Filosofia del Derecho resumido

QPensamiento jurídico de platón.
Para esto hay que entender lo que había previo a platón.
Platón fue discípulo de Sócrates, y además tuvo disputas con los sofistas, estos incluyeron al estudio del hombre como objeto del saber filosófico, en cambio antes de los sofistas había personas que hablaban del hombre pero que no constituían escuelas. También existía la filosofía cosmológica, no tenían gran importancia el hombre pero si era un tema.
Grecia Arcaica, Grecia Clásica y Grecia Helenística.
La Grecia clásica coincide con el llamado ciclo de Pericles el gran gobernador del siglo V AC, posteriormente Alejandro Magno crea el gran imperio, funda este imperio y respeta a las culturas que allí había, sin embargo la cultura griega que era muy refinada fue aceptada. A la muerte de Alejandro se dividió su imperio entre su generales, también surgieron los reinos helenísticos. La cultura helenística fue sumamente importante incuso en aspectos de carácter religiosos (redacción de la biblia, la inmortalidad, el alma) también la famosa traducción de la biblia al griego, realizada por setenta judíos en Alejandría. A través de esta cultura helenística, llego a nosotros la cultura griega.
Hesiodo el campesino con sus dos obras importantes da un carácter mas objetivo la justicia, fundándola en los fenómenos de la naturaleza, especialmente en los días y estaciones del año. Aquí ya habla una noción clara de justicia.
Podemos concluir que lo primero que aparece en relación al hombre es la idea de justicia porque el derecho existe para que haya justicia, el derecho no es una idea parte del refinamiento de los abogado sino que es para que exista justicia, siendo este el objetivo fundamental.
En la época arcaica griega, se vivía muchos de los mitos, el hombre se regía por esto. ¿Qué son los mitos? Es una narración fabulosa que señala que indica un nexo de causalidad entre los fenómenos de la naturaleza y los misterios que atan al hombre con sus orígenes.
Orígenes de los misterios naturales.
Primitivos al mito desenvuelven lo que para nosotros es la ciencia. Explicar estos misterios y fenómenos en sus causas, con una diferencia fundamental que la ciencia para la explicación de estos lo hace a través de un método y el mito no.
El mito no es una referencia entre la verdad y la mentira, es una suerte de ropaje literarios lingüístico de carácter alegórico o metafórico que explica realidades respecto del cosmos y que responden a las interrogantes del hombre respecto de su origen y destino.
La función del mito es explicar estas cosas, los misterios del hombre y los fenómenos de la naturaleza.
Ulpiano da la definición de justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. (Buscar la foto del árbol de Porfirio)
Este árbol que fue confeccionado por un filósofo cristiano llamado Porfirio y constituye el primer mapa conceptual de la historia, este árbol sirve para establecer metafísicamente los grados con respecto de los géneros y además nos sirve para establecer la genealogía dl hombre.
¿Qué es la ciencia? Está constituida por un conjunto juicios probados o suficientemente fundamentados acerca de una determinada realidad, buscando el estudio de esta realidad en sus causas inmediatas y procediendo metódicamente.
E una ciencia podemos distinguir dos objetos:
1.- material: el objeto material de una ciencia es el sector de la realidad que estudia.
2.- formal: el objeto formal es la perspectiva, el punto de vista desde el cual se estudia su objeto material.
Esto es importante porque hay muchas ciencias que coinciden con su objeto material pero difieren en el objeto formal.
Psicología estudia el alma humana y las operaciones del hombre desde el punto de vista de su estructura.
La ética estudia la conducta humana desde la moralidad del bien y el mal.
La definición de hombre de Aristóteles en cuanto a especie y no individuo, se trata de una definición específica o esencial. La esencia es lo que es ese algo. Es compartida por todos los seres y tanto es así que nosotros cuando hablamos en nuestro lenguaje lo utilizamos, por ejemplo un bastón.
Para definir de este modo específico o esencial hay que seguir una metodología la cual consisten que es necesario.
1.- indicar el género más próximo al cual pertenece la especie que se está definiendo.
2.- a continuación señalar lo que se llama la diferencia específica, o sea aquella característica que hace diferente la especie que se está definiendo de las otras especies del género próximo.

