ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIONES ESPECIALES
-Manuela Fernández Rodríguez(Coord.)
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Estudios sobre jurisdicciones especiales Ilustración de portada: Erika Prado Rubio. Diseño de cubierta: Erika Prado Rubio y Taller Imagen. Depósito Legal: DL VA 551-2015. ISBN: 978-84-606-9343-7. PVP: 27 euros. Editan: Asociación Veritas para el Estudio de la Historia, el Derecho y las Instituciones y Omnia Mutantur S. L. (calle Santiago, nº 15, 5º E, Valladolid). Imprime: Taller Imagen (Segovia). Junio, 2015.
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El presente libro ha sido publicado con fondos procedentes del Proyecto DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politicoreligioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia.
Índice - Presentación, Leandro Martínez Peñas, URJC…….……..p. 7. - La integración de tradiciones normativas de la península ibérica en la administración provincial romana, Enrique García Riaza, Universidad de las Islas Baleares………………………... p. 11. - Las jurisdicciones especiales en el derecho visigodo, Federico Gallegos Vázquez, Universidad Rey Juan Carlos………………..p. 35. - Las jurisdicciones especiales durante la Edad Media, Miguel Pino Abad, Universidad de Córdoba……………………………..p. 57. - El privilegio del fuero eclesiástico, Sara Granda, Universidad de Castilla-La Mancha………………………………………….p. 101. - El control económico en la jurisdicción militar: el ejemplo de dos veedores generales del ejército de Flandes, Manuela Fernández Rodríguez, URJC………………………………………………..p. 125 - La jurísdicción académica y derecho penal en la universidad de Alcalá, Ignacio Ruiz, URJC………………………………….p. 145 - La jurisdicción militar de marina en el siglo XIX, Carlos Pérez Fernández-Turégano, Universidad San Pablo-CEU…………….p. 191. - La afirmación de los derechos sociales: el caso de la junta local de conciliación y arbitraje de Nuevo León, México 1918-1931, Magda Yadira Robles, Universidad de Monterrey, y Oscar Flores, El Colegio de Tamaulipas……..p. 227.
Índice
- La giustizia d’eccezione durante il fascismo in Italia (19261943), Stefano Vinci, Universidad Aldo Moro, de Bari………..p. 261. - La Special Powers Act (1922): el uso de jurisdicciones especiales en la legislación británica, Leandro Martínez, URJC, y Erika Prado Rubio, IRG-CBM………………………………….p. 305. - Aproximación al modelo jurídico marroquí en época colonial: legitimación de la autoridad y jurisdicciones especiales, Rocío Velasco de Castro, UNEX…………………………………………………...p. 329. - El derecho de familia en Argelia y Marruecos en época poscolonial: evolución de una herramienta de control socio-político, Ana Torres García, Universidad de Sevilla……………………..p. 377. - Las jurisdicciones especiales en el constitucionalismo español, Cecilia Rosado Villaverde, URJC…………………….p. 409. - Logica del terrore e legislazione d’emergenza in Italia (19751980). Spunti di riflessione, Francesca De Rosa, Universidad Federico II de Nápoles................................................................................p. 429. - La legislación antiterrorista en España, María Luisa Yagüe Barranco y Miguel Asensi González, URJC……………………p. 449. - La legislación antiterrorista tras el 11 de septiembre, Raquel Puebla González y Miguel Muñoz Sánchez, URJC…………….p. 471. - El impacto de las políticas antiterroristas en la normativa económico y financiera, Sonia López Sáez, URJC……………...p. 495
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PRESENTACIÓN: RECURSOS JURÍDICOS DE SIEMPRE PARA PROBLEMAS HOY Leandro Martínez Peñas Universidad Rey Juan Carlos
Las jurisdicciones especiales son uno de los instrumentos más antiguos del Derecho, remontándose su existencia a la de las propias leyes. Sin embargo, distan mucho de ser un instrumento jurídico de tiempos pretéritos. Hoy en día siguen existiendo en múltiples contextos, incluyendo el sistema judicial español, donde, por citar solo el ejemplo más relevante, la Audiencia Nacional constituye una jurisdicción especial bajo cuyo campo competencial quedan algunos de los delitos que suponen una mayor amenaza para el Estado y para la sociedad, como es el caso de los delitos relacionados con el terrorismo y la violencia de inspiración política. Este caso es común a múltiples Estados Occidentales y, en la última década, los campos sometidos a jurisdicciones especiales, lejos de remitir, han ido en aumento. Es evidente que la lucha antiterrorista ha concentrado buena parte de las jurisdicciones especiales de nuevo cuño o a contribuido a reforzar algunas ya existentes. Esto no es un fenómeno nuevo: tanto Estados como Francia, Gran Bretaña o la propia España han utilizado tribunales específicos para combatir al OAS, el FLN, Acción Directe, el FLC, el IRA, el INLA, ETA, el FRAP o los GRAPO. El estudio de estos modelos específicamente antiterroristas, que pueden calificarse en líneas generales como exitosos, ya que ha llevado a la derrota o a una drástica reducción de la capacidad operativa de estas
Leandro Martínez Peñas / Presentación
organizaciones a lo largo de varias décadas, puede servir para analizar las fortalezas y debilidades que muestra el uso de jurisdicciones especiales como instrumento de seguridad y de lucha antiterrorista. Así mismo, el análisis de otros modelos de jurisdicción especial, desde la militar a la eclesiástica, pasando por fenómenos de la importancia como instrumento de control social que tuvo el Santo Oficio de la Inquisición, puede permitir trazar unas líneas maestras sobre eficacia, errores, perjuicios y ventajas que estos modelos jurídicos suponen para los Estados y sociedades que los han empleado o los emplean. Esto es particularmente importante en naciones de tradición democrática débil, de Estados fragmentados en lo religioso o lo étnico o que han de sostener un dilatado y complejo pulso con amenazas violentas internas (por ejemplo, separatismos) o externas. Las lecciones del pasado pueden ayudar a comprender en cuáles de estos casos será conveniente reforzar jurisdicciones especiales o en cuales puede ser contraproducente. Las jurisdicciones especiales afectan también a los derechos de las minorías, ya sean raciales, religiosas, políticas o de cualquier otra índole, un problema que afrontan hoy en día gran parte de los Estados, incluidos los occidentales, donde los flujos migratorios de las décadas pasadas han creado grupos religiosos o étnicos de carácter minoritario en lugares donde no los había. En el caso europeo, también es importante esta cuestión en relación Estados surgidos de la fragmentación de diferentes naciones de la Europa del Este, empezando con los múltiples problemas surgidos en Estados antes englobados en la Unión Soviética y en la antigua Yugoslavia. Cómo se afrontaron en el pasado estas cuestiones a través de jurisdicciones especiales para estos colectivos minoritarios puede ser de ayuda a la hora de valorar la conveniencia o no de aplicar modelos similares en los contextos contemporáneos, desde las minorías serbias de Bosnia a 8
Leandro Martínez Peñas / Presentación
la minoría rusa de Moldavia o los colectivos de inmigrantes de diferente religión o cultura asentados en Europa Occidental. Todo ello llevó a un grupo de investigadores a la elaboración de un proyecto de investigación al respecto, que cuenta con la profesora Manuela Fernández y el autor de estas líneas como investigadores principales, con código DER2013-42039-P y cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, obteniendo mendiante concurrencia competitiva financiación por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. Dicho proyecto aspira alcanzar una comprensión global del alcance y eficacia de las jurisdicciones especiales en distintos lugares, en distintas épocas y sobre diversas materias, de forma que sea posible inferir patrones de éxito o fracaso en su aplicación en los modelos contemporáneos, aplicando así los resultados de una investigación jurídica en buena parte histórica a los desafíos del tiempo presente. El presente volumen, que ha logrado ver la luz gracias a los esfuerzos de la profesora Manuela Fernández Rodríguez, como coordinadora, y de los investigadores que participan en él, es fruto directo de dicho proyecto de investigación, y esperamos que contribuya a posibilitar una visión de conjunto del uso de jurisdicciones especiales, tanto en el Derecho español como en el comparado.
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LA INTEGRACIÓN DE TRADICIONES NORMATIVAS DE LA PENÍNSULA IBÉRICA EN LA ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL ROMANA Enrique García Riaza* Universidad de las Islas Baleares “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. -Constitución Política de Colombia, 1991. Título VIII, Capítulo 5, Artículo 246-
Pese a los dos milenios transcurridos entre la redacción del párrafo que antecede a estas líneas y la etapa histórica que analizaremos (siglos II-I aC), la historia de las relaciones políticas y jurídicas permite constatar unas analogías de fondo que, más allá del hilo conductor de la tradición europea en el constitucionalismo americano, desvelan la afinidad de las sociedades humanas a la hora de enfrentarse a la alteridad. La gestión de colectivos "indígenas" a la que se vieron abocados los estados colonizadores del nuevo mundo a *
Trabajo realizado en el ámbito del Proyecto: "Entre la paz y la guerra: alianzas, confederaciones y diplomacia en el Occidente Mediterráneo (siglos III-I aC)", HAR2011-27782, Plan Nacional I+D+i, Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, Ministerio de Economía y Competitividad, Gobierno de España.
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partir de la Edad Moderna responde, grosso modo, a la misma problemática encontrada por la potencia romana en su expansión ultramarina, con la península ibérica como última frontera occidental. La creación o, por mejor decir, el reconocimiento de jurisdicciones especiales constituyó una -sin duda la menos traumática- de las soluciones adoptadas ante la inevitable fricción de mundos en contacto. Pero no debe olvidarse que el reconocimiento jurídico del "otro" ha constituido tradicionalmente una estrategia más para el control político y social de grupos humanos, ya que no implica una equiparación de derechos, al quedar los propios de los "indígenas" acotados por el marco superior de las leyes de la república, como parece haber sucedido, también, en el caso de Roma. La disciplina científica que conocemos como Historia Antigua tiende a rechazar actualmente para el caso hispánico la etiqueta de "conquista romana" en favor del concepto de "proceso de expansión", que describe mejor la complejidad de un fenómeno caracterizado por su larga duración, su progresividad y su heterogeneidad. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los dos siglos transcurridos entre el inicio de la II Guerra Púnica (218 aC) y el final de la contienda contra cántabros y astures (19 aC) contemplaron largas etapas de relativa estabilidad, sin que se diera, ni mucho menos, una guerra continua en la península ibérica. En tan dilatado período de tiempo, la propia república romana evoluciona internamente, condicionada por los nuevos factores socio-económicos nacidos de su expansión, y, en especial, a causa del sometimiento de los reinos helenísticos. Por todo ello, las circunstancias y fines de cada conflicto regional hispánico obedecen a una casuística propia, y deben ser analizados particularizadamente. En segundo término, la actividad exterior romana se caracterizó por una aplicación progresiva de distintos niveles de influencia sobre la población local. En una fase inicial, la vía diplomática fue intensamente explotada, generándose redes de afinidad con los mandatarios hispánicos a partir de nexos como la declaración oficial 12
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de amistad (amicitia), que presentaban para Roma el interés de carecer de obligaciones contractuales, en tanto que podían ser utilizados como coartada política para acciones militares (por ejemplo, la defensa de un amicus atacado por terceros). Un ulterior nivel de control, que podríamos calificar de hegemonía, fue estableciéndose progresivamente mediante disuasión militar y, en ocasiones, a través de un uso tasado de la violencia. Este mecanismo (previamente ensayado en la península itálica) permitió la integración de numerosos territorios ibéricos en la órbita de influencia romana. Aceptando la sumisión a la república del Lacio, los pueblos hispánicos vieron reconocida -aunque en precario- su autonomía, sin que su vida política resultara alterada significativamente a corto plazo. El mantenimiento de los sistemas de gobierno local y regional (incluidas las instituciones militares) fue, de hecho, una pieza clave para que la expansión romana se produjera eludiendo la aparición de peligrosos vacíos de poder. Sin el concurso de estas estructuras "indígenas", la presencia romana en los amplios espacios peninsulares no hubiera podido ser efectiva, dada su escasez de hombres sobre el terreno. Sólo en una fase avanzada, cuando la propia dinámica socio-económica interna resquebraje el anterior modelo, las autoridades itálicas imprimirán una definitiva vuelta de tuerca a su control peninsular ocupando militarmente el territorio, desmantelando instituciones políticas locales y disolviendo los sistemas defensivos "indígenas" (caso, por ejemplo, de los Ilergetes en 205 aC y de los pueblos al norte del Ebro bajo Catón, en 195 aC). El carácter progresivo de la expansión se relaciona directamente con el tercer rasgo: la heterogeneidad de las soluciones adoptadas por Roma, que fluctuaron entre la negociación, la solicitud de rendición incondicional o el asalto armado. El primero de los citados escenarios corresponde, lógicamente, a etapas de relativa debilidad romana en Hispania, como la época de la guerra anibálica u otros ámbitos posteriores de conflicto, y se concreta en el reconocimiento de algunos núcleos como civitates foederatae. Tal fue el caso, entre otros, de Gadir y Ebusus, "repúblicas marítimas" de tradición púnica. El status 13
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de federación presentaría, en sí mismo, rasgos afines a una "jurisdición especial" -si nos es lícito el empleo de esta expresión para el mundo antiguo-, por cuanto la ciudad beneficiaria, incluso después de integrarse en una circunscripción provincial romana, conserva cierta independencia normativa y jurisdiccional, así como, al menos en teoría, inmunidad fiscal. Cicerón alude en su discurso en defensa del gaditano Balbo a la existencia de mores en la ciudad hispana, tradiciones jurídicas prerromanas que fueron matizadas durante el ejercicio del gobierno provincial por César, quien estableció iura, con permiso local1. El episodio del 199 aC, con el despacho de una embajada por parte de Gades protestando por la presencia en la ciudad de un praefectus romano (probablemente con intenciones de control político-militar), constituye una de las referencias más explícitas a la existencia real de esta esfera de autonomía de las ciudades, aunque también nos permite constatar cómo tales derechos tradicionales fueron vulnerados por los gobernadores provinciales. La concesión senatorial del estatuto de civitas foederata fue inusual, por cuanto dicho reconocimiento implicaba, desde el punto de vista político, una cesión de derechos, con la oficialización de estas ciudades-estado como enclaves semiindependientes en el interior de las nuevas provincias. Al tiempo, desde la perspectiva económica y militar, blindaba a estos núcleos mediante tratado oficial o foedus, concesión de difícil encaje en la tendencia uniformizadora de Roma que, a la postre, acabaría imponiéndose a partir de finales del siglo I aC, ya en 1
iura ipsorum permissu statuerit, inveteratam quandam barbariam ex Gaditanorum moribus disciplinaque delerit, summa in eam civitatem huius rogatu studia et beneficia contulerit, Cic. Balb. 43, vid. RODRÍGUEZ NEILA, J. F., “Gestión administrativa en las comunidades indígenas hispanas durante la etapa pre-municipal”, en Rodríguez Neila, J. F. (coord.), Actas del I Coloquio de Historia Antigua de Andalucía (Córdoba, 1988), I. Córdoba, 1993, pp. 385-412; id., "Organización administrativa de las comunidades hispanas y magistraturas monetales”, en García-Bellido, M. P.; Sobral Centeno, P. (eds.), La moneda hispánica. Ciudad y territorio. Actas del I Encuentro Peninsular de Numismática Antigua (Madrid, noviembre de 1994), Anejos AEspA, XIV. Madrid, 1995, pp. 267-268.
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plena crisis de la República. Frente a la vinculación federal, la solución más empleada en la expansión peninsular (notablemente más frecuente que la vía militar directa) consistió en forzar la sumisión por deditio. Este procedimiento formal de rendición incondicional constituyó, en efecto, el principal mecanismo de integración de las comunidades políticas preexistentes, y abrió la vía para la posterior regularización municipal de muchos centros. La deditio nos interesa aquí, especialmente, por cuanto implica también la existencia de pequeñas parcelas jurisdiccionales de ámbito local, aspecto que consideraremos seguidamente. El reconocimiento expreso de la supremacía romana como forma de eludir un castigo militar directo aparece referido por los escritores clásicos como un rasgo propio de la expansión de la ciudad del Lacio desde su época monárquica. Para el período histórico objeto de estudio, contamos no sólo con abundantes fuentes literarias que apuntan a su aplicación sistemática, sino con un importantísimo testimonio epigráfico: la placa conocida como Bronce de Alcántara o tabula Alcantarensis2, dada a conocer en 1984. El proceso de 2
LÓPEZ MELERO, R.; SÁNCHEZ ABAL J. L.; GARCÍA JIMÉNEZ, S., “El bronce de Alcántara: una deditio del 104 a.C.”, en Gerión, 2, 1984, pp. 265-323. Desde el punto de vista jurídico, destaca el amplio análisis debido a NÖRR, D., Aspekte des römischen Völkerrechts. Die Bronzetafel von Alcántara, Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Munich, 1989, con la siguiente propuesta de transcripción (p. 23): C. Mario C. Flavio [cos.] / L Caesio C f imperatore populus Seano[corum se suaque] / dedit L Caesius C f imperator postquam [eos in fidem (dicionem?)] / accepit, ad consilium retolit, quid eis im[perandum] / censerent. De consili sententia inperav[it arma obsides (transfugas?)] / captivos equos equas quas cepisent [ut dederent. Haec] / omnia dederunt. Deinde eos L Caesius C [f imperator liberos] / esse iussit, agros et aedificia leges cete[raque omnia] / quae sua fuissent pridie quam se dedid[issent quaeque] / extarent eis redidit, dum populus [senatusque] / Roomanus vellet, deque ea re eos [Romam mittere] / eire iussit legatos Cren[us X. f.] / Arco Cantoni f. Legates. La cuestión de la deditio ha generado una amplísima bibliografía jurídica, especialmente en la Romanística alemana e italiana, para la que remitimos al trabajo de Nörr. Vid.
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rendición se inicia con la verificación de que la civitas sometida puede ser considerada como un populus in sua potestate (es decir, que goza de capacidad de autogobierno y posee entidad política). Seguidamente, el representante de los vencidos recitaría en alta voz una nómina formular de derechos (de libertad, de propiedad, de autonomía) que son cedidos incondicionalmente a la discreción del perceptor (el general en jefe en tanto que representante del Estado romano): agros et aedificia leges cete[raque omnia] en el bronce de Alcántara. Durante el tiempo que media entre tal detitio y la reorganización definitiva de la ciudad a manos de Roma, las leges de aquella permanecen, por tanto, en suspenso. No resulta una labor sencilla tratar de delimitar el contenido de estas leges, tanto más si tenemos en cuenta que, en la mayoría de los núcleos hispánicos, nos hallamos ante un Derecho consuetudinario, de transmisión oral. En cualquier caso, el contexto nos permite interpretar la referencia en un sentido amplio, abarcando no sólo los derechos de propiedad, sino también el conjunto del ordenamiento jurídico y la arquitectura institucional de la ciudad a todos los niveles. Pero, ¿hasta qué punto podemos hablar de leyes, sistemas políticos y burocráticos complejos en el mundo prerromano occidental? En su descripción del mundo galo, César alude reiteradamente a pautas consuetudinarias o mores que regulan actitudes diversas de los colectivos humanos, especialmente aquellas ligadas a la organización militar. El autor de los célebres Comentarios indica que la convocatoria de una asamblea militar (armatum concilium) constituía para los galos el acto liminar de una guerra (initium belli), de acuerdo con sus propias costumbres (more Gallorum), y añade, además, que existía una norma común (lege communi), en virtud de la cual se castigaba duramente al último en acudir3. La oficialización de las alianzas militares comportaba pronunciar juramentos solemnes ante los estandartes reunidos, práctica que nuestra fuente califica como more eorum gravissima
refs. en DÍAZ ARIÑO, B., Epigrafía latina republicana de Hispania (ELRH). Barcelona, 2008, U2. 3 Caes. B Gall. 5.56.1-2.
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caerimonia4. Por lo que respecta al caso hispánico, el nivel de desarrollo de las ciudades en el siglo II aC era sin duda muy desigual. Frente a sistemas políticos homologables al concepto clásico de pólis (núcleos de la costa mediterránea, valle medio del Ebro, etc), el interior peninsular presentaría una gran heterogeneidad, con casos de sociedades institucionalmente poco estructuradas. Como es lógico, una comparación con el modelo romano distorsionaría cualquier valoración del más evolucionado de estos núcleos. El resultado inevitable de este contraste llevó a destacados romanistas, caso de J. L. Murga (autor de un importante trabajo, sobre el que luego volveremos) a considerar a los hispanos como "ínfimas poblaciones de Occidente, apenas salidas del nomadismo" 5. Un reexamen de nuestras fuentes aconsejaría matizar tal apreciación, dado que son numerosos los elementos que permiten poner en valor el relativo desarrollo institucional de algunas de estas ciudades, como la presencia en ellas de magistraturas, asambleas cívicas, sedes físicas de organismos legislativos y prácticas diplomáticas consolidadas, con sofisticación suficiente para establecer contactos con la propia Roma y entablar negociaciones técnico-jurídicas. La complejidad de las 4
Ibid. 7.2.1-2. Cfr., para el caso germánico, 4.19.2: more suo concilio habito. En general, sobre la cuestión de la vigencia institucional gala, vid. MUÑIZ COELLO, J., “Los miembros de la asamblea celta. Notas para su estudio”, en Iberia, nº 3, 2000, pp. 225-242; FERNÁNDEZ GÖTZ, M. A., "Niveles sociopolíticos y órganos de gobierno en la Galia de finales de la protohistoria", en Habis, nº 42, 2011, pp. 7-26; GARCÍA RIAZA, E.; LAMOINE, L., "Les réunions politiques des Gaulois (Ier siècle av. J.-C. - Ier siècle ap. J.-C.", en Berrendonner, C.; Cébeillac-Gervasoni, M.; Lamoine, L. (eds.), Le Quotidien Municipal dans l'Occident Romain. Clermont-Ferrand, 2008, pp. 129-146; GARCÍA RIAZA, E., “Le protocole diplomatique entre particularisme romain et universalisme: quelques réflexions sur l’Occident républicain”, en Grass, B.; Strouder, G. (eds.), La diplomatie romaine sous la République: réflexions sur une pratique. Besançon, 2015, pp. 15-41. 5 MURGA GENER, J. L., "El iudicium cum addictione del bronce de Contrebia", en Cuadernos de Historia de Jerónimo Zurita, nº 43-44, 1982, p. 91.
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ciudades del valle medio del Ebro en el siglo II aC (durante la época de las guerras celtibéricas), llevó, así, a historiadores de la Antigüedad como G. Fatás a acuñar el concepto de "polis indígena" en un conocido artículo6. Ciertamente, para el caso del mundo celtibérico, nuestro conocimiento de las instituciones locales deja entrever un sistema ya notablemente desarrollado7. La ciudad de Segeda (El Poyo de Mara-Durón de Belmonte, Zaragoza) poseía en el 155 a.C. un "consejo de ancianos" (presbýteroi en nuestras guentes griegas) que decidió llevar a cabo la construcción o ampliación de una cinta muraria. Se menciona también en tal contexto la intervención preceptiva de una asamblea popular (pléthos), que actúa como órgano ratificador. La legalidad de las decisiones locales fue defendida por representantes oficiales de la ciudad ante el legatus enviado por el senado romano en 154 aC, así como, meses más tarde, frente al propio cónsul Q. Fulvio Nobílior. Destaca el buen conocimiento de los términos jurídicos del statu quo regional demostrados entonces por el negociador celtibérico8. De manera análoga, un bouleuterion, como sede de reunión del senado local, se menciona en la ciudad hispana de Belgeda, que experimenta una fuerte disensión civil entre partidarios y
FATÁS CABEZA, G., “La polis indígena. Notas metodológicas”, en Castillo, S. (coord.), Estudios de Historia de España: homenaje a Manuel Tuñón de Lara, I. Madrid, 1981, pp. 31-44; BELTRÁN LLORIS, F., "La romanización temprana en el valle medio del Ebro (siglos II-I a.E.). Una perspectiva epigráfica", en AEArq, nº 76, 2003, pp. 187-188; BURILLO MOZOTA, F., "Oppida y ciudades estado celtibéricos", en Complutum, nº 22 (2), 2011, pp. 277-295. Sobre los aspectos institucionales y políticos de la Hispania prerromana, vid. MUÑIZ COELLO, J., “Instituciones políticas celtas e ibéricas. Un análisis de las fuentes literarias”, en Habis, nº 25, 1994, pp. 91-105; id., “Monarquías y sistemas de poder entre los pueblos prerromanos de la Península Ibérica”, en Sáez, P.; Ordóñez, S. (eds.), Homenaje al profesor Presedo. Sevilla, 1994, pp. 286-296. 7 GARCÍA RIAZA, E., "Un aspecto de la práctica institucional de las comunidades indígenas hispanas: el control del espacio público", en Cahiers Glotz, nº 17, 2006, pp. 175-185, con argumentos complementarios. 8 Diod. Sic. 31.39; App. Hisp. 44; Flor. 1.34.3. 6
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detractores de Roma a principios del siglo I aC 9. En definitiva, contamos con datos suficientes para identificar la existencia en determinadas zonas peninsulares de una estructura burocrática compleja desarrollada con anterioridad a la expansión romana, fruto de una larga interacción, de ambiente helenístico, con otras culturas mediterráneas basadas en el modelo de ciudad. La rendición incondicional o deditio, a la que muchos de estos núcleos se vieron abocados, supuso, por tanto, la suspensión momentánea de todo este ordenamiento jurídico y político. Una vez declarada la rendición de la ciudad por boca de sus representantes legítimos, y aceptada ésta, el general romano solicita de su consilium un dictamen acerca de las indemnizaciones exigibles. Oído éste, el gobernador, en el punto culminante del proceso, "devuelve" a los dediticii sus leyes y propiedades, imponiendo multas (indemnizaciones de guerra) y castigos (represión de sectores antirromanos). Pero más allá de la inmediatez de las decisiones militares, la rendición presenta consecuencias jurídicas de gran calado: las tierras de la población sometida, puestas a disposición del estado romano con la mediación del general, son consideradas ahora como ager publicus, de modo que, en el momento de su reintegración a la comunidad sometida, ésta ha perdido ya la plena propiedad sobre las mismas, pasando a explotarlas ahora como simple possessor, y viéndose obligada por tanto a pagar tributación10. El tránsito de enemigos a súbditos, aunque incruento, dista, en definitiva, de ser gratuito. En el plano político, pese al aparente regreso a la situación anterior, la ciudad pierde definitivamente su potestas entendida como plena independencia, de modo que, en el futuro, cualquiera de las prerrogativas locales puede ser suprimida a voluntad romana. Esta precariedad del Derecho local se colige a partir de la inclusión de una cláusula -dum populus senatusque Romanus vellet- que, no por casualidad, constatamos en el acta de deditio del 104 aC, pero también 9
App. Hisp. 100. MURGA GENER, "El iudicium", p. 28. Nos hallaríamos, por tanto, ante el embrión de la civitates stipendiariae. 10
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en otros documentos de contenido legal, como el llamado Bronce de Emilio Paulo, del 189 aC en el que se recogen diversas decisiones del gobernador romano sobre derechos de propiedad y estatutos jurídicos personales hispánicos11. La cláusula dum... vellet puede ser entendida con matiz condicional (implicando necesidad de ratificación en Italia de las decisiones tomadas por los generales sobre el terreno) o temporal (sugiriendo una aplicación inmediata pero revocable ante conflicto con una norma -o un interés- superior, de Roma)12. Pese a que se trataba, evidentemente, de una severa restricción del derecho tradicional "indígena", presenta para nuestros objetivos el interés de permitirnos constatar que tal derecho, siquiera en precario, seguía latente tras el sometimiento de las ciudades a Roma. La subsistencia en Occidente de tradiciones jurídicas propias con posterioridad a la provincialización puede reconocerse también a partir de otros argumentos complementarios. En fechas relativamente tardías, como el siglo I aC. para Sicilia (gobernada por pretores romanos desde el 227 aC), se atestiguan costumbres particulares. Así, en sus discursos 11
L(ucius) Aimilius L(ucii) f(ilius) inpeirator decreivit / utei quei Hastensium servei / in Turri Lascutana habitarent / leiberei essent; agrum oppidumqu(e) / quod ea tempestate posedisent / item possidere habereque / iousit dum populus senatusque / Romanus vellet. Act(um) in castreis / a(nte) d(iem) XII K(alendas) Febr(uarias), CIL, II, 5041 = CIL, I2, 614 = ILLRP, 514 = ILS, 15, vid. GARCÍA MORENO, L. A., “El decreto de Paulo Emilio y la Turris Lascutana”, en AA.VV., Reunión sobre Epigrafía hispánica de época republicana. Actas. Zaragoza, 1986, pp. 195-218; MARCO SIMÓN, F., “La manumissio oficial de Emilio Paulo en el marco de la política internacional romana del siglo II a. C.”, ibid., pp. 219-225. Vid. refs. en DÍAZ ARIÑO, ELRH, U1. 12 Vid. en general, sobre esta expresión, EBEL, Ch., “Dum populus Senatusque Romanus vellet”, en Historia, nº 40, 1991, pp. 439-448; NÖRR, Aspekte, pp. 56-60; PLESCIA, J., "The Roman ‘Ius Belli’", en Bulletino dell ‘Istituto di Diritto Romano ‘Vittorio Scialoja’, nº 31-32, 1989-1990, pp. 497523, esp. p. 517. Cfr. GARCÍA RIAZA, E., "Derecho de guerra en Occidente durante la expansión romano-republicana. Planteamientos metodológicos", en id. (ed.). De fronteras a provincias. Interacción e integración en Occidente. (ss. III-I a.C.). Palma de Mallorca, 2011, pp. 31-65, esp. p. 39.
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contra Verres (el tristemente célebre gobernador corrupto de la isla), Cicerón describe la supervivencia de la tradición normativa local, aplicable en casos de pleitos internos entre habitantes de una misma civitas, encontrándose ésta capacitada (y autorizada) para juzgar13. Si bien tal práctica parece haberse oficializado a través de su codificación en la lex Rupilia, que reorganizó la provincia de Sicilia en el 131 aC (y, por lo tanto, adquiere carta de naturaleza legal a partir de una decisión romana), no existen motivos para considerar que la legislación aplicada internamente por cada una de las civitates en tales procesos tuviera un origen itálico, sino, más bien, greco-sículo. De igual modo, Cicerón usa también la expresión suis legibus et iudiciis en referencia al mantenimiento de la autonomía de las ciudades griegas bajo control romano para aplicar su propia legislación y constituir tribunales en litigios que afectaban a peregrini14. Estas islas normativas habrían continuado vigentes hasta la regularización estatutaria de las ciudades bajo los modelos típicamente romanos de colonias y municipios, progresivamente extendidos desde la época cesariano-augústea. Y aún en plena etapa altoimperial hispana, la Ley de Irni, promulgada bajo la dinastía Flavia, realiza una mención a iure more eius municipii, frase alusiva, como señala J. F. Rodríguez Neila, a tradiciones jurídicas locales que se resisten a desaparecer15. 13
Siculi hoc iure sunt ut, quod civis cum cive agat, domi certet suis legibus..., Cic. Verr. II.2.13.32, vid. TORRENT, RUIZ, A. J., "Consideraciones jurídicas sobre el bronce de Contrebia", en Italica: cuadernos de Trabajos de la Escuela Española de Historia y Arqueología en Roma, nº 15, 1981, pp. 9697, con alusión también a otros paralelos; id., "El arbitraje en el bronce de Contrebia", en Studi Sanfilippo, nº 2, 1982, p. 646. 14 ita multae civitates omni aere alieno liberatae, multae valde levatae sunt, omnes suis legibus et iudiciis usae autonomian adeptae revixerunt. his ego duobus generibus facultatem ad se aere alieno liberandas aut levandas dedi, uno quod omnino nullus in imperio meo sumptus factus est (...), nullus inquam, ne terruncius quidem, Cic. Att. 6.2.4, vid. RICHARDSON, J., "Roman Law in the Provinces", en Johnston, D. (ed.), The Cambridge Companion to Roman Law. Cambridge, 2015, p. 52. 15 RODRÍGUEZ NEILA, J. F., "Estructura social e instituciones municipales en las ciudades de Hispania Romana", en Hernández Guerra, L.; Sagredo San
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La supervivencia de ciertas esferas jurisdiccionales prerromanas en la Hispania republicana puede constatarse también a partir de otro importante documento epigráfico: el Bronce de Contrebia, del 87 aC. Esta conocida inscripción refiere el desarrollo de un iudicium cum addictione con motivo de un pleito entre distintas comunidades del valle medio del Ebro, integradas oficialmente en la provincia de Hispania Citerior desde al menos el 133 aC16. En síntesis, el documento plantea dos cuestiones: la legitimidad de la venta de un terreno por parte de los sosinestanos a los saluienses, y la necesidad de indemnizar o no a los propietarios particulares de las tierras por donde ha de pasar una acequia. Actúa como órgano responsable del iudicium el senatus de una tercera ciudad, Contrebia Belaisca. Este núcleo Eustaquio, L.; Solana Sáinz, J. M. (eds.), Actas del I Congreso Internacional de Historia Antigua, “La Península Ibérica hace 2000 años” (Valladolid, 2325 de noviembre de 2000). Valladolid, 2001, p. 26. Cfr. en el mismo sentido RICHARDSON, "Roman Law", p. 54 sobre el mantenimiento de jurisdicción limitada para los magistrados municipales ya en la etapa de plena integración provincial, según el capítulo 84 de la lex Irnitana. 16 Dada la extensión del documento, remitimos a DÍAZ ARIÑO, ELRH, C9 para su transcripción. Vid. FATÁS, G., "El nuevo bronce latino de Contrebia", en BRAH, nº 176 (3), 1979, pp. 421-438; id., Contrebia Belaisca II: Tabula Contrebiensis. Zaragoza, 1980. Para una trascripción alternativa, que afecta a ciertos aspectos jurídicos del texto, vid. BELTRÁN LLORIS, F. “Vltra eos Palos. Una nueva lectura de la línea 7 de la Tabvla Contrebiensis”, en Espacios, usos y formas de la epigrafía hispana en épocas Antigua y Tardoantigua: homenaje al Dr. Armin U. Stylow, Anejos AEArq nº 48. Madrid, 2009, pp. 33–42. Por su parte, los romanistas españoles prefieren la lectura: supra eos palos, dada inicialmente por Fatás. Tal es el caso de D'ORS Y PÉREZ-PEIX, A., "Las fórmulas procesales del 'Bronce de Contrebia'", en AHDE, nº 50, 1980, p. 9; MURGA GENER, "El iudicium", p. 17; id., "Efectos procesales de la 'addictio' del Gobernador de la provincia sobre los pleitos indígenas en la Hispania romana", en Revista Chilena de Historia del Derecho, nº 9, 1983, p. 51; TORRENT RUIZ, "Consideraciones", p. 98. Resulta imposible incluir aquí de forma exhaustiva la producción científica emanada del citado texto epigráfico. Para su contextualización histórica, vid. ahora RICHARDSON, "Roman Law", pp. 45-58, esp. pp. 52-53.
