Leo Zaibert Universidad de Wisconsin-Parkside Estados Unidos de América
[email protected] “Ética y Penalidad” Sección 16: Filosofía del Derecho y del Estado
El castigo constituye un problema clásico para la filosofía moral. ¿Qué (si es que acaso algo) justifica castigar a una persona? La tensión básica entre quienes consideran que, en efecto, en algunos casos el castigo puede justificarse es la tensión entre las llamadas teorías consecuencialistas y las teorías retributivas. Aquellas, como su nombre indica, justifican el castigo en virtud de las (favorables) consecuencias que infligir el castigo acarrea; éstas justifican el castigo en base al mero hecho de que ciertos actos merecen ser castigados –independientemente de las consecuencias que esto acarree. Como es típico en este tipo de debate filosófico, ambas posiciones tienen elementos atractivos así como otros altamente problemáticos. El más obvio atractivo de las teorías consecuencialistas es que parecen adecuarse a variadas y obvias intuiciones morales y de sentido común; ¿Cuál podría ser el objetivo de imponer un tratamiento doloroso a una persona, si ello no acarrea nada bueno? Por otro lado, las teorías retributivas parecen ser fieles a la aún más simplemente articulada concepción de justicia; ¿Cómo podría ser moralmente aceptable que alguien que cotidianamente comete injusticias y atrocidades nunca reciba castigo por sus actos (o que alguien que no ha hecho nada reprochable sea ‘castigado’)? Los problemas con ambas teorías también son obvios. Desde la perspectiva consecuencialista, podría ser posible castigar a una persona inocente (o castigar a una persona culpable más severamente de lo que la justicia demanda) cuando ello acarree consecuencias beneficiosas. En el peor de los casos el consecuencialismo luce como groseramente pragmático. Las teorías retributivas, en tanto y en cuanto ignoran las consecuencias del castigo, parecen ciegas a consideraciones elementales acerca de lo que significa vivir en sociedad. En el peor de los casos el retributivismo luce como una fachada que en realidad esconde una terca actitud vengativa y barbárica.
La tensión entre el retributivismo y el consecuencialismo se remonta a siglos y siglos. De hecho, el germen de esta tensión se encuentra en cualquier persona, incluso aquellos incapaces de articularla de manera coherente. Recientemente, algunos filósofos han intentado resolver esta tensión; es decir, han tratado de reconciliar el consecuencialismo y el retributivismo. Estos intentos constituyen las mal llamadas teorías mixtas del castigo; más adecuado sería llamarlas justificaciones mixtas del castigo. Pero el asunto del nombre que se le de a estos intentos es un punto menor, al menos en cuanto a mis propósitos en este artículo. El punto importante que quiero desarrollar es que las más importantes de estas justificaciones mixtas del castigo son deficientes. A continuación presentaré tres famosas justificaciones mixtas del castigo, y argüiré que todas adolecen de ciertos problemas más o menos comunes. El examen de dichos problemas es ilustrativo; el resultado de analizar estas justificaciones será una mejor comprensión de lo que significa ‘justificar’ el castigo. En orden más o menos cronológico, discutiré las posiciones de Anthony Quinton, John Rawls, y H.L.A. Hart.
I. Breve análisis fenomenológico del castigo Es menester comenzar este articulo con lo que, quizás, puede percibirse como una digresión. Es necesario para mis fines aclarar cual es la noción de castigo que los autores aquí analizados acogen. Por ejemplo, Rawls expresa cierta “sorpresa” de que el debate central en la filosofía del castigo sea el que opone a retributivistas y consecuencialistas, en vistas a “todo lo que se puede decir en contra de él [de el castigo].” 1 La visión de Rawls me resulta un tanto exagerada, y me parece que es consecuencia de un sesgo en su perspectiva; aunque este sesgo es expreso, en mi opinión, Rawls no se da cuenta de algunas de sus implicaciones. Lo que Rawls tiene en mente cuando habla de castigo es exclusivamente castigo estatal, esto es, la institución publica del castigo, la cual define de la siguiente manera: “una persona sufre castigo cuando es legalmente despojada de algunos de los derechos normales de un ciudadano en virtud de que ha violado alguna regla del derecho, habiendo sido establecida tal violación por un juicio de acuerdo a la idea del debido proceso,
1
John Rawls, “Two Concepts of Rules” in John Rawls: Collected Papers (Samuel Freeman, ed.) Cambridge, MA.: Harvard University Press (1999): 21. Todas las traducciones del Inglés son mías.
