EUROPEIZACIÓN DEL PROCESO PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES: GUIA Y CONDICIONANTE

EUROPEIZACIÓN DEL PROCESO PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES: GUIA Y CONDICIONANTE Teresa Armenta Deu Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Girona (España) CEAPJ: http://ceapj.udg.edu SUMARIO: Introducción.- I. Un breve repaso del devenir histórico: 1. Hasta el Tratado de Maastricht; 2. Tratado de Ámsterdam; Consejo europeo de Tampere y Tratado de Niza; 3. Del fracaso del proyecto de Constitución europea al Tratado de Lisboa.-II. Los derechos fundamentales como guía en la europeización y la lucha por la competencia en su interpretación: 1.Asistencia judicial y mutuo reconocimiento, pasos sucesivos en el proceso de armonización: El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) y otros instrumentos; 2. El Exhorto Europeo de investigación: A) Características del EEI; B) Los DDFF y los motivos de denegación de un EEI o la posible sustitución de medidas de investigación

INTRODUCCIÓN1. El camino hacia el desarrollo del originalmente llamado Tercer Pilar de la Unión Europea2, y dentro de éste ámbito, hacia la consecución de un proceso penal común no ha resultado sencillo. Las explicaciones son conocidas: la diversidad de tradiciones y orientaciones jurídicas, ampliadas por la incorporación de nuevos miembros hasta los veintisiete actuales o las reservas de los países en materia tan sensible como la justicia penal en la que la sensación de pérdida de soberanía se agudiza y la importante 1

Este trabajo en homenaje al Profesor D. Faustino Gutiérrez-Alviz y Conradi, se ha realizado en el marco de dos proyectos de investigación: el I+D: “Las reformas procesales: un análisis comparado de la armonización como convergencia y remisión de los procesos civil y penal”. DER2010-15919 (subprograma JURI y el Grupo de Investigación Consolidado: “Cuestiones actuales de Derecho procesal”, 2009 (SGR 762) 2 La conocida estructura de los “tres pilares” sostendría la Unión: el primer pilar, el pilar integrado, formado por las CE y su derecho, el derecho comunitario. El segundo, el Título V del TUE, constituido por las disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad común y, el tercero, el Título VI, que inicialmente incluía las disposiciones relativas a la justicia y los asuntos de interior, pero que hoy (Tratado de Ámsterdam) se refiere exclusivamente a la cooperación policial y a la cooperación judicial en materia penal, que es sólo una parte del nuevo objetivo de convertir la Unión en un “Espacio de Libertad, de Seguridad y de Justicia”, puesto que los visados, el asilo, la inmigración y la cooperación judicial en materia civil fueron “comunitarizados”, es decir, transferidos al primer pilar. El 1er pilar es supranacional; en él los instrumentos legislativos se adoptan por el procedimiento de codecisión, correspondiendo la iniciativa a la Comisión. Respecto al mismo, el TJCE ejerce la competencia plena de control de la legalidad de los actos comunitarios y garantiza la interpretación y aplicación uniforme del derecho comunitario. La UE la constituyen en realidad el 2º y el 3er pilar, es decir, un sistema puramente intergubernamental en el que el Consejo de Ministros decide por unanimidad a propuesta de la Comisión o de cualquier Estado miembro. El Parlamento Europeo y el TJCE sólo aparecen en materia de cooperación policial y judicial penal, esto es, lo relativo al Titulo VI, pero limitado al estrecho marco de competencias que le reconoce el art. 35 TUE. Vid, IGLESIAS BUHIGUES, J.L., “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia”, en AAVV, Calderón Cuadrado, M.P. (coord.), “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos Fundamentales en materia procesal)”, Aranzadi, T&R, 2009, p. 24.

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influencia de los actos terroristas de Nueva York, Madrid y Londres. Todo, sin olvidar, en el plano más técnico, la dificultad del sistema en la toma de decisiones por requerir de unanimidad en materias como la cooperación judicial penal, y en el de los acontecimientos, el negativo impacto del fracaso de la Constitución Europea y con él de muchas iniciativas tendentes a la repetida unificación. La aprobación del Tratado de Lisboa abre nuevos horizontes de esperanza en el largo camino hacia la aproximación del proceso penal con una u otra configuración, incluyendo el desarrollo de los DDFF3. De hecho, el propio Tratado de Lisboa hace especial hincapié en el límite que supone no menoscabar los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, circunstancia esencial que sitúa al analista ante el papel informador de los mismos, la incidencia interna de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF), la Declaración Europea de Derechos Humanos (DEDDHH) y a partir de ahí, del papel de los Tribunales que los interpretan y de la “guerra de Cortes” surgida entre TJUE y los Tribunales Constitucionales nacionales a la hora de tutelar las garantías procesales. En esta dirección, el objetivo de estas líneas es efectuar un breve repaso del recorrido comunitario, propiciando alguna reflexión en torno al papel asignado a los DDFF, como guía común en la consecución de un espacio europeo de justicia, y paradójicamente, como motivo recurrente para diluir el efecto del mutuo reconocimiento o actuar como motivo más frecuente de denegación del reconocimiento de resoluciones; circunstancia que torna a plasmarse en el “proyecto de Exhorto Europeo de Investigación (EEI)”, donde la interpretación y defensa de los derechos fundamentales es utilizada como condicionante y limitación para determinados y relevantes aspectos del citado instrumento de armonización. El recorrido se inicia con una breve mirada al devenir de la Unión Europea a partir de los años 90 y los aspectos sectoriales que hasta la fecha han centrado la evolución del proceso penal en Europa (intereses económicos, terrorismo, delitos relacionados con la sociedad de la información y delitos transfronterizos) hasta llegar a las diversas etapas en el deseo de armonización de la justicia penal: la asistencia judicial, el mutuo reconocimiento y la cooperación reforzada como último recurso contemplado en el Tratado de Lisboa junto a la desaparición de los pilares y la decidida apuesta, al menos sobre el papel, hacia una aproximación de la legislación penal y procesal penal. La incorporación de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF) al TFL y el tan repetido como incumplido compromiso de la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDDHH), así como la reciente iniciativa que constituye el EEI servirán como pauta de desarrollo del mismo. El conjunto formado por principios y DDFF deberían teóricamente aproximarse a los de un denominado “orden público europeo”, coincidente a su vez al menos en parte con los contemplados en la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF)4. Aunque no exclusivamente. Sin embargo, la multitud de causas de oposición al mutuo reconocimiento y otros elementos ponen de relieve que probablemente en el orden procesal penal –por no extender y con ello complicar el acuerdo al ámbito del derecho penal- se precisa consensuar las garantías mínimas del proceso penal, en la línea 3

Firmado el 13 de diciembre de 2007 reforma los vigentes Tratados de la UE y constitutivo de la CE dando nueva denominación a éste último: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 4 Vid. El completo análisis de ESSER, R “Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht”, Berlín, 2002.

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marcada por el frustrado intento del Libro Verde de la Comisión sobre garantías procesales en los procesos penales en la Unión Europea5, y la posterior y más restrictiva Propuesta de Decisión Marco del Consejo sobre garantías procesales en los procesos penales6, propuesta rechazada en el Consejo europeo en su reunión de Bruselas los días 12 y 13 de junio de 2007. Ambas pusieron claramente de relieve el total desacuerdo de las Delegaciones en cuestiones tan esenciales como si la Unión es competente para dictar normas jurídicas acerca de procesos que en puridad son estatales o si tales normas deberían aplicarse sólo a cuestiones transfronterizas7. Argumento por cierto no utilizado en relación con medidas de lucha contra la criminalidad, que también tienen efecto interno, en la medida en que los Estados miembros resultan obligados a “realizar interpretaciones de sus ordenamientos internos” conforme a las Decisiones Marco (caso Pupino)8. La última muestra de las diferentes sensibilidades y la sospecha sobre un posible uso alternativo de los mismos se patentiza a raíz del citado EEI, como veremos después. I. UN BREVE REPASO DEL DEVENIR HISTÓRICO. Rememorando el camino recorrido hasta hoy se detectan cuatro fases en la construcción de la UE: un primer periodo antes del Tratado de Maastricht (1992), un segundo desde Maastricht hasta el Tratado de Niza (2001), pasando por el de Ámsterdam (1997/1999), un tercero enfocado hacia la proyectada Constitución europea, y un último centrado en el largo “impass” transcurrido desde el fracaso de la Constitución hasta el Tratado de Lisboa y el resultado positivo del referendum irlandés. Muy sintéticamente cabe exponerlo como sigue. 1. Hasta el Tratado de Maastricht. Antes del Tratado de Maastricht la Comunidad Europea carecía de competencias en el ámbito penal, entendiendo que se trataba de una materia ceñida por la soberanía de los diversos Estados. Circunstancia que no impidió sino al contrario la creciente manifestación de la necesidad de una máxima colaboración en el área específica de la persecución penal9. 5