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celtibérico (moderna Botorrita, Zaragoza) habría sido competente, por tanto, para juzgar sobre la legitimidad de una compraventa, la existencia de servidumbres y el eventual establecimiento de indemnizaciones a propietarios (o possessores) particulares17. Desde su publicación en 1979, el epígrafe ha sido objeto de numerosos estudios atendiendo a vertientes estrictamente epigráficas, filológicas, históricas y romanísticas. Destacan, entre estas últimas (en las que nos detendremos), las aportaciones de A. D'Ors 18, J. L. Murga19, A. J. Torrent20 y P. Fuenteseca21, entre los españoles, así como las debidas a los británicos P. Birks, A. Rodger y J. S. Richardson22, autores de dos artículos publicados en el Journal of Roman Studies. El conjunto de estos trabajos viene a contextualizar el documento en un ámbito de confluencia entre el Derecho romano y la tradición normativa "indígena" (en su acepción de "local", sin denotar necesariamente primitivismo), si bien existen importantes diferencias entre los citados estudiosos a la hora de interpretar jurídicamente el documento, cuestión que pasamos a abordar.
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Sobre la existencia de propiedad privada, vid. discusión en TORRENT RUIZ, "Consideraciones", pp. 104-104. Por su parte, MURGA GENER, "El iudicium", p. 27, estima que nos hallaríamos ante "una especie de propiedad peregrina reconocida por los romanos". 18 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas'", pp. 1-20. 19 MURGA GENER, "El iudicium", pp. 7-93; id., "La 'addictio' del Gobernador en los litigios provinciales", en RIDA, nº 30, 1983, pp. 151-183; id., "Efectos", pp. 49-65. 20 TORRENT RUIZ, "Consideraciones", pp. 95-104; id., "El arbitraje", passim. 21 FUENTESECA DÍAZ, P., "Las novedades jurídicas del Bronce de Contrebia", en AA.VV., Reunión sobre Epigrafía hispánica de época republicana. Actas. Zaragoza, 1986, pp. 177-181. 22 RICHARDSON, J. S., "The Tabula Contrebiensis: Roman law in Spain in the early first century", en JRS, nº 73, 1983, pp. 33-41; BIRKS, P.; RODGER, A; RICHARDSON, J. S., "Further Aspects of the Tabula Contrebiensis", en JRS, nº 74, 1984, pp. 45-73.
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En primer lugar, la identificación de la naturaleza del acto jurídico protagonizado por el senado contrebiense ha sido objeto de discusión, debatiéndose vivamente sobre la existencia de un arbitraje o de un verdadero iudicium. El papel arbitral del senado contrebiense fue defendido por Torrent, autor de un estudio específico sobre este punto23. La misma calificación fue contemplada también por Richardson en el primero de sus trabajos sobre el tema24. Por su parte, D'Ors plantea la posibilidad de que, al igual que en Sicilia (a tenor de lo conocido por la lex Rupilia), el gobierno provincial romano en Hispania hubiera desarrollado también marcos normativos para que las ciudades pudieran dirimir entre sí discrepancias menores recurriendo al arbitraje, práctica, por lo demás, frecuentísima en el mundo antiguo. Sin embargo, el citado romanista desestima para nuestro bronce tal valoración, afirmando que "la intervención oficial [del gobernador] da al litigio el carácter de un verdadero iudicium"25, opinión comparatida por Fuenteseca (iudicium recuperatorium)26. En este mismo sentido se manifestarán Birks y Rodger, en el artículo colectivo de 1982 firmado conjuntamente con Richardson, quien replantearía ahora su previa postura sobre la cuestión27. Los autores recuerdan que, a diferencia de los frecuentes casos de arbitraje en el ámbito greo-helenístico, 23
TORRENT RUIZ, "Consideraciones", pp. 99-100. Sobre la cuestión del arbitraje y sus diversos paralelos en el mundo antiguo, vid. esp. TORRENT RUIZ, "El arbitraje", passim; MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 47 (lex Rupilia: sistema arbitral de Sicilia como precedente), p. 69 (Mileto); p. 91 (otros casos griegos de arbitraje). 24 RICHARDSON, "The Tabula", p. 39: "this is an ' international ' arbitration, of the type familiar in the Greek world, and provided for in the province of Sicily under the lex Rupilia". 25 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas", p. 15, frente a Torrent, quien, en su argumentación en favor del arbitraje, reduce la importancia del papel del gobernador, limitándola a una ratificación final de las decisiones alcanzadas, cuestión sobre la que volveremos más adelante 26 FUENTESECA DÍAZ, "Las novedades", passim. 27 BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", passim.
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carecemos aquí de uno de sus rasgos definitorios: la apelación al senado realizada por todas las partes implicadas. Nos hallaríamos, por contra, ante una actio in rem, cuya iniciativa habría partido únicamente de los demandantes28. La aceptación de este planteamiento nos sitúa ante el escenario de un iudicium que gozó de carta de naturaleza propia, pero debemos preguntarnos si ésta emanaba de una legitimidad intrínseca o fue transferida por el gobernador romano. La disyuntiva nos traslada a la siguiente dimensión del debate. La consideración del grado de "romanidad" o "indigenismo" del documento derivada del planteamiento anterior es sin duda, una cuestión central para los propósitos de nuestro trabajo. En opinión de Murga y Torrent29 (frente a D'Ors), el papel jurisdiccional de las comunidad hispana de Contrebia habría sido notablemente activo, de modo que cabría interpretar la referencia a la addictio del pretor (C. Valerius C.f. imperator iudicium addeixit) como una mera ratificación de la sentencia promulgada por los contrebienses, que tendrían per se competencia para dirimir pleitos mediante aplicación de su propia legislación consuetudinaria. La capacidad jurisdiccional de Contrebia implicaría la vigencia de una tradición normativa no romana 30. Dado que el texto epigráfico cuestiona la licitud de la compraventa del agrum adquirido por los saluienses a los sosinestanos: iure suo Salluiensibus vendidisse inviteis Allavonensibus; eum agrum qua de re agitur Sosinestanos Salluiensibus iure suo vendidisse, para Torrent, "plantear como un derecho la venta de un ager [...] indica un estadio 28
Ibid., pp. 48-50. "Según nuestra hipótesis, el iudicium tiene impecable fórmula jurídica romana, pero fue controversia indígena con su propia naturaleza procesal", MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 55, cfr. igualmente TORRENT RUIZ, "Consideraciones", p. 100. 30 TORRENT RUIZ, "El arbitraje", p. 652: "debió ser un proceso iniciado en lengua indígena, sustanciado por indígenas, y que quizá por la conveniencia de su publicación para conocimiento de todos, se vertió al latín, introduciendo aquellos factores romanísticos que hemos tenido ocasión de destacar". 29
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jurídico cualitativamente bastante avanzado"31. El papel del magistrado romano ofrecería una doble lectura: si, por una parte, la addictio de éste implica que el iudicium precisaba de una oficialización sólo posible a través del refrendo del gobernador -que eleva el veredicto a categoría de sentencia de obligado cumplimiento-, al propio tiempo cabe identificar en tal ratificación un reconocimiento implícito de la capacidad procesal y de la vigencia de las tradiciones normativas locales32, o, en palabras de Murga, una "legitimidad de las normas consuetudinarias de la región probablemente contempladas bajo el prisma del ius gentium"33. Una visión alternativa -aunque no necesariamente invalidante de los postulados anteriores, como veremos- consiste en reconocer en el documento huellas profundas de la intervención del gobernador provincial desde el inicio del litigio. La base fundamental para tal interpretación consiste en la identificación de fuertes analogías entre la redacción de nuestro texto y el proceso formulario netamente romano. En su estudio del epígrafe, D'Ors otorgaba al magistrado romano un papel muy activo en el proceso, interpretando que la competencia local para juzgar -iudicium- les había sido entregada a los hispanos por el gobernador, confiriéndosela a través de una addictio iudicii34. Este planteamiento implica desestimar la vigencia de una legitimidad "indígena" que no sea delegada del pretor. Para D'Ors, los asesores romanos del consilium del gobernador habrían tutelado ya la génesis del proceso, afirmando que éstos "redactaron las fórmulas para fijar los términos de la controversia"35. En esta misma línea se sitúa Richardson, reconociendo también el importante papel del gobernador provincial. Valerio Flaco no se habría limitado a ratificar una sentencia local, sino que orquestaría la totalidad del proceso, dictando desde el origen las fórmulas procesales y pautando celosamente cada 31
TORRENT RUIZ, "Consideraciones", p. 97. MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 74. 33 Ibid., p. 90. 34 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas", pp. 15-17. 35 Ibid., p. 17. 32
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una de las etapas36, incluida la propia nominatio de los iudices37. La expresión quod iudicium nostrum est con la que los senatores de Contrebia introducen su sentencia podría implicar no tanto la existencia de una potestad jurisdiccional intrínseca sino el uso de un poder que les había sido delegado por el gobernador mediante la referida addictio del pretor38. Desde un punto de vista formal, la afinidad de las expresiones del texto con las fórmulas procesales romanas condujo a D'Ors a plantear una controvertida propuesta: el procedimiento formular de la Urbs habría tenido un precedente peregrino. El referido procedimiento, de inspiración helenística, habría sido incorporado primero a la administración provincial romano-republicana, constituyendo la base a partir de la cual se desarrollarían después las fórmulas procesales del procedimiento urbano39. Tal vínculo de filiación, aceptado por Fuenteseca40, ha sido criticado sin embargo tanto por los autores que, como Murga y Torrent, son partidarios de la autoctonía del documento, como también por los que aceptan la fuerte impronta romana en el texto, caso de Richardson. Este historiador de la Antigüedad ha dado un paso más allá, planteando una convincente propuesta alternativa: el documento de Contrebia pondría de manifiesto, en realidad, que en una época temprana, como el siglo I a.C., el procedimiento formular se había ya desarrollado en la propia Roma, de donde habría comenzado a irradiarse a través de
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En la misma línea, BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", p. 49: el senado de Contrebia recibió del gobernador las fórmulas "in full form". 37 Ibid., p. 69. 38 RICHARDSON, "The Tabula", p. 35, traduce: "C. Valerius C.f. imperator, established the right of judgement". 39 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas", p. 19. 40 FUENTESECA DÍAZ, "Las novedades", p. 177.
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gobernadores provinciales, caso del experto jurista Valerio Flaco, quien había servido previamente como praetor urbanus41. No obstante, aceptando el importante bagaje técnico-jurídico romano con el que llega a Hispania el gobernador Valerio Flaco, resulta innegable también que éste se familiarizó muy pronto con las instituciones locales de los núcleos ibéricos, celtibéricos y vascones de su demarcación provincial. Él mismo intervino expeditivamente contra la revuelta popular de la ciudad celtibérica de Belgeda, cuya boulé (en terminología de nuestras fuentes griegas, alusiva al Consejo de la ciudad) se mantenía fiel a Roma, como ya vimos 42. Cierta impronta de elementos jurídicos propiamente hispánicos en el Bronce de Contrebia viene siendo reconocida por los investigadores, aunque el alcance y la profundidad de tal tradición es objeto de debate. Richardson asume la existencia de una normativa propia de la civitas Sosinestana (la ciudad que vendió los terrenos) al traducir la expresión sei Sosinestana ceivitas esset como "if the rules of the Sosinestan civitas were to apply", de modo que el bronce aludiría a la necesidad de establecer un veredicto sobre la adecuación de la compraventa a las normas de la referida ciudad. Se emplea en la formulación legal del bronce la expresión iure suo, que aparece incluida nada menos que en siete ocasiones. Esta frase, de múltiples lecturas43, haría referencia, 41
RICHARDSON, "The Tabula", p. 38; BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", p. 61: "the document is adapted from existing roman practice". Por su parte, TORRENT RUIZ, "El arbitraje", passim, al conceptuar el documento como un arbitraje, niega relación alguna con el procedimiento romano de agere per formulas. 42 App. Hisp. 100. 43 FUENTESECA DÍAZ, "Las novedades", p. 179: "a) se trataría de determinar si el ager había sido vendido con el destino jurídico de soporte de una servitus publica en virtud del opus publicum que convertiría el suelo en terreno de los salvienses; b) o bien se trataría de determinar si la venditio se realizó por los sosinestanos utilizando su derecho propio (iure suo utentes)". Ante esta segunda hipótesis, Fuenteseca se decanta por una fictio civitatis que permitiría aplicar por analogía el ius civile, dintinguiendo ager publicus de
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como ha señalado Richardson, a la pervivencia de un código legal de la comunidad sosinestana, por oposición al Derecho romano, sólo aplicable a pleitos de ciudadanos (iure Quiritium)44. En su opinión, aunque, desde un punto de vista formal, el derecho procesal romano haya vertebrado todo el iudicium, no se trata, por tanto, de un caso de Derecho romano en absoluto, y la sentencia se basa "on local rights and customs"45. Del mismo modo, aún proponiendo que la autoridad de los jueces contrebienses emanaba del magistrado romano, Birks, Rodger y Richardson indican: "the Contrebian senate has its own dignity and authority and must not seem to depend wholly on Flaccus"46. En definitiva, las discrepancias en la caracterización del pleito no impiden reconocer la existencia de un derecho consuetudinario aún presente. La vitalidad de la tradición normativa local se pondría de manifiesto especialmente en materias tan cotidianas y sensibles como el reparto de los recursos hídricos orientados a la agricultura intensiva47.
ager privatus (ibid., p. 180). Sin embargo, el autor no contempla la posibilidad de una tradición normativa prerromana. 44 RICHARDSON, J., "Roman Law", p. 53. 45 Id., "The Tabula", p. 38. Vid. igualmente p. 39: "The case is presented in such a way that it is clear that the issues are to be decided in terms of Sosinestan law, both as to whether the Sosinestani were within their rights in selling to the Salluienses and whether, under Sosinestan custom, the Salluienses were permitted to construct their canal". Una argumentación mucho más completa en la misma dirección, rebatiendo traducciones alternativas para la mencionada frase, puede encontrarse en BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", pp. 53-54. 46 BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", p. 68. 47 Sobre la conflictividad relacionada con los regadíos, prestando especial atención a la Antigüedad, vid. el estudio de BELTRÁN LLORIS, F., "El agua y las relaciones intercomunitarias en la Tarraconense", en Lagóstena Barrios, L.; Cañizar Palacios, J. L.; Pons Pujol, L. (eds.), Aquam perducendam curavit: captación, uso y administración del agua en las ciudades de la Bética y el occidente romano. Cádiz, 2010, pp. 21-40, esp. 22-27.
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Más allá de los elementos estrictamente jurídicos, el Bronce de Contrebia nos desvela, complementariamente, un catálogo de instituciones políticas aún en pleno funcionamiento. Se alude a un senatus, a un praetor y a cinco magistratus; se mencionan los representantes de las partes implicadas, la mayoría de ellos con antroponimia local. Toda esta terminología resulta chocante para algunos estudiosos, caso de Murga, quien propone una interpretación fenoménica basada en la analogía48. En opinión de D'Ors -con quien coincide Torrent- es reconocible el carácter prerromano del senatus de Contrebia, no siendo éste, por tanto, asimilable a los senados de colonias y municipios; nos encontramos ante "una organización indígena con su jefe" (en referencia al praetor del bronce)49, sugiriendo Torrent una analogía con la diversidad de nomenclaturas de magistrados itálicos hasta la época de la Guerra Social. Las autoridades romanas habrían tolerado la supervivencia de tales instituciones, en base, fundamentalmente, a cálculos políticos50. Por su parte, Birks, Rodger y Richardson señalan también que el documento implica "a considerable economic and constitutional maturity on the part of the disputants"51. Más recientemente, y desde un punto de vista histórico, el análisis de tales referencias ha sido llevado a cabo satisfactoriamente por J. F. Rodríguez Neila y E. Melchor Gil en interesantes trabajos que ponen en valor el desarrollo institucional hispánico en la etapa premunicipal52. 48
MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 32. D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas'", p. 5: "Evidentemente, se trata de una interpretación romana de una organización indígena, en la que le gobierno del poblado, con su presidente (el llamado praetor), constituye una junta o senatus", cfr. TORRENT RUIZ, "El arbitraje", p. 641. 50 TORRENT RUIZ, "El arbitraje", p. 639; 641-642. 51 BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", p. 73. 52 RODRÍGUEZ NEILA, J. F., “Hispani principes. Algunas reflexiones sobre los grupos dirigentes de la Hispania prerromana", en Cuadernos de Arqueología de la Universidad de Navarra, nº 6, 1998, pp. 99-137; MELCHOR GIL, E., "Los senados de las comunidades no privilegiadas de Hispania", en Lamoine, L. et al. (eds.), La praxis municipale dans l´Occident 49
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Puede afirmarse que en el 87 aC la ciudad de Contrebia estaba regida por instituciones tradicionales, que habrían sido formalmente respetadas tras la provincialización romana. Consistirían en un colegio compuesto por cinco magistratus presidido por un praetor con capacidades ejecutivas (y ocasionalmente judiciales), y un senatus como principal órgano deliberativo. Un análogo nivel de legitimidad institucional sería indirectamente reconocible en el resto de las comunidades implicadas en el litigio. Debe tenerse en cuenta que los sosinestanos llevaron a cabo el amojonamiento de los terrenos en litigio como fruto de una iniciativa oficial: publice depala[r]unt53. En definitiva, el Bronce de Contrebia, bien se haga eco de un arbitraje o bien -más probablemente- de un iudicium, nos permite reconocer la existencia de una normativa aplicable de origen local, concretamente el Derecho consuetudinario de la civitas Sosinestana, que aparece mencionado como el referente a partir del cual deberá determinarse la legitimidad de la compraventa. Resulta claramente reconocible, desde nuestro punto de vista, una fuerte intervención romana en el pleito, pero no es menos cierto que ésta se centró casi únicamente en establecer la forma idónea para el desarrollo del iudicium, es decir, incidió en los aspectos procesales, pautando las etapas del juicio y acotando mediante fórmulas las cuestiones a las que el tribunal, constituido a partir del senado de Contrebia, debía responder. El veredicto de éste aparece en el bronce muy escuetamente: secundum Salluienses iudicamus, limitándose a la parte resolutiva. Tal laconismo, que ha llamado la atención de algunos estudiosos, resulta, para nosotros, explicable: la ausencia en el texto de lo que hoy denominaríamos "parte considerativa", con alusión a los fundamentos de derecho, se comprende si tenemos en cuenta que esa argumentación no era de la incumbencia del gobernador romano al hallarse basada en romain. Clermont-Ferrand, 2010, pp. 175-185; id., “Instituciones de gobierno de las comunidades hispanas no privilegiadas (s. III a.c. - s. I d.c): Senatvs y Magistratvs”, en Ortíz de Urbina, E. (ed.), Los Magistrados Locales de Hispania, Anejos de Veleia, Serie Acta, vol. 13. Vitoria, 2013, pp. 135-158. Vid. también refs. de nn. 1 y 6. 53 Un matiz ya visto por RICHARDSON, "The Tabula", p. 39.
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el derecho tradicional de las comunidades hispánicas implicadas. El gobernador no sólo ratifica la sentencia del senado contrebiense, sino que, habiendo traspasado el litigio a una instancia local, asume la competencia técnica de ésta y, probablemente, reconoce una capacidad jurisdiccional preexistente, que se ve ahora oficializada desde parámetros romanos. El interés del texto epigráfico de Contrebia trasciende a las cuestiones romanísticas para enriquecer también nuestra perspectiva histórica de la expansión de la república del Lacio. La rápida consolidación de la presencia romana en las costas mediterráneas del Levante y Sur de la península ibérica, y su temprana penetración hacia las tierras del interior son fenómenos que no hubieran sido posibles sin la cooperación activa de los núcleos hispánicos. Las élites locales, abocadas al pragmatismo, proporcionaron a los gobernadores no sólo ayuda militar, logística o financiera, sino una sólida red de estructuras sociales, políticas y jurídicas que permitieron a Roma vertebrar las nuevas provincias con una notable economía de medios. A tal fin, las autoridades itálicas optaron, en la medida de lo posible, por soluciones de compromiso que no pasaran por una subversión de los valores locales. Las nuevas élites rectoras de las ciudades hispánicas seleccionadas cuidadosamente de entre los sectores filorromanosfueron presentadas, así, como artífices de la restauración de las tradiciones, al tiempo que garantes de un (nuevo) orden54. Éste presentó, por definición, carácter precario, ya que se hallaba condicionado a la cooperación con la potencia dominante. La supervivencia económica de muchos centros fue cuidadosamente administrada también con fines políticos por el senado romano, que decidió dejar en suspenso la reclamación de indemnizaciones de guerra a cambio de paz social: los pagos exigidos a las ciudades de Celtiberia tras la paz de Graco del 179 aC se congelaron propiciando un cuarto de siglo de relativa estabilidad regional, pero tal suspensión 54
Sobre la integración de las élites locales, vid. el estudio de RODRÍGUEZ NEILA, “Hispani principes", quien traza la evolución histórica hasta la época de la municipalización flavia.
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contemplaba la cláusula dum... vellet (auténtico leitmotiv, como hemos visto, de la expansión romana), de modo que las demandas se solicitaron de nuevo en el 154 aC al producirse a ojos de Roma una vulneración local de los términos del acuerdo55. Al igual que sucede en las constituciones contemporáneas que contemplan jurisdicciones especiales, el reconocimiento de normativas y tradiciones regionales por parte de los gobernadores se vio supeditado a la adecuación de éstas a la legislación superior, emanada de Roma, con la que no pueden entrar en conflicto. La prohibición de los sacrificios humanos en la península ibérica por el gobernador de Hispania Ulterior en 9793 aC P. Licinio Craso56 tiene que ver con la previa interdicción de esta práctica en la propia Roma, promulgada inmediatamente antes, en 97 aC., por un senadoconsulto, siendo el propio Craso entonces cónsul57. Según indica Plutarco, los bletonenses (posiblemente los habitantes de Bletisama), recriminados por haber llevado a cabo tales ritos, alegaron en su defensa que desconocían la prohibición, y que actuaban siguiendo una inveterada costumbre (nómos en nuestra fuente griega, Plutarco), por lo que no recibieron castigo, comprometiéndose, no obstante, a observar la norma para el futuro58. La expansión romana en Hispania parece haber asumido, en síntesis, tradiciones normativas locales que coexistieron durante un significativo período de tiempo con los esquemas administrativos basados en la provincia, constituyendo estratos distintos y complementarios. Durante la época tardorepublicana, la inmensa mayoría de la población peninsular carecía de ciudadanía romana y, por tanto, siguió organizándose a través de mecanismos propios de 55
App. Hisp. 44. Plut. Quaest. Rom. LXXXIII. 57 dclvii demum anno urbis cn. cornelio lentulo P. Licinio Crasso cos. senatusconsultum factum est, ne homo immolaretur, palamque fit, in tempus illut sacra prodigiosa celebrata, Plin. HN 30.12, vid. GARCÍA QUINTELA, M. V., Mitología y mitos de la Hispania prerromana, III. Madrid, 1999, p. 229. 58 Plut. Quaest. Rom. 83. 56
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tipo jurídico -un derecho consuetudinario peregrino- y burocrático -el modelo de civitas stipendiaria y, en menor medida, el de foederata-. La clave del éxito romano a la hora de la integración de estos colectivos radicó en su capacidad para dar carta de naturaleza a tales realidades, oficializándolas a escala local y readaptándolas a los nuevos tiempos.
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LAS JURISDICCIONES ESPECIALES EN EL DERECHO VISIGODO Federico Gallegos Vázquez Universidad Rey Juan Carlos
1.- Introducción Jurisdicción es la facultad de aplicar las leyes o, lo que es lo mismo, la de dirimir los conflictos jurídicos que surgen en la convivencia entre las personas, dentro de un grupo social o comunidad. A la par que evoluciona una sociedad se produce un cambio en la jurisdicción, en el sentido de que, según se afianza un poder en la sociedad, según se pasa a una organización más compleja del grupo social, en donde el ejercicio del poder se va ejerciendo de forma más organizada, independientemente del sistema político seguido, la facultad de juzgar y aplicar las leyes va a ser más exclusiva de quién ejerce el poder, llegándose al punto en el que esta jurisdicción se convierte en facultad exclusiva del poder, como medio para garantizar el desarrollo estable de la sociedad, evitando así la actuación de los particulares, pero a la vez, como forma de garantizar su posición en la sociedad. En las sociedades primitivas son los particulares los que, velando por sus intereses, dirimen entre sí sus conflictos jurídicos, sean de la naturaleza que sean, sin que se pueda distinguir entre conflictos civiles y penales. Con el afianzamiento del grupo social, y para evitar los problemas de la actuación particular, en especial los que podemos encuadrar dentro de la denominada venganza, será el
Federico Gallegos / Jurisdicciones especiales visigodas
grupo en su conjunto, el que se haga cargo de esta facultad, dirimiéndose los conflictos, tanto civiles como penales, por una asamblea formada por todos los miembros de la comunidad. La aparición en el seno de la comunidad, de una persona o grupo de personas, que ejercen el poder, llevará a que se arrogue esta facultad y, por tanto, la resolución de los conflictos jurídicos que surjan entre los componentes del grupo. La evolución de toda comunidad lleva también aparejados cambios, no ya en el ejercicio de la jurisdicción, sino en su tipo, pues con la aparición de grupos sociales diferenciados, por la razón que sea, origen, ejercicio de un cargo o profesión, o cuestiones religiosas, surgen personas que reivindicarán, y conseguirán, una jurisdicción especial, por las normas que se les aplican o por las personas que les juzgan. En los pueblos germánicos en general, y en el visigodo en particular, debemos hacer una diferenciación según el momento histórico en el que nos encontremos, siendo el punto de inflexión la entrada en contacto con Roma, momento en el que se produce un cambio social importantísimo, desapareciendo la igualdad existente entre todos los miembros de la comunidad, al aparecer una nobleza, no de sangre sino de riqueza, que llevará a que este grupo de nobles se vaya haciendo cada vez con más poder, proceso que culminará con la aparición de un rey, que conseguirá reunir en su persona todo el poder. Para B. y P. Scardigli la influencia dacio-romana sobre la estructura político-social goda se concreta en varias consecuencias decisivas, entre las que destaca la consolidación de la organización estatal y consecuentemente, el aumento del poder del príncipe territorial1. Se va produciendo una evolución de la sociedad goda, en la que la propiedad B y P. SCARDIGLI, “I rapporti fra Goti e Romani nel III e IV secolo”, Romanobarbarica I (1976, pp. 261 – 295, p. 273, citado por PÉREZ SÁNCHEZ. D, “El Ejército y el pueblo visigodo desde su instalación en el Imperio hasta el reino visigodo de Tolosa”, Studia histórica antigua, nº 2-3 1984-85, pp. 249-269, p. 249. 1
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privada va adquiriendo mayor importancia en base a bienes muebles, como el ganado, teniendo como consecuencia la aparición de una nobleza que basa su poder en el hecho de poseer mayor o menor cantidad de bienes2. Para Thompsom, el periodo que va entre 376 y 418, desde que los visigodos cruzan el Danubio autorizados por el emperador Valente hasta la firma del foedus por Valia y su asentamiento en el sur de las Galias, supone la destrucción total de la vieja organización social y su sustitución por otra que dio a los nobles godos una maquinaria coercitiva capaz de controlar al resto de la sociedad3. En los tiempos anteriores a la aparición de la monarquía visigoda, la jurisdicción era ejercida por la asamblea formada por todos los hombre libres, thing, o lo que es lo mismo, por el pueblo. Esta asamblea era ante la que los particulares, o sus familiares en el caso de que hubiese fallecido, debían presentar las cuestiones y ante la que se realizaban las actuaciones, tanto testificales como probatorias; aunque hubiese una persona que actuaba como presidente y dirigiese todo el proceso, era aquella la que decidía la resolución del conflicto4. Esta primitiva jurisdicción podemos calificarla como universal, tanto por no distinguir entre conflictos civiles y penales, como por el carácter profundamente religioso de la sociedad visigoda, como todas las sociedades germánicas, así como porqué el pueblo entero era el que se reunía en la asamblea, que estaba formada por hombres de igual condición, y todos los miembros de la comunidad estaban sometidos a ella.
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PÉREZ SÁNCHEZ, Y MUÑOZ- ARRACO, J. Manuel, Breviario de Derecho Germánico, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1993 p. 250. 3 THOMPSON. E. A., The visigoths in the time of Ulfila, Oxford, 1965, p. 55. 4 PÉREZ-PRENDES, Op. Cit, pp. 89– 93.