2
asumiendo que este despojo es practicado por las autoridades reconocidas del estado, que la ley claramente especifica tanto la falta como la pena, que las cortes interpretan las leyes de manera estricta, y que la ley en cuestión era vigente antes del momento de la falta”. 2 A pesar de que hay muchos argumentos que indican que es no tan malo lo que podría decirse acerca del castigo estatal (aunque, desde luego, los posibles abusos en esta institución pueden ser dramáticos), me interesa destacar lo restringido de esta manera de entender el castigo. Los particulares pueden castigar, tanto como puede el estado. Castigamos a nuestros familiares y amigos, e incluso es posible de manera no metafórica castigarnos nosotros mismos. De manera conspicua encontramos una gran cantidad de principios de carácter político: el debido proceso, la no-retroactividad de la ley penal, la interpretación estricta, etc.; más que una definición, el pasaje de Rawls se asemeja a un petitorio un tanto iluso. Por supuesto, el punto que me interesa destacar es que muchos de estos principios sólo tienen sentido en el ámbito de las instituciones políticas; es decir, en el ámbito privado muchos de estos principios no tienen mayor sentido. Por ejemplo, supóngase que José le reclama a Helena, su esposa el haberle traicionado, y se comporta de manera tal que desde su perspectiva es constitutiva de castigo, y Helena le responde, “nunca me habías informado que la traición era punible entre nosotros” o incluso “ya una vez me castigaste por esto, por tanto esto es cosa juzgada, y no puedes volver a traerlo a colación”. Es poco probable que el efecto de las réplicas de Helena se parezca a los efectos que este tipo de argumentos tienen, con sobradas razones, en el ámbito de las instituciones políticas. De forma bastante parecida, Hart define el castigo de una manera que evidencia su preocupación por el castigo institucional. El primer paso en su análisis del castigo es enfatizar las semejanzas de éste con el derecho de propiedad: ambos fenómenos son “instituciones sociales” ligadas a “reglas legales”. 3 Entre otros, la definición hartiana del castigo incluye los elementos siguientes: “el castigo debe ser por una falta en contra de reglas legales” y “el castigo debe ser impuesto por una autoridad legalmente
2
Rawls, Two Concepts, op. cit., 26. H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility, Oxford: Oxford University Press (1962): 3, (cursivas en el original). 3
3
constituida”. 4 A diferencia de Rawls, Hart al menos reconoce la posibilidad de castigos fuera del ámbito político-institucional. Hart habla del caso estándar de castigo (que es el político-institucional), pero reconoce que hay casos no estándar, como lo son el castigo entre particulares y otros tipos de castigo. Sin embargo, al igual que Rawls, el grueso, si no la totalidad, de lo que Hart escribe, concierne exclusivamente al castigo políticoinstitucional. Piénsese en el caso de Othello, quien, desde su perspectiva, castiga a Desdemona por su (supuesta) infidelidad. Sin duda alguna, desde la perspectiva de Otelo, él está castigando a Desdemona; este castigo nada tiene de institucional o de político, es un asunto absolutamente privado. Como absolutamente privado serían los casos en los que uno castigaría a aquellos epígonos de Iago que uno pudiese encontrarse en la vida. O recuérdese El Conde de Monte Cristo; quizás lo que el Conde hace no es en realidad castigar (retributivamente) a sus enemigos, sino más bien vengarse de ellos. Pero la diferencia entre castigo (retributivo) y venganza no es que aquel es institucional mientras que ésta es personal, sino, fundamentalmente, el hecho de que el castigo (retributivo) acarrea ciertos requisitos de proporcionalidad entre el hecho que da lugar al castigo y el castigo mismo, mientras que la venganza no impone limite proporcional alguno. 