COM (2003) 75, final COM (2004) 328 final, de 18 de abril de 2004, 2004/0113 (CNS). 7 21 Delegaciones eran de tal opinión. Comunicado de prensa relativo a la 2807ª Sesión del Consejo de los días 12 y 13 de junio de 2007 (1026/07- Presse 125). 8 STJC, Asunto Pupino, de 16 de junio de 2005 (Rs. C-105/03). Vid. AMBOS.K, ¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? En AAVV (de Hoyos, M coord.), “El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales”, Lex Nova, Valladolid, p.36-37. 9 En ésta línea se alcanzaron diversos Convenios en materia de extradición, asistencia mutua o entrega de personas condenadas. Particularmente, en el marco de la cooperación policial, se creó el denominado “grupo TREVI” cuyas siglas acuñan las políticas a debatir (terrorismo, radicalismo, extremismo y violencia internacional” en la reunión del Consejo Europeo de Roma (1975)), y se concluyeron el Acuerdo de Schengen relativo a la supresión de controles en las fronteras comunes (14 de junio de 1985) y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (19 de junio de 1990). La filosofía de estos Convenios, como la Directiva 89/592/EEC de 13 de noviembre de 1989 fue incorporándose lentamente a las diversas regulaciones nacionales. Vid. PERRON, W, “Perspectives of the Harmonization of Criminal Law and Criminal Procedure in the European Union” en E.J. HUSABO y A.STRANDBAKKEN (coord) “Hamonization of Criminal Law in Europe”, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, pp. 5ss., y JIMENO BULNES, M, “Origen y evolución de la cooperación judicial en la Unión Europea” en AAVV ““La 6

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El Tratado de Maastricht supuso el paso más decidido hacia la consecución de la Unión Europea desde el punto de vista jurídico, creándose Tres Pilares, de los cuales, el relativo a la cooperación judicial, excluyó inicialmente la creación de derecho común europeo al entender preferible los Estados no fragmentar la tradicional soberanía en esta delicada materia. Tal configuración implicaba la sustitución de reglamentos, directivas y decisiones vinculantes por posiciones comunes, acciones comunes y convenios y, entre otros muchos aspectos, que las cuestiones incluidas en dicho Pilar quedaran excluidas del ámbito de competencias de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) y del Tribunal de Primera Instancia (TPI)10. Esta política relativamente excluyente, sin embargo, no impidió diversos acercamientos en materia de cooperación judicial, siempre sometidos jurídicamente al mecanismo propio de los Tratados Internacionales por no provenir de la Comisión Europea sino del Consejo, o lo que es lo mismo, precisar de la aprobación y consecuente trasposición al derecho interno de cada Estado miembro. Circunstancia que explica sobradamente la inexistencia de participación directa del Parlamento Europeo en la delimitación de las directrices de la justicia penal en la UE. 2. Tratado de Ámsterdam; Consejo europeo de Tampere y Tratado de Niza. En virtud del Tratado de Ámsterdam (1997) se “comunitariza” la cooperación judicial civil relativa a la ejecución de sentencias civiles y mercantiles, mientras que en el Titulo VI permanece lo relativo a la Cooperación Judicial Penal11. Una de sus principales modificaciones fue inscribir la cooperación penal con un objetivo de realización común de una determinada política criminal. No cooperando para permitir a cada Estado proseguir con su propia política, sino creando un espacio donde se desarrolle una verdadera política criminal europea12. A partir de entonces, el Tribunal de Justicia adquirió competencias en la cooperación judicial civil en incluso en el marco de la cooperación judicial penal atribuyendo al TJUE una competencia prejudicial voluntaria, en realidad- pero admitida de hecho hoy por 24 Estados sobre 2713. En efecto, la trayectoria de la cooperación judicial en materia civil y penal ha seguido sendas muy diversas en atención esencialmente a su inserción en el Primer pilar14. Respecto a la primera, los Reglamentos Bruselas I y II relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y comercial, incluyendo el derecho de familia, constituyeron avances relevantes, confirmados por las propuestas de Reglamento Roma

cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales”, J.B.Bosch. Ed, 2007, p. 33ss. 10 Antiguo art. K9 TUE, posterior art. 42 TUE. 11 El art. 65 y 68 TCE. Para ampliar, vid. DE MIGUEL ZARAGOZA, J. “La cooperación judicial en el Título VI del Tratado de Ámsterdam”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 15 de octubre de 1997, n.1807, pp. 2069ss. 12 MIRANDA RODRIGUES, A, “Um sistema sancionatório penal para a Uniáo europeia. Entre a unidade e diversidade ou os caminhos da harmonizaçao”, Studi in onore di Giorgio Marinucci (a cura di Emilio Dolcini e Carlo Enrico Paliero), II, Teoria della pena. Teoria del reato, Giuffrè ed, (2006), pp. 1219. 13 FONSECA MORILLO, F, Prólogo al libro, “La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales”, (nota 2). 14 La adscripción al primer pilar significa, entre otros efectos, que la regulación de la política civil se produce mediante normas estrictamente comunitarias (Reglamentos, Directivas, básicamente); en tanto la política judicial penal se contempla bajo el amparo del derecho internacional clásico (esencialmente, decisiones marcos ya que los convenios se han demostrado ineficaces al efecto).

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I y II en materia de responsabilidad contractual y extracontractual15. Con todo y pese a este innegable avance no debe olvidarse que la ejecución de decisiones sigue presentando notables dificultades. El mayor impulso hasta la fecha, sin embargo, lo constituyó el Consejo de Europeo de Tampere, de octubre de 1999, cuyas líneas directrices se vieron confirmadas con la adopción de un Plan de acción conjunta en materia de reconocimiento mutuo por el Consejo y la Comisión en diciembre de 200016. El posterior Tratado de Niza (2001) no tuvo especial significado en lo relativo a la cooperación, salvo el papel reconocido a Eurojust en el ámbito del desarrollo de la cooperación judicial en materia penal, como instrumento orgánico sustancial para la cooperación entre autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros, que se cita en los arts. 29, 31 y 32 del TUE17. La línea de actuación iniciada en Tampere se confirmó posteriormente en el Consejo Europeo de la Haya en octubre de 2004 a través de un nuevo Plan quinquenal de Acción18. 3. Del fracaso del proyecto de Constitución europea al Tratado de Lisboa. En octubre de 2004 se establece lo que impropiamente se denominó una Constitución para Europa19. Como novedad principal contemplaba la fusión de los actuales pilares, lo que hubiera propiciado un ordenamiento jurídico comunitario con carácter más o menos homogéneo. Eurojust se convertía en el “centro de política penal europea”, a partir de cuyo desarrollo estaba previsto la posibilidad de crear un fiscal europeo, si bien siempre limitado a la persecución de los intereses financieros de la Unión20. Finalmente, por no extenderme más sobre un texto que ya no verá la luz, se apelaba a la necesidad de “armonizar”, o siquiera establecer normas mínimas en relación con delitos de especial 15

Así en el campo de la cooperación civil han entrado recientemente en vigor los siguientes instrumentos: Reglamento 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo (13 noviembre 2007), relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil; Reglamento 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (12 diciembre 2006) por el que se establece un proceso monitorio europeo; Reglamento 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece el proceso europeo de escasa cuantía; Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (R. Roma II). Para aquellos a la espera de entrar en vigor o pendientes de discusión, vid. GIL NIEVAS, R, “Avances europeos en el ámbito de la cooperación judicial civil” en AAVV, Calderón Cuadrado, M.P. (coord.), “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos Fundamentales en materia procesal)” (n.2), pp. 39-60. 16 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 2 de junio de 2004: “Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: balance del programa de Tampere y futuras orientaciones”. COM (2004) 401 al final. Las conclusiones del Consejo de Tampere pueden consultarse en http:/ue.eu.int/es/Info/euroconcil/index_es.htm. 17 Función de coordinación entre jueces y tribunales adscritos al orden jurisdiccional penal; impulso de las investigaciones penales desarrolladas en especial en el marco de la delincuencia organizada y función de comunicación entre autoridades judiciales junto con la Red Judicial Europea en lo referente a la ejecución de comisiones rogatorias y de solicitudes de extradición. 18 Programa de la Haya: consolidación de la libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea (D.O.U.E C53 de 3 de marzo 2005, pp.1ss. 19 De hecho, pese a su carácter constitucional, su naturaleza es de tratado internacional y por eso se precisa de ratificación por cada uno de los estados miembros. 20 El art. III-273 TeCE le encomienda “apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave” previendo además una estrecha colaboración con la Red Judicial Europea.