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Los mencionados cambios sociales producirán, a su vez, cambios en la jurisdicción, tanto por lo ya visto de que la asunción del poder por un grupo o una persona lleva aparejada la exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción, como porque este nuevo grupo social, los nobles, también querrán gozar de una jurisdicción distinta. El establecimiento en tierras del Imperio Romano de Occidente con el importante cambio social que conllevaba el que el pueblo visigodo estuviese disperso por un extenso territorio, convertidos en propietarios de una tierras que cultivaban, hizo que cuando se encontraban en el ejército fuese el único momento en que vivían de forma parecida a los tiempos primitivos, y su condición fuese la de militares, por lo que también aparecerá una jurisdicción militar independiente. El contacto con la Iglesia católica, en especial tras el asentamiento en el sur de las Galias, tras la firma del foedus de 418, va a conllevar un gran influjo de aquella en el ejercicio de la jurisdicción, ya que en estas tierras se encontraron con una organización y jurisdicción eclesiástica propia. Pero será tras su asentamiento en las tierras de Hispania y en especial tras la conversión al catolicismo y el reconocimiento de su jurisdicción e incluso su incorporación en la legislación real, cuando se aprecie una mayor influencia de la Iglesia en esta materia. En el reino visigodo se produjo una evolución en la administración de justicia, de una aplicación por la propia comunidad, de acuerdo con los principios de justicia privada, se pasó a una estatalización, consolidación del rey como único con capacidad para la administración de justicia. El título primero del libro segundo del Liber Iudiciorum que trata de los jueces y de los juicios “de iudicibus et iudicatis”, deja muy claro no sólo que el rey ejerce la justicia, sino que él es quién ostenta este poder, por lo que todos los demás oficiales con jurisdicción la ejercen por delegación real. Así lo especifica la ley 13 cuando señala que sólo tiene jurisdicción quién la recibe del rey “dirimere causus nulli licebit, nisi aut a principibus potestate 38
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concessa”; la ley 15 establece que los jueces de paz “pacis adsertores” sólo podrán ejercer cuando el rey les confiera dicha autoridad jurisdiccional, “pacis autem adsertores, qui sola faciendae pacis intentione regali sola destinatur auctoritate”. Aunque no tenemos noticias es muy probable que, como señala Escudero, subsistiese el viejo sistema de justicia privada allí donde el rey y sus oficiales no hicieron sentir su autoridad5; otros autores, como Pérez-Prendes, sostienen que, en las zonas rurales, este sistema perduró a lo largo de todo el reino visigodo, convirtiéndose en el germen de la jurisdicción castellana de los primeros tiempos de la reconquista6. Según Alvarado, se debe distinguir entre la época tolosana y la toledana: en la primera de ellas, el rey actuaba como juez de primera instancia y de apelación, mientras que en la toledana se produce una encomienda de las competencias judiciales a favor de los funcionarios de la administración territorial y local, dux, comes y iudex, ya que la administración de justicia, avocada por el rey, se consideraba una tarea de gobierno más, indistinta del resto de los asuntos administrativos7. Esta afirmación se fundamenta en el texto de la ley II. 1. 25 del Liber Iudiciorum en el que se establece que todo aquel que ejerza la facultad de juzgar reciba el nombre de juez (iudex), incluyéndose a todos los que ejercen como oficiales de la administración local, juntamente con los que tenían el mando de las diferentes unidades militares, así como los que sean elegidos por las partes o nombrados por el rey para la resolución de conflictos y los jueces de paz (pacis adsertor): “Dux, comes, vicarius, pacis adsertor, thiufadus, millenarius, quingentenarius, centenarius, decanus, 5
ESCUDERO, José Antonio, Curso de Historia del Derecho, Madrid 2012, p. 245. 6 PÉREZ-PRENDES, Op. Cit, p, 53. 7 ALVARADO PLANAS, Javier, MONTES SALGUERO, Jorge J.; PÉREZ MARCOS, Regina Mª; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Mª Dolores del Mar; Historia del derecho Español, Madrid, 2010, p. 233.
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defensor, numerarius, qui ex regia iussiones, ex consensu partium iudices, omnes in quantum iudicandi potestatem acceperint … iudices nomine censeantur”. Para Escudero, la jurisdicción oficial, dejando al margen a los jueces elegidos por las partes para la resolución de conflictos, correspondería: al rey para todo el territorio del reino; al duque, en la provincia que gobernaba; al conde, en el territorio de su competencia y al juez local, en su circunscripción8. Sin embargo García de Valdeavellano señala que la aplicación de justicia estaría en manos de los comes civitatis, con jurisdicción civil y criminal, sometidos a la fiscalización del dux de la provincia, lo que nos lleva a suponer que, para este autor, la jurisdicción del duque provincial quedaría relegada a la de tribunal de apelación o segunda instancia respecto de las sentencias y actuaciones del conde; señalando a su vez que los vicarius del comes, sustitutos o delegados de éste, y los iudices territorii y iudices locorum, que ejercerían sus competencias en circunscripciones territoriales menores, comarcas o localidades menores, serían los que efectivamente realizasen la actuación jurisdiccional9. Lo que sí señala el Liber es que el juez no puede actuar fuera del territorio de su competencia; Liber Iudiciorum II. 1. 16. Nullus in territorio non sibi commisso, vel illa qui iudicandi potestatem nullam habet omnino commissam.
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ESCUDERO, Op. Cit. p. 247. GARCÍA DE VALDEAVELLANO. Luis. Curso de Historia de las Instituciones españolas. De los orígenes al final de la Edad Media, Madrid 1998, p. 211. 9
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Representación de Chindasvinto, Recesvinto y Égica con textos legislativos en las manos
Aunque la legislación visigoda no se refiere a la jurisdicción del Aula Regia, la doctrina es coincidente a la hora de decir que tuvo claras atribuciones judiciales; como órgano superior de asesoramiento del monarca, participaba con éste en el ejercicio de la jurisdicción. Esta audientia regis, formada por todos los miembros del Aula Regia o sólo por algunos altos dignatarios de ella, actuó como supremo tribunal del rey, teniendo encomendados aquellos casos que se sometían al rey, que, como única instancia, tenía conocimiento de las causas de los altos magnates eclesiásticos, como los arzobispos, seglares, como los duques provinciales, y de los gardingos, jóvenes nobles que formaban un séquito armado cercano al rey. Para Escudero, el Aula Regia no era un tribunal estático, sino que recorría con frecuencia los territorios del reino visigodo para administrar justicia y fiscalizar además la actuación de los demás jueces territoriales10. 10
ESCUDERO. Op. Cit. P. 248.
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Las menciones a iudex civitatis, iudex provinciae, comes civitatis aut iudex y iudices locorum que aparecen en la legislación visigoda llevan a ciertas confusiones sobre la diferencia de competencias de unos y otros. Para Escudero no habría diferenciación alguna en las competencias jurisdiccionales de esos comes civitatis aut iudex (condes y jueces) y los iudex civitatis, señalando el autor que su competencia era la misma, y por lo tanto la utilización de un término u otro vendría dado porque habría jueces territoriales que eran condes, por pertenecer a la comitiva del rey, y otros que no lo eran, mientras que los iudices locorum serían jueces subalternos o locales11, subordinados del comes civitatis, que actuarían en el territorio circundante a la ciudad, afirmación fundada en unos preceptos del Liber Iudiciorum, que encomiendan al iudex civitatis la persecución de las prostitutas que actúan in civitate, mientras que sería competencia del iudex loci si estas mujeres ejercen la prostitución per vicos et villas12. Para Orlandis, los iudices locorum ejercían las funciones jurisdiccionales en los distritos rurales anejos a las ciudades13; para Alvarado éstos actuarían en aldeas o distritos rurales, pero sólo con competencia civil14, por lo que la criminal sería en todo caso del iudex civitatis. Del texto antes recogido del Liber II. 1. 25, se aprecia que también existieron jueces de paz, pacis adsertor, nombrados por el rey, y una serie de oficiales con algunas funciones jurisdiccionales concretas, el numerarius para asuntos fiscales o de recaudación de tributos, sin que podamos saber si tenían competencias propias o actuaban sólo como auxiliares del conde en estos supuestos de naturaleza económica; y en el ámbito militar encontraríamos con jurisdicción a los thiufadus, en el seno de su unidad (thiufa) y a los
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ESCUDERO. Op. Cit., p. 247. Ibdem. p. 249. 13 ORLANDIS José, Historia del reino visigodo español, Madrid, 2003, p. 145. 14 ALVARADO PLANAS, Op. Cit p. 233. 12
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demás jefes de unidades inferiores, millenarius, quingentenarius, centenarius, decanus, en sus respectivas unidades. Una de las cuestiones más debatidas sobre la jurisdicción en el reino visigodo es la referente a si hubo o no unidad de jurisdicción en las poblaciones de godos y romanos, o lo que es lo mismo, si cada uno de estos grupos de población tuvieron sus propios órganos jurisdiccionales o éstos fueron comunes para todos. La falta de mención expresa sobre este tema, en los textos y en las leyes visigodas, unido a la situación social y religiosa entre la población hispano-romana y la visigoda, católicos los primeros y arrianos los segundos, a lo que habría que añadir las prohibiciones de matrimonios mixtos hasta el reinado de Leovigildo y la posición contraria de los reyes visigodos hacia los hispanorromanos, así como menciones del Liber Iudiciorun a un gran número de oficiales del reino con facultades jurisdiccionales, lleva a que la doctrina se encuentre dividida entre los que defienden una jurisdicción dual y los que defienden la jurisdicción única para toda la población. Los que defienden la existencia de la dualidad de jurisdicciones entre godos y romanos, sostienen que el juez de los godos sería el thiufadus y el juez de los romanos el iudex, aunque entre estos autores se distingue a su vez entre los que señalan que esta distinción desapareció en tiempos tempranos, quedando el thiufadus sólo como oficial con funciones militares, con competencias judiciales restringidas a este campo, y los que sostienen que esta dualidad jurisdiccional perduraría hasta tiempos muy tardíos, fundamentando esta tesis en la mención que el Liber hace de millenarius, quingentenarius, centenarius y decanus, que, además de ser oficiales de unidades militares inferiores, serían también oficiales de los grupos de población en que se dividía la sociedad visigoda, por lo que sus competencias jurisdiccionales no quedarían restringidas al ámbito militar, sino que se desarrollaría en todos los campos de la sociedad visigoda.
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Para García de Valdeavellano en los primeros momentos del reino de Tolosa y en el de Toledo los romanos y los godos estaban bajo la jurisdicción de sus propios órganos, no desapareciendo hasta finales del siglo VI o el VII, posiblemente en el reinado de Leovigildo. Los romanos tendrían a los rectores provinciae y al defensor civitatis y los comités civitatis según sustituyeron a aquellos, mientras que los godos, encuadrados en una organización administrativa de carácter militar, por ser una población de guerreros, tendrían como jueces a los jefes de estas unidades militares, el thiufadus, jefe de la thiufa, que tras la adopción de la organización militar bajoimperial, de base decimal, se completará con los millenarius, quingentenarius, centenarius, decanus, jefes de unidades de mil, quinientos, cien y diez hombres respectivamente, quedando como jueces sólo con competencia en el ámbito militar desde el reinado de Leovigildo15. Por otro lado nos encontramos con quienes sostienen que desde la creación del reino visigodo, especialmente desde la desaparición del reino de Tolosa, no hubo más que una jurisdicción para visigodos e hispanorromanos16, encomendada a los oficiales territoriales, dux, comes o iudex civitatis y iudices locorum, a los que habría que añadir los pacis adsertor, jueces de paz nombrados para cuestiones concretas, y los numerarius para cuestiones fiscales.
2.- Jurisdicciones especiales Junto a la jurisdicción real toda la doctrina coincide en la existencia de jurisdicciones especiales, si bien no hay unanimidad en cuales fueron estas. Sobre la existencia de una jurisdicción militar y una jurisdicción eclesiástica o de la Iglesia, no se plantean dudas, mientras que sobre otras si hay discrepancias.
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GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Op. Cit pp. 209-210. ORLANDIS, Op. Cit p. 145.
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Jurisdicción militar La jurisdicción militar hace referencia a la reserva de jurisdicción de aquellas personas que se encuentran en el ejército. Ya en derecho romano vemos como los delitos cometidos en el seno del ejército, ya fuesen relativos a la seguridad del estado y los referentes a actuaciones propias de la actuación militar, como incumplir las obligaciones de la guardia o el comportamiento ante el enemigo, así como los que pudiéramos considerar delitos comunes como el robo o el homicidio, eran juzgados por los jefes de las respectivas unidades militares. Esta jurisdicción no es tanto una jurisdicción especial por razón de la persona, sino que lo es por razón de la situación en que se encuentren las personas; no se aplicaba a los militares en cuanto a tal, sino que se aplicaba a los militares en cuanto el hecho se producía en el ejercicio de la milicia. No obstante con el paso del tiempo y la profesionalización del ejército romano, algunos delitos que en un principio quedaban fuera de la órbita militar fueron absorbidos por la jurisdicción militar, y así, si un soldado cometía un homicidio era juzgado por las autoridades militares, aunque se hubiese cometido contra un civil. También era competencia de la jurisdicción militar algunos negocios civiles que tuviesen como sujeto a militares, aunque no abarcaba todo los aspectos relativos al mismo. Uno de los aspectos más llamativos y que perdurará en el tiempo es el referente al derecho de sucesiones, en el que aparecen diferentes figuras propias de esta jurisdicción, como el testamento realizado ante testigos justo antes de entrar en combate, testamento pro cinctum, que en caso de fallecimiento de quien lo había realizado, ya fuese de palabra o por escrito, debía ser presentado ante una autoridad militar para que lo autentificase o hiciese que se recogiese por escrito; o el caso de la sucesión intestada del militar, en cuyo caso era la legión la heredera del mismo, aunque aquí se refiere sólo a los bienes que aquel tenía en 45
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el ejército y no a todos los que el mismo tuviese, como bienes muebles o inmuebles en otro lugar. En la primitiva sociedad visigoda el ejército estaba formado por todo el pueblo, esto es, por los hombres con edad para portar armas, siendo en estos momentos la asamblea popular la titular de la jurisdicción, por lo que no podemos hablar de jurisdicción especial militar. Sería a partir de la aparición del reino visigodo cuando podemos encontrar esta jurisdicción especial, sobre todo desde el momento en que la población se dispersa y tan sólo se está en el ejército cuando se es llamado. Para Alvarado la existencia de un derecho militar especial justificaría la existencia de una jurisdicción militar, en la que los jefes de las unidades militares, thiufadus, millenarius, quingentenarius, centenarius, y decanus, oficiales al frente de una thiufa, o de unidades de mil, quinientos cien y diez hombres, estarían facultados para administrar justicia, imponiendo penas especiales por delitos cometidos por quienes se encontraban en el ejército17. Resulta muy controvertida la figura del thiufadus desde la perspectiva jurisdiccional. Para Halban, como señala Escudero, este oficial era el juez ordinario de los godos, como jefe del grupo, thiufa, en que se dividía el pueblo visigodo, ejercía la potestad jurisdiccional dentro del mismo; siendo el juez de los hispanorromanos el iudex18. Tras el proceso de unificación social del reino visigodo y la asimilación de las instituciones y oficiales romanos, es cuando el iudex se convierte en juez único para godos e hispanorromanos, y el thiufadus quedaría únicamente con jurisdicción en el ámbito militar, pues sería aquí donde mantendría competencias.
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ALVARADO PLANAS, Op. Cit. p. 234 ESCUDERO, Op. Cit. p. 250
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La militarización que impusieron al reino visigodo Recesvinto y, especialmente, Chindasvinto, consiguió que las competencias jurisdiccionales del thiufadus aumentasen, así la ley II. 1. 22. del Liber, originaria de Chindasvinto, les atribuye competencias judiciales, y la ley II. 1. 14, dada por Recesvinto, confiere a estos oficiales competencias no sólo en ámbito civil sino también en el criminal Cum caeteris negotiis criminalium etiam causarum thiufadis iudicandi concessa licentia sit. Las reformas legislativas llevadas a cabo por Wamba tras la sublevación del conde Paulo, aunque se centran fundamentalmente en la obligación de acudir al ejército cuando hubiese un peligro militar, ya sea por invasión del territorio o por sublevación de algún potentado, también hacen referencia la jurisdicción militar, sobre todo en la que se refiere a los delitos de traición y de abandono del campo de batalla, para los que se establecen penas muy duras, llegándose a la pena de muerte, que se pueden aplicar por los oficiales de las unidades militares y los duques jefes del ejército.
Jurisdicción eclesiástica Por jurisdicción eclesiástica entendemos la facultad que tiene la Iglesia de conocer sobre ciertos conflictos, con arreglo a sus propias leyes y por sus propios tribunales, lo que deriva de la noción de la Iglesia como sociedad distinta e independiente del Estado. Esta facultad tenía dos vertientes, pudiendo distinguir si se ejerce por razón de la materia o por razón de las personas. La primera hace referencia a las cuestiones relativas a la fe y la disciplina dentro de la iglesia, mientras que la segunda tiene en cuenta el estado de las personas, atribuyendo un fuero especial, privilegium fori, a todos los eclesiásticos, incluyendo los asuntos civiles y en algunos casos los criminales.
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La jurisdicción por razón de la materia no ha solido plantear problemas a lo largo de la historia de la Iglesia, ya que se considera normal que sea ella misma la que decida, con sus propios tribunales y según sus propias normas, lo relativo a la fe o el dogma y a la disciplina dentro de su ámbito, por ello pocas veces el poder civil ha coartado o impedido este derecho, aunque en ocasiones si ha intervenido, pero fundamentalmente por el interés de que la Iglesia, por su importancia social, resolviera ciertas cuestiones relativas tanto a la fe como a la disciplina. Como ejemplos de esta intervención podemos mencionar el interés de emperadores como Constantino para que se tratasen en ciertos concilios cuestiones de orden dentro de las iglesias o cuestiones dogmáticas, como pasó con el concilio de Nicea de 325, convocado para resolver la controversia arriana; y más tardíamente algunos concilios medievales que los príncipes solicitaban a los obispos que celebrasen para introducir las reformas gregorianas, o el famoso concilio de Trento promovido y deseado por el emperador Carlos V, para que se debatiesen las cuestiones de orden criticadas por Lutero y otros protestantes y las dogmáticas planteadas por estos. Por contra, es la jurisdicción por razón de la persona la que más intervención pública genera debido a que en este caso se produce un conflicto de intereses con el Estado. Desde los primeros momentos del cristianismo, los obispos ejercieron cierta jurisdicción en materias terrenales. Al igual que sucedía en el mundo judío, del que procede el cristianismo, en el que eran los sacerdotes los encargados de resolver los conflictos entre los miembros de la comunidad, aplicando el derecho recogido en el Pentateuco, prohibiendo acudir a los tribunales romanos, los primeros cristianos acudían a los obispos para resolver las disputas que surgían entre ellos. Ya San Pablo en la carta a los corintios recomendaba que no se acudiese a los tribunales civiles “de los paganos” en palabras del apóstol, sino que se acudiese ante los propios hermanos para resolver
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dichos pleitos19. A esto habría que añadir, como señala Hinojosa20, que la actuación ante estos tribunales llevaba aparejadas una serie de actuaciones contrarias a la fe, como el juramento que se hacía ante los dioses paganos. Con la legalización del cristianismo, esta práctica judicial voluntaria recibió la sanción oficial, por constitución de Constantino de 321 en la que se daba fuerza al fallo de las autoridades eclesiásticas, siempre que ambas partes se hubiesen sometido voluntariamente a su jurisdicción; diez años después, este mismo emperador ampliaba esta competencia, estableciendo que se tuviesen por oficiales las resoluciones dictadas en aquellos casos en que sólo una de las partes hubiese sido la que acudía a la jurisdicción eclesiástica. Durante el gobierno del emperador Honorio, en 408 se suspendió esta facultad jurisdiccional de la iglesia, aunque siguió ejerciendo la jurisdicción civil sobre los clérigos por razón de su estado, como recogía una constitución de Valentiniano II de 452. El emperador Mayoriano (457 – 461) restituyó las facultades otorgadas por el emperador Constantino, por lo que la Iglesia volvía a tener jurisdicción civil, siempre que las partes se sometiesen voluntariamente a ella. Una vez establecidos los visigodos en el sur de las Galias, la falta de autoridades civiles para los romanos hizo que en muchas ciudades fuesen los obispos quienes ejerciesen la potestad jurisdiccional, al acudir los ciudadanos ante ellos. Tras el fin del imperio de Occidente y el establecimiento del reino visigodo, la situación irá cambiando. Durante el periodo arriano la jurisdicción eclesiástica se mantuvo precaria, si bien Alarico, en su breviario, Lex Romana Visigothorum, al recoger la constitución de Valentiniano II de 19
Corintios 1. 6. HINOJOSA DE Y NAVEROS, Eduardo. “La Jurisdicción eclesiástica entre los visigodos” en Obras, Madrid 1955. Tomo I, pp. 1 – 23, p. 5 20
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452, reconocía a los obispos la facultad de actuar como árbitros y fallar asuntos civiles para dirimir sus diferencias, si ambas partes se sometían voluntariamente al obispo.
Eclesiásticos reunidos en concilio
Tras la conversión al catolicismo la jurisdicción eclesiástica va a ver como el obispo no sólo será competente en materias civiles entre clérigos, sino que también se va a convertir en juez ordinario. En el tercer concilio de Toledo, 589, se reconoce al obispo la intervención en la averiguación y castigo de algunos delitos como idolatría e infanticidio, y el ejercicio de la inspección sobre los jueces seculares, canon 18. Esta facultad de inspeccionar a los jueces civiles fue ratificada en concilios posteriores y Recesvinto lo incluyó en el Liber Iudiciorum ley II. 1. 28, así como una ley de Chindasvinto que recogía este mismo derecho, Liber II. 1. 22.
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Será precisamente con Recesvinto cuando la Iglesia vea aumentada su potestad jurisdiccional, consolidándose como tal21. Se confiará a los obispos facultades sobre los bienes del menor tutelado, para evitar que estos vieran disminuir e incluso desaparecer su patrimonio a manos de sus tutores y familiares, Liber II. 1. 28; también se les confiere el conocimiento de los delitos de idolatría e infanticidio, y los mencionados derechos a ejercer el derecho de revisión sobre las sentencias de los jueces seculares. En el ámbito criminal o penal será en el que menor competencia tenga la Iglesia, lo que resulta lógico por encontrarnos en un estado que quiere imponerse frente a los individuos que lo integran, difícil de conseguir si se admiten jurisdicciones especiales en este campo, como por el empeño del poder real visigodo desde que este se hace con las estructuras del estado, de suprimir la actuación particular y familiar en los delitos penales, fundamento del viejo derecho germánico que tenía en la auto tutela uno de sus fundamentos22. Algunas competencias en la jurisdicción criminal si va a tener, aunque se van a circunscribir a ámbitos internos. Recesvinto, Liber III. 4. 18., concede a los obispos la facultad de conocer las causas criminales contra clérigos adúlteros, y el noveno concilio de Toledo, celebrado en tiempos de este rey, también les otorgaba competencia para conocer de los casos de los presbíteros malversadores de bienes de la Iglesia, siendo competente el arzobispo metropolitano cuando fuese el obispo el acusado de malversación y el rey para el caso de que fuese el arzobispo el acusado. 21
Para Hinojosa, siguiendo la teoría de Dahn, recogida en su obra “Westgothische Studien” Wurzburgo 1874, la legislación de Chindasvinto tendría una marcada influencia germánica, remarcada por la derogación del Breviario de Alarico, mientras que la legislación de Recesvinto tendría una Marcada influencia romana y canónica. HINOJOSA, Op. Cit. pp. 39 y sig. 22 ALVARADO PLANAS, Javier, El problema del germanismo en el derecho español. Siglos V-XI; PÉREZ-PRENDES Y MUÑOZ- ARRACO, J. Manuel, Op. Cit. p. 91.
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La jurisdicción de tiempos de Ervigio relativa a los judíos encomendaba a los obispos el conocimiento de algunas cuestiones criminales referentes a aquellos, incluso les confería la facultad de aplicar penas corporales cuando incumplían algún precepto legal, la ley XII. 3. 20 así lo establece, cuando un judío que se desplazaba de su ciudad de residencia a otra e incumplía la obligación legal de presentarse ante el obispo o sacerdote de la misma, se encomendaba a aquel que le pusiese en prisión por un tiempo. Esta limitación de jurisdicción en materia criminal se aprecia en la propia normativa eclesiástica, emanada de los concilios provinciales y nacionales. El concilio de Mérida de 666 señalaba que en caso de que un siervo de la iglesia cometiese un delito tan grave que llevase aparejada la pena de mutilación, se debía acudir al juez de la ciudad, que era quien podía juzgar casos que llevasen aparejadas penas tan graves. Aunque, como hemos visto, la ley III.4.18 permitía a los obispos conocer de los delitos cometidos por los clérigos, no se les permitía imponer penas aflictivas por ellos mismos, sino que había que acudir a la justicia civil para que fuese ésta la que los aplicase. En el concilio bracarense de 675 se vuelve a hacer hincapié en la prohibición de los obispos de ejecutar penas corporales a los clérigos; reiterándose de nuevo en el concilio toledano de ese mismo año, en el que se establece que en los procesos con pena capital la actuación de los obispos estaba vedada, teniendo que acudir a la jurisdicción secular, al igual que en los casos en los que los clérigos fuesen acusados de homicidio o seducción en personas nobles. La legislación de Wamba, tan marcada por los conflictos políticos, especialmente por la sublevación del conde Paulo en la Septimania, estableció que todo clérigo, obispo, presbítero y diácono, quedaba bajo la jurisdicción del rey en los caso de sedición o traición. Como en cualquier otra jurisdicción, en la eclesiástica nos encontramos con un orden de jueces, en concreto es el obispo 52
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diocesano el que conoce en primer momento de los asuntos que se plantean dentro del territorio de su diócesis, apareciendo a continuación lo que podríamos llamar órganos colegiados, los concilios, en primer lugar los concilios provinciales, que serán los encargados de conocer en apelación los fallos de los obispos diocesanos y en primera instancia las cuestiones que afectasen a éstos; en segundo lugar nos encontramos con los concilios nacionales, que conocerán en apelación los fallos de los concilios provinciales y en primera instancia las cuestiones relativas a los arzobispos metropolitanos, si bien en algunas cuestiones será el rey el que conozca de las causas en que esté inmerso un arzobispo. Aunque se puede pensar que no es una cuestión propia de jurisdicción, en tiempos de Recesvinto también vamos a ver cómo surge todo un conjunto de normas que confieren a la Iglesia lo que se denomina “derecho de asilo. El título tercero del libro noveno del Liver Iudiciorun establece, a lo largo de una serie de leyes, que todo aquel que entre en una iglesia quedará bajo la protección de la institución eclesiástica, aumentándose este privilegio a las zonas circundantes del edificio de la iglesia. La única condición que se pone para gozar de este derecho de asilo, o como más tarde se conocerá “acogerse a sagrado”, será la de no poder portar armas cuando se pide la protección de la Iglesia. Podemos resumir que por razón de las personas la Iglesia gozó de cierta jurisdicción en asuntos civiles y en ciertos delitos penales; mientras que por razón de la materia, su competencia fue plena en materia de fe y disciplina, y en algunas materias como lo relativo a pobres, la tutela de menores, en especial en la salvaguarda de sus bienes, asuntos relativos a los judíos, y en los delitos de superstición, idolatría e infanticidio.
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Jurisdicción mercantil La última de las jurisdicciones especiales a la que haremos mención es la mercantil, que, además, es la menos documentada de todas ellas, pues tan sólo hay una mención en el Liber Iudiciorum, la ley XI. 3. 223. Esta ley establece que las causas que surjan entre comerciantes extranjeros, transmarini negotiatores inter se causam habent, deben ser juzgadas por sus propias leyes y por sus propios jueces, suis legibus audiantur apud telonarios suos. Vemos como se concede un doble privilegio; en primer lugar el de ser juzgados por sus propias leyes, que en muchos casos serían las leyes imperiales justinianeas, pues de la parte oriental del imperio sería de donde procediesen la gran mayoría de estos mercaderes; y en segundo lugar el que sean sus propios jueces los que conozcan de estos casos, lo que resulta de cierta lógica, ya que si se aplicaban leyes extrañas a la legislación visigoda, los jueces visigodos no tendrían el conocimiento necesario de ellas, mientras que sí las conocerían personas del mismo origen o que también fuesen mercaderes. Es algo parecido a lo que sucederá a lo largo de la Edad Media con los cónsules que conocían de los conflictos mercantiles en los diferentes puertos del Mediterráneo, pues eran los que conocían el derecho que iba naciendo o se había consolidado en este espacio mercantil.
3.- Otras jurisdicciones Jurisdicción señorial La legislación visigoda no hace mención alguna a este tipo de jurisdicción, si bien las características de la sociedad visigoda, altamente señorializada, muy cercana a la feudalización, o, en palabras 23
XI.3.2. Quum transmarini negotiatores inter se causam habent, nullus de sedibus nostris eos audire praesumat, nisi tantummodo suis legibus audiantur apud telonarios suos.
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de Sánchez Albornoz, protofeudal, lleva a muchos autores a decir que existió una jurisdicción señorial; sostienen que los grandes propietarios territoriales, visigodos e hispanorromanos, ejercían una jurisdicción propia sobre los habitantes de sus latifundios, en especial en los asuntos civiles. Los titulares de grandes posesiones, recibidas de manos del rey, en muchos casos como recompensa a sus servicios, es muy probable, para estos autores, que se arrogasen esta potestad en materia criminal, como sucedió en los señoríos jurisdiccionales desde la Edad Media24. Para García de Valdeavellano, el fundamento de esta Jurisdicción señorial estaría en la debilidad del estado visigodo, que no pudo impedir esta injerencia de los particulares en la administración de Justicia25.
Jurisdicción fiscal La referencia que la ley II. 1. 25 del Liber hace del numerarius como iudex cuando actúa como tal, lleva a una serie de autores, como García de Valdeavellano, a decir que estos oficiales públicos tenían competencia jurisdiccional en asuntos fiscales26. Lo que sabemos de los numerarios, desde la época bajo-imperial, en que los encontramos como oficiales encargados de las finanzas y especialmente de los tributos, función que continuaran haciendo durante el reino visigodo, nos lleva a pensar que los más probable es que no tuviesen jurisdicción propia, sino que actuasen como auxiliares del conde o del juez de la ciudad para asesorarle en los conflictos que surgieran en estas cuestiones, y sólo en el caso en que uno de estos oficiales con potestad jurisdiccional les delegase la misma en un caso concreto, actuarían como tal, igual que sucedía con los vicarius.
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ALVARADO, Op. Cit. p. 235; GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Op. Cit p. 212; ESCUDERO, Op. Cit p. 250. 25 SANCHEZ-ALBORNOZ, Claudio. En torno a los orígenes del feudalismo, Madrid 1993. 26 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Op. Cit p. 211.