5 En vez de o bien ignorar del todo el castigo no institucional (la actitud de Rawls) o desdeñarlo al llamarlo no-estándar y no discutirlo en lo absoluto (la actitud de Hart), yo sugiero que el castigo no institucional es más puro que cualquier otro, ya que permite observar el dilema moral que subyace en la distinción entre el retributivismo y el consecuencialismo de la manera menos contaminada. Si decido castigar a algún conocido, por considerar que es deshonesto, envidioso, traidor, etc., y alguien me preguntase acerca de mi justificación para castigar a este fulano, tendría yo dos tipos de respuesta fundamentales: o lo hago porque se lo merece, o lo hago atendiendo a las consecuencias de castigarlo. He allí el dilema clásico. Sería sin duda valioso si se lograsen reconciliar estos dos tipos de respuesta. Como veremos, sin embargo, los intentos aquí analizados no lo logran. Estos intentos meramente merodean alrededor del problema, un problema difícil y profundo, sin realmente llegando a encararlo del todo. 4
Hart, Punishmnent, op. cit., 5. Para un análisis de las diferencias entre el castigo retributivo y la venganza, véase: Robert Nozick, Philosophical Explanations, Cambridge, MA.: Harvard University Press, 1981.
5
4
Como se verá a continuación, los autores de estos intentos reducirán el retributivismo a una mera teoría lógica, o a una teoría política.
II. Quinton y el retributivismo lógico En 1954 Anthony Quinton publicó un artículo 6 en Análisis en el cual se propuso resolver “la antinomia prevalerte acerca de la justificación del castigo”, es decir, la antinomia que enfrenta a “las dos grandes teorías[:] el retributivismo y el utilitarismo”. 7 La solución de Quinton es muy directa: “el retributivismo, entendido correctamente, no es una teoría ética, sino una teoría lógica, y [...] no proporciona justificación moral alguna con respecto a la imposición del castigo, sino una elucidación del con respecto al uso del término”. 8 En forma de embrión, quizás, este pasaje contiene el todo de la teoría de Quinton. Llamaré la estrategia de Quinton, también evidente en Hart y en Rawls, la estrategia de las dos preguntas. La solución quintoniana a la antinomia consiste en afirmar que el retributivismo y el utilitarismo son respuestas que corresponden a dos preguntas sumamente diferentes. El retributivismo es relevante en relación a la pregunta “¿Cuándo (lógicamente hablando) podemos castigar?”, y el utilitarismo es relevante en relación con la pregunta “¿Cuándo (moralmente hablando) podríamos o deberíamos castigar?”. 9 La maniobra esencial que le permite a Quinton (y que como veremos más adelante a Rawls, a Hart y a Duff) postular una tesis tan radical es su particular definición de retributivismo, de acuerdo a la cual, todo lo que se sigue de esta definición es que “el castigo solo es justificado por la culpabilidad”. 10 Recordemos, sin embargo, que en cuanto a una sola pregunta, como lo sería, por ejemplo, “¿Qué justifica que José castigue a Helena?”, la tensión entre el retributivismo y el consecuencialismo surge con fuerza. La maniobra de Quinton, por tanto, no ayuda en nada en el caso de una sola pregunta. Como veremos de inmediato, las maniobras de Rawls y de Hart sufren un destino similar al de la de Quinton. 6
A.M. Quinton “On Punishment” Analysis 14 (1954):512-517. Muchos autores equiparan al consecuencialismo y al utilitarismo. Esto es incorrecto, pues el utilitarismo es apenas una forma del consecuencialismo. En la mayoría de los casos cuando los autores que discuto hablan de ‘utilitarismo’, en rigor quieren decir ‘consecuencialismo’. 8 Quinton, On Punishment, op. cit., 6. 9 Quinton, On Punishment, op. cit 7. 7