Hans Kelsen, jurista austriaco, incluso algunos lo consideran filosofo. Sin duda alguna es el padre del positivismo jurídico contemporáneo (aquella doctrina que reconoce solo el texto de la norma como única y verdadera, la norma dictada por l legislador.) no reconoce el positivismo jurídico que se puedan plantear en los asuntos jurídicos de moral o de derecho natural aun cuando reconoce que el legislador puede estar influido por la moral, pero siempre que estos calores propios del legislador estén incluso en el texto (el texto se interpreta por sí mismo) y si hay que atender al espíritu del legislador debe hacerse en atención al análisis del texto legal.
Kelsen parte de la base que la normatividad jurídica está constituida sobre una base de una arquitectura piramidal que va de lo que él llama como la norma hipotética fundamenta, pasando por las constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, etc. Lo importante para Kelsen y que a nosotros también nos incumbe son dos tipos de criterios que se denotan en su obra respecto de la norma jurídica.
1.- el criterio de validez de una norma jurídica.
2.- el criterio de eficacia de una norma jurídica.
Todo el aparataje arquitectónico de Kelsen se envuelve en estos dos criterios.
El criterio de validez de la norma jurídica se relaciona con el nacimiento o producción de la norma, dicha norma es válida cuando se han observado los requisitos para su validez, es decir para su nacimiento. Según Kelsen toda norma para ser válida debe ser dicta en conformidad lo que se dispone una norma superior respecto de su dictación, por ejemplo una ley debe ser dictada de acuerdo a lo que dispone la constitución acerca de la dictación de las leyes para que sea válida, o un decreto respecto de lo que dispone la ley relativa al tema.
El criterio de eficacia de una norma jurídica dice relación con la efectiva imposición social de la norma. Que sea impuesta y que en la práctica sea obedecida.
No toda norma valida es necesariamente eficaz, por ejemplo la ley sobre violencia en los estadios es perfectamente válida, pero socialmente no se impone. Por otro lado toda norma eficaz no necesariamente es válida, porque para aplicar una norma tiene que existir dicha norma y el requisito de existencia lo da la validez. Esto es contradictorio porque qué pasa si el día de mañana un gobierno de facto no considera a la constitución política y dicta un DL, el cual se impone socialmente, por lo que sería válido en la práctica. La respuesta de Kelsen es que coloca en la cúspide de su pirámide la norma hipotética fundamental o sea, supone una hipótesis o una abstracción y dicha norma hipotética fundamental es la que justifica el operar de lo que se llama un constituyente originario (al dictarse la primera constitución no hay nada anterior a lo cual adaptarse, entonces deriva su validez a la norma hipotética fundamental, por ejemplo la constitución de 1925 e hizo por medio de un constituyente originario y no derivado como debiese haber sido, al igual que la de 1980. La de 2005 fue derivada, al igual que las reformas realizadas por el gobierno de Juan Antonio Ríos.
Por lo tanto el constituyente originario tiene una facultad proveniente de la norma hipotética fundamental y el derivado de la constitución anterior. Ahora bien el carácter de la norma hipotética es solo una hipótesis, no es sinónimo de ley natural (para ellos dicha ley es existente concretamente) en cambio la ley hipotética es una suposición que se hace para justificar el diseño normativo piramidal que regiría.
Lo anteriormente planteada en la práctica no fue cierto. El gobierno nacionalsocialista alemán al asumir el poder declaro un Estado de sitio, amparado por la constitución de dicho Estado de sitio en casos de agitación social. En 1934 fallece Hindenburg, Hitler convoca al Reichstag, y hace una reforma constitucional en que une los cargos de canciller y presidente y asume ambos, sacando varias facultades del parlamento que limitaban su poder. Pero la más grave de todas fue una ley aprobada por el Reichstag, esto es, las leyes de Núremberg de 1935. En estas leyes estableció una política antisemita, leyes eugenésicas, prohibición de matrimonio mixto, abortos obligatorios bajo ciertos casos o personas que con ciertas discapacidades físicas o mentales podían ser enviadas la cámara de gas si así lo decretaba la autoridad sanitaria. Esta misma ley fue la que derivo al holocausto.
El positivismo jurídico tuvo un serio traspié con la llegada de la segunda guerra mundial y el actuar del régimen nazi.
Definición de ley obviamente es legal y está dada por el artículo 1 del código civil " es una declaracion de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución manda prohíbe o permite" , Santo Tomas decía que una ordenación de la razón hacia el bien común promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Concepto de justicia que los sofistas, Sócrates y platón han dado.
La escuela de los sofistas Respecto de la justicia decían que la justicia es la ley, pero añadían que como la ley era una en Atenas y otra en Esparta y otra en Tebas hay diversas clases de justicia, no existiendo una justicia universal, al igual que la moral, todo depende de la constitución de cada polis. Dicha tesis fue muy aceptada en la epoca hasta que la contradijo Sócrates.
Por otro lado Sócrates decía que la justicia no es la ley, sino que la justicia es obrar en conformidad con la ley. Universalizada por los principios morales y la justicia, por esto que el principio de legalidad de la justicia se le debe a Sócrates. Para que haya justicia debe haber una conformidad con alguna norma, pero según Sócrates hay dos clases de leyes, las leyes de los hombres y las leyes de los dioses, esta equivaldría a la ley natural. ¿Qué preeminencia hay entre ambas leyes? Decía que depende, si existe contradicción o no en ambos tipos de leyes. Si existe dicha contradicción habrá que atenerse al contenido de la ley.
Si las leyes de los hombres contraviniendo a las leyes de los dioses prohíben lo que mandan las leyes de los dioses hay que atenerse y seguir lo que dicen las leyes de los dioses. Incluso cuando a él le prohibieron enseñar se rebeló y siguió haciéndolo, pero cuando las leyes de los hombres mandan hacer lo que las leyes de los dioses prohíben y mandan padecer además contraviniendo las leyes de los dioses, se debe obedecer la ley de los hombres.
Paralelamente en la literatura griega por ejemplo en Antígona esto se da también.
Por otro lado Platón
El hombre es cuerpo y alma. El cuerpo lo vuelve a dividir entre cabeza, pecho y vientre, el alma tiene un aspecto para cada una de las partes, para la cabeza está la mente, para el vientre el deseo y para el pecho el ánimo. Las virtudes que son las que enriquecen el alma también existen para cada una de las partes del alma, la mente es enriquecida por la sabiduría o prudencia, el ánimo se enriquece por la fortaleza y el deseo posee la virtud de la templanza.
Pero la justicia es una virtud que impera sobre las demás virtudes, siendo directriz o guía, dándoles contenido dentro del hombre mismo. En esto salen las denominadas virtudes cardinales que son las mencionadas anteriormente (justicia, fortaleza, templanza y sabiduría.)
Propiedades características de la justicia.
1.- Legalidad (Sócrates). Lo importante es lo que ocurre a nivel de polis ya que se representa de igual manera lo expuesto en el caso del hombre, habiendo cuerpo, cabeza, pecho y vientre. ¿Quiénes integran la polis? A la cabeza están los gobernantes en el pecho están los militares y en el vientre están los artesanos y comerciantes. Surgía el problema de la ciudadanía de la polis, ya que eran muy reducidos) parte familias, libres, ejercen actividades y gobiernan) no formando parte de la polis los esclavos ni mujeres ni extranjeros.
Las virtudes eran iguales a las del cuerpo para los señores militares el ánimo y fortaleza se establece como virtud, lo cual nos permite ser decididos y poder vencer dificultades (ser valientes al momento de la batalla). La templanza tiene por objeto moderar los deseos. La justicia que es la virtud general nos plantea la coordinación e las demás virtudes sociales, debiendo imperar siempre en una sociedad la justicia para que se den correctamente las otras virtudes.
Cuerpo
Alma
Virtudes
Polis
Cabeza
Mente
Sabiduría
gobernantes
Pecho
Animo
Fortaleza
Militares
Vientre
Deseo
Templanza
Artesanos y comerciantes