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LAS JURISDICCIONES ESPECIALES DURANTE LA EDAD MEDIA
Miguel Pino Abad Universidad de Córdoba 1.- Introducción De la lectura de los principales cuerpos jurídicos promulgados en los siglos medievales emana reiteradamente la idea de que la principal misión que tenían encomendada los monarcas era la correcta administración de la justicia entre sus súbditos1. 1
Esta ha sido una cuestión ampliamente estudiada desde hace décadas. Entre quienes se han ocupado de ella podemos citar a MARONGIU, A., “Un momento típico de la monarquía medieval: el rey juez”, en AHDE 23 (1953), p. 677. Años más tarde, GARCÍA-GALLO, A., “La división de las competencias administrativas en España e Indias en la Edad Moderna”, en Actas del II Symposium de Historia de la Administración, p. 289 y ss. (también en Los orígenes españoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho indiano), Madrid, 1987, p. 759 y ss. En p. 760, con mayor contundencia, llega a sostener que “El Estado medieval tiene un solo fin que cumplir: el mantenimiento de la justicia” y añade en p. 761 “lo que no es realización de la Justicia no incumbe al Estado. Los problemas económicos y sociales, las comunicaciones, la enseñanza, la beneficencia, etc., no son en su conjunto atendidas por el Estado, salvo en escasa medida, sino en todo caso por la sociedad misma”. Por su parte, PEREZ-PRENDES, J.M., “Fazer justicia. Notas sobre la actuación gubernativa medieval”, en Moneda y Crédito, nº 129 (junio 1974), p. 17 y ss. trazó la distinción existente entre facer justicia, juzgando y facer justicia, de hecho”. Agrega en p. 26, “hacen justicia juzgando los funcionarios que entran con su actuación a resolver el fondo de un asunto”, p. 27 “...hacen justicia de hecho aquellos a quienes el
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Es sobradamente conocido el hecho de que, para la consecución eficiente de este objetivo en todas las partes del reino, se formó un complejo entramado de jueces y tribunales, en cuyo vértice se ubicó la propia persona del soberano2. La impartición de la justicia fue, por tanto, entendida como un deber, al tiempo que se convirtió en uno de los principales mecanismos utilizados por los reyes para afirmar su autoridad sobre el resto de potestades del reino3. Su justicia era rey encomienda la vigilancia del orden público, guarda de las propiedades y de las personas, cuidado de presos, persecución de malhechores, etc.”. Asimismo, PEREZ DE LA CANAL, M. A., “La justicia de la Corte en Castilla durante los siglos XIII al XV”, en Historia. Instituciones. Documentos 2 (1975), p. 389, nota 3 recoge una amplia relación de textos jurídicos donde se aludía a esta realidad. También ha de consultarse RODRIGUEZ FLORES, M. I., El perdón real en Castilla (siglos XIII-XVIII), Salamanca, 1971, p. 80; TORRES SANZ, D., La administración central castellana en la Baja Edad Media, Valladolid, 1982, pp. 32-35. Más recientemente, DE DIOS, S., “El ejercicio de la gracia regia en Castilla entre 1250 y 1530. Los inicios del Consejo de la Cámara”, en AHDE 59 (1990), p. 325. 2 Así lo encontramos reflejado, por ejemplo, en Espéculo IV,1, proemio: “...e porque justicia es cosa que da a cada uno su derecho, tenemos que debe seer muy guardada, e muy tenuda sennalamiente de los reyes. Ca a ellos es dada más que a otros omes, e ellos la deven mas amar e fazer. Pero que los reyes non pueden seer en sus castiellos en cada lugar, para fazer esta justicia, conviene que ponga y otro de su mano, que la faga, así como alcalles o juezes, o otros de qual manera quier, que sean, e a qui es dado poder de judgar...”. 3 Los monarcas fueron conscientes de la importancia que entrañaba asumir correctamente este cometido de impartición de justicia entre sus súbditos. En este sentido, en el Ordenamiento de las leyes de las Cortes de Toro de 1371 sobre administración de justicia, c.26, en “Cortes de los antiguos reinos de León y Castilla”, publicadas por la Real Academia de la Historia, Madrid, 1862-1968, tomo II, p. 199 el monarca autorizó a todos sus súbditos a “que vengan ante Nos mesmo, por que puedan dezir e mostrar et pedir sin detenimiento alguno los fechos e las mensajerías et negocios por que vinieren a Nos”. Años más tarde, Juan I, en las Cortes de Burgos de 1379, c. 1, en “Cortes”, tomo II, p. 287, se comprometió a “assentar en abdiençia dos días
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estimada una justicia cualificada, no la única4, pero sí la suprema5. Justicia superior, que también era conocida con expresiones tales como mayoría de justicia o justicia mayor del rey6. en la semana para ver e librar las peticiones”. En las Cortes de Briviesca de 1387, c. 5, (en “Cortes”, tomo II, p. 381) los días reservados a la audiencia con el rey aumentaron a tres: lunes, miércoles y viernes. Otro ejemplo lo encontramos en las Cortes de Toledo de 1462, pet. 1 (en “Cortes”, tomo III, p. 704), donde Enrique IV promete dar audiencia. 4 PEREZ DE LA CANAL, “La justicia de la Corte”, p. 390 recuerda que “a partir del siglo IX, los reyes se desprenden con frecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional a favor de los naturales del reino por vía de las concesiones de inmunidad otorgadas a ciertas tierras pertenecientes a aquéllos, o a través de donaciones de ciudades, villas o lugares propios del rey”. 5 Con amplitud, se ocupó de este asunto GARCÍA MARÍN, J. M., El oficio público en Castilla durante la baja Edad Media, Madrid, 1987, pp. 19 a 21 y en La burocracia castellana bajo los Austrias, Madrid, 1986, p. 33, donde recuerda que “la autoridad suprema del rey de Castilla aparece indiscutiblemente formulada en el propio derecho real y desarrollado por la doctrina política. Muchos de los extremos en que se patentiza la suprema potestad del rey son ya conocidos desde la Baja Edad Media: el rey de Castilla no está sometido al emperador, él es señor natural de sus estados y su persona no es sino la representación de Dios en el gobierno temporal. Con posterioridad, han abordado esta materia, entre otros, GONZÁLEZ ALONSO, B., “La justicia”, en Enciclopedia de Historia de España, dirigida por Miguel Artola, Madrid, 1988, p. 381 y ss; ALONSO ROMERO, P., “La Monarquía castellana y su proyección institucional (1230-1350), en Historia de España Menéndez Pidal, tomo XIII-I, Madrid, 1990, p. 533 y ss.; PACHECO CABALLERO, F. L., “Sennorio mayor, sennorio general, sennorio espeçial y jurisdicción. Un caso concreto”, en Initium 4 (1999), pp. 157-184. También de este último autor, “Señorío real, soberanía de la jurisdicción regia, jurisdicción suprema (1350-s. XVI): una variación más sobre el mismo tema”, en Initium, 5 (2000), pp. 147-172. 6 PEREZ DE LA CANAL, “La justicia de la corte”, pp. 392 y 393; BERMEJO CABRERO, J. L., “Mayoría de justicia del rey y jurisdicciones señoriales en la baja Edad Media”, en Actas de las I Jornadas de metodología aplicada de las ciencias históricas, Santiago de Compostela, 1975, tomo II
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Más allá del rey, no existía ninguna instancia judicial. La razón que explica esta aseveración es bien sabida: él se encontraba por encima del derecho positivo, ya que su poder tenía un origen divino7. Todo esto se tradujo, como recuerda García Marín, en que el rey apareciera como la “fuente de la jurisdicción”8. (Historia medieval), p. 208 afirma que “la mayoría de justicia viene a consistir en la posibilidad que siempre le queda al rey de intervenir en los territorios señoriales cuando la justicia no es bien administrada”. 7 Fuero Real I,5,4: “Porque nuestro Sennor Jesucristo es rey sobre todos los reyes, e los reyes por el regnan...Et pues que los reyes deste señor e deste rey habemos el nombre e del tomamos el poder de facer justicia en la tierra”. También F.R. IV,21,5; VALLEJO, J., “Fuero Real 1, 7, 4: Pleitos de justicia”, en Historia. Instituciones. Documentos 11 (1984), p. 354. Este mismo autor afirma en Ruda equidad, ley consumada. Concepción de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, 1992, p. 159 y ss. que “la potestad jurisdiccional consiste o se resuelve en decir el derecho y establecer la equidad....Se concibe que la equidad es dual. Hay una equidad superior, rudis aequitas, que se sitúa por encima del derecho...conformada por principios indisponibles...Hacer las leyes no es más que concretar en preceptos precisos los principios de esa equidad previa y superior. La segunda es la aequitas constituta...El titular de la jurisdicción, en su función judicial, ha de tener presente no sólo la norma, sino asimismo la equidad, para atemperar el rigor del derecho que ha de aplicar en cada caso. El titular de jurisdicción, como juez o como legislador, ejercita una labor de interpretación”. De esto también se ocupa en “Acerca del fruto del árbol de los jueces. Escenarios de la Justicia en la cultura del Ius commune”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 2 (1998), p. 36 y ss. Concretamente, en p. 45 recoge una afirmación que explica lo que venimos diciendo: “El rey no es sólo el mayor de los magistrados del reino, el juez máximo investido de jurisdicción; es también el padre de los que están a él sometidos. Es el tutor de la república y ha de regirla no sólo haciendo rigurosa justicia, según derecho, sino ejerciendo la coerción amorosa que distribuye desde luego premio y castigo, pero que sabe también perdonar y dispensar”. 8 GARCÍA MARÍN, La burocracia castellana, p. 27. En dicho lugar se refiere a la concepción pactista del poder que consistía en que Dios transmitía el poder a la comunidad, para, a renglón seguido, hacer lo propio con el rey.
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Precisamente, en ello se hallaba la facultad de conceder el ejercicio de parte de aquélla a quien estimase oportuno, dada su condición de titular. Podía, por ende, decidir libremente “la porción de jurisdicción que va a transmitir, acumular o dividir”9, con la única condición de que no debía desprenderse de la superior, que sólo a él correspondía ejercer10. Límite éste que, entre otros autores, expresó Jerónimo Castillo de Bobadilla en su célebre Política para corregidores. Cuando abordó dicho asunto, definió la jurisdicción como “la forma sustancial de la magestad, cetro y corona Real, y reconocimiento supremo pegados a los huessos de los Reyes, por la dignidad real y por Derecho Diuino
Más adelante, p. 30, alude a la teoría que defendía que el monarca recibía el poder directamente de Dios, no por medio de la comunidad. En cualquier caso, se adoptase una u otra teoría, lo cierto es que, según sentencia en p. 32, “como cabeza de la república y fuente de toda jurisdicción, el monarca gobierna el reino, administra la más alta justicia y distribuye oficios y dignidades”. De la figura del rey como germen de la autoridad y jurisdicción se ocupa también en “En torno a la naturaleza del poder real en la monarquía de los Austrias”, en Historia. Instituciones. Documentos, nº 11 (1984), p. 121. 9 Ibidem, pág. 40. 10 GARCÍA MARÍN, “En torno a la naturaleza”, p. 123 señala, tras exponer con suma claridad la opinión que los más despuntados tratadistas políticos de la Edad Moderna expresaron sobre este particular, que “la jurisdicción suprema es única e incompartida...No es concebible el traspaso del poder supremo, ni su división. Este poder tiene sólo un depositario: el rey”. A este asunto también se refirió con posterioridad TOMÁS Y VALIENTE, F., “De la Administración de Justicia al Poder Judicial”, en El Poder Judicial en el bicentenario de la Revolución francesa, Madrid, 1990, (también en Obras Completas, V, Madrid, 1997, p. 4171): “...El rey retiene en sí la misma justicia y con ello la posibilidad de avocar para sí cualquier proceso, cualquier asunto de justicia aunque esté atribuido a otros órganos de la administración. En último término, la fuente del poder es el rey y a la fuente puede volver lo que de la fuente ha salido”.
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concedido: porque de otra suerte podríase disminuir el Imperio, y quedar los súbditos acéfalos” 11. De lo dicho hasta aquí se colige que la Administración de Justicia se caracterizaba en la España cristiana de la Edad Media por el hecho de que competía a los mismos órganos y oficiales de la Administración en general y, asimismo, por la circunstancia de que la potestad jurisdiccional no radicaba solamente en el Estado, sino que, junto a la jurisdicción de éste, eran reconocidas otras jurisdicciones. De ahí precisamente que se diese un fraccionamiento de jurisdicciones, que fue muy característico en todo el Occidente europeo12. Sobre este particular, a comienzos del siglo XIX, José Marcos Gutiérrez reconocía que “no puede dudarse que la multitud de jurisdicciones, que la dependencia o subordinación de unas personas a un fuero y de otras a otro, ocasiona no pocos males al Estado. A cada paso se suscitan, entre unos y otros jueces, obstinadas competencias que dilatan sobremanera las causas, obligan a crecidos gastos y dan grandes escándalos a los pueblos, con notable detrimento de la administración de justicia. Vemos que sirviendo a muchos de escudo
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CASTILLO DE BOBADILLA, J., Política para corregidores y señores de vasallos, tomo II, capítulo XVI, nº 87: “Aunque por contrato, priuilegio, o costumbre les pertenezca a los Señores la jurisdicción en primera y segunda instancia, y se les conceda por especiales y amplissimas palabras, no les puede pertenecer, ni les compete la suprema jurisdicción que a los Reyes les queda contra ellos y contra sus vassallos por via de demanda, o simple querella, o por apelacion o recurso, porque esta mayoria, y la potestad del cuchillo, ni los Reyes la pueden enagenar, ni los Señores prescriuir”. Amplio comentario realiza de este texto del autor citado GARCÍA MARÍN: “En torno a la naturaleza”, p. 115 y ss. 12 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L., Curso de Historia de las Instituciones españolas, Madrid, 1986, p. 555.
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su fuero privilegiado, evitan las penas merecidas por sus delitos, burlándose fácilmente de la autoridad y sabiduría de las leyes”13. En cualquier caso, la existencia de esas jurisdicciones especiales no impidió que los derechos del rey siempre fueran extensos, de forma que la Monarquía siempre mantuvo la facultad tanto de legislar como de privilegiar, además del supremo gobierno y jurisdicción del reino14. Además de ello, con tales jurisdicciones se garantizaba la conservación de los privilegios jurídicos ante la ley penal15.
2.- Las distintas jurisdicciones especiales
La jurisdicción señorial Dicho esto conviene que nos centremos en el estudio detallado de cada una de tales jurisdicciones, empezando por la llamada jurisdicción señorial. En este sentido, recordamos que, en la Castilla de los siglos XIII y siguientes, las palabras realengo y señorío designaban dos modos de gobierno y administración del territorio y de los hombres que lo habitaban. En el primer caso, era titular directo el rey, que lo ejercía a través de sus oficiales cortesanos o territoriales o, en su caso, por medio de los órganos municipales o concejales, establecidos por la Corona, con amplia autonomía de gestión. En el segundo, aún conservando el monarca un dominio eminente, que equivalía a soberanía, había subrogado el ejercicio de casi todo el 13
GUTIÉRREZ, J.M., Práctica criminal de España, Madrid, 1818, tomo I, p. 18. 14 GONZÁLEZ ALONSO, B., “Jerónimo Castillo de Bobadilla”, en Sobre el Estado y la Administración de la Corona de Castilla en el Antiguo Régimen, Madrid, 1981, pp. 101-103. 15 TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal de la Monarquía Absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, 1992, p. 202.
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gobierno y administración en manos de un aristócrata, que solía transmitir este dominio por vía hereditaria, valiéndose de un procedimiento especial de vinculación testamentaria conocido con el nombre de mayorazgo. El señor ejercía su jurisdicción principalmente en cuatro aspectos: militar, judicial, administrativo y fiscal o hacendístico, lo que le permitía mantener tropas y castillos, juzgar por encima de los tribunales municipales, designar cargos y autoridades o cobrar derechos y rentas16. Vemos, por tanto, que además de los órganos jurisdiccionales del Estado, actuaban los propios de los señores en sus dominios territoriales cuando el monarca les había concedido la jurisdicción, en mayor o menor grado, por el privilegio de inmunidad o cuando, sin necesidad de ese privilegio, los señores ejercieron de hecho la jurisdicción en sus señoríos y la asumieron luego de derecho en virtud de prescripción. Los señores administraban justicia rodeados de una asamblea judicial de las gentes de sus dominios o de las de una comarca o población de los mismos, si bien era frecuente que el señor delegase su función judicial en oficiales como el merino y el bayle o batlle. Tanto en el reino leonés-castellano como en la Corona de Aragón, los señores estuvieron a veces investidos, por concesión regia, de la plenitud de jurisdicción que los glosadores de la época de la recepción del Derecho romano designaron con la locución mero y mixto imperio, introducida en la terminología jurídica de la Baja Edad Media para denominar los respectivos círculos de competencia jurisdiccional.
MOXO, S., “Los señoríos, cuestiones metodológicas que plantea su estudio”, Anuario de Historia del Derecho Español, 1973, pp. 271-310. Del mismo autor, “El señorío, legado medieval”, Cuadernos de Historia, 1 (1967), pp. 105-118; LADERO QUESADA, M. A., “Los señoríos medievales en el ámbito de Cádiz y Jerez de la Frontera”, En la España Medieval, 1982, p. 545. 16
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Así, se llamó mero imperio al poder de juzgar no compartido con ninguna otra jurisdicción, que comprendía la facultad de imponer las penas de muerte, mutilación, destierro y reducción a servidumbre, o sea, la facultad de entender en las causas por los delitos castigados con dichas penas, cuya imposición competía a quien estaba investido de la alta jurisdicción. Por su parte, el llamado mixto imperio comprendía la potestad de entender en el conocimiento y fallo de las causas civiles hasta una determinada cuantía y la de imponer en lo criminal penas menores, generalmente pecuniarias, lo que venía a equivaler a la esfera de competencia de la baja jurisdicción. El contenido del mero y mixto imperio ofrecía, pues, cierta correspondencia con el de la jurisdicción criminal (mero imperio) y la civil (mixto imperio)17. Pero los dominios del señor no se hallaban completamente exentos de toda injerencia de la justicia real. Ésta podía penetrar en los mismos cuando el señor daba ocasión a ello por su negligencia en el ejercicio de la jurisdicción y, además, en cuatro casos, que se determinaban en las concesiones, que eran los de forzamiento de mujer, latrocinio conocido, alevosía o traición y quebrantamiento de camino. La actuación de los funcionarios reales parece que debía limitarse al cobro de las calumnias que a tales delitos correspondían, pero el soberano renunciaba con frecuencia a una parte de ellas, especialmente cuando la actuación de su justicia había obedecido a la necesidad de remediar la negligencia del señor. No paraban aquí las limitaciones de la jurisdicción señorial, pues, merced a la desigualdad de las concesiones, mientras en unos casos, dentro de los límites del señorío, terminaba todo asunto judicial, en otros la apelación al rey era derecho expresamente reconocido18. En este sentido, no debe olvidarse que el rey era 17
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, pp. 580 y 581. SÁNCHEZ-ALBORNOZ, C., “La potestad real y los señoríos en Asturias, León y Castilla”, en Viejos y Nuevos Estudios sobre las Instituciones Medievales Españolas, Espasa-Calpe, Madrid, 1976, tomo II, pp. 1302-1304. 18
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soberano en tanto que poseía la más alta jurisdicción. Ni los nobles, al frente de sus señoríos, ni las ciudades en sus alfoces tenían plena autonomía judicial. Las inmunidades de que gozaban, aun con mero y mixto imperio, quedaban siempre bajo el control de la realeza. Algo que se explica si tenemos presente que uno de los cometidos más característicos del rey medieval era, como antes anticipábamos, el de administrar justicia. Conforme pasaba el tiempo, a la par que crecían los señoríos jurisdiccionales, el rey necesitaba mantener un cierto control sobre la justicia administrada en ellos o las ciudades. Es así como surgió la figura de la mayoría de justicia del rey a que podía llegarse por vía de apelación o cuando se había producido “mengua de justicia”19 y los abusos no habían sido debidamente castigados20. En otro orden, los monarcas mantuvieron su derecho a fundar ferias y mercados en los dominios señoriales y los señores no adquirieron en León y Castilla, sino en raras ocasiones, el derecho de acuñar moneda propia en sus dominios. Además, los reyes de León y Castilla tuvieron siempre el derecho de convocar a las armas y, por consiguiente, de percibir la fonsadera o redención en metálico del Hace varias décadas, BERMEJO CABRERO, “Mayoría de justicia”, escribió en p. 209 que “entre otros supuestos de mengua de justicia, cabría encontrar los siguientes: denegación de justicia por parte de los tribunales señoriales, en sus diversas formas; delitos cometidos por el propio señor; graves alteraciones de orden público con peligro para la recta administración de justicia; conflictos suscitados entre distintos señoríos, bien sea por apropiaciones territoriales o por abusos cometidos en los hombres de otro señorío...” Sobre este mismo asunto, afirmó más recientemente PACHECO CABALLERO: “Sennorio mayor, sennorio general”, p. 162 que “la justicia, que corresponde al señorío del rey, puede haberse cedido señaladamente, pero no hacer justicia en los lugares en donde se tiene concedida o no permitir que el rey la haga es embargar la justicia; es lo que se conoce como mengua de justicia, noción que aunque consagrada legalmente en el Ordenamiento de Alcalá es, sin embargo, anterior a éste”. 19 Partidas III,24,5. 20 BERMEJO CABRERO, J.L. “Orígenes medievales en la idea de soberanía”, Revista de Estudios Políticos, 1975, p. 284. 19
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servicio militar y no enajenaron nunca la contribución del yantar o deber de los súbditos de albergar y sustentar en sus casas al rey y su séquito cuando pasaban por la ciudad o lugar en que aquéllos habitaban21. Durante el periodo que estudiamos había señoríos territoriales y señoríos jurisdiccionales, siendo los más numerosos los que eran a la vez territoriales y jurisdiccionales. Los primeros eran aquellos en los cuales el señor, dueño de la tierra de los mismos, ejercía sobre sus pobladores una potestad derivada de relaciones de dependencia personal o territorial. En cambio, los segundos fueron aquellos en los que el señor unía a su condición de dueño de la tierra y de titular de la potestad señorial que de ella procedía, la de ejercer en sus dominios la jurisdicción y algunas facultades del poder regio. El señorío jurisdiccional, que no era territorial, fue aquel que no implicaba necesariamente el dominio sobre las tierras del señorío, sino tan sólo la potestad de jurisdicción y gobierno. El incremento en León y Castilla de los señoríos territoriales y jurisdiccionales hubo se producirse, sobre todo, en la segunda mitad del siglo XIV y a lo largo del XV, consecuencia de las cuantiosas donaciones de tierras del dominio real o realengo que hizo Enrique II a los magnates, o sea, de las llamadas mercedes enriqueñas, las cuales mermaron los territorios del patrimonio regio y contribuyeron al mayor poder económico y político de la nobleza. Posteriormente, los reyes de la Casa de Trastámara, sucesores de Enrique II, continuaron haciendo donaciones de territorios realengos y cesión de la jurisdicción de los mismos y originaron, por consiguiente, la formación de nuevos señoríos territoriales-jurisdiccionales. Así, a mediados del siglo XV, Enrique IV otorgó a los ricos-hombres castellanos tierras del dominio real y jurisdiccional sobre las mismas22. 21 22
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, p. 393. GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, p. 521.
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Entre los regidos por magnates seglares, se encontraban el Señorío de Vizcaya, bajo la potestad de los López de Haro; el Condado y Tierra de Álava; el Señorío de Molina, que abarcaba la tierra de su nombre al nordeste de la actual provincia de Guadalajara, con su centro en la villa de Molina de Aragón y cuyos señores fueron los Condes de Lara hasta que en el siglo XIII este señorío recayó por matrimonio en el infante castellano Alfonso de Molina, hermano de Fernando III; el señorío de los Cameros, en La Rioja y el Señorío de la Tierra de Ayala, en el extremo noroeste de la provincia de Álava. Muy importantes eran también en el siglo XIII, entre los señoríos eclesiásticos, el Señorío de los Arzobispos de Toledo, que incluía, además de las tierras toledanas, el distrito fronterizo del Adelantamiento de Cazorla y el Señorío o Abadengo del Monasterio de Sahagún, en el Reino de León. Por otra parte, como consecuencia de la repoblación y de las concesiones regias, las Órdenes Militares llegaron a poseer en los siglos XIII y XIV maestrazgos de gran extensión territorial. De la Orden de Santiago eran, en tierra de Cuenca, las comarcas que tenían por centro el castillo de Uclés, en la región toledana, Ocaña y su tierra y otros señoríos, que comprendían muchas poblaciones y, entre ellas, Quintanar de la Orden. En la Mancha, Villanueva de los Infantes. En Extremadura, Llerena, Mérida, Usagre y, desde el año 1375, también Jerez de los Caballeros, que había sido señorío de la Orden del Temple. Los Maestrazgos de la Orden de Calatrava abarcaban todo el llamado Campo de Calatrava y, asimismo, el Campo de Montiel en la zona sureste de la provincia de Ciudad Real y se extendían por una vasta región que llegaba por el Norte a los Ojos del Guadiana y por el Sur hasta Sierra Morena. Los Maestrazgos de la Orden de Alcántara comprendían algunas comarcas extremeñas y salmantinas, incluyendo Alcántara en la provincia de Cáceres y Alange en la de Badajoz. Al sur de los señoríos toledanos de la Orden de Santiago se extendían los maestrazgos de la Orden del Hospital de San Juan de Jerusalén, que, con su centro en Consuegra, incluían entre otras villas, la de Alcázar de San Juan y limitaban por el Sur con los señoríos de la Orden de Calatrava. En la Corona de Aragón, donde los templarios tuvieron muchos señoríos hasta la 68
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disolución de la Orden por el Papa en 1312, la Orden de Montesa vino a sustituirlos y poseía desde el siglo XIV grandes señoríos, que comprendían la comarca que hoy se conoce como El Maestrazgo en la provincia de Castellón de la Plana. Por el contrario, algunos grandes señoríos fueron incorporados a la Corona y pasaron a depender directamente de la autoridad del rey y de sus oficiales, incrementando los territorios del llamado realengo. Así sucedió en la monarquía castellana con el señorío de Molina, incorporado a la Corona en 1292 como consecuencia del matrimonio de María de Molina, hija del infante Alfonso, con el rey Sancho IV. Con el condado y Tierra de Álava en 1332 y con Señorío de Vizcaya durante el reinado de Juan I de Castilla (1379-1390). De la misma manera, en la monarquía catalanoaragonesa quedaron incorporados a la Corona el Condado de Ampurias en 1308, el Señorío de Albarracín en 1363 y se llegó también en 1433 a la incorporación definitiva del Condado de Urgel. En el último tercio del siglo XV, fueron los Reyes Católicos quienes más trataron de reducir el papel señorial. En 1477 incorporaron a los dominios reales las Islas Canarias, que eran hasta entonces señoríos, decretando lo mismo respecto a los Maestrazgos de la Orden de Calatrava en 1487; de la de Santiago en 1493 y la de Alcántara en 1494, aunque estas incorporaciones no fueron reconocidas por el Papa hasta el año 1532.
La jurisdicción eclesiástica En los primeros siglos de su existencia, la Iglesia limitaba su potestad a lo meramente espiritual y al foro penitencial, de manera que todos los clérigos estaban subordinados, tanto en lo criminal como en lo civil, a los magistrados seculares, quienes les imponían el castigo correspondiente a sus excesos. Pero los reyes cristianos fueron con el tiempo eximiendo a todos los eclesiásticos de la potestad que tenían 69
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los jueces reales para conocer de sus delitos, sometiéndolos a la de sus propios obispos23. En todos los Estados de la Reconquista fue reconocida, como en la España visigoda, una jurisdicción eclesiástica, atribuida a órganos de la Iglesia, que administraban justicia en su particular esfera de competencia24. Comprendía ésta, por razón de la materia, todas las cuestiones que afectaban a la religión católica (dogma, sacramentos) y, a partir del siglo X, también las civiles con ella relacionadas, como el matrimonio, e, igualmente, el enjuiciamiento de algunos delitos, como herejía, hechicería, sacrilegio, usura y otros. Por razón de la persona, la jurisdicción eclesiástica era competente para entender de todas las causas, fuesen civiles o criminales, en que el demandado o inculpado era un eclesiástico, lo que se hacía extensivo a sus domésticos o familiares. La jurisdicción eclesiástica ordinaria correspondía al obispo de la diócesis, asesorado por el clero de la capital de la sede, y, cuando el prelado no juzgaba por sí mismo, lo hacía en su lugar el arcediano, quien llegó a ser de hecho el juez eclesiástico ordinario. De las sentencias del juez diocesano se podía apelar al metropolitano o arzobispo; de las de éste al primado y, en última instancia, al Papa. Pero, en las causas criminales, los jueces eclesiásticos no podían imponer otras penas que las de carácter espiritual, como la excomunión, y, si por la naturaleza del delito éste era también objeto de las sanciones penales del Estado, una vez sentenciado el reo por los órganos jurisdiccionales de la Iglesia, aquél era entregado a la justicia secular.
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GUTIÉRREZ, Práctica criminal, tomo I, p. 18. Ampliamente se ha ocupado de este asunto MARTÍNEZ DÍEZ, G., “La jurisdicción eclesiástica”, en Actas de las I Jornadas de Historia del Derecho de la Universidad de Jaén. La aplicación del Derecho a lo largo de la Historia, Jaén, 1996, pp. 51-92. 24
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En la baja Edad Media, la jurisdicción eclesiástica amplió considerablemente el ámbito de su competencia, unas veces por concesión del rey y otras por atribuirse facultades que no le correspondían, lo que originó conflictos con la jurisdicción del Estado, que en León y Castilla dieron lugar a peticiones de las Cortes para que se impidiesen las intromisiones de la jurisdicción eclesiástica en la del rey25. No debemos olvidar que dentro del sistema teocrático propio del Antiguo Régimen, la defensa de la fe católica cobraba una importancia decisiva. Así, el castigo de los que cometían ciertos actos contrarios a la religión no quedaba reservado a las autoridades eclesiásticas. También la Corona se atribuía la obligación de hacer guardar los mandamientos divinos y encargaba a los responsables de la jurisdicción real la persecución de ciertas faltas de naturaleza estrictamente religiosa. Sobre esta cuestión deben tenerse presentes las palabras de García Marín al afirmar que “desde mediados del siglo XIII, en Castilla, el título de rey se configura como un título de oficio público, el más encumbrado de todos y que supone para su detentador la obligación inexcusable de atender a una serie de obligaciones bien definidas por la tradición y por la propia ley…El oficio de gobernante es calificado por las fuentes normativas y doctrinales como divino, en la medida en que su titular queda obligado a plasmar a través de él la voluntad de Dios utilizando la vía de Derecho. Teocratismo e iuscentrismo aparecen, pues, estrechamente imbricados…”26. 25
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, p. 582. GARCÍA MARÍN, J. M., “La doctrina de la soberanía del monarca (12501700)”, en Teoría política y gobierno en la Monarquía Hispánica, Madrid, 1998, pp. 252 y 265. Este mismo autor recuerda en “Judaísmo entre el poder y la envidia: el caso Ávila ante la Inquisición”, en El Centinela de la Fe, Sevilla, 1997, p. 39, nota 3 que “la gravedad de la pena que el Derecho secular establecía para una acción reprobable de carácter espiritual explica a las claras la doble referencia con que hay que enjuiciar las acciones delictivas 26
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Los ámbitos sobre los que incidió la jurisdicción eclesiástica fueron los siguientes: - El privilegio del foro, ratione personae, por el cual los clérigos no podían ser acusados en el foro civil por causas criminales y tampoco demandados en el mismo foro por causas civiles. Los clérigos únicamente eran responsables, tanto civil como criminalmente, ante los jueces eclesiásticos. Este derecho de las decretales de Gregorio IX va a ser recogido en las Partidas de Alfonso X, donde expresamente se reconoce que, aun en los litigios sobre bienes temporales, los clérigos sólo pueden ser demandados ante sus prelados. En cuanto al privilegio del fuero de los clérigos en las causas criminales también es recogido por las Partidas, donde también se mencionan las excepciones a la regla y, por tanto, los supuestos en que procedía su entrega a la jurisdicción ordinaria27. a lo largo de la Baja Edad Media y Moderna. La íntima unión que existía entre la noción de delito, enjuiciable desde el ángulo del Derecho penal humano y desde el Derecho divino positivo, explica que el Derecho secular contemplase y castigase como verdaderos delitos acciones humanas, que en principio, sólo afectaban al fuero de la conciencia”. 27 Partida I, 6, 60: “Falsando algun clerigo carta del apostolico o su sello, desque fuer fallado en tal falsedad pierde la franqueza que han los clerigos e deuenlo degradar según manda Santa Eglesia e darlo luego abiertamente al fuero de los legos, seyendo delante el juez seglar, e estonce lo puede prender e darle pena de falsario. Pero su perlado deue rogar por el, que le haya alguna merced, si quisiere. E desta misma guisa deuen fazer al clerigo que denostare a su obispo, e non le quisiesse obedescer o lo asechasse en qualquier manera por lo matar. E esso mismo seria del clerigo que fuesse fallado en heregia e se dexase della, jurando que nunca mas en ella tornasse, ca tornando a ella otra vez, deuenlo degradar e darlo al fuero de los legos al judgador seglar que lo judgue luego como meresce. E esso mismo deuen fazer al que fuesse acusado de heregia e se saluasse ante su perlado, si despues fuesse fallado que tornaba en ella. Ca por qualquier destas maneras sobredichas, que dize en esta ley, deue ser dado el clerigo al judgador seglar, luego que fuere degradado, que lo apremie judgando contra el, que muera o que haya otra pena segund el fuero de los legos”.
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El hecho de que los clérigos en las causas criminales únicamente podían ser citados ante los tribunales eclesiásticos constituía una enorme ventaja, pues garantizaba la actuación de unos jueces más benignos y la aplicación de un derecho penal mucho más humano, que excluía la pena de muerte y las demás de sangre. En casos de gravísimos delitos estaba admitido que el juez eclesiástico podía degradar al clérigo, aunque fuera de órdenes mayores y ponerse en manos de la justicia secular, que, a partir de ese momento, podía ya proceder a examinar la causa y castigar al degradado conforme a la ley civil. - Ratione materia las causas sacramentales y especialmente las referentes al matrimonio, cuya regulación, validez, impedimentos, dispensa de éstos y declaraciones de nulidad pasan a ser de competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos. Hasta el siglo IX, jurisdicción civil y canónica coexisten en la regulación del matrimonio. Sin embargo, a finales de este siglo, comienza a prevalecer la jurisdicción de la Iglesia, tanto en su vertiente legislativa como judicial. El proceso se consolidará, prácticamente, con una competencia exclusiva de la Iglesia en los siglos X, XI y XII. Todos los súbditos eran fieles de la Iglesia y estaban sometidos a sus normas matrimoniales y así era natural que lo reconociese el poder político, cristiano también. Además, la estrecha relación que existía entre el ejercicio de las dos jurisdicciones y la significación que los obispos, jueces eclesiásticos, obtuvieron dentro de la esfera civil, así como la práctica de servirse de ellos para funciones civiles y, sobre todo, el sentido cristiano de los monarcas y funcionarios civiles, hicieron que el Estado fuese dejando a la jurisdicción de la Iglesia la competencia exclusiva sobre el matrimonio28. Ya el rey Alfonso X reconocía la jurisdicción eclesiástica, tanto antes como después del matrimonio, en el campo de la unión 28
MALDONADO, J., Curso de Derecho Canónico, Madrid, 1970, p. 315; BABÉ, L., “La posición de la jurisdicción canónica matrimonial en el Derecho español”, Anales de Derecho. Universidad de Murcia, 10 (19871990), p. 131.