5
III. Rawls y las instituciones El extraordinariamente famoso e influyente Two Concepts of Rules contiene, entre otros puntos, una interesante reconciliación de las justificaciones retributivas y las justificaciones ‘utilitaristas’ del castigo. En un argumento que ya podemos catalogar como ‘clásico’, Rawls intenta evaporar la diferencia entre el retributivismo y el consecuencialismo mediante la distinción entre “la justificación de una práctica como un sistema de reglas” y “la justificación de una acción particular que es subsumida bajo esta regla”. 11 Es importante recordar que esta distinción se enmarca, completamente, dentro de la esfera pública: la “acción particular” a la que se refiere no es una instancia de castigo privada o personal; es, simplemente un caso particular de castigo institucional. Para comenzar por el final, observemos la afirmación de Rawls según la cual el logra reconciliar al retributivismo con el consecuencialismo “haciendo uso del venerado ardid de hacerlos aplicar a situaciones diferentes”. 12 Por lo tanto, el principio retributivista se aplica a la justificación de las acciones particulares subsumidas bajo la regla, y el principio utilitario se aplica a la justificación de la práctica concebida como un sistema de reglas. Por ende, Rawls sugiere que consideremos dos preguntas diferentes que un hijo le formularía a su padre: (1) “¿Por qué F fue puesto en prisión ayer?” y (2) “¿Por qué algunas personas ponen a otras personas en prisión?” 13 De acuerdo a Rawls, la primera pregunta inquiere meramente la justificación de una acción específica subsumida bajo una regla, mientras que la segunda pregunta busca una justificación de la regla misma. Las respuestas que Rawls propone para cada una de estas preguntas son diferentes. El padre respondería algo así como “Porque él [F] robó un banco en B. Fue correctamente enjuiciado, y fue declarado culpable”; mientras que la respuesta de la segunda pregunta sería algo así como “Para proteger a la gente buena de la gente mala”. 14 Más aun, Rawls sugiere que este tipo de preguntas junto a sus respectivas respuestas nos dan una lección que va mucho más allá de las relativamente inocuas e hipotéticas conversaciones entre 10
Quinton, On Punishment, op. cit 7. Rawls, Two Concepts, op. cit., 22. 12 Rawls, Two Concepts, op. cit., 24. 13 Rawls, Two Concepts, op. cit., 22. 11
6
padres e hijos. Ellas revelan dos perspectivas diferentes para analizar la institución del castigo: la primera pregunta y su respuesta corresponden a la perspectiva del juez; la segunda pregunta y su respuesta corresponden a la perspectiva del legislador. “Uno puede decir, entonces, que el juez y el legislador se encuentran en posiciones diferentes y miran en direcciones diferentes: uno mira al pasado, el otro mira al futuro”. 15 Y, a fin de enfatizar su posición aun más, Rawls afirma que “la justificación de lo que el juez hace, qua juez, suena a retributivismo; la justificación de lo que el legislador (ideal) hace, qua legislador, suena a utilitarismo. 16 Y así, Deus ex machina, el venerado ardid lo ha hecho de nuevo: Rawls ha resuelto el debate. Sin embargo, luego de presentar su estrategia de las dos preguntas Rawls, con razones de sobra, se pregunta “¿Pero, es que puede todo esto ser tan simple?”. 17 Y, de manera sorprendente quizás, Rawls cree que su estrategia hace mucho del trabajo en la reconciliación del retributivismo y el consecuencialismo. Pero las creencias de Rawls en este sentido se sustentan en concepciones más bien estrechas y superficiales de lo que es el retributivismo y lo que es el consecuencialismo. Rawls piensa que su solución ha de ser aceptable para los retributivistas, pues lo que ellos han justamente enfatizado es que “ninguna persona puede ser castigada a menos que sea culpable, es decir, a menos que haya violado la ley”. 