2.- Generalidad.
El objeto de la justicia es el derecho. Efectivamente muchas veces dar a cada uno lo suyo no es fácil.
El problema está en que el derecho se mueve dentro de la analogía. Esta está en el mundo del ser y en el mundo de la lógica, es decir, el ser en s mismo es analógico, por ejemplo dios crea las cosas de la nada y al hombre lo hace a su imagen y semejanza, participando en cierto modo en las perfecciones de dios, pero no parte de él. Por esto se deben estudiar las predicaciones las cuales son 3, univocas, equivocas y analógicas.
Predicación univoca, cuando el atributo o predicado que se atribuye o predica a dos o más sujetos el contenido y alcance de ese atributo predicado se realiza en su plenitud del mismo modo a cada uno de los sujetos, por ejemplo Pedro, Juan y Diego pertenecen a la especie humana. El predicado es la especie humana, de la misma manera estos 3 sujetos. Se tiene una tendencia a los predicaciones univocas que no resultan siempre.
Equivocidad, existen conceptos unívocos pero no equívocos, sino que hay términos equívocos. Este término ocurre el mismo se aplica a dos o más sujetos de diferente manera y no coinciden en nada respecto de la aplicación, salvo en el nombre como por ejemplo cáncer, referida a la enfermedad al cangrejo marítimo, al trópico, coinciden solo en e nombre..
Predicación analógica, es aquella en la cual un concepto o un atributo se aplica a dos o más sujetos de distinta manera, de modo que su contenido y alcance los hace coincidir en algunos aspectos y en otros no, por ejemplo predicar la pertenencia a la USS al señor González, Caroline, Armendáriz y a Cordero, los cuales pertenecen a la USS pero su pertenencia es distinta (como alumno, como secretaria, como autoridad, etc.)
La predicación analógica se puede clasificar en:
Analogía de atribución, estamos en presencia de esta cuando el concepto o predicado se atribuye a los diversos sujetos uniéndolos entre ellos. A su vez
1.- analogía de atribución extrínseca, cuando no se da lo señalado por la analogía de atribución intrínseca.
2.- analogía de atribución intrínseca, estamos en presencia de esta cuando el predicado o atributo esta ontológicamente contenido en alguno de los sujetos, en que pasa a llamarse analizado principal, y los demás pasan a relacionarse con el analogado principal por participación. El derecho es analógico con una analogía de atribución de este tipo, donde el analogado principal es el derecho como lo justo, pero ha otros también por ejemplo el derecho como pretensión, el derecho como tribunal o como conjunto normativo.
Analogía de proporcionalidad, cuando paralelamente se atribuyen conceptos o atributos a determinados sujetos sin establecer relación entre ellos, salvo la proporcionalidad, por ejemplo ocho es a cuatro lo que doce es a seis.
Santo Tomas distingue dos clases de leyes injustas, esto es aquellas que no se orientan al bien común. Entonces lo que pasa es que estas se clasifican.
1.- simplemente injustas que son aquellas que establecen discriminaciones entre las personas o cercena derechos que las personas detentan o imponen obligaciones indebidas, según Santo Tomas esta debe aplicarla el juez para evitar un mal mayor.
2.- ley inicua, es aquella que de ser aplicada a alguna persona o conjunto de personas degrada a estas o estas sustancialmente en su dignificad o derechos fundamentales, según Santo Tomas el juez no debe aplicarla.
Durante el renacimiento se desarrollo la teoría del buen salvaje, una vez descubierta América y se creía que en este continente todo era paz, armonía, felicidad y una agradable convivencia social. Esta idea se desarrollo posteriormente en el caso de William Penn, quien solicito al rey de Inglaterra el crear una sociedad así fundando Pensilvania en USA, fracasando finalmente porque la realidad era distinta, ya que en nuestro continente si había guerra, conflictos e incluso sacrificios humanos.

Sin embargo esta doctrina se asentó en el pensamiento de muchos autores, especialmente los de corriente contractualista, la cual sostiene la idea de pacto entre los hombres en sociedad y que en forma previa existió un estado de naturaleza pura. Rousseau por ejemplo, planteaba un estado paradisiaco, similar a la idea del buen salvaje.
Contractualismo, el estado actual es fruto de un pacto o contrato, anteriormente existió un estado de naturaleza pre-político.
1.- Thomas Hobbes con el leviatán.
2.- John Locke con el tratado de gobierno civil.
3.- J.J. Rousseau con el contrato social.
Contractualismo.
Su importancia radica en que hoy en día el constitucionalismo democrático se basa en el. Está basado enormemente en presunciones y en abstracciones.
Hobbes, filosofo político ingles de siglo XVI vivió en la época absolutista por lo que su doctrina justifica doctrinariamente el absolutismo, la concentración total del poder público de un monarca o rey. Su obra principal es el leviatán ¿que sostiene la filosofía de Hobbes? Sostiene la existencia primera de un estado de naturaleza pre-politico, y en dicho estado natural el hombre es libre, pero es egoísta y violento, y por medio de la violencia conquista lo que desea o necesita y mantiene lo que posee y el hombre está en guerra con todos y contra todos.
Sostiene Hobbes que esta situación no puede continuar y que se debe pasar a ese estado de naturaleza pre-político y con este objeto los hombres hacen un pacto y entreguen libertad e independencia a una instancia social denominada Leviatán para que gobierne en nombre de todos. De dicho pacto nadie puede desafiliarse es irrevocable y el leviatán gobierna y dicta las leyes si consultar a nadie, dando cuenta de sus actos solo a dios.
Por lo anterior es que se dice que Hobbes es quien doctrinariamente justifica el absolutismo y el estado se organiza por el leviatán en virtud de esta delegación dada por el pacto. Todo lo anterior se da en el plano de la nación pero en el plano internacional no se ha constituido pacto, por lo tanto las naciones viven en estado de naturaleza, donde el más fuerte domina al más débil, produciéndose guerras y conflictos porque no hay un leviatán, salvo que alguien adopte dicho papel y cargo de delegación a nivel internacional.