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conyugal, como recogió en el Fuero Real29. Más adelante, en las Partidas, indicará cómo el tribunal competente, aún en las acusaciones por adulterio, era el tribunal eclesiástico30. - También ratione materia las causas beneficiales o relativas a los beneficios eclesiásticos, esto es, bienes y rentas asignados a los diversos oficios canónicos, obispados, abadías, canongías, parroquias, capellanías, etc31. - Ratione peccati, la jurisdicción eclesiástica pretenderá en algunos casos intervenir y castigar penalmente algunas infracciones de la ley de Dios o de los preceptos de la propia Iglesia. Entre ellas podemos citar la herejía, la apostasía, la hechicería, la blasfemia, el perjurio, la sodomía y bestialidad, el adulterio y la usura. La herejía no era un delito cualquiera. Basta con que recabemos la opinión de algunos autores que han estudiado este delito para llegar a la mencionada conclusión. Así, Gacto Fernández ha expuesto que en la concepción jurídico penal del Antiguo Régimen, la herejía es el mayor crimen, “el más grave y pestilente que el hombre puede cometer. Es un delito que atenta contra la majestad de Dios, que se tipifica sobre el modelo de otro delito de lesa majestad, el delito de traición, que comete quien atenta contra el rey o contra la comunidad política…pero que se considera inferior al de herejía”32. Por su parte, Virgilio Pinto lo define como “delito paradigmático”, apreciando en el mismo los tres elementos que configuraban la noción de delito: el Fuero Real III, 1, 7: “Firmemente defendemos que algunos no sean osados de casar contra mandamientos de Sancta Iglesia, pues que le fuere defendido. Otrosi defendemos que si pleytos de casamientos fueron comenzados entre algunos en juicio ninguno dellos no sea osado de casar en otra parte fasta que el pleyto sea determinado por juicio de Sancta Iglesia”. 30 Partidas. IV, 9, 2. 31 Partidas. I, 6, 56. 32 GACTO FERNÁNDEZ, E., “El tribunal inquisitorial”, Instituciones de la España Moderna, Madrid, 1996, p. 192. 29
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religioso o moral (pecado), el social (daño común) y el de ofensa personal33. Y, por último, García Marín, quien con apoyo de la normativa y la doctrina jurídica, habla de que el delito de herejía “se considera como de la más alta gravedad, de forma que, desde el punto de vista de la responsabilidad penal de sus causantes, se parangonaba con el elenco de delitos de lesa majestad humana castigados con la máxima severidad por el Derecho secular”34. En el Fuero Real aparece consignado el mandato de que nadie se convirtiese en hereje, al tiempo que se prohíbe cualquier clase de ayuda o colaboración con el desviado de la fe. Es más, sobre todo el conjunto de la colectividad cristiana recaía la obligación de delatar ante el obispo del lugar que se tenía conocimiento de la realización de prácticas heréticas por algún vecino, estando cualquiera habilitado para prenderlo y ponerlo a disposición de las autoridades judiciales, que posteriormente llevarían a cabo su procesamiento. Termina el precepto que el texto alfonsino dedica al tema de la herejía señalando las penas que debían aplicarse a estos delincuentes. Al hereje le aguardaba la muerte en la hoguera, salvo que reconociese su error y adoptase la decisión de reconciliarse y abrazar la fe perdida. Al cristiano que infringía el mandato del rey de no proteger a los herejes o de auxiliarles en detrimento de su erradicación, le estaba reservado un severo castigo. En este sentido, por un lado, se le imponía la pena espiritual de excomunión y, de otro, se entregaba su persona al rey para que le aplicase la pena corporal que éste estimase oportuna según las circunstancias concurrentes, acompañada de la confiscación de todos sus bienes en beneficio de las arcas de la Corona35. PINTO, V., “Sobre el delito de herejía (siglos XIII-XVI)”, en Perfiles jurídicos de la Inquisición española, Madrid, 1992, p. 197. 34 GARCÍA MARÍN, “Judaísmo entre el poder y la envidia. El caso Ávila ante la Inquisición”, Revista de la Inquisición, 4 (1995), p. 49. 35 Fuero Real IV, 1, 2: “Firmemente defendemos que ningun home no se faga herege, ni sea osado de rescebir, ni defender, ni de encobrir herege ninguno de cualquier heregia que sea: mas qualquier hora que lo supiere, que luego lo faga saber al obispo de la tierra…e todos sean tenidos de prenderlos…e los 33
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Esa escueta regulación de la herejía en el Fuero Real sería superada en las Partidas. Para empezar define lo que debía entenderse por hereje, algo que silenciaba la primera obra legal de Alfonso X, tal vez guiado por la creencia de que ese era un término sobradamente conocido y que no hacía falta definirlo de manera oficial. Sea como fuere, lo cierto es que en las Partidas se consigna que “hereges son una manera de gente loca, que se trabajan de escatimar las palabras de nuestro Señor Jesu Christo o le dan otro entendimiento contra aquel que los Santos Padres les dieron e que la Eglesia de Roma cree e manda guardar…”36. Continúa el texto reiterando el deber que pesaba sobre todo cristiano de denunciar ante las autoridades de la Iglesia al hereje para que fuese procesado. Proceso en el que se intentaría convencer al acusado de su error y de la necesidad de que “volviese al redil”, sin ser castigado con pena alguna. En caso contrario, si persistía en sus creencias debía ser quemado, siempre y cuando se tratase de un hereje predicador. Si era un mero creyente la pena se minoraba sustancialmente, pues quedaba a discreción de las autoridades judiciales condenarlo a destierro de la circunscripción territorial del reino o bien ordenar su ingreso en prisión hasta que mostrase su deseo de retornar a la fe. En segundo lugar hemos de aludir a la apostasía. Como es bien sabido, apóstata es todo aquel que abandona la religión católica, con
prelados de la Iglesia los juzgaren por herege que lo quemen si no quisieren tornar a la fe…e todo cristiano que contra esta nuestra ley viviere o no la guardare asi como sobredicho es, sin la pena de descomunion de Sancta Iglesia en que caye, sea el cuerpo, e cuanto tuviere a merced del rey…”; PRADILLA BARNUEVO, F., Tratado y suma de todas las leyes penales, Sevilla, 1613, cap. 1, nº 2, fol. 1; BERNI, J., Práctica criminal, Valencia, 1749 (edición facsímil, Madrid, 1995), p. 14; SALA, J., Ilustración del Derecho real de España, Madrid, 1820; DU BOYS, A., Historia del Derecho penal de España (traducción de José V. y Caravantes), Madrid, 1872, p. 233; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B., Examen histórico del Derecho penal, Madrid, 1866, p. 147; MONTES, J., El crimen de herejía, Madrid, 1919, p. 14; HINOJOSA Y NAVEROS, E., Obras, Madrid, 1948, tomo I, p. 56. 36 Partidas VII, 26, pr.
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independencia de que con posterioridad abrace o no otra religión. A principios del siglo XIX, José Marcos Gutiérrez definía la apostasía como “un absoluto y total abandono de la religión christiana, a que regularmente se sigue el tránsito a alguna falta secta como el paganismo, gentilismo o idolatría, el fatalismo de negar a Dios el gobierno del mundo y en el hombre su libertad para obrar, el ateísmo que consiste en no creer la existencia de Dios o el deísmo que aunque la admite, es sin providencia ni cuidado de las cosas humanas…La apostasía es el mayor crimen que puede cometerse contra el Ser supremo y por consiguiente más grave que la heregía, puesto que la primera es una diserción total de nuestra Santa Religión y la segunda una separación de ella con respecto a alguno o algunos puntos de fe, por manera que todo apostata es herege, mas no todo herege es apóstata”37. El Fuero Real castigaba con la muerte en la hoguera al cristiano que se hacía judío o moro38, aunque nada se dice acerca del destino que recibirían los bienes del cristiano convertido a otra religión, por lo que hay que inferir que se aplicarían las reglas propias de cualquier transmisión hereditaria. En cambio, si la conversión hubiese sido producto de la incitación de algún judío a éste se le irrogaba la pena de muerte y la confiscación de todas sus propiedades en beneficio del fisco regio39. Penalidad que vemos repetida en las Partidas. En este texto se reconoce a los judíos su derecho a vivir pacíficamente entre los cristianos siempre y cuando que no hablasen mal de la religión de 37
GUTIÉRREZ: Práctica criminal, tomo III, cap. 1, nº 2, p. 9. Fuero Real IV,1, pr. “Ningun christiano no sea osado de tornarse judío, ni moro, ni sea osado de facer su fijo moro o judío: e si alguno lo ficiere, muera por ello, e la muerte deste fecho a tal sea de fuego”; GÓMEZ DE LA SERNA, Elementos del Derecho civil y penal España, Madrid, 1865, p. 114. 39 Fuero Real IV, 2, 2: “Firmemente defendemos que ningún judío no sea osado de sosacar Christiano ninguno que se torne de su ley y el que lo ficiere muera por ello e todo lo que hubiere sea del rey”; HINOJOSA, Obras, tomo I, p. 56. 38
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éstos, ni pretendiesen convertirlos a su Ley40. Donde sí se introduce novedad es en las penas que se imponían a los cristianos que se convertían al judaísmo. Así, si bien al igual que en lo consignado en el Fuero Real se apunta que el apóstata merecía la muerte y se agrega que, en relación a su patrimonio, se tendría presente las reglas propias de la herejía41. Recordemos que en las Partidas se establecía que los bienes del hereje serían entregados a sus hijos o descendientes y, en su defecto, a los parientes católicos más cercanos. Sólo la inexistencia de todos ellos acarreaba que los bienes se entregasen al fisco regio.
Partidas VII, 24, 2: “Mansamente e sin mal bollicio deuen fazer vida los judios entre los Christianos, guardando su Ley e non diziendo mal de la Fe de nuestro Señor Jesu Christo, que guardan los Christianos. Otrosi se deue mucho guardar de predicar, ni conuertir ningun Christiano que se torne judio, alabando su ley e denotando la nuestra. E qualquier que contra esto fiziere deue morir porende e perder lo que ha…”. 41 Partidas VII, 24, 7: “Tan malamente seyendo algund Christiano que se tornase judio mandamos que lo maten por ello, bien assi como si tornase hereje. Otrosi dezimos que deuen fazer de sus bienes en aquella manera que diximos que fazen de los aueres de los herejes”. COVARRUBIAS OROZCO, S., Tesoro de la lengua castellana o española (edición facsímil a cargo de Felipe Maldonado, Madrid, 1995), p. 106; SALA, Ilustración del Derecho Real, p. 89; DU BOYS, Historia del Derecho penal, p. 236; SILVELA, Curso de Derecho penal, p. 36; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Examen histórico, p. 193; MONTES, El crimen de herejía, p. 15; HINOJOSA, Obras, tomo I, p. 56; GARCÍA MARÍN, “Judaísmo entre el poder y la envidia: el caso Ávila ante la Inquisición”, en El Centinela de la Fe, Sevilla, 1997, p. 39, nota 3. Es interesante señalar que este último autor se apoya en el mencionado precepto de Partidas para afirmar que “la gravedad de la pena que el Derecho secular establecía para una acción reprobable de carácter espiritual explica a las claras la doble referencia con que hay que enjuiciar las acciones delictivas a lo largo de la Baja Edad Media y Moderna. La íntima unión que existía entre la noción de delito, enjuiciable desde el ángulo del Derecho penal humano y desde el Derecho divino positivo, explica que el Derecho secular contemplase y castigase como verdaderos delitos acciones humanas, que en principio, sólo afectaban al fuero de la conciencia”. 40
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En tercer lugar se hallaban los actos de hechicería. En las Ordenanzas Reales de Castilla, dentro del libro VIII en su título dedicado a las penas, puede leerse lo siguiente: “…qualquier que va a los adevinos o cree en sus falsos dichos es caso de heregia, y la meytad de sus bienes son para nuestra Camara”42. Incluso para el prestigioso jurista Francisco Torreblanca la magia era un crimen aún mayor que la herejía propiamente dicha. En su opinión, en tales artes intervenía un factor especialmente grave, la idolatría, desde el instante en que se prestaba culto al demonio. Con la magia no sólo se ofendía a Dios, la Virgen o la Iglesia, sino también a todo el género humano y a todas las cosas animadas o inanimadas43. En el cuarto podemos mencionar la blasfemia. Pradilla Barnuevo definía al blasfemo como “el que niega lo que ay en Dios o le atribuye lo que no ay, ni le conuiene y el que dize alguna injuria contra Dios y Santa Maria y contra todos los Santos el que hace la tal injuria por obra”44. En las Partidas se contiene un sistema gradual de penas según las veces que un determinado individuo hubiese osado blasfemar. En este sentido, por la primera muestra de blasfemia se le castigaba con la pérdida de la cuarta parte de su patrimonio, porción que aumentaba hasta un tercio por la segunda ocasión y que podía alcanzar a la mitad de los bienes por la tercera, con el añadido de que en este último caso a la pena patrimonial se unía el destierro del reino. No obstante, el legislador fue consciente, en el momento de promulgar este precepto, que la blasfemia también podía ser cometida por persona de escaso o nulo poder económico, de manera que la imposición a estos sujetos de la pena de confiscación de bienes no tendría eficacia alguna. Así, para evitar estos inconvenientes, queda 42
Ordenanzas Reales VIII, 19, 6; Nueva Recopilación VIII, 1, 5; Novísima Recopilación XII, 4, 1. 43 TORREBLANCA VILLALPANDO, Epitome delictorum, tomo III, VI, nº 34. 44 PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 2, nº 1, fol. 1.
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previsto en la ley un aumento gradual de penas que van desde infligirles cincuenta azotes a cortarles la lengua, pasando por la marcación de los labios con un hierro caliente45. Pero el rigor de las penas no debió conseguir el efecto deseado de erradicar los actos ofensivos contra Dios o la Virgen, pues en las Cortes de Toledo de 1462, celebradas durante el reinado de Enrique IV, las citadas sanciones fueron aumentadas con unas nuevas. Para Partidas VII, 28, 4: “Cibdadano o morador en villa o en aldea que denostare a Dios o a Santa Maria, por la primera vez pierda la quarta parte de todo lo que ouiere, e por la segunda vez la tercia parte, e por la tercera la meytad, e si de la tercera en adelante lo fiziere, sea echado de la tierra. E si fuere otro ome de los menores que non ayan nada, por la primera vez denle cinquenta açotes, por la segunda señálenle con fierro caliente en los beços, e por la tercera vegada que faga, córtenle la lengua”. Según Juan SALA, Ilustración del Derecho real, p. 86 “el corte de la lengua se convertía alguna vez en atar la lengua del reo a un palo o hierro, llamado mordaza, y llevarlo así públicamente por el pueblo”. Igualmente, advierte que en la práctica la pena que se le imponía a los blasfemos divergía de la señalada legalmente, algo, por lo demás, bastante normal en el Derecho penal de este periodo. En este sentido, nos indica que, por la primera vez, se encerraba al blasfemo un mes en la cárcel, por la segunda se le desterraba por seis meses del lugar donde residía y se le multaba con el pago de mil quadrantes y por la tercera se le horadaba la lengua con un clavo, salvo que fuese escudero o sujeto de mayor condición, pues en tal supuesto se le enviaba al destierro por el plazo de un año y se le multaba con dos mil quinientos quadrantes; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Examen histórico, p. 225; SILVELA, Curso de Derecho penal, p. 39; Febrero Novísimo, tomo VII, p. 82; GACTO FERNÁNDEZ, “El tribunal inquisitorial”, p. 206. Del mismo autor, “La costumbre en el Derecho de la Inquisición”, p. 233. Sobre esta misma línea argumental puede tenerse en consideración lo escrito por GIBERT, R., Historia general del Derecho español, Madrid, 1981, p. 251, donde resalta el carácter discrecional, arbitrario y cruel, pero también humano del Derecho penal de este periodo. Sólo de esta forma es explicable, agrega el autor, que en el supuesto específico del delito de blasfemia ciertas penas horripilantes quedasen con el transcurso del tiempo en desuso, y para ello alude a la pena de cortar la lengua. 45
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ello, se atendió al lugar donde este delito religioso hubiese sido perpetrado. Así, si fue en la propia Corte o en cinco leguas a su alrededor, al blasfemo se le cortaba la lengua y se le infligían cien azotes. Fuera de este ámbito territorial, la pena aflictiva era mutada por la confiscación de la mitad de bienes, repartibles paritariamente entre el delator y la Cámara real, manteniéndose como en el caso precedente la mutilación de la lengua del blasfemo 46. Sin embargo, en opinión de Azevedo, si el blasfemo hubiese sido una persona honorable podía eludir el corte de su lengua, si se comprometía a conceder en el futuro generosas limosnas a favor de los pobres47. En el quinto estaba el perjurio. En una sociedad como la del Antiguo Régimen tan imbuida de religiosidad era fácilmente comprensible la ineludible obligación que pesaba sobre cualquier sujeto de cumplir todo aquello a lo que se había comprometido mediante juramento, pues, de lo contrario, se le castigaba con severas penas. Así, en las Cortes de Valladolid de 1442, celebradas durante el mandato de Juan II, quedó establecido que “qualquier persona o personas de qualquier estado, preeminencia o dignidad que sean que quebrantaren o no guarden el juramento que ficieren sobre qualquier contracto que por el mesmo fecho pierdan y ayan perdido todos sus bienes para la nuestra Cámara”48. Por tanto, poco importaba la 46
Cortes de Toledo de 1462-16 (III-713); Nueva Recopilación VIII, 4, 2: “Allende las dichas penas ordenamos que qualquier que blasfemare a Dios o a la Virgen María, en nuestra corte o a cinco leguas en deredor que por ese mismo fecho le corten la lengua y le den públicamente cien azotes por justicia y si fuera de nuestra Corte blasfemare en qualquier lugar de nuestros reynos, córtenle la lengua y pierda la mitad dellos para el que lo acusare e la otra mitad para la Cámara”; Novísima Recopilación XII,5,2; PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 2, nº 5, fol. 2; GÓMEZ, Variae resolutiones, lib. III, cap. 1, nº 2. 47 AZEVEDO, Commentarium N.R. VIII, 4, 2, nº 19 y 20, p. 76. 48 Cortes de Valladolid de 1442, pet. 39 (III-436); Ordenanzas Reales VIII, 6, 1; Nueva Recopilación VIII, 17, 1; Novísima Recopilación XII, 6, 2; COVARRUBIAS OROZCO, Tesoro de la lengua, p. 815; GUTIÉRREZ, Práctica criminal, tomo III, cap. 1, nº 30, p. 25.
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condición social del perjuro, ni siquiera el importe a que ascendía el objeto del contrato. Lo único relevante es que se había faltado a un juramento anterior y ello era motivo suficiente para que un individuo perdiese todas sus pertenencias en beneficio del fisco. Sin embargo y como afirma Joseph Berní, el perjuro podía eludir la pena legal pidiendo, antes de su ejecución, “relajación del juramento al juez eclesiástico y presentando la absolución en el tribunal del litigio, impugnaba el contrato jurado, sin sanción alguna”49. Además, para Pradilla Barnuevo las penas sólo podían ser impuestas si se trataba de contratos “sobre los que aya lugar ponerle juramento, no aura lugar ni se executara si el tal se pusiere en otro algun caso, ni tampoco si el contrato fuese ilícito, invalido o contra las buenas costumbres…”50. En el sexto, podemos citar a la sodomía y bestialidad. A los autores de este tipo de comportamientos se les castigaba también de forma muy severa, en la medida que en la legislación castellana de la Baja Edad Media y de los siglos modernos se partía de la consideración de que sus actos debían ser calificados de “pecados contra natura”. Y es que, como afirma Tomás y Valiente, “sólo dentro del contexto de la enorme carga de moralidad legalista que los teólogos introdujeron en el campo del Derecho penal es comprensible lo relativo a la represión durísima que se dirigió contra este pecadodelito”51. Es más, este mismo autor señala en otro lugar que “aunque en sentido amplio todo pecado es un pecado contra natura, así y de un modo peculiar se dice de la sodomía pecado contra natura: la sodomía es el pecado contra natura propiamente dicho”52.
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BERNI, Práctica criminal, p. 18. PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 31, nº 2, fol. 18. 51 TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal de la Monarquía absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, 1969, pp. 227-231. 52 TOMÁS Y VALIENTE, F., “El crimen y pecado contra natura”, Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, 1990, p. 38. 50
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Todo este reproche que merecían los autores de tales atentados contra la moral sexual se tradujo en una especial severidad en las penas. Así, el primer referente normativo que en Derecho penal castellano encontramos sobre este tema está en las Partidas. En el texto alfonsino aparece la pena que se imponía a los autores de estos comportamientos y que consistía en la muerte tanto del que realizaba como del que consentía en su cuerpo la comisión de la sodomía, salvo que alguno de ellos hubiese participado por fuerza o tuviese menos de catorce años. En tales casos, aquel en quien concurría dicha circunstancia más que coautor sería considerado víctima, por lo que quedaría exento de pena53. El séptimo delito a que debemos aludir fue el adulterio. El Fuero Real comienza el título dedicado a los adulterios señalando el derecho que correspondía al marido ofendido de hacer del cuerpo de su mujer y del cómplice lo que quisiese. Por tanto, absoluta libertad reconocida a favor del esposo para que aplicase a los adúlteros el castigo que estimase oportuno, incluso provocarle la muerte54. No obstante, si se decantaba por esta opción extrema, el marido ofendido en su honor debía matar tanto a su mujer como al cómplice, pues, de lo contrario, se haría acreedor a una determinada sanción55. Junto a ello, también quedaba tipificada en la ley la pena de confiscación de todos los bienes, que serían puestos a disposición del marido, salvo Febrero Novísimo, tomo VII, p. 15 “Esta mitigación de penas que otorga el juez al menor de edad delincuente, no es efecto de piedad, sino de justicia, de suerte que desde la edad próxima a la infancia hasta los catorce años, no está en arbitrio del mismo dejar de mitigarle la pena”; LALINDE ABADÍA, Iniciación histórica, p. 627. 54 SALA, Ilustración del Derecho real, p. 65; SILVELA, Curso de Derecho penal, p. 36; GÓMEZ DE LA SERNA, Elementos del Derecho civil y penal, p. 115. 55 Con relación a este tema, podemos indicar que LALINDE ABADÍA, Iniciación histórica, p. 626 alude a una fazaña de Fernando III, donde se ordenó a ahorcar a un caballero que castró al amante de su mujer, sin lesionar a ésta. 53
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que tuviesen hijos al momento de perpetrar el delito, ya que, en tal caso, recibían los bienes con preferencia a su padre56. Confiscación entendida en sentido amplio, pues, en realidad, no acontecía con ella ningún enriquecimiento de las arcas públicas, sino que el beneficiario exclusivo era un particular. El octavo delito a que podemos referirnos fue la bigamia. El primer cuerpo legal que se ocupó de la bigamia fue el Fuero Real, donde quedó establecida la pena que debía aplicarse a toda mujer desposada, aunque no casada, que contrajese matrimonio con un hombre distinto de su prometido. En este caso, la mujer y su cómplice con todos sus bienes eran puestos a disposición del esposo, para que se convirtiesen en sus esclavos, si bien quedaba vedada la posibilidad de saciar su venganza dándoles muerte. De igual forma, es necesario reseñar que la confiscación de bienes se practicaba siempre y cuando ninguno de los bígamos tuviese, al momento de cometer el delito, hijos legítimos57. Fuero Real IV, 7, 1: “Si muger casada ficiere adulterio, ella y el adulterador, amos sean en poder del marido, e faga dellos lo que quisiere, e quanto han: asi que no pueda matar a uno e dexar al otro, pero si fijos derechos hobieren amos o el uno dellos, hereden sus bienes”; PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 9, nº 3 y 4, fol. 5; DU BOYS, Historia del Derecho, p. 289; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Examen histórico, p. 153; MINGUIJÓN, Historia del Derecho español, Barcelona, 1933, p. 191; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho penal, tomo I, p. 719; VAELLO ESQUERDO, E., Los delitos de adulterio y amancebamiento, Barcelona, 1976, p. 26; MACHADO CARRILLO, M., El adulterio en el Derecho penal, pasado, presente y futuro, Valencia, 1977; GARCÍA MARÍN, “La legítima defensa”, p. 435; LÓPEZ-AMO MARÍN, “El Derecho penal español”, p. 363; COLLANTES DE TERÁN, M. J., “El delito de adulterio en el Derecho general de Castilla”, Anuario de Historia del Derecho Español, 66 (1996), p. 224. 57 Fuero Real IV, 7, 2: “Si muger desposada derechamente casare con otro…él y ella, con sus bienes, sean metidos en poder del esposo, así que sean sus siervos: mas que no los pueda matar; e otrosí, de sus bienes que faga lo que quisiere, si ninguno dellos no hobiere fijos derechos”. 56
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Finalmente, estaba la usura. En opinión de Pradilla Barnuevo, debía distinguirse a la hora de imponer las penas entre lo que él llamaba “usurero público y manifiesto”, del que no tenía tal condición. Al primero lo definía como “aquel que públicamente da a logro dineros y el que delante de algún sacerdote y testigo confeso ser usurario y mandare restituir las usuras y ansi mesmo el que siendo acusado de tal delito, lo confesare en juyzio ante el juez…”, siéndole de aplicación las sanciones tipificadas en la ley. El segundo, por el contrario, era aquel que no respondía a la definición anterior y, por tanto, se le castigaba según el arbitrio judicial58.
Jurisdicción mercantil El Derecho procesal de la Edad Media, como sabemos, presentaba, entre otras características, su excesiva lentitud, por lo que resultó inadecuado para resolver de una manera fluida las situaciones de conflicto surgidas en el seno de determinadas actividades profesionales. La falta de especialización de los órganos judiciales trajo como consecuencia una tendencia a prescindir de ellos cuando se planteaban problemas concernientes a una determinada profesión, lo que condujo a la aceptación del arbitraje como medio más idóneo de encontrar soluciones rápidas y eficaces. Un compañero de oficio a quien las partes confiaran sus diferencias podía, en efecto, comprender la justicia o injusticia de las pretensiones con mucha mayor facilidad que un juez completamente ajeno a los usos consagrados en el ámbito de la profesión a que los litigantes pertenecieran. El juez ordinario se ve postergado ante el juez árbitro. Perito que, por su vinculación profesional, valora argumentos y actitudes tal vez irrelevantes ante la justicia ordinaria, pero decisivos 58
PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 30, nº 3, fol. 17.
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en la forma de pensar de los miembros de una comunidad de intereses. La simplicidad, la rapidez, la precisión que caracterizan las decisiones de los hombres del mismo oficio determinaron la organización de una vía judicial paralela a la común, por la que se pretendía hacer discurrir aquellos asuntos de carácter técnico cuya complejidad de planteamiento determinaba dificultades de resolución para un tribunal no especializado59. Los primeros atisbos que en Castilla se advierten en orden a la formación de un régimen procesal de carácter especial para concretas actividades profesionales datan del siglo XIII: Fernando III, tras la conquista de Sevilla, había otorgado un privilegio en junio de 1250 por el que se reconocía una jurisdicción especial para entender de “toda cosa de mar”, cuyo juicio correspondería a un alcalde nombrado por el mismo monarca, quien pronto iba a delegar esta facultad en los alcaldes mayores de la ciudad. Tres notas caracterizaron a esta especial jurisdicción: - Es objetiva: atiende a resolver conflictos que hubieran tenido origen en algún “fecho de la mar”. - Es técnica: el juez precisa conocimientos especiales, no puede ser ajeno a los usos marineros. No se trata de un funcionario.
- Es única: acoge a quienes constituyen esa categoría amplia de personas que se designan con la expresión utilizada de “los de la mar”, sin que aparezca escindida en función de los diferentes gremios marineros60.
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GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil en España, Sevilla, 1971, p. 11. 60 MARTÍNEZ GIJÓN, J. puso de relieve estas tres notas en “La jurisdicción marítima en Castilla durante la Baja Edad Media”, en Historias, Universidad Católica de Chile, 1969, pp. 309-322.
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Por su parte, Alfonso X reunió en las Partidas catorce leyes dedicadas a actividades marítimas y comerciales. La mayor parte de estas aportaciones legales de carácter marítimo se redactaron en el siglo XIII, época en la que el comercio europeo estaba en pleno apogeo. Cabe pensar, por tanto, que los contenidos de dichas leyes no son de la época de su redacción, sino que se tratan de costumbres de la mar aplicadas desde antiguo, que ven sistematizada su reglamentación en documentos escritos de mediados del siglo XIII61. Llama la atención que en las Partidas se dice que en la ribera de la mar deben ser puestos “judgadores” para librar llanamente los pleitos entre los mercaderes62. Hay dos aspectos interesantes. Por un lado el de los “judgadores”, que parece que no son los jueces ordinarios territoriales, y, por otro, el mandato de resolver las causas marítimas “llanamente sin libelo”, rápidamente con procedimiento oral y no escrito. La necesidad de atender con prontitud los conflictos de los hombres de la mar, tanto mareantes como pescadores, llevó a crear una jurisdicción especial para dichas gentes, donde, como hemos adelantado, la brevedad en la resolución de los conflictos, en el
61
FLORES DIAZ, M., Hombres, barcos e intercambio. El Derecho marítimo-mercantil del siglo XIII en Castilla y Aragón, Madrid, 1998, p. 24. 62 Partidas V, 9,14: “En los puertos e en los otros logares que son ribera de la mar suelen ser puestos Judgadores ante quien vienen los de los nauios en pleyto, sobre el pecio dellos e sobre las cosas que echan en la mar o sobre otra cosa qualquier; e porende dezimos que estos Judgadores atales deuen a guardar que los oyan e los libren llenamente sin libelo e lo mejor e mas ayna que pudieren e sin escatima ninguna e sin alongamiento de manera que non pierdan sus cosas nin su viaje por tardacion, nin por alongamiento, punando en saber la verdad en las cosas dudosas que acaescieren ante ellos en los pleytos con los maestros o con los señores de la naue, o con los otros omes buenos que se acertaren y porque mas ciertamente e mejor puedan saber la verdad. Otrosi deuen catar el quaderno de la naue, el qual deue ser creydo sobre las cosas que fallaren escritas en el”.
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dictamen de las sentencias, era decisiva para proseguir su actividad y salir rápidamente a la mar63. La existencia de diferentes jurisdicciones marítimas, ajenas a la jurisdicción común, fue, por tanto, un elemento característico de la autonomía jurídica de los mares. La institucionalización de estas jurisdicciones en Europa a partir de la Baja Edad Media guarda relación con varios elementos entre los que existía una fuerte vinculación. En primer lugar, con la existencia de un Derecho marítimo. Después, con el desconocimiento de las reglas de este Derecho marítimo entre quienes eran ajenos al mundo del mar, incluidos los titulares de las jurisdicciones comunes, como consecuencia de aquella especificidad64. Centrándonos en el aspecto concreto peninsular, podemos decir que en 1257 un privilegio real de Jaime I, al mismo tiempo que creaba una corporación o Universidad de los prohombres de la ribera o zona portuaria de Barcelona, facultó a los prohombres para que redactasen sus ordenanzas y eximió a la ribera de la jurisdicción del batlle y del veguer. En 1347, Pedro IV el Ceremonioso instituyó en Barcelona una curia o consulado del mar o tribunal mercantil análogo al que Pedro III había constituido en Valencia en 1283 y al instituido por el propio Pedro IV en Mallorca en 1343. Estos tribunales de comercio fueron llamados consulados porque estaban regidos por dos cónsules de los mercaderes, elegidos en Barcelona por los consejeros del municipio. Los Consulados, si bien nacieron con carácter eminentemente 63
CORONAS GONZALEZ, S. M., Derecho mercantil castellano: Dos estudios históricos. 1. La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI. 2. Los orígenes de la regulación consular burgalesa sobre el seguro marítimo, León, 1979, p. 20; ARÍZAGA BOLUMBURU, B., “Conflictividad por la jurisdicción marítima y fluvial en el Cantábrico en la Edad Media”, Ciudades y villas portuarias del Atlántico, 2005, p. 30. 64 SERNA VALLEJO, M., “La autonomía jurídica en los mares: Derecho propio, jurisdicciones privilegiadas y autogobierno”, en Ius Fugit, 16 (2009), p. 205.