18 Los utilitaristas, por su parte, y según Rawls, no objetarían este énfasis retributivo, dado que ellos creen que la afirmación de que el castigo sólo debe ser inflingido por la violación de la ley es “entendido dado el concepto de castigo en si mismo”. 19 Muchas formas de retributivismo, sin embargo, entrañan bastante más que la mera afirmación de que merecer el castigo es una condición necesaria para la imposición del mismo; con frecuencia los retributivistas afirman que merecer el castigo es una condición suficiente para la imposición del mismo. 20 Y, desde luego, esta suerte de “parada
14
Rawls, Two Concepts, op. cit., 22. Rawls, Two Concepts, op. cit., 23. 16 Rawls, Two Concepts, op. cit., 23. 17 Rawls, Two Concepts, op. cit., 24. 18 Rawls, Two Concepts, op. cit., 24. 19 Rawls, Two Concepts, op. cit., 24. 20 Este el caso de Immanuel Kant, el más famoso retributivista clásico, y de Michael Moore, el más importante retributivista contemporáneo. 15
7
definicional”, 21 es decir, el declarar que el castigo del inocente no es en realidad un castigo, es absolutamente inútil, dado que los retributivistas aún podrían objetar la posibilidad de que el utilitarismo permita dañar al inocente (ya que estrictamente hablando no se puede realmente castigar al inocente). En todo caso, dada la posición de Rawls en cuanto a lo que supuestamente importa a los retributivistas y a los consecuencialistas, lo que resulta difícil de entender es como puede haber surgido un conflicto serio entre ambas corrientes. Rawls considera que existen dos posibles deficiencias en su aplicación del venerado ardid, aunque termina por concluir que ninguna de las dos es realmente significativa. Una de estas dificultades se relaciona con el clásico problema de que el puede resultar que el utilitarismo justifique demasiado; es decir, podría ser que, en alguna ocasión el utilitarismo efectivamente justifique el dañar al inocente. La solución de Rawls consiste en conceptualizar el utilitarismo en términos de utilitarismo de reglas, en vez de en términos de utilitarismo de actos. El utilitarismo de actos, la más primitiva y ramplona forma de utilitarismo apela a la utilidad como única guía a la hora de actuar; cada vez que actuamos debemos calcular las posibles consecuencias de cada una de nuestras acciones (y, obviamente, escoger aquella acción que tenga mejores consecuencias. El utilitarismo de actos es optimífico, maximizador del bienestar. El utilitarismo de reglas, en contraste, no apela a la utilidad a la hora de actuar, sino que apela a la utilidad para diseñar reglas que tiendan a maximizar el bienestar, pero una vez que la regla esta en vigencia, ha de ser seguida. Por tanto, el utilitarismo de reglas no es optimífico, pues no necesariamente maximiza el bienestar a todo trance. No puedo aquí hacer justicia a la abultada literatura concerniente lo maleable que el utilitarismo puede llegar a ser, sólo quiero notar que si la defensa del utilitarismo que Rawls despliega es exitosa, lo es sólo en relación con el utilitarismo de reglas, no en relación al utilitarismo de actos. Y a pesar de que Rawls insiste en que la mayoría de los utilitaristas clásicos deben ser vistos como utilitaristas de reglas (aun cuando ellos mismos no usen estos términos), sin duda hay respetables utilitaristas que no son utilitaristas de reglas sino de actos. 22 Pero incluso en el contexto del utilitarismo de reglas
21 22
Así se refiere, elocuentemente, Hart a esta maniobra en Punishmnent, op. cit.,5. David Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism, Oxford: Clarendon Press, (1965): pp. 9 ff.