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gravedad enumerados en el propio art. III-271 TeCE21. La falta de aprobación de la CE condujo a que el Consejo Europeo (Bruselas, junio 2007) convocara una Conferencia Intergubernamental a la que se encomendó la elaboración de un “Tratado de reforma de la Unión” (conocido como Tratado de Lisboa) que modificaría el de Maastricht (1992) y Roma (1957) pasando a denominarse Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión. Firmado el 13 de diciembre de 2007 entró en vigor en 2009 tras la necesaria ratificación irlandesa22. La entrada en vigor del TFUE constituye un importante cambio en la estructura institucional y un decisivo avance en la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia, así como en el hasta ahora incipiente desarrollo de una aproximación en el campo del derecho penal y procesal penal. Con todo, los logros han tenido un precio como enseguida se comprobará. Muy resumidamente, el TFUE suspende la estructura de pilares acogiendo la “comunitarización” también en éste ámbito (instrumentalización de la legislación penal y procesal penal)23 y extiende a los veintisiete la jurisdicción del TJUE con carácter exclusivo y excluyente. A través del TFUE se dota también de efecto jurídico vinculante a la Carta de Derechos Fundamentales (CDDFF) en el ámbito de los veintisiete miembros a excepción, de momento, de Reino Unido, Polonia y República Checa. Sin embargo, en en lo que centra nuestro interés, aunque a primera vista arrojan un jarro de agua fría en torno a una verdadera aproximación comunitaria24, se percibe que éstas diferencias, al igual que las diversas sensibilidades existentes en torno al alcance de la protección de los DDFF, no son sino el precio de un acuerdo plagado de obstáculos en el que los puntos de acuerdo proceden de cesiones en las pretensiones originarias.

II. Los derechos fundamentales como guía en la europeización y la lucha por la competencia en su interpretación. El papel informador de los derechos fundamentales ha sido objeto de constante atención por la doctrina desde muy diversas perspectivas y singularmente desde la que constituye 21

Terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada. Se añaden así la admisibilidad mutua de pruebas entre Estados miembros o la tutela de los derechos de imputados y víctimas como la propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas (documento COM (2003) 688 final) o la propuesta de DM del Consejo relativa a determinados derechos procesales (documento COM (2004) 328 final). 22 España lo ratificó mediante LO 1/2008, de 30 de julio de 2008 (BOE, 31 de julio de 2008). 23 Se determina que la futura legislación de carácter penal y procesal penal se articulará mediante Directivas. Las materias de derecho procesal penal se distinguen según su carácter orgánico y aquellas estrictamente procesales (admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros, derechos de las personas durante el proceso penal, derechos de las víctimas de los delitos). (arts. 83 y 82.1.2 TL, RO respectivamente) 24 Así sucede, por ejemplo, con la posibilidad de suspender un proceso legislativo ordinario cuando un país comunitario considere que el proyecto de Directiva afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal (arts. 82.3,II y 83.3.II TFUE). Y también con la eventualidad reconocida legalmente de que un Estado quede al margen de la adopción de futuras medidas en un área determinada y más aún de que incumpla sus obligaciones en relación con medidas ya establecidas, sin que ello impida la posibilidad de incorporarse posteriormente (sistema de los opt-in/out).

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el centro de nuestra atención25. Se ha debatido cuales son tales derechos: ¿los consagrados en los textos comúnmente aceptados: CEDDHH; DEDDFF?; Si conforman un denominado “orden público europeo? Y, entre otras cuestiones, los efectos que derivan de la aceptación de éste parámetro para constreñir la valoración de tales derechos en un doble sentido positivo y negativo, es decir, condicionando a salvaguardar su ámbito de aplicación, y simultáneamente sirviendo para denegar el reconocimiento26. Debe recordarse que la vinculación a los DDFF no se citaba en los primeros textos comunitarios siendo recogida, sin embargo, en otros posteriores como el art. 12º de la DM sobre Euroorden, en la DM relativa a la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas, en la que regula el decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito y finalmente en la referente a la aplicación del reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias27. La relación de los DDFF y el derecho comunitario atiende a su reconocimiento y protección, pero también a su invocación como elemento básico, aglutinador de garantías en un futuro derecho procesal europeo, aún a pesar de que prácticamente todos los países miembros del Consejo de Europa son condenados anualmente por violación de alguno de los preceptos del Convenio en los que se establecen garantías penales y procesales penales básicas28. En todo caso, los DDFF se han incorporado al ordenamiento comunitario mediante el Tratado de Lisboa y sólo quedar por resolver la lucha por la competencia a la hora de interpretarlos, como veremos seguidamente. Centrándome tan sólo en su protección jurisdiccional y los problemas que han ido surgiendo, conviene recordar que la protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea se basaba en la comparación de las respectivas Constituciones de los Estados miembros, o en la apelación al CEDDHH o a la doctrina del TEDDHH29. Hasta la firma del TFUE, la tutela por el TJCE se articuló mediante integrarlos en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los Convenios Internacionales, formando parte de los principios generales del Derecho comunitario 25

MANGAS MARTÍN, A, “El compromiso con los derechos fundamentales” en AAVV, “Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea. Cometarios artículo por artículo” Bilbao, 2008, pp. 31-75. PI LLORÉNS, “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario” UAB, 1997, PALACIO GONZALEZ, “La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia de la UE: alcance y consecuencias de la futura adhesión de la UE al Convenio Europeo” en “Cuadernos Europeos de Deusto”, n.40, 2009, pp.161ss; FERNÁNDEZ SOLA (coord.), “Unión Europea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional”, Dykinson, Madrid, 2004; SIMON, D, “ Les droits fundamentaus dans le traité de Lisbonne”, Revue Europe, 2008, febrero, pp.1-2. 26 De Hoyos, M, maneja una situación de “garante directo” en el primer caso y “garante indirecto” en el segundo con la complejidad añadida que introduce en el debate. Vid. “Armonización de los procesos penales, reconocimiento mutuo y garantías esenciales”, (nota 10) pp. 70-71 27 Recuérdese, no obstante, que la Comisión, en su Informe de 2005, concluyó que aunque 2/3 de los Estados miembros han decidido introducir expresamente como motivo de rechazo la violación de derechos fundamentales, “estos motivos no deben ser invocados más que de forma excepcional en el seno de la Unión. 28 MIRANDA RODRIGUES, A, “El TJCE en el espacio de libertad, de seguridad y de justicia” en AAVV (De Hoyos, M coord.) n. 11p. 271. 29 Así lo corrobora una reiterada jurisprudencia: SSTEDDHH, de 17 de diciembre de 1970 (Rs 11/70.número marginal 4; de 14 de mayo de 1974 (Rs 4/73, número marginal 13; o de 13 de enero de 1979 (Rs. 44/79, núm. marg. 15). Vid. AMBOS, K, “¿Reconocimiento mutuo vs garantías procesales?” en AAVV (De Hoyos, M), “El proceso penal….. (nota 30), p. 37.