John Locke siglo XVII en Inglaterra, le corresponde adoptar la revolución de 1618 cuando la monarquía da lugar a una supremacía del parlamento, este autor menos pesimista que Hobbes sostiene que en el estado de naturaleza el hombre es libre, pacifico y ya en dicho estado antes de constituirse el pacto que da origen al estado, el hombre detenta cierto derechos naturales, los principales son el derecho a la vida, a la libertad, a hacienda o propiedad. El conjunto de estos tres derecho Locke los denomina como la property o libertad.
Posteriormente concluye que para garantizar la property los hombres realizan el pacto, o sea, el pacto tiene por objeto dicha garantía, no siendo incondicional como diría Hobbes, por lo tanto la instancia política el rey, tiene por misión garantizarla y si no lo realiza puede ser depuesto.
Se dice que Locke inspiro a la monarquía constitucional que hoy en día impera en el Reino Unido, plantea también una teoría de separación de los poderes en el legislativo, ejecutivo y federativo, este último tiene por ejemplo la sujeción a los tratados internaciones.
Rousseau siglo XVIII el contrato social, en el estado de naturaleza el estado era libre y pacifico, viviendo en un estado paradisiaco, lleno de felicidad porque no había propiedad privada pero todo se desvirtuó cuando un hombre reclamo algo como suyo. Lo anterior hace necesario que se suscriba un contrato social mediante el cual se crea lo que llamo la voluntad general, que es con la que se gobierna y se dictan las leyes (paz constitucional)
Todos lo hombres a través del contrato social ayudan a constituir la voluntad social que es por mayoría, pero la minoría también está comprometida con la voluntad general, creando un nuevo concepto de soberanía de pueblo o nacional.
Es el más importante inspirador de la doctrina democrática, esta doctrina nace como una crítica a la doctrina constitucional, fundándose en abstracciones y presunciones.
En la práctica la soberanía es la justificación racional para el ejercicio del poder. Se ha llegado a la soberanía nacional que es la fuente del poder, la cual tiene ciertas características, es una indivisible e indelegable.
Naturalismo evolutivo.
Los diversos autores tienen en común que la situación actual de la sociedad y el estado ofrecen una suerte de evolución social, siendo contrarias a la idea del pacto social, habiendo un cierto proceso evolutivo. Además coinciden en lo relativo a la dialéctica, sosteniendo que el proceso evolutivo se realiza mediante un proceso dialectico, pero no de acuerdo a los griegos que ya utilizaba Platón sino que de acuerdo al fundador de la dialéctica moderno. Hegel sobre la base de tesis antítesis y síntesis
Sin embargo hay una diferencia acerca de cómo apreciar la evolución y el concepto dialectico. Fundamentalmente lo dialectico se relaciona con la realidad. Para Hegel la realidad es el espíritu o la idea universal, en cambio para Marx y Engels la realidad la constituye la materia.