8
la defensa de Rawls no es tan exitosa en cuanto que es concebible que una persona de orientación utilitaria se adhiera a una regla que establezca que no se puede hacer daño a una persona inocente a menos que ello conlleve consecuencias positivas extraordinarias, como el caso en el que dañar al inocente conlleve la salvación del mundo o de una comunidad, y casos por el estilo. La manera cauta en la que Rawls expresa sus conclusiones en este sentido invita a cierto escepticismo: si uno es cuidadoso en asegurarse de que el principio utilitarista se aplique sólo a la institución que a su vez ha de permitir o prohibir acciones, entonces existe menos peligro de que [el utilitarismo] justifique demasiado”. 23 Es decir, según Rawls, es menos probable que el utilitarismo de reglas justifique demasiado, pero, sin embargo, confiesa que es posible que justifique más de lo debido. La segunda posible deficiencia concierne la posibilidad de que los retributivistas se opongan a la supuesta reconciliación del retributivismo y el consecuencialismo en virtud de que estarían en desacuerdo con el principio puramente utilitario que estaría en vigencia con respecto a la formación de las leyes. De acuerdo a estas leyes, indiferentes a la noción de merecimiento, algunas personas resultarían culpables y a otras inocentes de actividades que en si mismas serían objetables desde la perspectiva retributivista. Los (legalmente) culpables serían (moralmente) inocentes; no merecerían, en última instancia, ser castigados. Pero Rawls nos dice que asumiendo que “las reglas del derecho penal estén justificadas a la manera utilitaria”, de acuerdo a los dictados de su propia reconciliación de utilitarismo y retributivismo, entonces se seguiría que “las acciones que el derecho penal define como faltas son de tal tipo que, de tolerarse, causarían terror y alarma en la sociedad”. 24 Por ende los “retributivistas sólo pueden negar que aquellos que son castigados merecen ser castigados si niegan que dichas acciones son perniciosas”. Y en un poco común despliegue de razonamiento críptico, Rawls lacónicamente nos dice “Esto [los retributivistas] no querrán hacer realmente”. 25 El éxito de la maniobra de Rawls es debatible. Pero aun si fuera ella del todo exitosa, enfrenta una dificultad que Rawls no notó. La maniobra de Rawls, al igual que la de Quinton, no dice mayor cosa acerca el caso del castigo no institucional. 23
Rawls, Two Concepts, op. cit., 38, (cursivas en el original). Rawls, Two Concepts, op. cit., 25. 25 Rawls, Two Concepts, op. cit., 25. 24
9
IV. Hart y el análisis del retributivismo La aproximación hartiana a la justificación del castigo es extremadamente parecida a la de Rawls. Podría, a primera vista, dar la impresión de que las diferencias entre estos dos autores son profundas, en virtud de que mientras Rawls ignora del todo al castigo noinstitucional, Hart al menos admite que existen formas de conducta no institucionales que sólo pueden ser consideradas como formas de castigo. Pero, tal y como vimos al comienzo, estos fenómenos no son instancias de lo que Hart llama el caso estándar del castigo; por tanto, el grueso de lo que Hart dice se aplica solamente al caso estándar, es decir, al caso del castigo institucional. A los efectos prácticos, y a pesar del ademán retórico de Hart para con el castigo no-institucional, Hart comparte el enfoque de Rawls en cuanto a cual es el tipo de castigo que merece ser estudiado. Esto es sorprendente, a la luz de las innegables diferencias que existen entre los dos autores. La diferencia más resaltante entre los dos autores es que mientras Rawls trata, expresamente, de defender el utilitarismo, Hart es fundamentalmente neutral con respecto a las ventajas y desventajas del utilitarismo. Más aun, mientras que Rawls especifica una manera exacta de reconciliar al retributivismo y al utilitarismo (de nuevo: las reglas generales son justificadas por el utilitarismo, mientras que las instancias particulares subsumidas bajo las reglas son justificadas por el retributivismo), Hart, quien comparte la confianza en las ventajas metodológicas de esta distinción, no se pronuncia acerca de cual exactamente ha de ser la forma de combinar retributivismo y utilitarismo. La reconciliación hartiana del retributivismo y del utilitarismo es simplemente el resultado de un intento ostensiblemente sensato por aclarar el panorama del análisis filosófico del castigo. De hecho, Hart comienza su Punishment and Responsibility grandilocuentemente: “El interés general en el tópico del castigo nunca ha sido más grande que lo que es ahora, y dudo de que su discusión pública haya alguna vez sido más confusa”. 26 Es un mero corolario del proyecto de limpieza conceptual de Hart el que el retributivismo y el consecuencialismo se puedan reconciliar. Ciertamente, Hart cree que hay motivos para creer que “la sospecha de que la perspectiva según la cual existe un valor supremo u objetivo (ya sean el desincentivo, la retribución, o la reforma) en 26
Hart, Punishmnent, op. cit., 1.