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cuyo respeto debía garantizar el TJUE (caso Stauder entre otros)30. El Tratado de Lisboa prevé la adhesión de la UE al CEDDHH a la par que lo eleva de categoría integrándola en la CEDDFF31. Entre ambos textos se suscitan diversas cuestiones entre las que se hará referencia sólo a tres: A) la carencia de una normativa común, B) el papel otorgado al TJUE en el marco de la tutela de las garantías fundamentales, y C) la compleja relación provocada entre las diferentes Cortes de justicia. A) Inicialmente, a falta de un texto comunitario que consagrara los derechos fundamentales, la vía de entrada en el ámbito de protección del TJUE de los Derechos Humanos fue integrar aquellos previstos en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, así como en los Convenios internacionales como parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto debía garantizar el TJCE32. La sentencia sobre el caso Stauder (1969) inauguró dicha doctrina, consolidada posteriormente en los casos ENEL e Internationale Handelgesellschaft33, recordando que los derechos fundamentales se conciben como principios generales del derecho comunitario primando sobre el derecho interno, incluido el constitucional, al formar un cuerpo común de derechos y tradiciones que incorporaba los instrumentos jurídicos internacionales suscritos. Aunque el ámbito de aplicación se vio reducido al derecho comunitario34, no impidió sino al contrario que el TJUE estableciera un catálogo de derechos en torno al derecho a un juicio justo (Courage y Crehan )35, la protección a las víctimas menores de edad (Pupino)36, la tutela judicial efectiva (Telecom) 37 o el derecho a ser oído (Eurofood) 38, entre otros39. Posteriormente, se ha defendido que la garantía de los derechos fundamentales no se predica únicamente frente a los actos proveniente de Bruselas, esto es, frente a los actos comunitarios, sino que se amplia a los violaciones de las libertades individuales imputables a las autoridades nacionales40. La consagración de la Carta de Derechos Fundamentales (CEDDFF) en el vigente TFUE culmina aunque no resuelve un largo periodo de discusiones y posiciones a veces encontradas entre las diversas Cortes jurisdicciones encargadas de su tutela. Entre otras 30

Caso ENEL e Internationale Handelsgesellschaft (SS de 15 de julio de 1964 (Rec. 1964, p. 1141) y 17 de diciembre de 1970 (Rec. 1970, p. 1125). 31 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, nº C 364, pp.1-22 confirmada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (DOUE, de 14 de diciembre de 2007, nº. C 303). 32 Una amplia relación de las sentencias que recogen esta línea en IGLESIAS BUHIGUES, J.L., “Derechos fundamentales y Derecho comunitario”, en AAVV, “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia”, (nota 2) p. 27. 33 SS, de 15 de julio de 1964 (1964,p.1141) y 17 de diciembre de 1970 (1970, p.1125). 34 STJCE, 4/73 Nold, de 14 de mayo de 1974; 44/79 Hauer, de 13 de diciembre de 1979 y 60/84 y 61/84 Demirel, as 12/86 y ERT/DEP as. C-260/89. 35 As . C-453/99, C-255/00. En el mismo sentido, Grundig Italiana y C-276/01 Steffesen, entre otras. 36 Italia, Caso Pupino, 16 de junio de 2005 (C-8209-105/03). 37 C-317/08, C-318/08 y C-320/08, asuntos acumulados. 38 C-341/04. 39 En cuanto al principio ne bis in idem y el derecho a evitar la doble incriminación son importantes las de 11 de febrero de 2003 (caso Gözütok y Brügge) Asuntos C-187/01 y C-385/01, respectivamente; de 9 de marzo de 2006 (Caso Miraglia) Asunto C-469/03; y de 9 de marzo (caso van Esbroek) Asunto C-436/04; de 28 de septiembre de 2006 (caso Van Straaten) Asunto C-150/05; y en el caso Gasparini, Asunto C467/04. 40 PI LLORENS, “El ámbito de aplicación de los Derechos Fundamentales en la jurisprudencia del TJCE: balance y perspectivas” en FERNANDEZ SOLA (Coord), “Unión Europea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional”, Dykinson, Madrid, 2004.

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cuestiones sobre las que no podemos profundizar ahora, porque según se recoge en el propio TFUE no se reconoce expresamente la primacía del derecho comunitario, circunstancia que en unión de la cláusula de no regresión del art. 53 CDDFF suscita dudas sobre los problemas de un reconocimiento de los DDFF mixto o vinculado a varios textos41. B) En cuanto al papel del TJUE en su función nomofiláctica del derecho comunitario, ésta resulta excesivamente restringida en la medida en que, por citar un ejemplo, el ejercicio de la competencia del TJUE relativa al reenvío prejudicial ofrece un amplísimo corolario de posibilidades entre las que solo en el caso de España se establece que los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no son susceptibles de recurso en derecho interno pueden plantear cuestión prejudicial al Tribunal, planteamiento obligatorio para éstos órganos cuando surja una cuestión de interpretación o de validez de las decisiones o decisiones marco adoptadas en el ámbito del título VI42. Entre otras consecuencias, de este modo, no sólo queda en entredicho la aplicación uniforme del derecho de la Unión sino también los derechos de las personas. C) Desde una última perspectiva, la de los diferentes Tribunales Constitucionales, garantes a su vez de la tutela de los DDFF reconocidos en cada Carta Magna, y en parte también a causa de la repetida ausencia de un “cuerpo unitario de derechos fundamentales”, se ha originado un conflicto a partir de la pugna entre el afán hegemónico del TJUE en la tutela de las repetidas garantías y la resistencia de los diversos Tribunales Constitucionales, perfectamente escenificada en los diversos conflictos a raíz de la Orden de detención y entrega (ODE) con un argumento común básico: las cartas de garantías constitucionales representa un límite a cualquier instrumento jurídico emanado de las instituciones europeas para la construcción del “espacio de libertad, seguridad y justicia” 43. Ese fue claramente el sentido de la conocida sentencia del Tribunal Constitucional alemán, sobre la adhesión al Tratado de Lisboa, reivindicando la soberanía alemana especialmente en materia de derecho penal44. Y el de las resoluciones de otros tribunales de diversos países, entre ellos el TC español, que han dictado sendas resoluciones destacando la prevalencia de los derechos constitucionales sobre la eficacia de las órdenes dictadas en otros Estados, así como la

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GRASSO, “Derechos fundamentales y Derecho penal en el nuevo Tratado por el que se establece una Constitución para Europa” en AAVV “Constitución europea y Derecho penal económico”, Madrid, 2006. Aunque se trate de comentarios a la non nata CE, los argumentos son perfectamente trasladables. N. GARCIA RIVAS, “La tutela de las garantías penales….”, cit. p. 15. 42 Doce Estados (Dinamarca, Irlanda, Reino Unido y todos los adheridos el 1 de mayo de 2004, a excepción de la República Checa no han hecho la declaración prevista en el art. 35,2 TUE, no previendo la posibilidad de que sus órganos interpelen al TJCE sobre la interpretación o validez de las decisiones o decisiones marco adoptadas en el seno del título VI TUE. Ocho Estados, entre ellos la República Checa, han hecho corresponder las modalidades de ejercicio de la competencia prejudicial del TJCE en el ámbito del título VI a las modalidades de aquélla ejercida en el marco del derecho comunitario conforme al art. 234 TCE. 43 La sentencia del TC alemán de 18 de julio de 2005 (caso Darkazanli) (BVerfG, 2 BvR 2236/04) anuló su ley de trasposición por vulnerar los derechos fundamentales reconocidos en su Constitución (la no extradición de nacionales, art. 16.2) y la garantía de la doble instancia (art. 19.4). 44 BVerfG, 2 BvE 2/08. Paladinamente se afirma: “(..) Con la decisión sobre la conducta punible el legislador asume la responsabilidad democráticamente legitimada de una forma de actuación soberana que se encuentra entre las más intensas amenazas sobre la libertad individual en un Estado constitucional moderno” (FJ 356).

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primacía de la CE como garante de los derechos constitucionales frente a cualquier acto jurídico comunitario que resulte irreconciliable con ella45. Colisión entre Cortes que no ha afectado sólo a dicho ámbito jurisdiccional. La extensión del ámbito de competencias del TJUC al espacio de libertad, seguridad y justicia ya había provocado resoluciones encontradas al hilo de su pronunciamiento sobre la trasposición al ámbito europeo de las sanciones dictadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas contra sujetos sospechosos de terrorismo (casos Kadi, Yusuf, Faraj Hassan y Avadi46 . Las resoluciones, sobre las que no cabe tampoco extenderse ahora, divergen en un punto tan nuclear, como es si los acuerdos internacionales pueden menoscabar la autonomía del derecho comunitario en lo que afecte a los derechos fundamentales reconocidos en él, circunstancia que negaba el TJUE, y en si cabe lesionar alguno de tales derechos cuando esta en juego la seguridad de la comunidad internacional, eventualidad también rechazada por el TJUE47. Para finalizar, el actual reconocimiento general de los Derechos Fundamentales en el TL tampoco colma la laguna de una vía de protección a disposición de los particulares, más allá del recurso directo del art. 230 del TCE y de promover la cuestión prejudicial del art. 234 en el estrecho margen que éste último comprende, circunstancia que propiciaría, por ejemplo, que el particular no pudiera impugnar una norma comunitaria a través de la cuestión prejudicial en atención a la interpretación o aplicación por el juez nacional de su normativa procesal, situación que escapa a la competencia del TJCE48.

