar a traves de ellos es realizar los derechos fundamentales: - "9. (...) se debe poner en evidencia la intima vinculacion entre la economia y la democracia, por cuanto un sistema democratic° que no garantice 0 brinde condiciones minimas de bienestar a los ciudadanos no puede garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales; pero tampoco

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FLEXIBILIZACION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Con relacion at aprovechamiento de los recursos naturales existentes en tierras de comunidades indigenas, el Convenio N° 169 no solo le exige al Estado consultar a estas comunidades, ademas le impone otras obligaciones, como por ejemplo: "[Efectuar] estudios, en cooperacion con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo prey istas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberan ser considerados como criterios fundamentales para la ejecuciOn de las actividades mencionadas" [articulo 7.3]. "Tomar medidas, en cooperaci6n con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan" [articulo 7.4]. "Los pueblos interesados deberan participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades —la explotacion de los recursos existentes en sus tierras—, y percibir una indemnizaciOn equitativa

por cualquier dem que puedan sufrir como resultado de esas actividades" [articulo 15.2]". Y a tales obligaciones cabe agregar aquellas otras que se derivan de los supuestos en los que no solo se exige realizar una consulta previa, sino ademas obtener el consentimiento de la comunidad consultada, por ejemplo: "Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacion de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberan efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa" [articulo 16.2]. Entonces, con relacion a las decisiones tomadas por el Estado sin efectuar la consulta previa (y que ahora se entenderian convalidadas por la comentada segunda disposition complementaria final), si tuviesen como consecuencia la afectacion negativa de los derechos indigenas, el Estado debera tomar las medidas de garantia que correspondan, asi como velar por los derechos de las comunidades involucradas (participaciOn en beneficios, indemnizaciones, etc.). Y es que, de modo similar, la adoption de medidas de protecci6n de los derechos indigenas

resulta exigible cada vez que el Estado decide llevar a cabo una medida que consulto previamente, at margen de si esta fue aprobada (o no) por la comunidad consultada. Al respecto, el articulo 15, segundo parrafo, de la Ley de Consulta Previa prescribe que: "(...) En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indigenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo". Y en el articulo 4 de su Reglamento se ha sefialado que el contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue tiene que "(...) respetar las normas de orden p6blico asi como los derechos fundamentales y garantias establecidos en la ConstituciOn Politica del Peril y en la legislaciOn vigente. El contenido de la medida debe cumplir con la legislacion ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indigenas". El derecho a la consulta previa, conforme a lo expuesto, puede ser visto como un escudo o instrumento de proteccion respecto de los demas derechos colectivos de los pueblos indigenas o, dicho de otro modo, la

una economia —por más que sea eficiente— que desconozca los valores y principios constitucionales, y los derechos fundamentales, es compatible con un sistema democratic°, (...)"; "10. (...) [el concepto de mercado] no puede ser entendido en terminos puramente econOmicos sino tambien desde la perspectiva del Derecho Constitucional, como un espacio social y cultural en el que la dignidad de la persona humana y su defensa —en tanto fin supremo del Estado y de la sociedad (articulo 1 de la Constitution}- no solo sea declarativamente respetada sino practicamente realizada a traves del mercado"; "11. La perspectiva solamente econornica del mercado constituye una negation de la persona humana, porque la (mica relacion que cabe en un Estado social y democratic° de Derecho, es la de medio a fin, de aquel con respecto a esta. Ello es asi por cuanto "el mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del ser humano'"; y, "12. De aft( que una perspectiva constitutional de mercado no puede soslayar determinados elementos constitucionales: (I) la persona humana y su dignidad, en la medida que esta no puede ser un objeto de los poderes pnblicos y privados; (2) las libertades economicas que la (...) [Constitucion] reconoce, pero ejercidas en armonia con el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales; y (...) (4) el respeto al medio ambiente, que es tambien una concretization de la responsabilidad social de las empresas". 15 De modo similar, el articulo 32 de la Declaration de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indigenas establece lo siguiente: "2. Los Estados celebraran consultas (...) con los pueblos indigenas (...) a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacion con el desarrollo, la utilization o la explotacion de recursos minerales, hidricos ode otro tipo. 3. Los Estados proveeran mecanismos eficaces para la reparation justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptaran medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, economic°, social, cultural o espiritual".

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OCTRINA consulta tiene una funcion instrumental a los objetivos de realizacion de otros derechos indigenas más básicos'6. Siendo asi, reiteramos que, no obstante que se considere valida la comentada Segunda Disposici6n Complementaria Final, el Estado no puede sustraerse a sus otras obligaciones que le impone expresamente el Convenio N° 169. CONCLUSION

Una norma como la contenida en la Segunda Disposici6n Complementaria Final de la Ley de Consulta

Previa creemos que puede justificarse directamente a partir del principio de flexibilidad establecido en el Convenio N° 169, pero teniendo en cuenta los diversos derechos fundamentales e intereses generales con relevancia constitucional que, en concreto, se vean concernidos y puedan ser afectados. Sin embargo, el hecho de que la administraci6n haya tornado medidas que involucraban derechos indigenas sin efectuar la consulta previa —a pesar de la vigencia del Convenio N° 169—, y que ahora se considere que no pueden

ser dejadas sin efecto, no sustrae al Estado de sus deberes de protection de los derechos fundamentales de los pueblos indigenas, ni lo autoriza a incumplir sus otras obligaciones internacionales asumidas en materia de derechos indigenas. Y es que, en efecto, el Estado no puede olvidar que las personas, más que agentes del mercado, son ciudadanos, y cumplir su rol de promotor y garante de la inversion en el Sector Privado no lo excluye de su funcion de proteccion y realizacion de los derechos fundamentales. ■

16 En tal linea, por ejemplo, la Ley de Consulta Previa prescribe en su articulo 15, primer parrafo, to siguiente: "La decision final sobre la aprobaciOn de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisiOn debe estar debidamente motivada e implica una evaluaciOn de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indigenas u originarios durante el proceso de dialogo, asi como el analisis de las consecuencias que la adoption de una determinada medida tendria respecto a sus derechos colectivos reconocldos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano" (resaltado nuestro).

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