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marítimo, evolucionaron hasta convertirse en instituciones mercantiles en sentido general. El cambio se produjo a partir del siglo XIV con la incorporación de los mercaderes a la institución y la paulatina expulsión de los hombres del mar. Ambas circunstancias propiciaron que el control de los Consulados pasara a manos de los comerciantes y que las competencias jurisdiccionales se extendieran a los asuntos mercantiles terrestres o negocios no marítimos65. Los cónsules eran los jueces del tribunal del consulado, investidos de jurisdicción en todas las cuestiones relativas a los fletes, los seguros marítimos, los naufragios, etc. y en 1380 esta jurisdicción mercantil de los consulados de Barcelona y Valencia fue ampliada, por privilegio real, atribuyéndosele la competencia para entender en todas las causas comerciales, las cuales quedaran expresamente excluidas de la competencia de la jurisdicción del rey. En estos consulados de comercio, los cónsules juzgaban en primera instancia, asistidos de un consejo de prohombres. Para entender de las apelaciones había un juez de apelación, siendo el procedimiento seguido sumario y de rápida tramitación. En 1385 se creó un nuevo Consulado de comercio en Gerona y, posteriormente, otros en diversas poblaciones, como Perpiñán y Tortosa. A fines del siglo XV, en 1494, también en Castilla, se constituyó en Burgos un tribunal o Consulado de Comercio. Las relaciones comerciales entre mercaderes de distintos países dieron origen al nacimiento de un Derecho común consuetudinario y supranacional en plena Edad Media, indispensable para regular situaciones análogas por su contenido, sin tener en cuenta las específicas condiciones de nacionalidad de los sujetos. La realidad de un comercio estable y canalizado por vías permanentes, así como la creación de factorías o sucursales en las poblaciones situadas a lo largo del trayecto entre los principales centros de contratación,
65
SERNA VALLEJO, “La autonomía jurídica”, p. 206.
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hicieron surgir núcleos de comerciantes extranjeros solidarizados por la comunidad de patria y de intereses66. Como representantes de los mercaderes de su nación, los cónsules se erigieron en portavoces de los deseos de la comunidad ante los organismos públicos del país de residencia y, a través de sus peticiones, consiguieron privilegios y franquicias. Así, por ejemplo, las concesiones que los catalanes obtuvieron de Alfonso X y de Sancho IV fueron otorgadas a solicitud de los cónsules67. Las autoridades establecidas en las colonias de mercaderes que negociaban fuera de su país gozaron de la facultad de decidir las controversias sobrevenidas entre sus paisanos por razón de las relaciones y contratos comerciales, con inhibición total de los órganos jurisdiccionales del país en que se encontraban, unas veces, y con apelación a ellas en alguna instancia, otras. En alguna ocasión, se llegó a permitir que decidieran en cuestiones en las que una de las partes no fuera connacional de los cónsules, incluso tratándose de súbditos del país que concedía al juez extranjero estas prerrogativas. El ejercicio de la jurisdicción presuponía, lógicamente, la autorización del poder público, no sólo del territorio de residencia, sino también de aquél de donde cónsul y comerciantes procedían. Dentro del variado marco de competencias y fines que integran el contenido de las funciones consulares es precisamente la jurisdiccional la que aparece con rasgos más definidos desde un principio, hasta el punto de que constituye la razón de ser última de estos organismos68. La jurisdicción de la Mesta Organizado con arreglo a sus normas y ordenanzas, el Concejo de la Mesta tenía sus propios jueces y oficiales y así, al frente de cada cuadrilla o cabaña, había dos alcaldes de la Mesta o de cuadrilla, 66
GACTO FERNÁNDEZ, Historia de la jurisdicción, p. 33. Ibidem, p. 34. 68 Ibidem, p. 89. 67
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elegidos por ésta y a los que correspondía, entre otras funciones, la de juzgar en primera instancia de los pleitos entre los hermanos de la cuadrilla correspondiente. También podían intervenir en todos los asuntos comprendidos en los privilegios mesteños69. Siempre los alcaldes se ajustaban a las ordenanzas concejiles o, de lo contrario, pagarían las multas oportunas. A su vez, el juez de cuadrilla podía recabar la ayuda de varios hermanos para las ejecuciones de los dictámenes, tanto de su acompañamiento como de los lugares cercanos. Para evitar negligencias y falta de interés por los alcaldes de cuadrilla en el ejercicio de su cargo, no podían remitir los procesos sobre los que tenían jurisdicción al Concejo, bajo multa de treinta carneros y el pago de las costas y perjuicios ocasionados70. Oficiales de la Mesta fueron también, entre otros, los alcaldes de alzada, en número de cuatro, que entendían de las apelaciones contra las sentencias de los alcaldes de cuadrilla. También los alcaldes entregadores, que representaban en ella a la autoridad real y tenían por principal función la de amparar y defender a los ganados trashumantes, velando por su seguridad y cuidando de que no fueran quebrantados sus privilegios. Estos alcaldes entregadores eran oficiales reales ambulantes investidos de jurisdicción civil y penal. A la cabeza de la Mesta había un alcalde entregador mayor, juez letrado designado por el rey, que desde la época de Alfonso X fue, por lo general, un magnate de la Corte regia y, a partir de 1454, un miembro del Consejo Real71. 69
Cuaderno de Leyes de Mesta de 1371, segunda parte, adición al título V, cap. X, pp. 73 y ss. También primera parte, privilegio XXXIX, p. 113 y ss: “Que se guarden las ordenanzas hechas y que se hicieren por el Concejo, por las cuales se determinan los pleitos, sin que se ponga embarazo por justicia alguna”. 70 MARÍN BARRIGUETE, F., “Análisis institucional del Honrado Concejo de la Mesta: los alcaldes de cuadrilla (siglos XVI-XVII)”, en Cuadernos de Historia Moderna, 16 (1995), p. 299 y ss. 71 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia de las Instituciones, p. 270.
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La Mesta podía incluso condenar a muerte por un juicio sumarísimo a los agricultores que osaban atentar contra sus privilegios y apoderarse para cultivarlas de tierras sometidas a la jurisdicción mesteña72.
La jurisdicción de Hermandad Desde el siglo XIII se organizan en la península unas instituciones que se denominan genéricamente hermandades y que son una especie de ligas donde se unen ayuntamientos o individuos con intereses comunes. Tales hermandades están dotadas de ciertas competencias jurídicas y policiales para lograr los fines que movieron a su creación73. Las hermandades, conocidas también como confraternidades o compañías, fueron establecidas con el fin de castigar y refrenar los enormes delitos que solían cometerse fuera de las poblaciones e impedir las vejaciones de los poderosos. La más antigua de todas es la de Toledo, Talavera y Ciudad Real, llamada por esto Hermandad Vieja. Se instituyó por el rey Fernando III en 1220 y según otros autores por el rey Alfonso X para la persecución de los salteadores del término y montes de Toledo. Los colmeneros y ballesteros de las referidas ciudades se vieron necesitados a unirse en hermandad para reprimir a los bandidos74. KRAUSS, W., “Localización y desplazamientos en la novela pastoril española”, Actas II Congreso Internacional, 1967, p. 365. 73 SUÁREZ FERNÁNDEZ, L.: “Evolución histórica de las Hermandades castellanas”, Cuadernos de Historia de España, 16 (1951), pp. 6 y 7; MARTINEZ RUIZ, E. y GÓMEZ VOZMEDIANO, M. F. “La jurisdicción de la Hermandad”, Instituciones de la España Moderna. Las jurisdicciones, (coordinadores Enrique Martínez Ruiz y Magdalena de Pazzis Pi), Madrid, 1996, p. 229 y ss. 74 Sobre tales Hermandades, DELGADO MERCHÁN, L: Historia documental de Ciudad Real (La Inquisición, la Audiencia, la Santa 72
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En relación a las demás hermandades de Castilla, Enrique IV, en las Cortes de Santa María de Nieva de 1473, dejó en vigor las hermandades creadas para limpiar los caminos de salteadores. Después, en las Cortes de Madrigal de 1476, se dio nueva forma a las hermandades y se crearon otras nuevas. Para su gobierno habían de elegirse en todos los pueblos dos alcaldes, uno por el estado noble y otro por el general, a quienes habían de estar subordinados los oficiales menores llamados cuadrilleros, por la cuadrilla o compañía que formaban75. En Aragón, al igual que en Castilla, se ordenaron ciertas hermandades entre las ciudades, que habían de contribuir cada una para mantener ciento cincuenta hombres a caballo que recorriesen los campos, a fin de reprimir los insultos cometidos en ellos, habiendo de nombrar el rey al capitán o superior de toda esta hermandad entre tres ciudadanos de Zaragoza. Tenían competencias sobre los casos de Hermandad, como se denominaba a los delitos en despoblado de muertes y heridas, hurtos y robos, asaltos y escalamientos de casas e iglesias, fuerza a mujeres no públicas, quebrantamiento de cárceles y desacatos al rey, pero, en realidad, entendieron de cuantas infracciones de cierta gravedad se perpetraban en caminos y montes y perseguían a los delincuentes Hermandad), Ciudad Real, 1869; EUGENIOS MARTÍN, T.: “Aspectos jurisdiccionales de la Santa Hermandad de Talavera”, I Seminario de la Guardia Civil: Pasado, Presente y Futuro, Aranjuez, 1990, pp. 39-44; JIMÉNEZ DE LA LLAVE, L.: “La Santa Hermandad de Talavera de la Reina”, BRAH, 22 (1983), pp. 96-99; PALENCIA FLORES, C.: Robos famosos perseguidos por la Santa Hermandad Vieja de Talavera, Toledo, 1981; PEREIRA GARCÍA, J.: “La Santa Hermandad Real y Vieja de Talavera de la Reina”, Revista de Estudios de la Vida Local, 81 (mayojunio), 1955, pp. 412-420; SÁNCHEZ BENITO, J.M.: Colección de documentos de la Santa Hermandad Vieja de Toledo, Talavera y Ciudad Real (1300-1500), Toledo, 1990. 75 GUTIÉRREZ, Práctica criminal, tomo I, p. 7.
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cuando huían al campo desde villas y ciudades. Prerrogativas tan amplias les permitieron, en la práctica, asumir el enjuiciamiento y castigo de robos de mieses y frutos, esquilmo de viñas y olivos, injurias en despoblado, falsificación de moneda, amancebamiento, hechicería y sodomía, además de auxiliar a la justicia regia, custodiar cuerdas de presos, conducciones de metales preciosos, la vigilancia de caminos, ferias, romerías y colmenares, la persecución de bandidos, etc. Pero su rasgo más distintivo fue la defensa de las actividades avícolas, persiguiendo atentados a los colmeneros, robos de miel y cera, hurtos de corcho, daños a posadas y regulando las actividades extractivas en el monte. También conocían los alcaldes de la Hermandad en los pleitos concernientes a su hacienda, los atentados a los privilegios de sus dependientes, vigilancia del correcto desempeño de sus obligaciones por parte de sus ministros, los litigios civiles entre hermanos, etc. Durante el período fundacional, la justicia de la Hermandad prescindía de la mayor parte de las formalidades de que se iban dotando los tribunales regios, obviando alguno de los mecanismos legales previstos para garantizar la correcta administración de justicia. Desde el siglo XIV, con la institucionalización de la figura de los alcaldes, se hicieron inapelables sus sentencias colegiadas. Poco tiempo hubo de pasar para que competencias tan absolutas fuesen rebajadas al erigirse los cabildos como órganos jurídicoadministrativos por excelencia y ostentadores de la segunda instancia. Asimismo, al integrarse las Hermandades manchegas en la organización del Triple Instituto, las entidades federadas creyeron conveniente que la máxima audiencia de apelación debería residir en el cabildo anual76.
MARTÍNEZ RUIZ Y GÓMEZ VOZMEDIANO, “La jurisdicción de la Hermandad”, p. 254. 76
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A medida que fue avanzando la Edad Moderna, el despliegue de los mecanismos empleados por la Monarquía absoluta y la falta de financiación directa de los entes locales contribuyeron a su crisis. Las hermandades ya no podían tener un desarrollo propio y peculiar, lo que impedía que pudieran seguir actuando en la administración de justicia77.
La jurisdicción universitaria Respecto al fuero académico o escolar podemos decir que era el juzgado privilegiado que había en cada una de las Universidades del Reino para conocer de las causas civiles y criminales de los individuos del claustro y gremio y de los oficiales, ministros y dependientes de ella. Todas las Universidades medievales gozaron de ciertos privilegios que se aglutinaban en el denominado “fuero académico”78. Dentro del mismo, se hallaban algunas exenciones de las cargas que pesaban sobre el resto de la población, como el servicio militar, impuestos, derechos de mercado, tasa en los precios de determinados productos, etc. Igualmente, todos los matriculados en un Estudio quedaban fuera del alcance de la justicia, ya fuera laica o eclesiástica, bajo la tutela exclusiva de la autoridad académica: el maestrescuela79 A fin de que los estudiantes no fueran distraídos de sus estudios ni los profesores de sus enseñanzas, les concedieron las leyes ese privilegio de que sus pleitos se llevasen a tribunales establecidos dentro de las mismas Universidades.
77
Ibidem, p. 229-263; BERMEJO CABRERO, J.L., Poder político y administración de justicia en la España de los Austrias, Madrid, 2005, p. 269. 78 VERGER, J., Les Universités au Moyen Age, Vendome, 1973, p. 30. 79 CARABIAS TORRES, A. M., “Notas sobre las relaciones entre el Estado y la Universidad en la España Moderna”, en Studia Historica. Historia moderna, 7 (1989), p. 710.
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Según el Derecho de las Partidas, el estudiante reconvenido en materia civil por otro estudiante o por un extraño, podía elegir al juez ordinario del lugar, al obispo o a su maestro, haciendo que se llevase la demanda ante cualquiera de estos tres que más le acomodase. Pero si demandado ante el juez del lugar no declinaba su jurisdicción, había de seguir ante el mismo el pleito contestado, y, si por el contrario, habiendo opuesto su privilegio, era apremiado a responder, perdía el actor su derecho en la cosa demandada y el juez debía haber la pena arbitraria que el rey le impusiese. En materia criminal, debía responder el estudiante, siendo lego, ante el juez ordinario del lugar, a quien únicamente y no al maestro ni al obispo, competía conocer de sus delitos. Si el estudiante tenía demanda contra otro que no fuese también estudiante, debía ponerla ante el juez de su adversario80.
Partida II, 31, 7: “Los maestros que muestran las sciencias en los Estudios pueden juzgar sus escolares en las demandas que ouieren vnos con otros e en las otras que los omes les fiziessen que non fuessen sobre pleyto de sangre; e non les deuen demandar nin traer a juizio delante otro alcalde sin su plazer dellos. Pero si les quisieren demandar delante de su maestro en su escogencia es de responder a ella o delante del obispo del logar o delante del juez del fuero, qual mas quisiesse. Mas si el escolar ouiesse demanda contra otro que no sea escolar, estonce deuele demandar derecho, ante aquel que puede apremiar al demandado. Otrosi dezimos que si el escolar es demandado ante el juez del fueroe non alegare su priuillejo, diziendo que non deue responder, si non delante de su maestro o ante el obispo assi como sobredicho es, si respondiere llanamente a la demanda pierde el priuillejo que auia, quanto en aquellas cosas sobre que respondio e deue yr por pleito adelante fasta que sea acabado por aquel juez ante quien lo començo. Mas si por ventura el escolar se quisiesse ayudar de su priuillejo, ante que respondiesse a la demanda, diziendo que non queria, nin deue responder si non ante su maestro o delante del obispo e el le apremiasse e le fiziesse responder a la demanda, estonce el que auia la demanda contra el deue perder porende todo el derecho que auia en la cosa que le demandaua. E el juez que assi apremiasse deue auer pena porende por aluedrio del rey; fueras si el pleyto fuesse de justicia o de sangre que fuesse mouido contra escolar, que fuesse lego”. 80
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Se estableció después un juez conservador del estudio, revestido de autoridad real y pontificia, que lo era del rector, cancelario, maestrescuela o su teniente u otro sujeto nombrado por el rey o por el maestrescuela, el cual conocía de todas las causas y negocios de la Universidad y personas del estudio, así en materia criminal como en la civil, atrayendo a su tribunal, no sólo a los demandantes o actores, sino también a los demandados o reos, aunque no fuesen estudiantes ni individuos o dependientes, con tal que no morasen a más distancia que la de cuatro dietas, esto es, de cuarenta leguas, que luego se redujeron a veinte, de modo que el fuero académico vino a ser activo y pasivo, exceptuando los casos de delito atroz, abastos, policía, resistencia a la justicia81 y juicios universales de testamentarías, particiones y concursos de acreedores, cuyo conocimiento se reservaba a la justicia ordinaria. De aquí nacieron abusos y extorsiones que no se habían previsto. Se agregaban a las Universidades para gozar de sus privilegios a personas extrañas a ellas como boticarios, libreros y encuadernadores. Se creían con derecho a las libertades escolásticas los arrieros, proveedores y criados de estudiantes y catedráticos; los padres, hermanos y otros parientes de los que gozaban fuero escolar, solían hacer en ellos cesiones simuladas por fatigar a quienes algo le debían 81
Ya en la Edad Moderna, Felipe II, mediante pragmáticas de 28 de agosto y 18 de septiembre de 1593, mandó que los privilegios concedidos a las Universidades de Salamanca, Valladolid y Alcalá de Henares para que los estudiantes quedasen exentos de la jurisdicción real no se extendían en casos de resistencia a las justicias y ministros de ella. Por tanto, los jueces reales debían conocer de estos casos y proceder contra los estudiantes y castigarlos conforme a las leyes reales. Al mismo tiempo, se ordenó que el maestrescuela, rector y jueces eclesiásticos de las Universidades, en estos casos, no debían entrometerse a conocer ni impedir a los jueces el conocimiento de estas causas. Sobre este asunto, ALONSO ROMERO, M. P., “El fuero universitario salmantino (siglos XIII-XIX)”, Miscelánea Alfonso IX (2002), p. 64. De la misma autora, “El fuero universitario, siglos XIIIXIX”, Historia de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, tomo II (Estructuras y flujos), p. 163.
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y aun por cobrar lo que no les debían; e incluso se vieron deudores, acreedores y hasta delincuentes que se apresuraban a matricularse sin otro objeto que el de sustraer de la real jurisdicción ordinaria el conocimiento de estas causas82. Dicho lo anterior, no debe perderse de vista la complejidad de la jurisdicción universitaria, que además variaba de unas universidades a otras, ya que, incluso dentro de Castilla, eran distintas las autoridades que tenían competencias jurisdiccionales sobre aspectos concretos83. En concreto, el fuero especial del que disfrutó la Universidad de Salamanca fue uno de los privilegios que reyes y papas le concedieron, dirigido al objeto de liberar a sus miembros de las molestias y distracciones que les pudiera ocasionar el seguimiento de juicios fuera del lugar de su trabajo. Fueron los maestrescuelas de la catedral salmantina, a quienes monarcas y pontífices decidieron erigir en jueces especiales del Estudio y sus gentes y que como tales actuaron desde el siglo XIII hasta el XIX84. Convertido el Estudio en pontificio, gracias al reconocimiento como tal de Alejandro IV en 1255, el maestrescuela recibió de este mismo Papa otra importante atribución: la facultad de absolver a los miembros del Studium de la excomunión en que hubieran incurrido al amparo del canon Si quis suadente diabolo, que sancionaba a todos cuantos cometieran actos violentos contra algún clérigo.
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ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, tomo II, p. 1117. 83 PESET, M., “La organización de las Universidades españolas en la Edad Moderna”, en Studi e Diritto nell´area mediterranea in età moderna, ed. a cargo de Andrea Romano, Rubbetinno, 1993; 84 ALONSO ROMERO, Mª. P., Universidad y sociedad corporativa. Historia del privilegio jurisdiccional del Estudio salmantino, Madrid, 1997.
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Años después, Enrique III, por real provisión dada en Valladolid el 20 de agosto de 1391, aceptaba que el juez privativo de la Universidad y sus gentes fuera el maestrescuela de la catedral y que, por consiguiente, ningún juez seglar podía proceder contra ellas85.
ALONSO ROMERO, “El fuero universitario”, p. 161 y ss. De esta misma autora, “Sobre la jurisdicción y el gobierno de la Universidad de Salamanca a fines del siglo XVI”, en Studia Historica. Historia Moderna, 2009. Más recientemente, MÖLLER RECONDO, C., “Familias de poder en un entorno educativo: la Universidad de Salamanca”, en Redex. Revista de Educación de Extremadura, 3 (2012), p. 144. 85
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EL PRIVILEGIO DEL FUERO ECLESIÁSTICO Sara Granda1 Universidad de Castilla-La Mancha 1.- Introducción La prerrogativa conocida como privilegio del fuero o aforamiento eclesiástico nos remite al más amplio instituto de la inmunidad, esto es, a “la exención de ciertas cargas, gravámenes, obligaciones o penas… concedida a personas o grupos, o inherente a determinados oficios y lugares”2, concepto que enuncia los tres tipos de inmunidades, la personal, la real y la local. Se refiere la primera a las personas que, en función de ostentar una posición social ligada a su estatus señorial, político o eclesiástico, han gozado históricamente de fuero especial. La inmunidad real o patrimonial concierne a los bienes que, en virtud de la categoría de sus titulares o propietarios, quedan exentos de tributos y de otras cargas o gravámenes (instituciones benéficas, sociales, eclesiásticas…). Finalmente, la local, es la que se aplica a determinados lugares o territorios (buques, palacios, embajadas, templos…), que se asimila en muchas ocasiones al concepto de derecho de asilo en conexión con el de inviolabilidad3. 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es ―Evolucion de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden publico‖, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 H. RICO ALDAVE, “Inmunidades eclesiásticas”, en Diccionario General de Derecho Canónico (J. OTADUY, A. VIANA y J. SEDANO, dirs.), Cizur Menor (Navarra) 2012, pp. 593-600, cita de p. 593. 3 Ibidem, p. 594.
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Paralelamente, el Derecho canónico define la inmunidad eclesiástica como “ius quo loca, res vel personae ecclesiasticae a communion erese u obligatione liberae sunt et exemptae”4, designando así las situaciones jurídicas que eximen a las personas y cosas eclesiásticas y a los lugares sagrados de gravámenes y otros actos que no se adecúan a su venerabilidad y sacralidad. De sus tres especies – personal, real y local –, la que interesa a nuestros efectos es la primera, es decir, la que pretende para el eclesiástico una especial protección jurídica, en razón del carácter sagrado del estatus clerical, siendo tal presupuesto el que dio origen al instituto del privilegium fori. El privilegio del fuero, por tanto, es la inmunidad o exención de que gozan los clérigos y religiosos, en virtud de la cual no han de ser juzgados por tribunales civiles o laicos en ninguna causa, ni contenciosa o civil ni criminal, sino que únicamente pueden ser juzgados por tribunales eclesiásticos5.Y si bien esta inmunidad no ha de entenderse como impunidad o intangibilidad, lo cierto es que el aforamiento eclesiástico supone un conjunto de especialidades procesales y, en su caso, en el cumplimiento de las penas, otorgado a clérigos y religiosos en razón de su estado. Esta exención de la jurisdicción secular, pese a su denominación, más que un privilegio en el sentido técnico del término, es una prerrogativa de la que gozan ciertas personas en la Iglesia6. Y como tal prerrogativa había sido reconocida, de modo más 4
SANTI-LEITNER, Praelectiones iuris canonici. Romae 1905, t.3, p. 453. Vid. L. GUTIERREZ MARTÍN, También los clérigos bajo la jurisdicción del Estado, Roma 1968, p. 97. 6 Así lo señala A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, en Diccionario General del Derecho Canónico, cit., vol. VI, págs. 478-483, cita de pág. 478. Ciertamente el privilegio, como norma singular que es según la califica el derecho canónico, se concede, previa instancia o prex, bajo la forma de un rescripto, que puede expedir bien la sede Apostólica, bien los Ordinarios, por lo que se distingue entre rescripto pontificio y rescripto episcopal. Vid. José 5
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o menos explícito, durante una larga etapa histórica en los concordatos, esto es, en los tratados bilaterales que la Santa Sede fue negociando con distintos Estados para regular las relaciones mutuas. Y así, la historia concordataria nos muestra el paulatino recorte que fue sufriendo su reconocimiento: puede afirmarse, en general, que los acuerdos estipulados entre los siglos XII al XVII la reconocieron en su integridad; que los firmados a lo largo del XVIII solían contener limitaciones subjetivas; que los negociados durante el siglo XIX generalizaron su supresión; y que en los del siglo XX ha predominado el silencio sobre esta cuestión7. No obstante, como veremos, el caso de España presenta peculiaridades de calado. Como muy acertadamente ha señalado Pérez-Prendes, “el fuero eclesiástico era mucho más que un problema de técnica jurídica. Era una concentración de las tensiones Iglesia-Estado para lograr el mayor grado de predominio posible… tanto imponiéndolo como desprendiéndose de él, por la una y por el otro”8. Mediante el aforamiento de sus clérigos y religiosos, la Iglesia pretendía preservar la imagen de éstos ante la sociedad, evitando “transferir a sus reos aforados a la acción, cognoscible ante todos, de la jurisdicción regia”9. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico para juristas civiles. Parte General. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM. Madrid 1967, pp. 66-72. 7 Ibidem, p. 480. 8 J. M. PÉREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, “El Tribunal Eclesiástico (Sobre el aforamiento y la estructura de la Curia diocesana de justicia)”, en Instituciones de la España Moderna (E. MARTÍNEZ RUIZ – M. DE PAZZIS PI, Coords), ACTAS Editorial, Madrid 1996, vol. I, pp. 143-169, cita de p. 154. 9 Ibidem, pág. 153, donde el autor trae a colación las palabras de J. M. GUTIERREZ, Práctica criminal de España, 3 vols. Madrid 1819, vol. I, p. 39: “cuánto se escandalizan los legos cuando se hacen notorios los crímenes de los eclesiásticos, y cuánto por esta causa se disminuye la veneración de los primeros para con los segundos, siendo además ignominioso para el orden sacerdotal que los mismos presbíteros sean castigados en público o que mueran a la vista de todo un pueblo en un patíbulo”.
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Por su parte, el Estado también actuaba movido por la intención de ampliar y asentar sus competencias y “en la medida en que se entendió el aforamiento eclesiástico como menoscabo grave para su propia autoridad, la monarquía fue poniendo a punto una doble posibilidad de reacción en defensa de su jurisdicción. De un lado estableció concordemente el desaforamiento, en los supuestos en que contó con la aprobación tácita o expresa de la Iglesia. Otras veces lo impuso a la jurisdicción eclesiástica, actitud ésta que se desenvolvería en los llamados recursos de fuerza”10, es decir, los recursos que resolvían los órganos de la jurisdicción civil cuando entendían que un juez eclesiástico había procedido con injusticia notoria (“recursos de fuerza en conocer y proceder como conoce y procede”), sobre los que hubo abundante legislación civil y todo un complicado mecanismo elaborado sobre la práctica de los tribunales por el Consejo de Castilla11.
2.- Breve recorrido histórico: auge y declive del reconocimiento del privilegio del fuero El estudio en profundidad tanto de las causas originarias de ésta inmunidad como de su plasmación normativa en fuentes de diversa procedencia a lo largo de la historia ha sido abordado en numerosas obras y desde ópticas distintas12. Si bien la remisión a éstas excusa 10
Ibidem, p. 153-154. Su detallada regulación quedó recogida, a finales del siglo XVIII, en las conocidas obras de Covarrubias y del Conde de la Cañada, ambos presidentes del Consejo de Castilla. Vid. J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico…, cit., pp. 433-435. 12 Historiadores, canonistas, cultivadores del Derecho Público Eclesiástico, procesalistas… entre los cuales, sin ánimo de exhaustividad, merecen citarse: B. BIONDI, IlDiritto romano cristiano, Ed. Giuffré, Milano 1952-1953; J. GAUDEMET, L´Eglisedansl´Empireromain (IV –V siecles), Sirey 1989; E. DE HINOJOSA, Obras, “La jurisdicción eclesiástica entre los visigodos”, Madrid 1948, vol. I; F. M. CAPELLO, Summa Iuris PubliciEclesiastici, 11
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detenernos en un análisis pormenorizado, que excedería con mucho los límites de este trabajo, no exime de la referencia a determinados hitos normativos que reflejan avances y retrocesos en el reconocimiento histórico del aforamiento eclesiástico13. Es comúnmente admitido que los orígenes del privilegio del fuero se remontan al Imperio Romano. Constantino, que sancionó otras inmunidades eclesiásticas, nada legisló sobre el fuero, pero lo reconoció de facto, al permitir que los cristianos dirimieran sus controversias ante el obispo propio. Esto significó que la jurisdicción eclesiástica actuó sobre una amplia base personal, pues abarcaba no solamente las causas de los clérigos, sino de los fieles en general. Si bien diversos cánones conciliares habían establecido desde antiguo la obligación de los clérigos de someter sus causas al obispo14, coinciden los autores en que la primera disposición legislativa de carácter Roma 1923; A. OTTAVANI, Compendium Iuris Publici Eclesiastici, Roma 1954; E. MONTERO GUTIERREZ, Derecho Público Eclesiástico y normas generales, Imp. Sáez, Madrid 1960; J. POSTIUS Y SALA, El Código Canónico aplicado a España, Ed. Corazón de Maria, Madrid 1926; J. GUASP, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1968; J. P. RESTREPO, La Iglesia y el Estado en Colombia (1840-1896), ed. Emiliano Isaza, Londres 1885. De menor interés, aunque aporta también datos, procedentes principalmente de fuentes eclesiales – textos evangélicos y cánones conciliares –, F. ABAD Y DE CAVÍA, El poder judicial de la Iglesia y el fuero eclesiástico, tesis doctoral defendida, en octubre de 1909, en la entonces denominada Universidad Central. Pese a tratarse de un trabajo inédito, puede consultarse en la Biblioteca Marqués de Valdecillas, sita en la calle Noviciado de Madrid, donde se custodian los fondos históricos de la UCM. 13 Seguimos en este punto la síntesis de M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori de los eclesiásticos, con especial referencia al vigente Concordato”, en Anales de la Universidad de Murcia (Derecho), vol. XIX, num. 2 (1961), págs. 133-171, en especial págs. 138-146; y también, A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., págs. 479-480. 14 Así, el Concilio III de Cartago, c. 9; el Concilio IV de Cartago, c. 26 y c. 87; el Concilio de Calcedonia, c. 9.