1. Asistencia judicial y mutuo reconocimiento, pasos sucesivos en el proceso de aproximación: El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) y otros instrumentos. Si los DDFF parecen actuar como guía común en la armonización europea, el reconocimiento mutuo de resoluciones constituye un segundo escalón y un paso más en la cooperación tras la asistencia judicial en donde ambos se conectan con no poca frecuencia49. Muy brevemente.

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SSTC 177/2006, de 5 de junio y 199/2009, de 28 de septiembre. Asuntos C-402/05 P y C-415/05 P (Kadi y Yusuf) STJUE, de 3 de septiembre de 2008 y C-309/06 P y C-403/06 P (Faraj Hassan y Ayadi) STJUE de 3 de diciembre de 2009. 47 FFJJ 274 y 289 STJUE, de 21 de septiembre de 2005 (caso Kadi). Vid. NIETO MARTIN, “Kadi (STJUE de 3 septiembre de 2008) y sus consecuencias para el Derecho penal del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y el Derecho penal de la Unión Europea”, en Revista General de Derecho Penal, n.10, 2008 y GARCIA RIVAS, N., “La tutela de las garantías penales en el Tratado de Lisboa” en “El Cronista”, cit., pp. 12-13. 48 IGLESIAS BUHIGUES, J.L. ob. cit. (nota 2) pp. 31-32. 49 La asistencia mutua en materia penal y el reconocimiento mutuo comparten objetivos pero ni su fundamento normativo ni sus efectos coinciden. El principio que informa la asistencia mutua es la existencia de Estados soberanos con sistemas diferentes que por diversas necesidades establecen vínculos de cooperación para lo que ponen a disposición instrumentos legales concretos. El reconocimiento mutuo, por su parte, implica un avance armonizador en cuanto los diversos ordenamientos estatales aspiran a funcionar integradamente. 46

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A) El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) y otros textos complementarios El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) (en adelante Convenio UE AJMP 2000) pertenece a la fase de asistencia mutua, ya que el Estado requerido sólo actuará a petición del requirente una vez valorado si da curso a la solicitud. Cuenta con un Protocolo (2001) cuyas disposiciones vinculan igual para los Estados que lo han ratificado50. La competencia para su interpretación recae en el Tribunal de Justicia de la UE en los términos que dispone el propio Convenio (art. 35 TUE)51. La eficacia jurídica del Convenio ocupa una situación singular entre su función de completar y adecuar diversos instrumentos: Convenio Europeo de Asistencia judicial de 1959 y su primer Protocolo Adicional y las disposiciones sobre asistencia judicial en materia penal contenidas en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y Tratado de Benelux. Pero, simultáneamente, sus previsiones carecen de fuerza ejecutiva autónoma en tanto no constituyan cuestiones omitidas en aquellos o resultan de contenido contradictorio con el Convenio en cuyo caso prevalece éste último52. El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abril de 1959, por su parte, constituye aún la referencia obligada de la asistencia judicial penal sobre la que se han basado los restantes instrumentos en la medida en que su carácter complementario impide obviar sus disposiciones53. Los años trascurridos han puesto de relieve carencias que se han plasmado en sucesivas iniciativas, singularmente en materia de reconocimiento mutuo, aún hoy por aprobar, entre las que destacan aquellas referidas directa o indirectamente a la protección de DDFF: la facilidad para formular reservas relativas a cualquier disposición que ha conducido a una amplia lista de la que puede inferirse fácilmente aquellas materias que cada ordenamiento valora especialmente54, y las “diligencias de investigación”, cuyas comisiones rogatorias, siempre a tenor del Convenio, se ejecutarán conforme a la legislación del Estado requerido55. Con todo, debe destacarse el avance que ha supuesto en materias como la intervención de las telecomunicaciones56 y los sistemas de información sobre cuentas y transferencias bancarias57. 50

Rige en los diferentes países según su fecha de entrada en vigor, en España, por ejemplo desde 2005. Tales condiciones excluyen significativamente el control de la validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro o el ejercicio de las responsabilidades que incumben a Estados miembros respecto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior. Vid. PEREZ GIL, J. “Convenio de asistencia judicial penal” en AAVV (Jimeno Bulnes, M coord.) “La cooperación judicial civil y penal…” (n.11) p. 265. 52 Un desarrollo pormenorizado del Convenio en PEREZ GIL, J, “Convenio…” (nota 11) p. Cit. y ss. 53 Art. 26.3 Convenio, que limita la adopción de acuerdos a completar lo dispuesto en el Convenio. 54 La lista puede encontrarse en http://coventions.coe.int. 55 Art. 3 Convenio que aplica la regla locus regit actum 56 Arts. 17 a 22 Convenio 2000. En general, sobre prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales, ARMENTA DEU, T, “Prueba ilícita (Un estudio comparado)”, Marcial Pons, 2009. Sobre las intervenciones telefónicas, MONTERO AROCA, J, “La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal”, Tirant lo Blanc, 1999, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”, Madrid, 1989; y entre otros muchos, DEL MORAL GARCIA, A. “Tratamiento procesal de la prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, Tomo V-2001, Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia. 57 Protocolo único al Convenio 2000, aprobado por el Consejo de 16 de octubre de 2001. 51

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El Protocolo Adicional al Convenio de 2001, que entró en vigor el 1 de febrero de 2004 subviene a algunas de las cuestiones que se acaban de citar58, acogiendo el forum regit actum, lo que supone “ejecutar lo que se solicita y no acciones equivalentes”59. Su problema fundamental es el escaso número de ratificaciones, entre ellas la de España. Con el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (1990)60 se dio un gran paso en materia de asistencia policial que no se ha visto extendido, empero a lo relativo a la aplicación de la asistencia, la práctica de notificaciones, las formas de transmisión y devolución de las comisiones rogatorias y las entregas vigiladas61. B) El reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y sus límites El mutuo reconocimiento correspondería al menos teóricamente a una fase posterior a la armonización entre los diferentes ordenamientos. Sin embargo, los obstáculos surgidos en el proceso de armonización especialmente en el ámbito del derecho penal y procesal penal han conducido a explorar y desarrollar el mutuo reconocimiento con la intención de alcanzar el efecto buscado a través de lo que gráficamente se ha denominado “huida hacia delante”62. Al decir de algún autor, la entrada en vigor de diversos instrumentos normativos que incorporaban el repetido reconocimiento mutuo provoca un efecto de “círculo vicioso” evidenciando aún más la necesidad de una armonización que no termina de producir los efectos deseados: no se reconoce porque el nivel de armonización es bajo y no se armoniza porque el reconocimiento mutuo es mínimo63. Con todo, los textos normativos europeos que recogen éste principio son numerosos: la DM relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros64, la DM relativa a la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramientos de pruebas65, la DM relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las sanciones pecuniarias66, la DM relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito67, la DM sobre equipos conjuntos de investigación68 y otras propuestas, así como 58

Con la llamativa excepción de la regulación sobre asistencia para la intervención de telecomunicaciones. 59 El Estado requerido debe respetar la ley del Estado requirente en el cumplimiento de las comisiones rogatorias, aun cuando difieran de las del requerido, siempre que no sean contrarios a los principios del derecho de éste último. 60 Este último se suscribió en junio de 1985 al objeto de una supresión gradual de los controles en la fronteras comunes y todo el acervo Schengen. Los acuerdos Schengen se refieren a la cooperación policial, abarcando la creación de sistemas de información y acopio de datos (SIS) y SIRENE. España se acogió en 1991, ratificado por Instrumento en 1993 (BOE, 5 de abríl de 1994). 61 Como se ha afirmado, el Convenio de 2000 se ha interpuesto entre el de 1959 y el acuerdo de aplicación de Schengen, al derogar por efecto de su art. 2.2 algunas de las disposiciones clave del acuerdo y su acervo (CAAS), PEREZ GIL, J, “El convenio….”, en AAVV (Jimeno Bulnes, M, coord.) “La cooperación judicial….” (nota 22) pp. 270-271. 62 Fuga in avanti en el italiano original. DE SALVIA, M, “Il mandato d’arresto europeo: una fuga in avanti?, en AAVV “Mandato d’arresto europeo e garanzie Della persona (M.Pedrazi, dir), Milano, 2004, pp. 161ss. 63 PISANI, P., “Il “processo penale europeo”: problema e prospettive”, en Revista di Diritto Processuale, julio-septiembre 2004, pp. 653ss. 64 DM 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002. 65 DM 2003/557/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003. 66 DM 2005/214/JAI del Consejo, de 14 de febrero de 2005. 67 DM 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005. 68 DM 2002/465/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002.