10
términos del cual todas las preguntas acerca de la justificación del castigo han de ser respondidas, es, de algún modo, equivocada”. 27 Influido por la filosofía del lenguaje ordinario del Oxford de la posguerra, Hart advierte en contra de “nuestras maneras de hablar y pensar acerca del castigo heredadas [que acarrean] simplificaciones”. 28 El antídoto contra nuestra manera torpe de hablar es el darnos cuenta de que “lo que más se necesita no es la llana admisión de que en vez de un valor u objetivo único (el desincentivo, la retribución, la reforma, o cualquier otro), que deba ofrecerse una respuesta conjuntiva en la que se incluya una pluralidad de valores y objetivos a una única pregunta concerniente a la justificación del castigo. Lo que se necesita es reconocer que diferentes principios (cada uno de los cuales puede en cierto sentido ser llamado una ‘justificación’) son relevantes en diferentes puntos dentro de cualquier análisis del castigo moralmente aceptable”. 29 El paso crucial, de acuerdo a Hart, es el de recomendar la separación entre lo que el cree, correctamente en mi opinión, son tres asuntos teóricos diferentes, cada uno de los cuales dando lugar a problemas diferentes: la definición del castigo, el análisis de los objetivos generales del castigo, y el análisis de la distribución del castigo. A pesar de que hay algo de normatividad en la definición misma del castigo, los dos componentes fundamentales de esta clasificación tripartita son los objetivos generales y la distribución del castigo. Estos son los “diferentes puntos” que Hart menciona en la cita anterior. Estos diferentes puntos corresponden a dos preguntas diferentes (y en esto difiero de Hart); una que se relaciona con los objetivos generales del castigo y otra con la distribución del castigo. En muchas maneras estas dos preguntas recuerdan a las preguntas de Rawls (y de Quinton). Primera pregunta: ¿Por qué algunas conductas son prohibidas por la ley y descritas como crímenes o faltas?”. 30 Segunda pregunta: “¿A quién debe aplicársele el castigo?”. 31 “El no distinguir el retributivismo como objetivo general del retributivismo como la simple insistencia de que sólo aquellos que han violado la ley –voluntariamente–
27
Hart, Punishmnent, op. cit., 2. Hart, Punishmnent, op. cit., 3. 29 Hart, Punishmnent, op. cit., 3. 30 Hart, Punishmnent, op. cit., 6. 31 Hart, Punishmnent, op. cit., 9. 28
11
pueden ser castigados” es un error que según Hart encontramos en “muchos autores” y que da lugar a mucha “confusión”. 32 Ahora bien, Hart sugiere que es “perfectamente consistente afirmar que el objetivo general de la práctica del castigo es justificable en virtud de sus consecuencias beneficiales y que este objetivo general debe ser calificado o restringido en deferencia a principios [retributivos] referentes a la distribución del castigo que requieren que el castigo sólo sea impuesto a quien viola la ley y en virtud de esa violación”. 33 Al igual que Rawls y Quinton, entonces, Hart divide el problema del castigo en dos preguntas; y al hacerlo convierte al retributivismo en apenas una restricción de la posición general que es utilitaria.