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secular sobre esta materia es una constitución imperial de Constancio y Constante del año 35515, que establecía que los obispos sólo podían ser acusados ante un tribunal eclesiástico, extendiéndose la jurisdicción de la Iglesia a todos los clérigos por otra constitución del año 37616. Tras varias disposiciones que significaron un retroceso en el reconocimiento del privilegio del fuero17, una constitución del año 412 de Honorio y Teodosio II reservó al tribunal episcopal las acusaciones de todo clérigo y religioso18. La legislación justinianea, aunque restrictiva respecto al privilegio del fuero, adoptó ciertas medidas favorables, especialmente en relación a los obispos, que no podían ser emplazados ante un tribunal civil sin licencia del emperador. Respecto a los demás clérigos y religiosos, se sometían al obispo en las causas contenciosas de naturaleza pecuniaria; en el resto de causas civiles y criminales podían ser acusados ante el juez secular, aunque el obispo debía intervenir en el proceso, resolviendo el emperador en caso de desacuerdo entre ambas jurisdicciones19. Pese a las reivindicaciones de la Iglesia sobre el reconocimiento del fuero eclesiástico en todos los concilios galos celebrados a lo largo del siglo VI – Concilios III, IV y V de Orleans, Concilio de Auxerre Macón y Sínodo de Paris –sus pretensiones no fueron atendidas, hasta que en el año 614 un edicto del emperador Clotario III lo reconoció limitadamente en algunas causas. Entre los reyes carolingios, Pipino el 15
Codex Theodosianum, XVI. 2. 12. Codex Theodosianum, XVI. 2. 23. 17 M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, pág. 141, menciona la disposición de Arcadio y Honorio del año 398, que decretaba que las causas civiles no se encomendasen al obispo, salvo compromiso de las partes; otro retroceso significó la constitución de Honorio y Teodosio del año 408. 18 Codex Theodosianum, XVI. 2. 41. 19 Novelas 78, 83, 123, vid. A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., p. 479 y E. REGATILLO, “Acerca del privilegio del fuero”, en Revista Española de Derecho Canónico, 1948, pp. 1007-1116. 16
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Breve dispuso en la Capitular de Var del año 755 que era necesaria la licencia del obispo para que un clérigo compareciera ante el tribunal civil; y Carlomagno en una Capitular del año 769, prohibió al juez secular condenar a un clérigo sin permiso del Papa20. En los reinos hispano-visigodos la Lex Romana Visigothorum (a. 506) recibió las disposiciones de Constancio y Constante, favorables al fuero eclesiástico, y también las de Valentiniano III. Asimismo en el III Concilio de Toledo (a. 589) se impuso la pena de excomunión al obispo que denunciara a otro clérigo ante el juez seglar. Pero dicho reconocimiento no fue una constante en esta etapa histórica y así, mientras la Colección Canónica Hispana incorpora los cánonesconciliares que recogen esta prerrogativa, el Fuero Juzgo incluye varias leyes de Chindasvinto contrarias al aforamiento eclesiástico21. El fuero eclesiástico fue recogido en el Decreto de Graciano, alegando en su favor documentos pontificios y cánones conciliares que reivindicaban que ningún clérigo podía ser acusado anteun tribunal civil, principio que se proclamó solemnemente en el III Concilio de Letrán (1179)22, y se incluyó en el derecho de las Decretales23. Acorde con la disciplina canónica, en Las Partidas de M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., p. 142. M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., p. 145; también A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., p. 481. 22 El privilegio amparaba a todos los clérigos, seculares y regulares, de órdenes mayores y menores, bastando con ser tonsurados. No obstante, se perdía ipso iure en el caso de clérigos menores que llevaban una vida poco compatible con el estado clerical. Ibidem, p. 143. 23 Señala M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., págs. 142-143 que las Decretales “atribuyen competencia al tribunal eclesiástico en los siguientes casos: 1. En los litigios de los clérigos entre sí; 2. De los laicos contra los clérigos; 3. Por derecho particular, de los clérigos contra los laicos; 4. De los laicos que se encontraran al servicio de eclesiásticos. En materia criminal se mantiene también la exención, y si el clérigo delincuente fuere 20 21
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Alfonso X El Sabio se declara la inmunidad de los clérigos frente al juez civil tanto en las causas civiles como en las criminales24. Puede decirse que durante un largo periodo de la Edad Media, en especial entre los siglos XI y XIV, la jurisdicción eclesiástica llegó a su apogeo y el privilegio del fuero fue generalmente reconocido por la autoridad civil. Cooperó a ello el prestigio del papado, sobre todo tras la victoria del Gregorio VII en la querella de las investiduras frente al germano Enrique IV, y el debilitamiento de un poder civil minado por el feudalismo. Además del fuero eclesiástico se admitían otra serie de fueros personales (nobles, gremiales…), que ofrecían al aforado mayores garantías procesales que los tribunales civiles25. Si bien el Concilio de Trento reafirmó la prerrogativa del fuero26, a partir de entonces el reconocimiento del aforamiento eclesiástico fue sufriendo numerosas mermas. La extensión de la jurisdicción eclesiástica provocó la reacción de las monarquías absolutas a través de normas que la subordinaban a los tribunales civiles, reduciendo sus competencias tanto ratione materiae como ratione personae, y atrayendo a la jurisdicción real el conocimiento de
incorregible, debe ser excomulgado, y así aún permaneciere contumaz, puede llegar a ser abandonado al clero secular (Lib. I, tits. I y II)”. 24 Ley L, tit. VI, partida 1. 25 A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., p. 479. 26 Sesión XXIII, cap. VI. Fue esta una sesión decisiva. En 1562, Pío IV había designado al cardenal Morone, hábil diplomático, como presidente del concilio. Todos los memoriales que habían presentado los príncipes católicos señalaban la importancia de comenzar la reforma de la Iglesia por la cabeza: el papa, la curia, los obispos. Morone, aceptándolo, planteó como alternativa que los príncipes abandonasen su posición de injerencia en los asuntos eclesiásticos, en clara referencia a la renuncia a las regalías – derecho de presentación y patronato regio –, y el reforzamiento del privilegio del fuero. Vid. F. LABARCA, “La Contrarreforma: España en Trento y Trento en España” en La Iglesia en la Historia de España (J. A. ESCUDERO, dir.), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 2014, pp. 529-547.
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la mayoría de los procesos27. El declive se hizo aún más patente cuando los principios proclamados por la Revolución Francesa – entre otros, la abolición de privilegios y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley – fueron generalizándose en casi todos los Estados. La derogación de esta prerrogativa tanto por derecho particular, concordatario, o por la costumbre contraria, propició que a lo largo del siglo XIX proliferaran los pronunciamientos reivindicatorios, en ocasiones desde la doctrina28, y las más, desde la Santa Sede. Sobradamente conocidas son las protestas y condenas formuladas por Pío IX en alocuciones como In Consistoriali (1850), Acerbissimum (1852) y Nunquamfore (1856). El pontífice condena en el Syllabus29a quienes quieren suprimir el privilegio del fuero30, estableciendo en la 27
Como afirma, refiriéndose a la monarquía española, A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., pág. 481: “La dinastía de los Austria… con el previo acuerdo del Papa, incorporaron leyes a sus posesiones restringiendo los sujetos beneficiarios [del privilegio del fuero] para evitar posibles abusos – eran privados los delincuentes de primera tonsura sin beneficio – y excluyendo ciertos delitos de extrema gravedad – lesa majestad, asesinato, desacato, herejía, falsificación de letras apostólicas o de cartas del rey, crimen nefando o sodomítico, etc. – (Novísima Recopilación, Leyes III y IV, tit. I, lib. II). 28 M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., p. 144, se refiere en este punto a las elaboraciones de la doctrina canónica, destacando a Schmalzgrueber y Reiffenstuel. 29 En 1864 Pío IX publicó la encíclica Quanta cura, acompañada de un documento cuyo título era Syllabus complectens praecipuos nostra eaetate errores (Catálogo que comprende los principales errores de nuestra época), una lista en la que el pontífice reprobaba ochenta proposiciones del mundo moderno que consideraba erróneas. Pío IX convocó el concilio Vaticano I, inaugurado en 1869, pero por diversas razones, este concilio tuvo menos eco en la opinión pública que el Syllabus. Vid. M. A. ORCASITAS, “El Syllabus y el concilio Vaticano I. Repercusiones en España”, en La Iglesia en la Historia…, cit., pp. 955-965. 30 Condena referida a la proposición XXXI, cuyo tenor era el siguiente: “Debe desaparecer enteramente el fuero eclesiástico en las causas temporales de los clérigos, sean civiles o criminales, aún sin consultar a la Sede Apostólica, y a pesar de sus reclamaciones”.
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constitución Apostolicae Sedis (1869) la pena de excomunión lata esententiae para quienes atentaran contra el aforamiento eclesiástico. Condena que corrobora Pío X en su Motu Proprio Quantavis diligentia (1911) excomulgando a quienes obligaran a comparecer ante un tribunal secular a un eclesiástico, sin haber obtenido previamente el permiso de la autoridad diocesana. Ahora bien, esta prescripción solo era aplicable en aquellos territorios en los que no se hubiera ya derogado el privilegio del fuero31. Varias disposiciones del primer código canónico, el Codex Iuris Canonici de 1917, se referían al aforamiento eclesiástico. Así el canon 1553, 1 disponía que todas las causas de los clérigos están fuera de la jurisdicción civil, siendo competencia propia y exclusiva de la Iglesia; referencia que completaba el canon 2341, al regular las penas contra los violadores del fuero privilegiado de los clérigos. Pero, sin duda, el precepto clave era el canon 120 que establecía en su párrafo 1 que “los clérigos, en todas las causas, tanto contenciosas como criminales, deben ser llevados al juez eclesiástico, a no ser que para ciertos lugares se haya provisto legítimamente de otra manera”32. Es precisamente ese inciso final el que pone de manifiesto que habían sido ya tantas las limitaciones y derogaciones por vía concordataria o por la legislación eclesiástica particular, que en casi ningún lugar conservaba vigencia el privilegio del fuero33. Coherente con el cambio de circunstancias y, de modo especial, con los nuevos planteamientos doctrinales del Concilio Vaticano II, el Código de Derecho Canónico de 1983 omite toda referencia al aforamiento eclesiástico, silencio que ha de entenderse como expresión de la voluntad de la Iglesia de desprenderse de aquella antigua prerrogativa.
Vid. por todos, M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., págs. 144-145; y A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., pp. 479-480, a quienes se sigue en esta síntesis. 32 El subrayado es nuestro. 33 L. GUTIÉRREZ MARTÍN, También los clérigos…, cit., p. 67, considera por ello que el canon 120 del Codex nació siendo letra muerta. 31
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3.- El privilegio del fuero en los Concordatos españoles de los siglos XIX y XX Como ya dijimos, la historia concordataria española presenta peculiaridades respecto al reconocimiento del privilegio del fuero. Y así, mientras los concordatos del siglo XIX simbolizan el ocaso de la institución canónica del aforamiento eclesiástico, el tratado español de 1851 reconoce esta prerrogativa; y más aún, cuando en el siglo XX se había extinguido en la práctica totalidad de los Estados, el concordato de 1953 lo puso de nuevo en vigor de modo explícito. Habría que esperar hasta el último cuarto del pasado siglo para su desaparición del ordenamiento jurídico español. Procede, a continuación, dedicar unas líneas a su análisis.
El Concordato de 1851 El concordato estipulado entre el Estado español y la Santa Sede en 1851 trataba de responder al reto de regular la coexistencia estable de las relaciones entre España y Roma en un escenario político y sociológico que no era ya el del Antiguo Régimen. El anterior concordato de 1753, entre Benedicto XIV y Fernando VI, había significado un claro triunfo del regalismo español, que consiguió ampliar el patronato regio a cambio de sustanciosas ayudas económicas ofrecidas a la Santa Sede34, pero resultaba insuficiente para resolver las cuestiones que planteaba el nuevo contexto histórico. 34
En este sentido, la generosidad pontificia acarreó numerosas acusaciones contra Benedicto XIV por sus cesiones ante el monarca español, que había conseguido ampliar a todos los territorios de la monarquía el antiguo patronato que efectivamente tenían concedidos los reyes españoles sobre los beneficios de las iglesias de Granada (concesión de Eugenio IV, en 1486) y sobre los de las iglesias de Indias (concesión de Julio II, en 1508), dando lugar a una especie de patronato regio universal. Vid. J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico…, cit., p. 435-436 y A. DE LA HERA, “El regalismo borbónico”, en La Iglesia en la Historia…, cit., p. 645-659.
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Aunque, al parecer, no estaba en la mente del gobierno español la negociación de un nuevo concordato, finalmente, la exigencia de abordar importantes reformas en lo acordado con la Santa Sede el siglo anterior, puso de manifiesto la necesidad de iniciar una nueva etapa en la regulación de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en España. La fórmula adoptada fue la aprobación parlamentaria de una Ley de Bases, el 8 de mayo de 1849, sobre la cual el gobierno de Narváez debía iniciar las negociaciones con Roma. Mientras el ministro de Estado español, marqués de Pidal, y el nuncio Brunelli, plenipotenciario de la Santa Sede, intercambiaban diferentes proyectos para tratar de llegar a un acuerdo, la crisis de gobierno que llevó a la sustitución de Narváez por Bravo Murillo, ocasionó que en las postrimerías de la redacción del concordato, el interlocutor español fuera el nuevo ministro Beltrán de Lis, quien planteó ciertas modificaciones en lo estipulado por su predecesor. Tras laboriosas gestiones, el pacto se firmó el 16 de marzo de 1851, con el correspondiente intercambio de notas diplomáticas que pasaban a formar parte del mismo. Ratificado por Isabel II, fue remitido a Roma para la expedición de la bula de confirmación. El real decreto que declaraba el concordato ley del reino fue promulgado en la Gaceta Oficial de Madrid el 17 de octubre de 185135. Con la firma del concordato el Estado español conseguía el reconocimiento del régimen que encabezaba Isabel II y la legitimación de las ventas de los bienes desamortizados. Por su parte, la Iglesia obtenía las garantías suficientes para ejercer su jurisdicción, además del compromiso explícito del mantenimiento del culto y del clero por parte del Estado español, como compensación al despojo sufrido36. 35
Sobre la culminación de este proceso, vid. el estudio de J. PÉREZ ALHAMA, La Iglesia y el Estado español, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1967. 36 R. SÁNCHEZ MANTERO, “La Iglesia en el Estado liberal (1833-1868)”, en La Iglesia en la Historia…, cit., pp. 869-879, en especial, p. 874, donde apostilla el autor, “sin embargo, la Iglesia perdía lo que hasta entonces había constituido la mejor defensa de su autonomía e independencia: sus bienes…”.
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Centrándonos en la cuestión que aquí interesa, ninguno de los 46 artículos que integraban el acuerdo mencionaba expresamente el privilegio del fuero. No obstante, el art. 1 reconocía a la religión católica “todos los derechos y prerrogativas de que debe gozar según la ley de Dios y lo dispuesto por los sagrados cánones”; y el art. 43 añadía que “todo lo demás perteneciente a personas y cosas eclesiásticas, sobre lo que no se provee en los artículos anteriores, será dirigido y administrado según la disciplina de la Iglesia canónicamente vigente”. Implícitamente, por tanto, al reconocerse genéricamente por parte del Estado todos los derechos y las prerrogativas de que gozaban los eclesiásticos según la disciplina canónica, había de entenderse incluida la del aforamiento37. Las relaciones Iglesia Estado, que parecían haberse encauzado tras el concordato, se enturbiarían pronto. Las medidas emprendidas con la llegada al poder de los progresistas, tras la revolución de 1854 – la llamada Vicalvarada –, ocasionaron serios desencuentros y conflictos hasta el punto de que la Santa Sede suspendió sus relaciones diplomáticas con el Estado español por estimar vulnerados los términos del acuerdo. Y aunque la vuelta al poder de los moderados, tras el bienio liberal, trajo consigo el restablecimiento de la armonía, ello no fue sino un paréntesis previo al clima desfavorable que se instauró en la década de los sesenta. Lo cierto es que habían continuado alzándose voces en contra de los aforamientos especiales. Basten como ejemplo las palabras pronunciadas, en 1859, por el entonces joven Eugenio Montero Ríos38, declarándose partidario de la 37
La Comisión de Intérpretes del Codex Iuris Canonici lo entendió así. En su respuesta de 26 de abril de 1948, publicada en el Acta Apostolicae Sedis, 40, 301, a propósito de las dudas que suscitaba la interpretación del canon 2341 del Código canónico, se refirió a los arts. 1 y 43 del Concordato español de 1851, afirmando que en ellos se reconocía la vigencia en España del privilegio del fuero eclesiástico. 38 Jurista y político relevante durante el Sexenio y la Restauración, Eugenio Montero Ríos (1832-1914), fue sucesivamente catedrático de Disciplina Eclesiástica en las Universidades de Oviedo, Santiago de Compostela y
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derogación del privilegio del fuero, argumentando que la jurisdicción eclesiástica debía limitarse al foro interno, esto es, a los asuntos que le son propios de su naturaleza: “Nuestras leyes políticas no son compatibles con la existencia del fuero privilegiado, que establece distintas garantías para ciudadanos que deben tener los mismos derechos, y cumplir con iguales deberes; el fuero privilegiado eclesiástico es directamente opuesto al principio de igualdad, base sobre la que descansa nuestra Constitución política, y cuya práctica en todas las relaciones de la vida es una apremiante necesidad de nuestra civilización. Tal vez altas razones de conveniencia […] se oponen hoy a que se realicen completamente estas aspiraciones, que a la vez son verdades”39.
Uno de los principios proclamados por la septembrina revolución de 1868 fue la modificación sustancial de los pilares en que se basaban las relaciones Iglesia-Estado, en aras a la implantación de la separación entre ambas potestades. En lo que aquí interesa, una de las primeras medidas adoptadas por el gobierno provisional fue el Central de Madrid. Diputado a Cortes en las Constituyentes de 1869, en enero de 1870 fue nombrado ministro de Gracia y Justicia en el gobierno del general Prim. Impulsó entonces la primera Ley de Matrimonio Civil y la Ley del Registro Civil; volvería a ocupar la cartera de Justicia en el reinado de Amadeo de Saboya (1872-1873) y, años después, con Sagasta (1892-1893). El prócer gallego desempeñó altos cargos en su dilatada trayectoria política de signo progresista y liberal: ministro de Fomento, presidente del Tribunal Supremo, presidente del Senado en varias etapas, consejero de Estado… hasta alcanzar la presidencia del Gobierno durante un breve periodo, entre junio y diciembre de 1905. Vid., entre otros, J. M. MARTÍNEZ VAL (autor y editor), Montero Ríos y su tiempo, Madrid 1980. 39 E. MONTERO RÍOS, “Del privilegio del fuero eclesiástico. Su origen y conveniencia actual”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año 7, tomo 15, 1859, págs. 212-229, cita de pág. 229. Se trata de la Memoria que, cuando contaba 27 años, leyó ante el claustro de la Universidad Central de Madrid, el 24 de octubre de 1859, en el acto de recepción de las insignias de doctor en Derecho Civil y Canónico.
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Decreto-Ley de Unificación de Fueros, de 6 de diciembre de 1868. La Santa Sede estimó como flagrante violación de lo acordado en 1851 esta norma, cuyo art. 1 prescribía que la jurisdicción civil ordinaria sería la única competente para conocer “de los negocios civiles y causas criminales por delitos comunes de los eclesiásticos”. De este modo se ponía fin a la condición de aforados de clérigos y religiosos – al tiempo que se suprimían otras jurisdicciones especiales – abolición que, en pura lógica, significaba que también el legislador civil entendía que el Estado había reconocido en el concordato esta prerrogativa; de lo contrario, no hubiera tenido sentido su referencia expresa en la mencionada norma. Un compromiso, en fin, del que ahora se desvinculaba unilateralmente. No fue esta la única previsión concordataria que se incumplió con notable frecuencia. También otros preceptos tuvieron problemas para su aplicación o aplicaron lo acordado con limitaciones. Si en etapas como el bienio liberal (1854-1856) o el sexenio revolucionario (1868-1874), el concordato de 1851 había quedado prácticamente privado de eficacia, otro tanto ocurriría durante la Segunda República. Pero aunque hubo quien interpretó que la Constitución republicana de 1931 excluía el sistema concordatario del ordenamiento jurídico español40, lo cierto es que, formalmente, continuó en vigor, puesto que
I. C. IBÁN, “El Concordato de 1953”, en La Iglesia en la Historia…, cit., pp. 1243-1258, apunta que una lectura, tal vez forzada, de su artículo 14,2 podría llevar a esa conclusión: “Son de exclusiva competencia del Estado español la legislación y la ejecución directa de las materias siguientes: “[…] Relación entre las iglesias y el Estado y régimen de cultos”, añadiendo el citado autor que se podría interpretar este precepto en el sentido de que solo cabría una legislación eclesiástica unilateral (pág. 1247, nota 17). Como apunta J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico…, cit., pp. 452-453, el desconocimiento de facto del concordato de 1851 por parte de la República, hizo que la Santa Sede lo tuviera por suspendido, como roto unilateralmente por el Estado. 40
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ni fue denunciado por ninguna de las dos partes, ni fue sustituido por otro, pese a que hubo algún intento fallido en este sentido41.
El Concordato de 1953 Muestra de la inobservancia de facto del Concordato de 1851, es que, al poco de concluir la guerra civil, concretamente el 7 de junio de 1941, el gobierno del general Franco suscribió un Convenio con la Santa Sede, una de cuyas disposiciones reviste interés a nuestros efectos. Se trata de su art. 9, que establecía que “el gobierno español se compromete a observar las disposiciones contenidas en los cuatro primeros artículos del Concordato de 1851”, lo que implicaba el reconocimiento de las prerrogativas eclesiásticas a que se refería el art. 1 de la norma concordataria, entre ellas, el privilegio del fuero. Disposición que se repitió de nuevo en otro Convenio de 16 de julio de 1946. Comprometido con la intención de estipular un nuevo concordato, el gobierno suscribió un total de cuatro convenios con la Santa Sede, que anunciaban el cauce por el que habrían de discurrir en adelante las relaciones entre la Iglesia y el Estado42. Y así, en 1951, 41
Ibidem, pág. 1248, se refiere al proyecto de concordato cuyo impulsor fue, en 1934, el padre Postius. Vid. sobre esta cuestión, J. M. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, El intento concordatario de la Segunda República, Biblioteca Diplomática Española, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid 1999. 42 I. C. IBÁN, “El Concordato de 1953”, en La Iglesia en la Historia…, cit., pp. 1248-1249, analiza el contenido de los cuatro convenios que se firmaron con anterioridad al concordato de 1953, en los que se abordaban cuestiones básicas para el establecimiento de un sistema confesional de corte tradicional: la designación de oficios eclesiásticos; la financiación estatal de Seminarios y Universidades eclesiásticas; y la conexión Iglesia-Fuerzas Armadas, dos pilares básicos del nuevo régimen político. Como complemento del sistema una disposición canónica, el Motu Proprio Apostólico Hispaniarum Nuncio, restablecía en España el Tribunal de la Rota de la Nunciatura, el 7 de abril de
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cuando se cumplía el centenario del anterior, el general Franco escribía a Pío XII, solicitando la estipulación de un nuevo tratado, que recogiera y completara lo convenido desde 1941. Aún habrían de transcurrir dos años para que, el 27 de agosto de 1953, el ministro de Asuntos Exteriores Alberto Martín Artajo, en representación del Estado español, y el cardenal Pro-Secretario de Estado DomenicoTardini, en nombre de la Santa Sede, firmaran el concordato, que se publicaría en el Boletín Oficial del Estado el siguiente 9 de octubre43. El concordato de 1953 consolidaba lo que, en exitosa terminología acuñada por el teólogo José María González Ruiz se denominó nacional-catolicismo44, constituyendo el momento álgido de una confesionalidad a ultranza, con todas sus secuelas45. Ambas partes obtenían ventajas: simplificadamente, la Iglesia logró un acuerdo muy favorable a sus intereses, la confirmación de la confesionalidad estatal y el más completo reconocimiento de sus privilegios y prerrogativas46; por su parte el general Franco conseguía 1947, un tribunal de apelación para causas canónicas que había sido suprimido por Pío XI en 1932. 43 Los cuatro convenios previos al concordato fueron acogidos en éste íntegramente: así, el de 7 de julio de 1941, en el art. VII; el de 16 de julio de 1946, en los arts. X y XIX; el de 8 de diciembre de 1946, en el art. XXX; y el de 5 de agosto de 1950, en los arts. XV y XXXII. Incluso el Motu Proprio que restablecía el Tribunal de la Rota de la Nunciatura se incorporó en el art. XXV. Vid. J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico…, cit., p. 458. 44 J. M. GONZÁLEZ RUIZ, Otra Iglesia para otra España. Diario de un protagonista, Editorial Desclee de Brouwer, Bilbao 1979. 45 M. FERNÁNDEZ AREAL, La política católica en España, Ed. Dopesa, Barcelona 1970, pág. 188 “persecución y denuncia a los protestantes, ataques a quienes no concuerdan con la tesis oficial y orientación rígida de la Prensa nacional”. 46 Baste recordar en este sentido los plenos efectos civiles que se reconocen al matrimonio canónico y la competencia exclusiva de los Tribunales eclesiásticos en materia de nulidad y separación; la obligatoriedad de la enseñanza religiosa en todos los tramos de enseñanza y la posibilidad de
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un aval internacional para salir de la situación de aislamiento en que se hallaba su régimen. Y un cierto éxito tuvo este intercambio de beneficios por legitimación exteriorpuesto que en septiembre del mismo año se firmaba el Pacto de Madrid con los Estados Unidos y, en 1955, España era admitida en la ONU47. Centrándonos en la cuestión que aquí nos ocupa, el concordato dedicaba su art. XVI al privilegio del fuero. Disponía que quienes ostentaren el título de prelados (obispos y otros oficios eclesiásticos mencionados en el art. 120 del Codex de 1917) solo podrían ser emplazados ante un tribunal civil previa concesión de licencia por la Santa Sede (art. XVI, 1); en el caso de los clérigos y religiosos, las condiciones para su encausamiento por la justicia ordinaria variaban en función de la naturaleza del pleito, de manera que si se trataba de litigios sobre bienes o derechos bastaba con la notificación a la autoridad diocesana, pero si se trataba de un proceso penal por un presunto delito por ellos cometido era necesaria la licencia del obispo, que también se requería cuando el clérigo o religioso fuera citado como testigo en un litigio criminal (art. XVI, 4). La prerrogativa del aforamiento se extendía asimismo al régimen de las penas de privación de libertad, que serían cumplidas “en una casa eclesiástica o religiosa que, a juicio del ordinario del lugar y de la autoridad judicial del Estado, ofrezca las convenientes garantías, o al menos, en locales distintos de los que se destinan a los seglares” (art. XVI, 5). La reclusión de eclesiásticos en conventos acabó por mostrarse ineficaz, tanto por falta de locales disponibles a tal efecto como por la dificultad para garantizar en ellos la oportuna disciplina. Ello fue el creación de centros docentes, prácticamente en todos los niveles; la concesión de beneficios económicos considerables: subvenciones, exenciones tributarias y dotación presupuestaria “a título de indemnización por las pasadas desamortizaciones de bienes eclesiásticos y como contribución a la obra de la Iglesia en favor de la nación” (arts. IX, XIX y XX del Concordato). 47 Vid. a este respecto las reflexiones de I. C. IBÁN, Factor Religioso y Sociedad Civil en España, Fundación Universitaria de Jerez, Jerez 1985, p. 19-23.
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origen de la llamada cárcel concordataria de Zamora, un pabellón de la antigua prisión provincial habilitado para tal función y separado del resto de dependencias que ocupaban los demás presos48. Con el transcurso del tiempo el aforamiento eclesiástico dejaría de ser una ventaja para la Iglesia para convertirse en una fuente de problemas. Estos surgieron cuando un sector del clero comenzó a manifestarse en contra del sistema político, conducta entonces delictiva: la preceptiva autorización del obispo para procesar a un clérigo por delito político tenía el grave inconveniente – ni siquiera, imaginado, por los negociadores del concordato – de obligar al prelado a pronunciarse en contra o a favor del régimen, según denegara o autorizara el procesamiento. No fue éste el único problema que generó la aplicación práctica del Concordato de 1953 durante la última década del general Franco. La realidad política española había cambiado y las relaciones IglesiaEstado se tornaban cada vez más difíciles, exigiendo un nuevo marco de referencia. Al cúmulo de factores internos había que añadir otro externo de notable importancia: la posición doctrinal de la Iglesia había variado, en función de los renovados planteamientos eclesiológicos del Concilio Vaticano II. Consecuencia inmediata de las directrices conciliares en materia de libertad religiosa fue la necesidad de acomodar la legislación interna española a dichos parámetros, así como la toma de postura frente a algunos de los temas regulados concordatariamente: la intolerancia frente a los cultos no católicos, el privilegio de presentación, las inmunidades eclesiásticas, la dotación económica… Todo ello iba a desencadenar un cúmulo de tensiones es en materia de política religiosa. Para desbloquear la situación, ya desde finales de los años sesenta se venía manifestando la necesidad de modificar el En 1975, el entonces ministro de Justicia, Antonio Garrigues – que había sido embajador ante la Santa Sede – prescindió de la cárcel concordataria. 48
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concordato49, planteamiento que, años más tarde, daría paso a otro consistente en si era más conveniente redactar uno nuevo50 o acudir a la técnica de Acuerdos parciales sobre materias concretas. Finalmente fue esta última la opción escogida: la abrogación del concordato de 1953, que se llevó a cabo tras la muerte del general Franco, se realizó en dos fases: 1976 y 1979. Es la primera de estas fechas la que interesa a nuestros efectos.
La renuncia al privilegio del fuero: el Acuerdo de 28 de julio de 1976 Con la firma en Roma, el 28 de julio de 1976, por parte del Secretario de Estado, cardenal Villot, y el ministro español de Asuntos Exteriores, Marcelino Oreja, de un Acuerdo que modificaba dos de las disposiciones acordadas en 1953, se daba el primer paso para la derogación de aquel tratado51. El Preámbulo de dicho Acuerdo es suficientemente explícito de las razones que impulsan a tal decisión, “el profundo proceso de transformación que la sociedad española ha experimentado en estos últimos años”, así como las “alteraciones producidas en el ámbito eclesial como consecuencia de la celebración del Concilio Vaticano 49
En 1968, el general Franco se dirigió a Pablo VI solicitando el inicio de conversaciones para la revisión del concordato. Sobre el intercambio de misivas entre el Jefe del Estado y el Papa, vid. I. C. IBÁN, Factor Religioso…, cit., p. 44-45. 50 De hecho hubo un anteproyecto, el llamado Casaroli-Garrigues, que trataba de adaptar el Concordato de 1953 a la mentalidad del Concilio y de los tiempos, fijando los límites de las competencias de la Iglesia y del Estado y haciendo desaparecer los anacrónicos privilegios mutuos. Sobre la revisión concordataria vid. J. J. RUIZ-RICO, El papel político de la Iglesia Católica en la España de Franco (1936-1971). Ed. Tecnos. Madrid 1977, especialmente págs. 195-204. Un anteproyecto que la jerarquía española consideró “globalmente inaceptable” (ibídem, p. 204). 51 El Acuerdo, ratificado el 20 de agosto, se publicó en el BOE de 24 de septiembre del mismo año.
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II”, circunstancias que requieren una nueva reglamentación de las materias acordadas en 1953, debido a lo cual, las Partes “se comprometen […] a emprender, de común acuerdo, el estudio de estas diversas materias con el fin de llegar, cuanto antes, a la conclusión de Acuerdos que sustituyan gradualmente las correspondientes disposiciones del vigente Concordato”. El texto contiene, pues dos partes diferenciadas: el compromiso de modificar la regulación de las relaciones Iglesia-Estado y, junto a ello, la renuncia de cada una de las Partes a unos privilegios obsoletos. A esto último se dedican los dos únicos artículos que lo integran. En el art. I se dispone la renuncia por parte del Estado español al antiguo privilegio de presentación de obispos, institución típica del viejo regalismo católico; como contrapartida, el art. II establece la renuncia de la Iglesia al privilegio del fuero. Renuncias, en realidad, poco costosas para cada una de las Partes, pues, aunque defendidos a ultranza por ambas hasta fechas muy cercanas, en aquellos momentos se habían convertido en una carga. De ahí la urgencia de la medida adoptada52.
Lógicamente corresponde en esta sede centrar la atención en el art. II. Hemos dicho que la Iglesia no obtenía ya prácticamente ninguna ventaja del mantenimiento del privilegio del fuero, y si, en cambio, el perjuicio de que se interpretara en clave política la decisión episcopal tanto si era en el sentido de autorizar el procesamiento del clérigo o religioso por la justicia ordinaria, como de denegarlo 52
La literatura jurídica comentando este acuerdo es muy abundante. Una de las primeras reflexiones es la de A. DE LA HERA, “Comentario al Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Español, de 28 de julio 1976”, en IusCanonicum, XVI, num. II (1976), 32, pp. 153-163; asimismo reviste interés la valoración de I. C. IBÁN, Factor religioso…, cit., pp. 52-56; también I. C. IBÁN, “El Concordato de 1953”, cit., pp. 1256-1258.
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apelando al aforamiento eclesiástico. Algunas precisiones ayudarán a enfocar la cuestión. La postura eclesial decidida en el Vaticano II difería enormemente de la vigente en España a mediados de la década de los sesenta. En 1967, el portavoz oficial de la Santa Sede había declarado la predisposición de la Iglesia para modificar el Concordato de 1953; incluso, en 1968, el Nuncio Apostólico había transmitido el apoyo del Papa al deseo expresado por los obispos de renunciar a los privilegios y prerrogativas que se les habían reconocido. Paralelamente, Pablo VI se había dirigido epistolarmente, el 28 de abril de 1968, al general Franco instándole a la renuncia espontánea al privilegio de presentación, “privilegio que fue concedido por los grandes méritos religiosos de esa nación pero que ya no corresponde al espíritu ni a las exigencias de los tiempos, dejando a la Santa Sede la libertad de proceder a la elección y al nombramiento de obispos españoles sin observar los vínculos ahora vigentes”53. La negativa del Jefe de Estado a esa renuncia encarnaba de nuevo aquella praxis regalista mantenida secularmente por los monarcas españoles según la cual la Corona tenía encomendada por Dios la defensa de los asuntos eclesiásticos frente al desconocimiento y los abusos de la jerarquía de la Iglesia. Pero a aquellas alturas del siglo XX el Estado pagaba por ello un alto precio, “su propio descrédito ante la opinión pública, que le acusaba de buscar el control de la Iglesia española y de negarle a Roma el elemental derecho a seleccionar a sus propios prelados al margen de la intervención estatal”54. Los datos que anteceden son solo una muestra de que la renuncia a los privilegios llevaba años gestándose, hasta que, fallecido Franco, se pondría fin a aquel sistema.
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Sobre todo ello, vid. el excelente y documentado trabajo de J. J. RUIZRICO, El papel político de la Iglesia…, cit., págs. 208-209; en el mismo sentido, I. C. IBÁN, Factor religioso…, cit. pág. 44. 54 A. DE LA HERA, “Comentario al Acuerdo…”, cit. pág. 154.