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el Libro verde sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la UE y el también Libro Verde sobre el reconocimiento mutuo de de las medidas de control no privativas de libertad69. Tras la decisiva proclamación a favor del reconocimiento mutuo en la Cumbre de Tampere y la petición del Consejo para adoptar un “programa de medidas” destinado a hacerlo efectivo, lo cierto es que las críticas han arreciado, singularmente en lo relativo al efecto que acarrearía su efectiva implantación en el ámbito de las garantías de cada uno de los ordenamientos y en el potencial peligro que constituye crear “puertos seguros” para la criminalidad, donde los delincuentes supieran que no serán investigados, juzgados ni extraditados porque no se reconocen efectos a las resoluciones extrajeras70. A falta de acuerdo, la discusión se traslada a la concepción del mutuo reconocimiento, en un sentido más o menos estricto y a los grados de aplicación del mismo, o lo que es prácticamente equivalente, a la amplitud con que se contempla las causas de oposición al cumplimento o a la proliferación de cláusulas en las mismas DDMM que potencian el mutuo reconocimiento, salvaguardando el derecho a que cualquier Estado miembro aplique sus normas constitucionales atañentes al respeto del derecho a un proceso equitativo71. Así, el reconocimiento mutuo gira en torno a una confianza que se apoya en un fundamento común que constituye su adhesión a los principios de libertad, democracia y respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales72. En definitiva, un “orden público europeo” en atención al cual, los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos sean protegidos de manera “equivalente” en todos los Estados miembros. Este “orden público europeo se entendía formado, hasta la entrada en vigor del TFUE, por el CEDDHH, la jurisprudencia del TEDDHH y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión en el ámbito de sus respectivas competencias73, así como en los Estados miembros para todas las materias comprendidas en el Derecho de la Unión74. Las causas de denegación del reconocimiento mutuo o de la ejecución, constituyen un buen espejo de las dificultades para el reconocimiento mutuo y del circulo vicioso al que se ha hecho referencia y de la constante apelación a los DDFF. Si atendemos al supuesto de la Euroorden en su aplicación a España, que acometió diligentemente su trasposición al ordenamiento interno, se observa claramente que la ley de trasposición 69

Las propuestas son las relativas a: Consideración de las resoluciones condenatorias entre Estados miembros de la UE con motivo de un nuevo proceso penal (COM (2005) 91 final, 2005/0081 (CNS); Exhorto europeo de obtención de pruebas (COM (2003) 688 final; y Orden europea de vigilancia en el marco de medidas cautelares (SEC (2006) 1079-(2006) 1080. 70 De Hoyos Sancho, M, “Armonización…..” (nota 11) p. 61. 71 DM sobre euroorden (Exp de Motiv, Considerando nº 12); DM relativa al embargo preventivo de bienes y aseguramientos de pruebas (Exp de Motiv, Considerando nº 6); DM relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito (Exp de Motiv, Considerando nº 11); DM relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (Exp de Motiv, Considerando nº 6). 72 (2001/C02 DOCE C/12 D). 73 RUIZ MIGUEL, “El largo y tortuoso camino hacia la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en AAVV, “Estudios sobre la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Santiago de Compostela, 2003. 74 IGLESIAS BUHIGAS, J.L., “Derechos fundamentales y derecho comunitario” en AAVV “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos fundamentales en materia procesal)”, nota 17, p. 38. Mas incierta es, en palabras de este autor, es la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido a la incierta entrada en vigor del Protocolo nº 14 a falta de su ratificación por parte de Rusia.

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prevé como causas de denegación de la entrega obligatoria: el non bis in idem, la minoría de edad penal y el indulto, y con carácter facultativo, hasta nueve causas75. Este alto número de causas de oposición –muy común por otra parte- coincide con la falta de previa armonización en materias básicas del derecho penal, como una definición unitaria de los elementos esenciales de las infracciones penales a las que se aplica la supresión del requisito de la doble incriminación76, una normativa clara y no concurrente sobre la aplicación de la ley penal y procesal penal en el tiempo y en el espacio, una enumeración de las garantías procesales básicas que conforman un proceso debido o las que delimitan el derecho de defensa de las partes, o los procedimientos de obtención de fuentes de prueba anticipada y valoración de la actividad probatoria en los procesos penales de los Estados miembros77, o finalmente de las diferentes formas de enjuiciamiento en ausencia o contumacia78. En resumen, la dificultad para compatibilizar los intereses en juego no precisa de mayor explicación. Si el mutuo reconocimiento se concibe en términos “de máximos” saltan todas las alarmas por el retroceso inherente al decrecimiento de las garantías y la sustracción a los jueces de los respectivos Estados requeridos de su función de garante. Si por el contario la configuración es “de mínimos” la armonización como objetivo derivado queda totalmente en entredicho. Una situación, que salvando las diferencias, vuelve a revelarse en el caso de la Propuesta para un Exhorto Europeo de Investigación como veremos de inmediato. 2. El Exhorto Europeo de Investigación. La consecución de una fórmula transaccional para un nuevo marco normativo de la investigación delictiva transfronteriza en los países de la UE, alcanza su máxima expresión, hasta la fecha, en la propuesta de adopción de una Directiva relativa al Exhorto Europeo de Investigación en materia penal (EEI)79. Dicha propuesta servirá, además, para la unificación, como en tantos otros casos, de un escenario excesivamente fragmentado80. 75

Ley 3/2003, de 14 de marzo (BOE del 17). Las contenidas en otras leyes de trasposición en: COM (2007) 407 final. 76 El art. 2.2 de la DM sobre la Euroorden contempla 32 infracciones definidas con notable imprecisión a efectos del principio de legalidad; y algo semejante ocurre en el art. 5.1 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias, o en el art. 3.2 de la DM sobre la ejecución en la UE de las resoluciones sobre embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas. 77 AAVV, “La prueba en el Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia penal” (Arroyo y Moreno, coord.), Navarra 2006 78 Existe una iniciativa eslovena y de otras seis delegaciones recogida en el Documento del Consejo, de 14 de enero de 2008, 5213, limitado, no obstante, a los motivos de denegación del reconocimiento en determinados supuestos de enjuiciamiento y ausencia, es decir, lejos de constituir un proyecto armonizador general. 79 En él se plasman sucesivas iniciativas de carácter no siempre unidireccional. Vid. Consejo de la Unión Europea el 9 de diciembre de 2011, Documento 18225/1/11, COPEN 356, EUROJUST 212, EJN 181, CODEC 2339. Este texto —accesible a través del enlace http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/11/st18/st18225-re01.es11.pdf— ha sido presentado a la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo, que el 16 de diciembre de 2011 ya hizo público un Proyecto de resolución legislativa al respecto. 80 De ser aprobada, la Directiva sobre EEI sustituiría la Decisión Marco 2003/577/JAI, en lo relativo al aseguramiento de prueba, a la Decisión Marco 2008/978/JAI, y a los instrumentos convencionales de asistencia judicial en materia penal ratificados por los Estados miembros (en particular: al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959 y sus dos protocolos adicionales, al Convenio de