V. Recuento de los intentos por combinar retributivismo y consecuencialismo Es muy significativo que las maneras en las que Quinton, Rawls y Hart definen el retributivismo sean tan similares y tan reduccionistas. Recordemos, para Quinton el retributivismo es una mera tesis lógico-semántica; para Rawls el retributivismo sólo se aplica a situaciones específicas y no a las instituciones que dan lugar a las situaciones en cuestión, y para Hart el retributivismo sólo concierne la distribución del castigo y es apenas una simple insistencia de que no se castigue al inocente. Estas maneras de aproximarse al retributivismo desinflan la tensión entre éste y el consecuencialismo. Al plantear el problema del castigo como uno en el cual es menester formular más de una pregunta, y proponer que el retributivismo es, al final de cuentas, la respuesta a la simple pregunta acerca de una condición necesaria para imponer el castigo, es difícil entender como es que puede haber existido un debate entre utilitaristas y los retributivistas por siglos y siglos. Al fin y al cabo, los utilitaristas de reglas y acaso también algunos utilitaristas de acto pueden aceptar que este requisito es parte integral del significado de la palabra castigo. Más aun, es difícil comprender como es que, si apenas es una tesis lógico-semántica, el retributivismo pudo haber sido considerado, como, tristemente, frecuentemente ha sido y continúa aun siendo considerado, una teoría altamente vengativa, casi barbárica e incivilizada.
32 33
Hart, Punishmnent, op. cit., 9, (cursivas agregadas). Hart, Punishmnent, op. cit., 9.
12
La respuesta a estas interrogantes es, propongo, que la versión de retributivismo inherente a estos intentos por reconciliar retributivismo y consecuencialismo es errada. Frente a la decisión de una persona de castigar a otra, surge una pregunta crucial: “¿Por qué castigas a fulano?” Dos tipos de justificación acerca de por qué se esta imponiendo el castigo pueden ser esgrimidos como respuestas: (1) “Porque fulano merece ser castigado por lo que hizo, punto y final”, o (2) “Porque fulano aprenderá una lección después de esto, o porque castigar así a fulano evitará que él o que mengano se comporten de la manera que fulano lo ha hecho, o porque mucha gente quiere ver a fulano sufrir, y yo los quiero complacer, etc.”. Obviamente, (1) es una respuesta de clara orientación retributiva, mientras que (2) contiene respuestas de orientación consecuencialista. Obvio también es que los tipos de respuestas se encuentran en tensión, y que la tensión no se resuelve al simplemente formular más preguntas, independientemente, claro esta, de lo interesante o importante que esas preguntas puedan ser desde otras perspectivas. Quizás una justificación completa del castigo requiere de la incorporación de elementos retributivos y de elementos consecuencialistas, pero lo que se necesita es una justificación que coherentemente combine esos elementos en la repuesta a la pregunta fundamental esbozada en el párrafo anterior. Las mal llamadas justificaciones mixtas del castigo no hacen esto, sino que distinguen entre diferentes maneras de castigar, se concentran en una de ellas (el castigo institucional llevado a cabo por la autoridad política), explican como ella es utilitaria, y estipulan que el hecho de que este tipo de castigo sea justificado por el utilitarismo no implica que otras formas de castigo tengan también que ser justificadas de manera utilitaria. De hecho, una verdadera justificación mixta del castigo permitiría, quizás, respuestas verdaderamente mixtas en cada uno de los casos de castigo que los defensores de las mal llamadas justificaciones mixtas analizan. Es decir, podría ser que tanto de la perspectiva del legislador como desde la perspectiva del juez, para referirnos a la distinción rawlsiana, la justificación del castigo ha de contener elementos retributivos y elementos consecuencialistas. Paradójicamente, estos autores, famosos adalides de las justificaciones mixtas del castigo, no presentan justificaciones mixtas cuando discuten la respuesta a cada una de las preguntas que formulan. Lo ‘mixto’ de sus doctrinas viene
13
dado por el hecho de que formulan varias preguntas cuyas respuestas no son idénticas.34 Pero esto es una mera quimera de justificación mixta; y, más importante aun, estas supuestas justificaciones mixtas, altamente influyentes como han sido, han prevenido el desarrollo productivo de este tan importante tema, al haber dado la impresión de haber resuelto un problema que no han resuelto realmente.
34
Hart es quizás el más complicado de los tres autores en este sentido, pues reconoce que en algunos casos las respuestas a cada una de estas preguntas podrían ser idénticas –su punto fundamental es que no tienen porque ser necesariamente idénticas. Pero en esos casos, no existiría, ni por asomo, de una justificación mixta del castigo.
14