Hegel
la tesis representa una idea, la antítesis es la contraposición a esa idea y la síntesis es el resultado de ese encuentro. Para este autor el estado representa el último estado evolutivo de la idea universal. Esto es importante porque para Hegel el estado es razón en sí mismo.
Respecto del individuo Hegel dice que le corresponde ser parte del Estado todo dentro del Estado y nada fuera del estado, por lo tanto interpretando a Hegel podemos decir que los derechos individuales son aquellos que el estado reconoce, no habiendo derechos individuales anteriores al Estado, por esto que cobra fuerza la idea de razón de Estado y los derechos que este posee, doctrina o idea que sirvió de base para los totalitaristas del siglo XX.
Marx y Engels, ambos son los fundadores del socialismo científico, porque anteriormente existían otros socialismos.
Planteamiento ideológico, ¿Cuál es la idea del hombre que poseen? El hombre es el motor de la historia ero constituido en una clase y el proceso evolutivo se produce en el esquema de la producción.
Estos autores parten de la sociedad, en que ellos vivieron que es la sociedad capitalista, mediados del siglo XIX, época posterior a la revolución industrial.
Para estos autores quien controla el derecho y la organización estatal es aquella clase social que detenta la propiedad de los medios de producción, Por esto que la sociedad de su época era la burguesa, porque la burguesía es aquella clase social que detenta la propiedad de los medios de producción e instrumentalmente utiliza al estado y al derecho a su favor. ¿Quiénes eran los proletariados? Eran aquellos que trabajaban en los medios de producción propiedad de los capitalistas.
¿Cuál es además del estado y el derecho dentro del sistema productivo, el instrumento de opresión por parte de los capitalistas? Lo que llamaron la explotación del hombre por el hombre, y esta explotación se realizo por medio de la plusvalía, que constituye la diferencia que se produce por el trabajo, esfuerzo y desgaste que emplea el proletariado al trabajar en el medio de producción del capitalista y el salario que le paga este ultimo y que no alcanza a cubrir el trabajo, esfuerzo y desgaste del proletariado y a diferencia que queda se va a manos del capitalista.
Dentro del sistema capitalista el proletariado también tiene armas para defenderse, la más importante es la huelga. Dentro del seno de la sociedad capitalista se produce un esquema dialectico cuya tesis constituye la clase capitalista la antítesis la clase proletariado y la síntesis la lucha de clases y ahí se arma el esquema de la huelga. Madura la sociedad capitalista cuando hay mas diferencia entre capitalistas y proletariados y aumenta la cantidad de estos últimos, produciéndose un cambio cualitativo al producirse un nuevo esquema dialectico y, siguiendo a Hegel que aquello que ha sido síntesis en un determinado proceso dialectico pasa a ser tesis en el proceso dialectico siguiente y así sucesivamente, por lo tanto, ¿Cuál sería la tesis en el proceso dialectico? La lucha de clases, la antítesis seria la revolución violenta la síntesis la dictadura del proletariado claro que Marx y Engels dicen que esto ocurrirá cuando se desarrolle al máximo el capitalismo, estando madura la sociedad cuando más del 70% de la sociedad seria proletariado y porque llegaría el día en que habría explotación de capital a capital, de capitalista a otro.
Desarrollado el capitalismo en su plenitud pasaría a un cambio cualitativo sobre la base de la dialéctica de lucha de clases. En realidad esto se dio en Rusia, país que no considero Marx, en 1917. Dicho país tuvo una denominada dictadura proletariado, ya que esto pasan a reemplazar a los capitalistas sobre la propiedad de los medios de producción, siendo la clase social dominante.
En la práctica la revolución de 1917 es un cambio-control de la sociedad civil donde Lenin se tomo el Estado y, en consecuencia es instrumento de la clase dominante y desde allí hizo el cambio social en el país, siendo controlado por el partido comunista. Se suprimió el derecho de huelga porque nadie podía declararse en huelga por sí mismo, constituyendo una verdadera tiranía del Estado. Según Marx, esto debía seguir evolucionando para llegar a una etapa nueva.
Lenin invento una nueva tesis que se acabo el proceso dialectico y para seguir a la etapa siguiente en la construcción del socialismo debía hacerse mediante la labor conductora del partido comunista, donde ya no habría clases ni clases opresoras.
Lenin cometió n error en la revolución de octubre se tomo el Estado y no hizo revolución social pretendiendo desde el estado hacer la revolución pero se equivoco porque genero problemas que a la larga traería graves consecuencias, por ejemplo no reformo la familia, persiguió a los religiosos quemando iglesias o expropiando las tierras.
¿Qué debió haber hecho Lenin? Según Gramchi Lenin debió haber establecido una nueva metodología. Los capitalistas se defendían de la revolución, por lo tanto las revoluciones fracasan, debiendo cambiarse a una nueva metodología en cambiar la sociedad civil, haciendo que cambie el Estado y lo que es el Derecho. Dicho cambio se puede hacer sin revolución social, porque la sociedad civil constituye la estructura social, siendo el estado y el derecho la superestructura pero hay que atacar la infraestructura, aquello que sustente a la sociedad civil tales como la familia, a cultura, la prensa, la iglesia. Si se cambia eso cambia la sociedad y en definitiva cambia el estado.
IUS NATURALISMOà Siendo considerado desde una perspectiva política (no es necesariamente idéntico al jurídico).
En materia política está sostenida principalmente en la antigüedad por Aristóteles, pero sus bases las pone Santo Tomás de Aquino en el Siglo XIII con las escuelas tomistas que duran hasta el día de hoy.
El gran estructurador del pensamiento filosófico de STA ocurre en el siglo XVI con Francisco de Vitoria.
La tesis fundamental de esta corriente política es que el hombre por naturaleza se inclina a vivir en una comunidad política sin necesidad de existencia de un pacto o contrato ni tampoco producto de una evolución. El profesor agrega que el homo sapiens sapiens que somos nosotros no ha experimentado evolución (aquel que tiene nuestra inteligencia) y la inteligencia humana no ha experimentado evolución, sino lo que ha variado han sido los métodos y tecnologías pero su inteligencia teórica e exactamente la misma. Lo anterior tiene incluso explicación en Dios, quien le dio inteligencia plena y no potencialmente. ¿Cómo podemos demostrar lo anterior? En tiempos inmemoriales existían diversas culturas en el mundo, las cuales poseían la característica de una particular observación del cosmos, poseyendo ideas cosmológicas, contabilizando el tiempo (creación de calendario), saber los eclipses e incluso medir lo que se demoraba la tierra en girar en torno al sol, entre otras cosas.
*Esta doctrina tiene muy arraigada la idea del bien común, y quien se aparte del bien común puede ser reprimido. La comunidad internacional se regiría por la idea de bien común, y si alguna nación se aparta de este bien común cualquier otra nación podría intervenir para restaura esta justicia. Si en una nación se hacen sacrificios humanos, genocidios, cualquier nación integrante puede intervenir, conquistar para evangelizar, pacificar y hacer que impere el bien común. Es por lo anterior que Vitoria es personaje importante en la creación del Derecho Internacional en tiempo de la querella de los justos títulos, en cuanto a la legitimidad de la conquista americana por parte de España ¿qué argumentos se esgrimen para la conquista? Porque el Papa entregó estos territorios al Rey de España, pero el Papa no podría donar lo que no es suyo (según Vitoria), por lo tanto, las naciones son tan naciones y forman parte de la comunidad internacional como los países europeos y el argumento de la religión no puede ser base para justificar la intervención en dichos países y nadie estaría autorizado para conquistarlos, pero advierte Vitoria que cuando en alguna de estas naciones se practiquen actos inhumanos o genocidios, cualquier nación puede intervenir para pacificar, evangelizar, etc., es por lo anterior que los inicios de la conquista la labor evangelizadora iba a la par con la labor de la conquista.
 