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En efecto, la Propuesta tiene como referencia y objetivo básico conseguir una normativa armonizada y común en la que destacan la salvaguarda de los derechos humano en una doble dirección: a) para ampliar los motivos de denegación del EEI, en aquellos supuestos de medidas especialmente invasivas de derechos fundamentales, y b) para sustituir las medidas solicitadas en el estado de ejecución. En tal sentido, dicha finalidad preservadora de los DDFF, actúa, queriéndolo o no, como limite al principio de mutuo reconocimiento, contraponiendo su salvaguarda a la para que propicia una interpretación del contenido del derecho desde una perspectiva interna. A) Características del EEI. El EEI busca la celeridad en la investigación delictiva a nivel transfronterizo estableciendo plazos cortos para la realización de las diligencias investigación interesadas por el Estado de emisión: 30 días como plazo máximo para que la autoridad de ejecución competente dicte una resolución de reconocimiento respecto del EEI recibido, y 90 días el plazo máximo para proceder a ejecutar la medida de investigación ordenada (art. 11Pr.EEI). Celeridad que se completa con la simplificación, a través de los formularios que tan buen resultado han proporcionado en otros ámbitos del proceso civil, coadyuvando así a la cooperación judicial basada en el reconocimiento mutuo81. Su “ámbito objetivo de aplicación” alcanza a «todas las medidas de investigación», con la única excepción de la creación de equipos conjuntos de investigación y la reunión de pruebas dentro del ámbito de actuación de estos equipos, y aún en tales casos, con matices82. Se prevé asimismo para una finalidad cautelar, pudiendo solicitar la práctica de unas y otras (art. 7 Pr. EEI). La autoridad de ejecución deberá reconocer el EEI y ejecutar la medida de investigación solicitada «de la misma manera y bajo las mismas circunstancias que si la medida de investigación hubiera sido ordenada por una autoridad del Estado de ejecución» (art. 8, apartado 1, i.l.); adoptando la resolución de reconocimiento o ejecución y llevando a cabo la medida de investigación solicitada «con la misma celeridad y prioridad que en casos nacionales similares»83. La rapidez informa, asimismo, el traslado —temporal o

19 de junio de 1990, relativo a la Aplicación del acuerdo de Schengen, y al anteriormente citado Convenio de 2000 relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea y su Protocolo de 2001. 81

Se trata de dos formularios, previstos en sendos anexos a la norma: uno —designado con el literal A— en que se materializa el EEI; y, otro —designado con el literal B—, que debe ser cumplimentado y enviado por la autoridad del Estado de ejecución (y, en su caso, por la autoridad central) tras la recepción y ejecución de un EEI. Como con la orden europea de detención y entrega y el exhorto europeo de obtención de prueba, a efectos de interesar una medida de investigación en un Estado miembro, bastará con remitir el formulario previsto en el Anexo A de la Directiva, que deberá —eso sí— estar redactado o traducido en una de las lenguas oficiales del Estado de ejecución o en otra lengua permitida por éste al efecto (art. 5 Pr. EEI) 82 El artículo 3 Pr. EEI consiente la emisión de un EEI, dentro del ámbito de actuación de estos equipos, cuando la medida o diligencia de investigación instada tenga por destinatario un Estado miembro que no haya participado en la creación del equipo o un tercer Estado. 83 Debiendo estar, en cualquier caso, bien a los plazos que pudiera haber fijado al efecto la autoridad de emisión, bien a los plazos máximos previstos en la propia Iniciativa para dictar la resolución de reconocimiento o ejecución y para materializar esta última (art.11 Pr EEI)

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definitivo— de las pruebas obtenidas como resultado de las medidas de investigación practicadas en el Estado de ejecución o de las que obren en poder de este último. B) Los derechos fundamentales y los motivos de denegación de un EEI o la posible sustitución de medidas de investigación. La inicial intención de potenciar el principio de reconocimiento mutuo en el EEI, limitando los motivos de rechazo a la cooperación reclamada, se ha encontrado con el rechazo de los Estados miembros, utilizando como argumento central, precisamente, la falta de una concepción común acerca de las exigencias que impone la protección de los derechos fundamentales, singularmente en materia de obtención de prueba, diversidad que se ha visto incentivada en buena medida por la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, cuya doctrina confiere a los Estados un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a la forma de cumplir con los criterios interpretativos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. a) La efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales en las investigaciones transfronterizas como criterio ponderativo para el rechazo del EEI. Para que el rechazo de los Estados no terminara con el objetivo de crear un sistema general para la obtención y transmisión ágil y eficaz de fuentes de prueba se ha cedido a ampliar los motivos de denegación del EEI, incorporando la negativa de su ejecución si la petición de EEI no se ajusta a las exigencias mínimas, que conforme a sus respectivos ordenamientos internos, comportan los derechos fundamentales y las garantías esenciales del proceso84. Estas posibilidades de reacción se circunscriben, sin embargo, a la ponderación del grado de afectación, que respecto de aquellos derechos, comportan las medidas de investigación reclamadas por otros Estados miembros. b) Motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecución: escasa afectación de DDFF o ser habituales en la regulación legal de cada país (art. 10,1 Pry. D).

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La vía para garantizar su general y efectiva observancia en el ámbito de la investigación transfronteriza se articula permitiendo al Estado de ejecución reaccionar ante las posibles vulneraciones de tales derechos según la propia legislación doméstica del Estado de ejecución. Así, el Considerando decimoséptimo del Texto de la Iniciativa dispone: «La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en particular su título VI. Nada de lo dispuesto en la presente Directiva podrá interpretarse en el sentido de que impide la negativa a ejecutar un EEI cuando existan razones objetivas para suponer que dicho EEI ha sido dictado con fines de persecución o sanción a una persona por razón de sexo, raza, origen étnico, religión, orientación sexual, nacionalidad, lengua u opciones políticas, o que la situación de dicha persona pueda quedar perjudicada por cualquiera de estas razones». También el apartado 3 del artículo 1 de la Propuesta puede incluirse dentro de estas manifestaciones genéricas de respeto a los derechos fundamentales, en tanto establece: «La presente Directiva no podrá tener por efecto modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, y cualesquiera obligaciones que correspondan a las autoridades judiciales a este respecto permanecerán inmutables»

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La ordenación de los motivos requiere atender: a un criterio dual: a) la concreta medida de investigación interesada y b) su inclusión en alguna de las tres categorías de medidas que se citan a continuación: 1ª) Medidas que suponen una nula o escasa injerencia en los derechos fundamentales; y aquellas otras que, pese a revestir un carácter claramente coercitivo y afectar al derecho a la intimidad, se aplican de manera habitual en el ámbito de la asistencia judicial penal y están previstas en todas las legislaciones domésticas de los Estados miembros. En este caso, la ejecución del EEI será lo más automática posible, reduciendo los motivos de denegación a los seis supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 10 en relación con el 10,1bis)85. 2ª) Medidas coercitivas en las que, o bien no concurran las condiciones necesarias para ser incluidas en la categoría precedente, o bien sean distintas de las que, de esta clase, se recogen el Capítulo IV de la Propuesta. En tal hipótesis se permite que el rechazo a la cooperación puede fundarse, además de en los supuestos comunes de denegación, en los supuestos previstos en el apartado 1 bis del artículo 10, esto es: en la falta de tipificación de los hechos que subyacen a la emisión del exhorto o en la falta de proporcionalidad de la medida con arreglo a la legislación del Estado de ejecución. Y, 3ª) Medidas de investigación de carácter coercitivo reguladas en el Capítulo IV (traslado temporal de detenidos; audición por videoconferencia u otro medio similar; información sobre operaciones bancarias; entregas vigiladas; investigaciones encubiertas; intervención de la comunicaciones). En tal supuesto, la medida deberá acompañarse de unas diligencias concretas que figuran en la propia Propuesta. Se obtienen así cuatro grandes apartados de causas de denegación del EEI, que abarcan un arco de motivos, desde el más genérico hasta el más específico, en atención al tipo de medida que se solicite y su grado de injerencia en los DDFF afectados, tal como se señala a continuación. 1) Motivos generales en caso de medidas coercitivas poco lesivas o de general regulación en los países 1.º La existencia de inmunidad o de privilegio en el Estado de ejecución que imposibilite el cumplimiento del EEI; 2.º La posibilidad de que, en un caso concreto, el cumplimiento del EEI pudiera lesionar los intereses esenciales de la seguridad nacional, comprometer a la fuente de información, o implicar la utilización de información relacionada con determinadas actividades de inteligencia; 3º La imposibilidad de recurrir a una medida de investigación distinta de la indicada en el EEI y con la que alcanzar un resultado similar; 4º La emisión del EEI en el curso de un procedimiento no penal, si es que la medida indicada en él no pudiera haber sido autorizada en el Estado de ejecución en un caso similar nacional (territorialidad) y 5º) Que la ejecución del EEI fuera contraria al principio ne bis in idem86. 85

Los enumerados en los números 1º a 6º de la relación del apartado 1) que se incluye a continuación. El nuevo literal e) del apartado 1 del artículo 10, reza, en concreto: «si la ejecución del EEI fuera contraria al principio ne bis in idem, a menos que la autoridad de emisión ofrezca garantías de que la 86

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2) Motivos en caso de medidas de similar naturaleza a las anteriores a las que no se puede aplicar la sustitución por otras en el Estado de ejecución El art. 10, 1 bis del Pry contempla 6 tipo de medidas a las que sólo se les podrá aplicar como motivo de rechazo las causas que se acaba de señalar, pero a las que, además, se niega la posibilidad de ser sustituidas por otras, en atención a su naturaleza. Son: 1) la audición de un testigo, víctima, sospechoso o tercero en el territorio del Estado de ejecución; 2) cualquier medida no coercitiva; 3) la obtención de información o prueba que obre ya en poder de la autoridad de ejecución, siempre que, con arreglo al ordenamiento jurídico del Estado de ejecución se hubieran podido obtener en un procedimiento penal; 4) la obtención de información contenida en bases de datos que obren en poder de autoridades judiciales o policiales, directamente accesibles a la autoridad de ejecución; 5) la identificación de personas que sean titulares de un número de teléfono o una dirección IP determinados; y 6) el registro e incautación, cuando se haya solicitado en relación con determinada categoría de medidas87. 3) Motivos de denegación no incluibles en el apartado 1 y no comprendidas en el Capítulo IV Pry.D (art. 10,1ter Proy.D). A los 6 motivos señalados anteriormente se incorporan otros 2: La falta de doble tipificación: a) cuando la concreta medida de investigación reclamada es de naturaleza coercitiva o b) si concurren alguna de estas 2 circunstancias: 1.º— Los hechos que dan lugar a la expedición del EEI no constituyen delito con arreglo a la legislación del Estado de ejecución y, además, no estén incluidos, conforme a lo indicado por la autoridad de emisión en el propio EEI, en alguna de las categorías delictivas que se incluyen en anexo a esta Propuesta, o aun estando incluidos en alguna de estas categorías, se prevea para ellos sanción distinta a una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuyo máximo sea de al menos tres años88 [art. 10, apartado 1 ter, literal a)]89. O, 2.º— Que la medida de investigación reclamada en el EEI esté limitada,

prueba transmitida al ejecutar el EEI no se utilizará en actuaciones judiciales contra una persona cuyo caso haya sido objeto de una resolución final en otro Estado miembro por los mismos hechos, de conformidad con las condiciones establecidas con arreglo al artículo 54 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990». 87 Las incluidas en el anexo X, si en el Estado de emisión son punibles con una medida o pena de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos 2 años. 88 La ratio de este último motivo es «objetivizar» el juicio de proporcionalidad en relación con las medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, pues es evidente que aquel juicio no se supera tratándose de medidas coercitivas relativas a hechos que no resultan delictivos en el lugar en que se cometieron. Un ejemplo manido pero muy ilustrativo respecto de este supuesto es la «negación del Holocausto»: una conducta que no es constitutiva de delito en España, pero sí en otros Estados miembros como Francia, Austria o la propia Alemania cuyo Código Penal prevé penas de hasta cinco años de prisión para las conductas que incurran en aquel tipo (§130, párrafo tercero, StGB). 89 Conforme a esta técnica, el EEI habrá de reconocerse o ejecutarse sin control de la doble incriminación, si los hechos delictivos que motivan su emisión están incluidos en el catálogo de treinta y dos infracciones delictivas previstas en aquel precepto y alcanzan, conforme a la ley del Estado miembro emisor, el umbral punitivo de tres años de privación de libertad. En otro caso —esto es: si los hechos que dan lugar a la emisión del EEI no están incluidos en aquel catálogo o, aun estándolo, no superan el

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con arreglo a la legislación del Estado de ejecución, a una lista o categoría de delitos, o a delitos sancionados con un determinado umbral de pena, que no incluya el delito cubierto por el EEI [art. 10, apartado 1 ter, literal b)]90. 4. Motivos en el caso de las medidas contempladas en el capítulo IV de la Propuesta. En el caso de tales medidas, para evitar la denegación, deberá completarse su adopción con una serie de diligencias que buscan homogeneizar la forma de limitar los DDFF en el ámbito del EEI. Se trata de las siguientes: 1) el traslado temporal de detenidos (arts. 19 y 20) precisa escuchar al detenido; 2) la audición por videoconferencia u otros medios (art. 21) necesitará que cada estado tome medidas para garantizar que se aplique a quien se niegue a declarar o mienta el derecho nacional (21,9); 3) la información sobre c/c y otro tipo de cuentas bancarias, exigirá, junto a los motivos de no reconocimiento, que no se autorizara la medida en un caso nacional similar); 4) el informe sobre operaciones bancarias (art. 24) requerirá, que no se autorizara la medida en un caso nacional similar (apt 5); 5) Las entregas vigiladas (art. 27): además de los motivos de no reconocimiento: no autorizar la medida en un caso nacional similar (apt 1,b); 6) las investigaciones encubiertas (art. 27bis), no autorizar la medida en un caso nacional similar o si no se hubiera podido llegar a un acuerdo sobre los arreglos relativos a las investigaciones encubiertas (apt.3); y 7) la intervención de las telecomunicaciones (art. 21ter): además de los motivos de no reconocimiento, no se autorizar la medida en un caso nacional similar (apt 4). c) La posible sustitución de la medida solicitada en el EEI. Completa este elenco de motivos de denegación de las actuaciones cuya tramitación se solicita mediante un EEI, una cuestión relativamente novedosa cuyo objeto es claramente facilitar su viabilidad, o expresado en otros términos, ayudar a no tener que rechazar su ejecución mediante la posibilidad de que el órgano de ejecución sustituya la medida solicitada. Cuestión éste que se somete a la concurrencia de las circunstancias que se señalan seguidamente. 1ª) Que la medida de investigación indicada en el EEI carezca de cobertura normativa en el Estado de ejecución91. 2ª) Que la medida de investigación indicada en el EEI, aun gozando de cobertura en el ordenamiento jurídico del Estado de ejecución, no resulte admisible en un caso nacional referido límite punitivo— podrán someterse al control de la doble incriminación por parte de la autoridad de ejecución y abocar, por lo mismo, a la denegación del exhorto 90 Conforme a este otro supuesto, pues, es posible la denegación del EEI aun cuando los hechos delictivos que motiven la expedición del EEI estén también tipificados como delito en el ordenamiento del Estado de ejecución. Y es que lo que justifica el rechazo, en este supuesto, no es propiamente la ausencia de doble incriminación sino, más propiamente la falta de disponibilidad—rectius: de proporcionalidad— de la medida respecto del delito investigado en el Estado de emisión. 91 Debe matizarse que la ausencia de cobertura legal suficiente en torno a una concreta medida de investigación no permite concluir, sin más, que la medida de investigación no exista en el ordenamiento jurídico del Estado de ejecución, pues puede darse el caso de que, en este ordenamiento, se consideren legítimas tal clase de medidas utilizando como fundamento determinadas previsiones legales u otras fuentes normativas; destacadamente, la doctrina jurisprudencial. La parca regulación legal de la intervención de las comunicaciones telefónicas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y su integración por la jurisprudencia constitucional permiten claramente ilustrar este matiz.

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similar en función, v.gr., del tipo delictivo investigado, de la calidad de los indicios que recaen sobre la persona sobre la que se proyecta la medida, o de la persona misma del imputado. 3ª) Que, conforme al ordenamiento jurídico del Estado de ejecución, sea posible acordar otra medida menos gravosa desde la perspectiva del derecho a la intimidad que la indicada en el EEI y permita obtener los mismos resultados que ésta. Cuando la autoridad de ejecución decida hacer uso de las posibilidades contempladas en los apartados 1 y 1 bis, informará en primer lugar a la autoridad de emisión, la cual podrá decidir retirar el EEI. Estos tres supuestos vuelven a poner de relieve la eventual dilución del principio de reconocimiento mutuo en favor de salvaguardar los derechos fundamentales y su limitación. En efecto, frente a la consagración del mutuo reconocimiento que informa la consecución de un EEI se propicia que la necesaria habilitación para obtener el repetido EEI se homologue por la autoridad de ejecución, para que en caso de una interpretación diferente del principio de proporcionalidad, pueda adoptar una medida de investigación sustitutiva de la solicitada. Para concluir, cabría resaltar, que si bien la garantía de los DDFF es un valor que debe prevalecer, puede sospecharse que aquéllos no son utilizados únicamente como guía para alcanzar la armonización de las legislaciones procesales penales y menos aún un proceso penal común europeo. Más bien, pueden convertirse en instrumentos singularmente eficaces para oponerse o dificultar la eficacia de los diferentes instrumentos a través de los cuales la europeización del proceso penal va abriéndose camino. Pasar en definitiva de guía a condicionante. *************************

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