En 1972, se descubrió un grupo indígena que nunca tuvo contacto con la civilización humana. Dicho grupo poseía ciertas normas de organización política, matrimonio monogámico, entre otras cosas. En 2012 se analizó que quedaba la mitad de los integrantes del grupo, llegando a la conclusión que los grupos humanos pequeños tienden a extinguirse.
 
Volviendo al iusnaturalismo, evidentemente habla del hombre para integrar el mundo político, por lo tanto, la autoridad política es de derecho natural también. Así por ejemplo, Jesús le reconoció a Poncio Pilatos su derecho a condenarlo a muerte. Ahora bien para que lo anterior función, ¿Cómo debe ser la organización política? STA no hace mayor distinción acerca de quien tiene a su cargo la organización político, sino que lo importante es la persona que tiene a cargo la comunidad, porque las obligaciones son las mismas (velar por el bien común), lo anterior se ve reflejado en la definición que da de ley, por lo que la organización debe ser hacia el bien común.
Lo anterior es importante porque los gobiernos que no dicten normas orientadas hacia el bien común no son democráticos. La autoridad sería legítima de origen y de ejercicio. De origen como quien llega al poder de acuerdo a normas establecidas con la misma comunidad y de ejercicio es aquella que ejerce el poder bajo las mismas normas, porque ocurre muchas veces hoy que cuando un dictador asume al poder no existe una legitimidad de origen. Ahora bien, STA dice que alguien que no ha tenido legitimidad de origen puede legitimarse en el ejercicio de sus funciones, dependiendo de si gobierna en favor del bien común y al revés, una autoridad que nace de forma legítima pero no gobierna en orden al bien común puede volverse ilegitimo. El problema se presenta cuando hay gobernantes que se han elegido democráticamente, pero que ejercen el poder de forma ilegítima, por ejemplo, combinado normas para perpetuarse en el poder, y para esto se usa muchas veces el llamado a plebiscito, lo malo de esto es que cuando se consulta al pueblo se hace un slogan (democratización del poder, por ejemplo), pero ahí viene la otra clausula, la cual podría contener aspectos que no son democráticos, uno vota el todo o nada.
 
- Máximo Pacheco. Teoría del Derecho (sirve para revisar lo del bien común).
 
¿Qué es el bien común? NO es la suma de los bienes particulares de todos los ciudadanos, sino que es algo diferente, el bien de la totalidad en cuanto es participable por otros y cada uno de los integrantes de la comunidad. Como el bien común es perfectivo el conglomerado se perfecciona con el bien común y al ser participativo los integrantes alcanzan perfección en el orden material, espiritual e intelectual.
La justicia legal es la que nos ordena al bien común. Ahora bien, el bien común no es una sustancia, es algo accidental que se sustenta en el bien vivir de las multitudes. Desgraciadamente, toda esta definición dada es un poco abstracta, por esto es que hay una definición más concreta del bien común en cuanto servicio. Podemos decir que el bien común es la recta disposición de los bienes sociales para que todos y cada uno de los integrantes del conglomerado tengan la posibilidad de participar alcanzando su perfección en el orden material, espiritual y social.
Existen herramientas que hacen que funcione esta idea del bien común y la fundamental es la subsidiariedad. En la doctrina del ius naturalismo se sostiene que dentro de una comunidad humana existen varias esferas de organizaciones, unas más importantes que otras, siendo la más importante el Estado o sociedad política, pero que también existen otras organizaciones intermedias subordinadas, por ejemplo, un gremio o una universidad que también tienen un bien común es el de todos los que integran dicha organización, porque para que en una determinada entidad exista el bien común tiene que haber perfección, una meta de perfección porque todo es perfectible, debiendo perseguir dicha perfección. Lo anterior se obtiene cumpliendo con las finalidades por las cuales existe la organización. ¿Cuándo hablamos de bien común estatal? Cuando se está cumpliendo la finalidad para la cual existe el Estado.
 
Principio de subsidiariedad. Es aquel en que deben estar dispuestas dentro del esquema social todas las medidas para que cada una de las organizaciones intermedias y las personas alcancen su propia perfección.
Al respecto se ha dado una conceptualización negativa que sería que el Estado y organizaciones superiores no deben intervenir en el desarrollo de las organizaciones medias y de las personas, sino que al contrario, debe permitirles su desarrollo para que alcancen sus fines. Si estas organizaciones intermedias y las personas no están capacitadas para cumplir con estos fines que les corresponde cumplir entonces subsidiariamente las organizaciones superiores e incluso el Estado pueden cometer estas tareas pero nuevamente se deja en claro que no le corresponde al Estado ni organizaciones superior acometer aquellas tareas que pueden desempeñar que pueden desarrollar las organizaciones intermediar y las personas.
 
 


POSITIVISMOà
Se debe hacer una distinción del derecho positivo y el positivismo jurídico. El segundo es una corriente doctrinaria, en cambio, el derecho positivo (no necesariamente el derecho escriturado, ya que existen casos en que hay normas que son utilizadas pero que no están escrituradas, por ejemplo, Common law. En Chile, la costumbre mercantil constituye ley a pesar de no existir una remisión concreta por la norma. En casos de pueblos más primitivos todas sus normas eran verbales, por esto que la naturaleza de la ley positiva está en la dictación por parte del hombre en tiempo determinado y la validez de la ley positiva está en su texto, cuando el tenor de la ley es claro habrá que atenerse a él y no se puede desviar para conocer su espíritu, y no valiendo las intenciones del legislador salvo que por vía de interpretación por oscuridad o ambigüedad haya que atenerse a la voluntad del legislador pero el texto escrito vale por sí mismo, desvinculándose el texto del legislador una vez dictada la ley).
Ahora bien, no valen argumentos de tipo naturalistas o morales para desconocer el poder de una ley positiva, tampoco vale el argumento que deba estar su dictación supeditada por situaciones morales extra normas, sino que los alcances de la norma positiva se desentrañan en la misma norma, salvo que haya una referencia a una situación externa.
El positivismo jurídico es aquella corriente doctrinaria que sostiene que lo único válido es la ley y que no existe más allá de la ley, salvo ciertos valores que impiden al legislador que se funde en su voto personal, por esto no tiene valor para los efectos de la vigencia de la ley. La ley es en sí misma (generalmente se utiliza la palabra normas, más allá de ley).
 
¿Podrá existir normas ajenas a nuestro ordenamiento que impongan determinadas conductas incluso contraviniendo a la norma? Por ejemplo, según la antigua ley de matrimonio civil el único matrimonio válido era el celebrado ante oficial del Registro Civil y expresamente negaba validez al matrimonio religioso, pero hoy para que produzca efectos el religioso debe ser inscrito en el registro civil en un plazo de 8 días. Dicho trámite de inscripción no se puede hacer por medio de apoderado, lo cual resulta absurdo y contradictorio.
Ahora bien, en opinión del profesor es que no debiese haber tal reconocimiento, el que puede lo más puede lo menor, si se puede nombrar apoderado para contraer matrimonio ante el oficial debiese poder nombrar apoderado para la inscripción del matrimonio religioso.
La ley de matrimonio civil negó toda validez al matrimonio religioso, pero la naturaleza de las cosas se sobrepone a la ley, porque la ley del registro civil establecía que si dos personas se casan por la iglesia y dentro de 8 días no se casan por el civil cometían delito (:O), incluso se les podía apercibir con multas para que se casen, o incluso si había resistencia en casarse podía aplicarse pena de privación de libertad. Aún más, supongamos que no podían casarse por el civil debido a existir algún impedimento, si ocurría esto se agravaba la pena. ¿Cómo se solucionaba el asunto? Casándose, para lo cual era competente cualquier oficial del registro civil.
Según el profesor esto es un equivalente jurisdiccional, cuando hay referencia de la misma ley, o silencio de esta.
Pero, ¿Qué ocurría si el matrimonio religioso adolecía de nulidad? ¿Qué tribunal era llamado a conocer de dicha nulidad? El eclesiástico pero surgía el problema que estaban prohibidos los tribunales eclesiásticos si resuelve un asunto con efectos civiles (incluso el COT prohibía a personas que hayan recibido órdenes mayores ser jueces, pero la disyuntiva está en que la norma establecía que sólo hayan recibido la orden pero no distinguía si se la habían quitado o renunciado).
 
DDHHà "Existen principios universales de derecho". ¿Existe alguna prueba empírica de dicha afirmación? Si existe alguna excepción ya no existiría dicha universalidad. Para un positivista aquello que no es empíricamente probable no es válido.
Por otro lado, en realidad, existen leyes positivas que reconocen estos tipos de derechos, por ejemplo, en la ONU, pero esta organización tampoco no es reconocida universalmente en el mundo (igual existen países que no son miembros) *Solo con el positivismo no se puede reconocer y probar la universalidad de los derechos, incluso ¿Dónde radicarían?, en la persona humana, pero ¿en qué parte? (Sigue hablando weas que no entiendo).
Están en aquello que se asienta en la propia naturaleza humana.
 
¿En cuanto a qué ordenamos al Estado? En cuanto somos personas, y no ciudadanos por lo establece el naturalismo.
Ahora bien, por lo anterior es que existe conflicto sobre los DDHH, al haber violaciones a ellos, donde el más fuerte es impune, por lo que el más sabio fue Vitoria quien señalaba que quien falta al principio natural (derechos humanos) faculta a cualquier otra nación a intervenir con el propósito de restaurar el orden.
Lo anterior, según el profesor, tiene mucha actualidad, por la tendencia de reconocer los fueros de etnias ancestrales, incluso en forma territorial y su norma, etc., ¿Qué ocurriría si dichas organizaciones deciden restablecer los sacrificios humanos? Obviamente irían contra los DDHH.
 
Generación de derechosà el problema de los DDHH es que se ha ido acentuando su pertenencia a la persona y a los grupos sociales, por ejemplo, derechos ambientales, ecológicos. Ahora bien, respecto de los ciudadanos de segunda generación surge un problema de definición, ¿Qué es un derecho ciudadano? Lo que realmente están todos de acuerdo es en cuanto a los derechos primarios (vida, debido proceso), en cambio, desde la segunda categoría el criterio no es claro, no habiendo consenso al respecto (aquí también se encasillaría los derechos de protección animal, donde la prudencia es esencial (¿?).
El primer derecho humano que debiésemos reconocer es el respeto a las personas y considerarla superior a los animales en igualdad de condiciones con todas las personas.
Los DDHH de cuarto generación debiese ser el estar protegido de cierta publicidad que influencia de forma negativa a la persona (ya sea comprando, adquiriendo algún producto, por ejemplo), el estar libre de influencias publicitarias que nos inciten a consumir innecesariamente.
 
10/11/2014
 
Contexto histórico y social en el que se ha desenvuelto la idea de derecho a través del tiempoà
· Tenemos un aporte importante del pueblo judío, con Abraham, que fue configurando la ley, que posee un fuerte carácter religioso, social y político. El Estado hebreo era un Estado teocrático y el rey era un representante de Dios. La ley judía contiene en los libros de la Torá los 5 primeros libros de la biblia (el pentateuco), incluso posee alcance civil y penal.
Ahí nace la idea de porqué siempre el adulterio de la mujer era más severamente castigado que del hombre, por un razón biológica, en cambio, el adulterio del hombre no traía nuevos hijos a la familia, en cambio, el de la mujer traía nuevos hijos a la familia (historia de David y Betsabé que se comen y se muere el marido de ella).
· Los custodios de la ley fueron los profetas (voceros de dios), quienes daban testimonio de lo que Dios quería del pueblo. Denunciaban injusticia y hacían anuncios para el futuro. Eso sí, el profeto nunca sabía cuándo iba a ocurrir lo anunciado por Dios.
Es por lo anterior que el cristianismo, Jesús profeta, sacerdote y rey, todas paralelas. Se les dio la ley propia al pueblo elegido por Dios. Ahí comenzó el desarrollo de un derecho.
· Por el otro lado, los griegos e incluso los babilónicos también tuvieron un desarrollo del derecho, con el Código de Hammurabi, que contiene instituciones que duran hasta hoy, por ejemplo, herencia, compraventa, y sobre todo la ley penal (Ley del Talión), indemnización de perjuicios.
De aquí viene la influencia a occidente en el ámbito del derecho. Los griegos creían en mitos, de forma de relación del hombre con los dioses, inexorable, e inescrutable (no se sabía lo que destino deparaba), es por lo anterior que existían los oráculos.
En lo anterior se iba desarrollando el derecho y la justicia, fundamentalmente con los sofistas, quienes planteaban que la justicia era como la ley humana (sinónimos). El profe los considera como los primeros positivistas.
La justicia es distinta entonces dependiendo de la polis, no habiendo conceptos universales de justicia o derecho, todo dependía de la legislación de los lugares y de las circunstancias sociales e históricas. A lo anterior reacciona Sócrates, que define a la justicia como obrar en conformidad a la ley (legalidad del acto), porque el derecho es el objeto de la justicia (establece lo que hay que satisfacer por medio de la justicia), ¿Quién da el modelo de derecho? La ley. Pero Sócrates también se refiere a la ley de los dioses, que equivale al concepto de ley natural de STA.
· Ya en las culturas romanas, el asunto se fue perfilando de otra manera, porque tenían un avanzado derecho, sobretodo en legislación civil, perdurando instituciones romanas en occidente.
En esta época aparece el cristianismo, en ambiente judío, el cual fue divulgado dentro y fuera de Israel. En una primera etapa de forma clandestina y una vez separado del Judaísmo ya obtiene una mayor presencia en el Imperio Romano. Ahí comenzó a introducirse en el mundo romano, comenzando a participar en la ley.
¿Qué pasó con el cristianismo? Se unió al imperio, entonces las diócesis coincidían con las gobernaciones y el obispo de Roma pasó a ser un funcionario del imperio, asumiendo las leyes romanos y a la vez, el imperio asumía las ideas cristianas. El Papa quedó único soberano en Roma luego de la caída del Imperio Romano de Occidente.
En la época medieval, los obispos se transformaron en señores feudales, pasando la iglesia a ser feudal. Posteriormente también participó en los absolutismos.
El grave error de la iglesia es cuando se matriculan con estos movimientos políticos, y surgen las crisis eclesiásticas.
Junto con lo anterior se desarrolla un cuerpo jurídico, constituido fundamentalmente por el Código Canónico.
 
*Hoy hay un deterioro social del sistema democrático y de los políticos y eso es peligroso porque las personas buscan otro cause de manifestación política.
 
· ¿Cuál es la juricidad actual más importante? Los códigos. Hoy se está constitucionalizando del derecho, hay una justicia constitucional que se está sobreponiendo a la justicia ordinaria. 
LEY NATURALà STA la define como la participación de la ley eterna en la criatura racional. (TRATADO DE LA LEY STA PARTE 2° 90 en adelante). 
Características de la ley natural:
- Universalidad. Esto significa que la ley natural es universal (que obviedad). No existe una ley para cada ciudad o Estado, sino que es una que se relaciona con todos los seres humanos. Por ejemplo, hoy sería parte de esto los derechos fundamentales de la persona.
- Inmutabilidad. No se muda con el tiempo la ley natural, sino que es la misma siempre, pero no es tan absoluto, porque puede la ley natural experimentar algún cambio en ciertos casos. tratándose de preceptos secundarios la ley puede cambiar por adición, es decir, lo que antes no se estimaba que fuese ley natural pasó a serlo con el tiempo.
- Unidad. La ley natural es una. Lo que sí hay es diversidad de preceptos, habiendo preceptos primarios, secundarios e incluso terciarios, pero la ley es una sola.
- Cognoscibilidad. Es asequible a la razón humana y depende el grado de los preceptos para que sea conocida de una forma u otra. Los preceptos primarios los conocemos por medio del hábito de los primeros principios morales (sindéresis) por ejemplo, cometer el bien y rechazar el mal, entendiendo nosotros el bien y el mal (lo que creemos que es bien y lo que creemos que es mal). Ahora bien, hay preceptos que derivan inmediatamente de ellos como consecuencia inmediata.
Sin embargo, hay preceptos más lejanos que son difíciles de percibir (perfil secundario sería la indisolubilidad del matrimonio).
Relación ley natural y positiva.
El iusnaturalista no niega su existencia pero sí establece una subordinación de la ley positiva a la natural, sobretodo en el carácter negativo, que no la contradiga, no que no se conforme, pero es importante que no sea contraria. Aquí es donde se desenvuelve mucho debate jurídico, si leyes son contrarias a la ley natural.
Empíricamente la ley natural no se puede probar, pero sí racionalmente se pueden establecer sus preceptos.