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Volviendo a la cuestión del privilegio del fuero, al contrario que las bases eclesiales, la jerarquía católica española no manifestó sus discrepancias frente al régimen político hasta muy tardíamente, y, cuando lo hizo, iniciada ya la década de los setenta, sus críticas se limitaron a solicitar modificaciones parciales, relativamente secundarias. Sin embargo, las bases participaban en huelgas, manifestaciones, encierros…; y recibían multas por sus homilías – mayoritariamente en Bilbao y Pamplona –. El 9 de abril de 1969, el Gobierno exponía sus quejas en una comunicación a la Conferencia Episcopal: “Tenemos que hacer constar que clérigos y religiosos […] en los últimos años vienen emitiendo juicios políticos, que de ningún modo son de su competencia, sobre la vida pública de la nación española […]. De los labios de estas personas no sale nunca una palabra de reconocimiento de los logros alcanzados por el régimen en treinta años de paz […]”55. En los setenta, la jerarquía católica – cuya composición se había renovado parcialmente – hubo de salir en defensa de un minoritario sector del clero vizcaíno, al que se acusaba de estar involucrado en actividades separatistas y terroristas. Un momento de grave tensión se produjo cuando el obispo de Bilbao, monseñor Añoveros, fue objeto de intentos de expulsión por parte del gobierno de Arias Navarro como consecuencia de ciertas opiniones que había vertido56. Directamente relacionado con el perjuicio que ocasionaba a la jerarquía eclesiástica el privilegio del fuero fue su posicionamiento ante la expresión del sentimiento nacionalista vasco, con el que se relacionaba a ciertos miembros del clero. A este respecto, el obispo de San Sebastián, monseñor Argaya, y el administrador apostólico de 55
El texto y su comentario en J. J. RUIZ-RICO, El papel político de la Iglesia…, cit. págs. 246-247. 56 I. C. IBÁN, Factor religioso…, cit. pág. 49, donde el autor, tras aludir al que se conoció como caso Añoveros, se refiere también a otro momento crítico acaecido en las postrimerías del franquismo, la intervención – no atendida – de Pablo VI para impedir que se ejecutasen las penas de muerte por delito de terrorismo.
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Bilbao, monseñor Cirarda, hicieron leer en sus respectivas diócesis, en noviembre de 1970, una homilía en la que, entre otras cosas, se decía: 1º. El proceso (contra presuntos miembros de ETA) iba a celebrarse a puerta cerrada por estar también encausados dos sacerdotes, ya que el concordato prohíbe toda publicidad en juicios contra clérigos. Tal disposición concordada resulta perjudicial para otros procesados seglares. Y, de acuerdo con nuestros dos sacerdotes directamente interesados, pedimos que la audiencia sea pública. 2º. Por otra parte, nos hemos dirigido una y otra vez a S. E. el Jefe del Estado y a su Gobierno, pidiendo que este juicio se celebre ante los tribunales ordinarios, dado que la jurisdicción ordinaria permite una más plena defensa de los inculpados, así como el posible recurso ante tribunales superiores57. Este documento– y otros similares frecuentemente aludidos por la prensa del momento – es lo suficientemente explícito respecto a los inconvenientes que generaba el privilegio del fuero, cuyo ejercicio, lejos de ser ventaja, implicaba un elevado coste. Las opiniones sobre la vigencia de su renuncia no dejaron de manifestarse, aunque las negociaciones encaminadas a tal fin no experimentaron avance alguno hasta el fallecimiento del general Franco. Finalmente, en el art. II del Acuerdo de 1976, referido al fuero judicial de los eclesiásticos, se derogaba el art. XVI del concordato, estableciendo en su lugar una notificación civil a la autoridad eclesiástica cuando un clérigo o religioso fuese encausado criminalmente. Se trataba de una mera formalidad a efectos informativos, sin que su incumplimiento suspendiera el proceso. La voluntad de la Iglesia de desprenderse de aquel privilegio, que vulneraba la igualdad de los ciudadanos ante la administración de justicia, quedó también expresada, como dijimos, en el Código de Derecho Canónico de 1983, donde, a diferencia del de 1917, desaparece toda mención a privilegios o prerrogativas del estado clerical. 57
El documento, aportado por J. J. RUIZ-RICO, El papel político de la Iglesia…, cit. págs. 247-248, es más amplio. Aquí se han extraído los puntos más importantes a nuestros efectos.
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EL CONTROL ECONÓMICO EN LA JURISDICCIÓN MILITAR: EL EJEMPLO DE DOS VEEDORES GENERALES DEL EJÉRCITO DE FLANDES1 Manuela Fernández Rodríguez Universidad Rey Juan Carlos 1.- Introducción: La crisis de los Países Bajos2 En el año 1567, los dominios españoles en los Países Bajos se encontraban en una situación crítica en cuanto a su estabilidad política y religiosa, algo que no era en absoluto extraño en la zona, con una amplia tradición de resistencia frente a los poderes centralizadores, como el representado en su día por los duques de Borgoña, pero que se había acentuado tras acceder al trono español Felipe II, al que los Países Bajos, un verdadero mosaico de villas y territorios cada uno con sus propios privilegios, autoridades y normas, percibieron desde el primer momento como un rey extranjero, tal y como expresó Bentivoglu: “Era generalmente recibida la opinión en Flandes que 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 Entre las monografías clásicas sobre esta cuestión pueden consultarse los trabajos de PARKER, G., España y la rebelión de Flandes. Madrid, 1989; y PARKER, G., El ejército español y el camino de Flandes. Madrid, 2006.
M. Fernández Rodríguez/ Dos veedores de Flandes
Felipe por calidad de su natural y costumbres no dejaría de mostrarse en todo punto español, de retirarse a España y poner totalmente el gobierno en manos de aquella nación”3. La difícil convivencia entre los intereses locales y su maraña de privilegios y las ansias centralizadoras de la Monarquía Hispánica se vio erosionada fuertemente por los problemas religiosos. Si la represión contra el anabaptismo había sido apoyada mayoritariamente por la población y las autoridades de los Países Bajos, no ocurrió lo mismo a la hora reprimir otras confesiones reformadas, y el arraigo del calvinismo, más activo y militante que otras ramas del protestantismo, aceleró el aumento de la tensión, en especial a partir de la primavera del año 1566 y que llegaría a su punto culminante con la llamada Furia Iconoclasta, en 1567, una sucesión de disturbios que sacudieron Flandes en primer lugar, pero que terminaron por extenderse a la totalidad de los Países Bajos4. La Furia Iconoclasta fue la gota que colmó el vaso de la paciencia de Felipe II, que si en algún momento se había planteado la posibilidad de contemporizar, ya que no de ceder, en materia de religión, la desechó al tener noticia de los ataques contra las iglesias católicas y la destrucción de las imágenes que albergaban a manos de las turbas incontroladas. Felipe II decidió ordenar un ejército formado por tercios españoles que devolviera el orden a aquellos dominios, 3
BENTIVOGLIU, G., Guerra de Flandes. Madrid, 1643, p. 4. La interacción entre el problema religioso y el choque entre las autoridades locales y la autoridad central puede verse en MARTÍNEZ PEÑAS, L., “Las dificultades en la persecución de la herejía en Flandes: el caso de Brujas”, en Revista de la Inquisición (Intolerancia y Derechos Humanos), nº 18, 2014. Sobre la cuestión religiosa como elemento de tensión política en Flandes, ver MARTÍNEZ PEÑAS, L., "La intransigencia religiosa en los Países Bajos (1516-1566)", en ALVARADO PLANAS, J., (coord.), Estudios de Historia de la Intolerancia, Madrid-Messina, 2011; y MARTÍNEZ PEÑAS, L., “La legislación de Carlos V contra la herejía en los Países Bajos”, en Revista de la Inquisición (Intolerancia y Derechos Humanos), nº 16, 2012. 4
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para lo cual se movilizaron los tercios de Lombardía, Nápoles, Sicilia y Cerdeña5, a través de una ruta que llevaba siendo estudiada por los planificadores de la Monarquía desde 1563. Alba llegó a los Países Bajos, donde asumió el gobierno tras la marcha de Margarita de Parma. No obstante, y pese a haber cosechado numerosos éxitos, no logró poner fin a los problemas, que fueron agravándose paulatinamente, pasando de disturbios a rebelión y de esta a una guerra que habría de extenderse por espacio de ocho décadas6. 2.- El veedor general Galíndez de Carvajal7 Una expedición militar del tamaño y la importancia de la que Alba iba a comandar a Flandes debía contar con un estricto aparato de control económico que evitara los fraudes y la picaresca en la medida de lo posible. Esta misión correspondía a la figura del veedor general del ejército en Flandes, cargo para el que fue designado don Antonio
5
Obras clásicas sobre los tercios son QUATREFAGES, R., Los tercios. Madrid, 1983; o ALBI DE LA CUESTA, J., De Pavía a Rocroi: Los tercios de la infantería española en los siglos XVI y XVII. Madrid, 1999; respecto a esta última unidad, ver MARTÍNEZ PEÑAS, L., “El Tercio de Cerdeña”, en Revista de Historia Militar, nº 109, 2011. 6 Al respecto, ver GALLEGOS VÁZQUEZ, F., “La guerra de los Países Bajos hasta la tregua de los doce años”, en Revista Aequitas. Estudios de Historia, Derecho e Instituciones, n.º 4, 2014. También ECHEVARRÍA, M. A., Flandes y la monarquía hispánica, 1500-1713. Madrid, 1998. 7 Sobre la figura del veedor en otros contextos institucionales pueden verse trabajos como MENA GARCÍA, Mª del C., “La Real Hacienda de Tierra Firme en el siglo XVI. Organización y funcionamiento”, en Temas Americanistas, nº 2, 1983; DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J. C., “Los veedores en las armadas de la carrera de Indias”, en BARRIOS PINTADO, F., El gobierno de un mundo: virreinatos y audiencias en la América hispana. Madrid, 2004.
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Galíndez de Carvajal, comendador de la Magdalena, el 12 de marzo de 1567: “Por cuanto Nos hemos mandado hacer y juntar un ejército de infantería española y alemana y de hombres de armas y caballos ligeros, de todas naciones para hacer algunos efectos convenientes al servicio de Dios Nuestro Señor y hemos provisto por nuestro capitán general de él a don Fernando Álvarez de Toledo, duque de Alba, nuestro mayordomo mayor y del nuestro Consejo de Estado, y por contadores a Alfonso del Canto, y por pagador a Francisco de Lexalde, y otras personas y oficiales y comisarios de las nuestras y porque a nuestro servicio y buen recaudo de nuestra hacienda con bien proveer y nombrar una persona de mucha confianza y que se y ejercite y haga el oficio de veedor general del dicho ejército acatando la habilidad suficiencia y fidelidad de los Antonio Galíndez de Carvajal comendador de la magdalena y lo mucho y bien que me habéis servido en las cosas que se os han encomendado mi mando y voluntad es nombraros elegiros como por la presente os elegimos y nombramos para el dicho cargo de nuestro veedor general del dicho ejército y queremos y es nuestro mandamiento y voluntad que, desde el día de la data de esta nuestra provisión en adelante, por todo el tiempo que el dicho nuestro ejército durase, seáis nuestro veedor general”8.
El veedor general era la figura encargada de llevar el libro de cuenta del ejército, donde se anotaban todos los gastos de las tropas, así como los desembolsos efectuados por el pagador y por los tesoreros. Para asegurarse de que las cantidades correspondían al número de soldados existente, el rey autorizaba a Galíndez de Carvajal 8
AGS, Estado, leg. 535, fol. 312.
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a que “toméis alarde nuestra reseña a toda dicha gente y cualquier parte de ella por sí o junta todas las veces que a vos os pareciere, y bien visto fuere con orden o consulta nuestra del dicho nuestro capitán general por vos y por los dichos contadores que hagan las nominas y libranzas de lo que cada uno hubiere de haber de su sueldo para que nos o el dicho nuestro capitán general las firmemos y por ellas y no de otra manera en nuestra presencia y de las otras personas que fueren nombradas”9. Tanta era la responsabilidad del veedor, que las nóminas debían ser abonadas en su presencia y, de no poder estar él presente, en presencia de la persona de su confianza que hubiera designado para ello10. Además de comprobar que las pagas se correspondieran con el número de soldados, el veedor general era responsable de supervisar la labor de los encargados del control de los suministros: “Que veáis que todos los bastimentos, municiones, pertrechos y artillería que se llevasen por nuestro en el dicho nuestro ejército las personas a cuyo cargo fuere los tengan, guarden y distribuyan a la orden que para ello les fuere dada y de todo ello tengáis cuenta y razón porque continuamente sepáis lo que en todo ello se hiciere y se pasare y de todo podáis dar aviso a Nos y a dicho nuestro capitán general cada cuando viere cumplir a nuestro servicio y mandamos a los dichos contadores y pagador y comisarios y otros nuestros oficiales del nuestro ejército que de todo lo que en él se ofreciere y menester fuere de hacer y proveer tocante a nuestro servicio y al buen recaudo de nuestra hacienda os den aviso y razón como a nuestro veedor general11”.
9
AGS, Estado, leg. 535, fol. 312. AGS, Estado, leg. 535, fol. 313. 11 AGS, Estado, leg. 535, fol. 312. 10
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Galíndez de Carvajal, en su condición de veedor general, tenía jurisdicción sobre las faltas y delitos que afectaran a su ámbito de competencias, dentro del marco de la jurisdicción militar, ya que su nombramiento explicitaba que los justicias del ejército debían obedecer sus órdenes: “Y mandamos que las personas de cuyo cargo estuviere en el dicho nuestro ejército cometida la ejecución de nuestra justicias cumplan y ejecuten lo que vos de nuestra parte les fuere pedido y requerido por manera que podáis usar y uséis el dicho cargo entera y cumplidamente sin falta ni disminución alguna que para todo lo que dicho es y para lo ello anexo y concerniente y dependiente, lo cual todo hemos aquí inserto y expresado”12, un poder casi omnímodo en materia de fiscalización económica, en tanto en cuanto todas las autoridades militares, incluso las más altas, estaban obligadas a auxiliar al veedor en sus funciones13. Como veedor general, Galíndez de Carvajal podía ordenar prender de inmediato a cualquier miembro del ejército que, a su juicio, estuviera intentando beneficiarse económicamente de los fondos del ejército: “Y si tomándose la muestra a la caballería e infantería españolas entendiere el dicho veedor que algún soldado pasa en plaza y nombre ajeno o que mozos o extranjeros intentan depasar por soldados no lo siendo, el dicho veedor los haga pretender y haga la información en forma y de noticia de ello al dicho nuestro capitán general para que sean castigados y así lo haga publicar”14. El nombramiento de Galíndez de Carvajal como veedor general le concedía el privilegio de usar una escolta de doce hombres que podía elegir entre cualquier cuerpo al servicio del rey: “Para que cumplidamente podáis usar y ejercer el dicho cargo mandamos que 12
AGS, Estado, leg. 535, fol. 312. “Os damos todo poder cumplido con todas sus incidencias y dependencias anexidades y conexidades y encargamos al dicho nuestro capitán general el dicho ejército y mandamos a todos los otros nuestros capitales particulares coroneles, maestres de campo os auxilien en ello” (AGS, Estado, 535, fol. 12). 14 AGS, Estado, leg. 535, fol. 317. 13
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podáis traer con vos doce alabarderos de guarda de la nación que quisiereis, que hagan y cumplan lo que les mandares y que, andando con vos y en vuestro acompañamiento, se les libren y paguen a razón de cuatro escudos a cada uno al mes sin que tengan obligación de servir en ningunas compañías”15. Si lo comparamos con el salario del propio veedor, el sueldo de su escolta no parece gran cosa: Galíndez de Carvajal recibía 112 escudos al mes, de los cuales cien eran para su uso y disfrute, mientras que los doce restantes se utilizaban para pagar el salario de un oficial que ejerciera de tenente del libro de cuentas, cobrando el veedor la cantidad por adelantado al comienzo de cada mes. De la importancia del oficio dan idea las amplias instrucciones que le fueron entregadas a Galíndez de Carvajal, detallándole lo que se esperaba de él y la mejor manera de realizarlo. Dado que su función fundamental era el control del gasto del ejército, el veedor debía conocer el sueldo de cada uno de los soldados que lo formaban y las cantidades –de haberlas, que fue siempre- que se les adeudaban. Esto implicaba, además, llevar el control exacto de los integrantes del ejército en cada momento, por lo que los datos del veedor solían ser la referencia para conocer el tamaño de una fuerza militar. Para evitar fraudes, Galíndez de Carvajal debía asegurarse de que las personas que figuraban como combatientes realmente estuvieran en condiciones de participar en acciones militares. De hecho, un soldado no era parte del ejército hasta que el veedor no había comprobado su utilidad y lo inscribía en su libro de cuentas:
15
AGS, Estado, leg. 535, fol. 313.
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“Mandamos al dicho veedor que las plazas de soldados que se dieren entre la infantería sean a personas útiles para ello y que no se reciban muchachos ni hombres viejos ni inútiles para servir, ni mozos de otros, aunque sean españoles, teniendo vigilancia de verlo y examinarlo primero bien y que las armas con que se presentasen sean suyas propias y no prestadas y a los dichos contadores de nuestro ejército que los han de asentar en las listas mandamos que no lo hagan hasta que el dicho veedor haya visto los tales soldados y si son apropósito para recibirlos”16.
Dadas las especiales circunstancias que concurrían en las tropas de Alba y en el escenario –los Países Bajos- en el que iban a operar, la Corona encomendó a Galíndez de Carvajal que pusiera especial cuidado en el control de las tropas alemanas, para evitar pagar el sobrecoste que el salario de estas unidades suponía a soldados que no lo requirieran: 16
AGS, Estado, leg. 535, fol. 314. Lo mismo le correspondía respecto de las plazas de caballería, donde también le competía la supervisión de los animales y las armas: “Así mismo, las plazas de hombres armas, herreruelos y de caballos ligeros y arcabuceros a caballo que se dieren y asentaren sean a soldados útiles y bien armados, y que tengan buenos caballos, de los cuales, si se pudiere al menos entre caballeria española, se han de tomar las señas y se harán las diligencias necesarias para estos” (AGS, leg. 535, fol. 314). De particular importancia era el control del equipo en aquellas unidades que cobraban más dinero precisamente por disponer de ese equipo: “Y porque algunas veces los soldados no sirven con sus armas cumplidas ni tales como son obligados en nuestra voluntad y mandamos que a los tales no se les paguen las ventajas de sus coseletes ni al caballo ligero su paga sino estuviere y pasare bien armado y a caballo y en la orden que conviene sino fuere habiéndolo perdido peleando con orden o sido preso de los enemigos que en tal caso es justo se les determino conveniente para que se provean y lo mismo se haga con los arcabuceros infantes a quien se da ventaja, pues son obligados a estar y pasar en orden” (AGS, Estado, leg. 535, fol. 16).
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“Se ha de tener particular cuidado, al tiempo que se levantare y recibiere al sueldo la caballería e infantería alemanas que ha servirnos en el dicho ejército, de mirar que en lo de las sobrepagas de la dicha infantería alemana se tenga la mano para que no se crezcan de lo que hasta aquí se ha acostumbrado, y que se den a personas que pasen bien armados y en la orden que deben, y no a picas secas ni arcabuceros, porque a estos no se suelen dar ni dan sobrepagas. Entre la dicha infantería alemana y así mismo se mire que la gente de caballo pase bien armada y en orden y que se les haga bueno ni demás sueldo del que suelen y deben ganar”17.
La inscripción de soldados no aptos para el combate era una de las dificultades a los que se enfrentaban las instituciones militares, pero había otro fraude aún mayor, y que causaba un grave perjuicio a las arcas de la Monarquía Hispánica y a la capacidad combativa de sus unidades: el cometido por aquellos soldados que, una vez inscritos, se ausentaban de sus banderas sin causa ni necesidad, por lo cuál el rey ordenó a Galíndez de Carvajal que “nuestra voluntad y mandamos que no se libre paga al que no residiere y sirviere ordinariamente en su bandera y se hallare ausente de ella al tiempo de la muestra, sino fuere con causa suficiente de enfermedad y con licencia de su maestre de campo, firmada de su nombre”18. Para acotar aún más las posibilidades de fraude –como que otra persona sustituyera al ausente durante la muestra-, el veedor debía controlar el tiempo por el que se concedían estos permisos para ausentarse, limitados de la siguiente forma:
17 18
AGS, Estado, leg. 535, fol. 315. AGS, Estado, leg. 535, fol. 316.
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“Que no pase de treinta días la primera vez, y asentándose luego que se concediere por los contadores, porque las suelen presentar después de las pagas, de que se sigue que en las muestras pasan otros en su lugar y que la dicha licencia que se diere por más tiempo de los dichos treinta días no se asiente, ni tampoco se libre lo que más corriere, si no fuere a algunos que constare clara y ciertamente que se están curando por no lo poder acabar de hacer en los dichos treinta días, que en tal caso se les podrá prorrogar por otros veinte a cumplimiento de cincuenta nomas y a los tales no se le librarán sus pagas si después de pasado el termino de las dichas cincuenta días no aparecieren y pasaran en la nuestra con sus armas y como deben”19.
El veedor tenía a su cargo el control de las ventajas, esto es, cantidades extraordinarias que percibían mensualmente a mayores de su sueldo aquellos soldados y oficiales que se habían hecho acreedores de ello, por lo general debido al servicio prestado en campaña o al valor mostrado frente al enemigo. En determinados periodos de tiempo, estas retribuciones alcanzaron elevados importes, por lo que su control era imprescindible para el buen orden económico de los ejércitos españoles. El veedor debía asegurarse de que las ventajas se cobraran solo desde el día en que quedaban reflejadas en los libros de cuentas. El personal que no era estrictamente militar, pero formaba parte del operativo militar, también quedaba bajo la supervisión económica de los veedores. Así, el capitán de cada compañía debía informar a Galíndez de Carvajal de los capellanes, cirujanos, furrieles, pífanos y tambores que hubiera en su compañía, “teniéndose gran vigilancia que sean ellos mismo porque no pasen otros en sus plazas ni ellos en las de 19
AGS, Estado, leg. 535, fol. 315.
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los soldados, como lo podrían hacer si no se tiene mucha cuenta con ello, y no dando cuenta de todas estas personas no se hará buena ni librara la plaza del que no pareciere en ella”20. Todas estas competencias convertían la muestra o alarde en el elemento esencial de control por parte del veedor, ya que era entonces donde podía detectar soldados inútiles, ausentes o sustituidos por mozos u otras personas ajenas a los libros de cuentas. Por ello, las instrucciones que Felipe II entregó a Galíndez de Carvajal hacen mucho hincapié en el modo en que este debe realizar las muestras. En primer lugar, lo cual es muy significativo, la supervisión no podía delegarse por el veedor más que en los contadores y comisarios que tenían capacidad para ello, según sus propios nombramientos por el rey: “Mandamos que ningún criado del dicho veedor, contadores, pagador ni otra persona sin fuere los mismos veedor y contadores y los comisarios ordinarios no puedan entender ni entiendan ni ayudar ni ayuden a tomas las dichas muestras”. Si estas personas no fueran suficientes, correspondía al capitán general, no al veedor, nombrar a quienes le pareciera oportuno para auxiliar en la tarea, señalándoles también el sueldo que por esto se les hubiere de dar por cada día que trabaran en ello21. Sobre las listas elaboradas en estas muestras, los contadores elaboraban las nóminas y libranzas de los sueldos de cada compañía, llevándose ante el pagador para que efecuara el desembolso. Sin embargo, estas listas no eran válidas si no llevaban al pie la firma y el visto bueno del veedor general, que, además, debía de estar presente en el momento del pago22.
20
AGS, Estado, leg. 535, fol. 316. AGS, Estado, leg. 535, fol. 315. 22 “Esta orden mandamos se tenga y guarde en el librar del sueldo del dicho ejército y que la paga de él se haga en presencia y con intervención del dicho veedor general, el cual de fe y certificación de ello” (AGS, Estado, leg. 535, fol. 315). 21
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Para evitar fraudes haciendo pasar por enfermos a soldados ausentes, se visitaba los lugares donde aquellos se encontraran: “Que además de esto se envíe a uno o más de los dichos comisarios a visitar y tomar muestra a los otros soldados enfermos que estuvieren fuera del campo en los hospitales y lugares del contorno, tomando relación de sus capitanes, de sus nombres y sacando por ellos de las listas las señas para comprobar si son ellos mismos, porque de otro manera no se podría hacer sin recibir engaño y que esta vista y muestra se tome si fuere posible el día que se tomare a la otra gente y a la misma hora, pues se podrá saber y avisar de ello al comisario o comisarios”23.
3.- El veedor general Jordán de Valdés El tres de marzo de 1571, el rey informaba al duque de Medinacelli, que se encontraba al frente de los asuntos de Flandes, del nombramiento de un nuevo veedor general para su ejército: “Duque primo24, por otra mi carta que va con correo habéis entendido como he provisto a Jordan de Valdés el cargo de veedor general de mi ejército en Flandes por la satisfacción que tengo de su persona, servicios y buenas partes”25. En el caso de las instrucciones que el rey entregó a Valdés, se trató de un documento mucho más reducido que los cinco folios que se habían entregado a Galíndez de Carvajal cuatro años antes. Las instrucciones de Valdés son más concretas, aunque siguen centrándose, esencialmente, en las mismas cuestiones prioritarias, 23
AGS, Estado, leg. 535, fol. 316. El trato de “primo” por el rey de España era uno de los privilegios que recibían los llamados “Grandes”, la más selecta nobleza española. 25 AGS, Estado, leg. 553, doc. 17, fol. 1. 24
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incluyendo el conocer el número de soldados –a través del libro de cuentas- la capacidad de poner a disposición de la justicia a aquellos que atentaran contra los intereses del ejército en su ámbito de competencias26. El combate contra las ausencias injustificadas o fraudulentas sigue siendo una de las responsabilidades principales del veedor: “Item mirara si todos los capitanes alféreces y otros oficiales así de los que sirven en la caballería y la infantería residen con sus compañías o hacen ausencia de ellas sin tener licencia para ello, de lo que dará noticia al capitán general para que mande proveer en ello lo que convenga y a los tales que siguiesen en ausencia sin tener orden o libranza para ello no se les librasen sus pagas hasta que no estuviesen en sus compañías”27.
Una tarea nueva, respecto a las encargadas a Galíndez de Carvajal, aparece en las instrucciones a Jordán: el eliminar los posibles privilegios en el servicio a determinados soldados: “Que el dicho veedor inquiera y se informe si entre la dicha caballería o infantería son reservados de servir y hacer guardias sin causa ni necesidad algunos soldados por saber oficios o otros respetos particulares y si los capitanes y oficiales disimulan con ellos porque viene a cargar el trabajo de las guardias muy sobre los demás, y a los tales no se librarán ni harán buenas sus plazas antes los borrarán de las listas”28.
26
AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 2. AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fo. 3. 28 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 3. 27
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Algunos párrafos incluidos en las instrucciones dan una idea aproximada de los problemas que habían debido de surgir en los años que mediaron entre el nombramiento de Galíndez de Carvajal y el nombramiento de Jordán de Valdés. Así, parece que hubo oficiales que trataron de hacer negocio vendiendo suministros al ejército, como se desprende del hecho de que en 1571 se ordene al veedor general “tenga cuidado de mirar que ningún oficial tenga ningún trato ni género de granjería por sí ni por tercera persona y, que si lo entendiere, de aviso de ello al nuestro capitán general”. Igualmente, parece que la experiencia puso de maniesto la conveniencia de que el veedor no se alojara separado de las unidades: “Item que el nuestro veedor haya de estar y residir de ordinario entre la dicha gente de guerra para, si se ofreciesen sobre lo tocante al sueldo de ella algunas dudas o pretensiones de soldados, se puedan resolver entre él y los dos contadores sin darles ocasión ni necesitarlos”29. La coordinación del veedor general con sus contadores era fundamental, y posiblemente hubo algún problema entre los predesores de Valdés, ya que en las instrucciones a este se le indicó expresamente que los contadores le dieran puntualmente las informaciones en su poder respecto al número y salario de la gente de guerra y que le hicieran entrega de copias de sus respectivas instrucciones, para que el veedor supiera en todo momento cuáles eran
29
AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 4. Esta misma obligación que se imponía al veedor y sus contadores se impuso también a los contadores de muestras, ordenando a Jordán de Valdés: “Y porque conviene a nuestros servicios que los dichos comisarios de las muestras residan así mismo entre la dicha gente de guerra y estén con ella como lo han de hacer el veedor y contadores mandamos que a los comisarios que no lo hiciesen no se les libre ni pague sueldo los días que estuviesen ausentes y que tengan cuenta con ello los dichos veedores y contadores para que así se haga y se cumpla en todo caso”.
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las competencias de cada uno30, además de hacer un llamamiento expreso a la buena coordinación: “Y, juntamente con esto, mandamos al dicho veedor general que tenga toda buena correspondencia con los dichos contadores y comisarios en los negocios del sueldo que mejor se haga lo que toca a nuestro servicio y que se asiente tanta instrucción en los libros de sueldo de la dicha gente de guerra que tienen los contadores de ella que todo lo contenido en esta instrucción se observe cumpla y guarde respectivamente por los que les toca sin exceder de ello en manera alguna y porque tal y nuestra voluntad”31.
4.- La minuta en blanco de 1575 Entre la documentación que se haya en el Archivo General de Simancas relacionada con el tema de este trabajo, merece la pena mencionar una minuta, fechada en 1575, que contiene el nombramiento en blanco para un veedor general del ejército de Flandes:
“Y por lo que importa que el veedor sepa el estado en al punto está lo del sueldo de la dicha gente de guerra y el número de ella y lo se le debe y así mismo lo que toca al pagador y como está de cuenta, mandamos a los contadores que le den razón sumaria y cierta del estado en que estuviese lo uno y lo otro para que sobre este fundamento tenga el veedor para lo de adelante con luz y claridad y la continuación que sea menester y para el mismo efecto mandamos a los susodichos contadores, pagadores y comisarios que le den copia de sus instrucciones, a fin que por ellas tenga entendido lo que cada uno de ellos es obligado a hacer y forme su libro de todo y la cuenta y razón que ha de tener” (AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 4) . 31 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 4. 30
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“Don Felipe habiendo vacado por muerte de [espacio en blanco] el cargo de mi veedor general del ejército, soldados y gentes de guerra que nos sirve y se entretiene a nuestro sueldo en diversas partes fortalezas, plazas y presidios de nuestros estados bajos de los cuales es comandante nuestro gobernador, lugarteniente y capitán general don Luis de Requesens, comendador mayor de Calatrava, de nuestro Consejo, y contadores de dicho ejército y gente de guerra Cristóbal de Castellanos y Alonso de Alameda, y pagador Francisco de Lexalde y otros oficiales y comisarios de muestras que allí residen, y siendo necesario proveer el dicho cargo a persona que lo tenga y sirva como conviene, acatando la cualidad, suficiencia y fidelidad de vos [espacio en blanco ] y la noticia plática y experiencia que tenéis de las cosas de la guerra y de aquellos estados y lo mucho y bien que nos habéis servido así en ellos como en otras diversas partes y teniendo muy entera confianza y satisfacción que haréis siempre lo mismo, y hemos acordado elegiros y nombraros como por la presente os elegimos y nombramos para el dicho cargo y queremos que, desde el día de la fecha en adelante por todo el tiempo que nuestra voluntad fuere, seáis nuestro veedor general del dicho ejército y de toda la gente de guerra que ahora reside y se entretiene y adelante se recibiere, residiere y se entretuviere a mi sueldo ordinaria y extraordinariamente en los dichos estados, de cualquier nación y calidad que sea y que como tal veedor general nuestro tengáis libro, cuenta y razón de todo lo que se recibiere, gastare y distribuyere por el dicho mi pagador, por otros comisarios, tesoreros y pagadores que, para pagar la dicha gente y otros gastos de ella, fueren
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puestos y nombrados por nos o por quien por nos los hubiera de poner y nombrar”32,
Como puede verse a continuación, las funciones principales recogidas en esta siguen siendo las mismas que fueron encomendadas a Galíndez de Carvajal o a Jordán de Valdés: control de los salarios y del número de soldados a partir del libro de cuentas, realización de muestras para evitar las argucias y constatar que los presentes e inscritos en el libro son soldados útiles, control económico de los suministros: “Que veáis la dicha gente sea tan útil hábil y suficiente como se requiere y tengáis en el dicho libro cuenta y razón de lo que ganaron y se les pagase y de lo que se les debiere, y toméis alarde muestra y reseña a toda la dicha gente y a cualquier parte de ella poro si, o junta, todas las veces que a vos os pareciese y bien visto los fuere con orden y consulta de dicho nuestro capitán general que ahora es o por tiempo fuera, por vos y por los otros dichos míos contadores y comisarios juntamente por los cuales dichos alardes muestras y reseñas mandamos a los dichos contadores que hagan las nóminas y libranzas de lo que cada uno hubiere de haber de sueldos para que el dicho nuestro capitán general los firme y por ellas y no de otra manera en vuestra presencia y de las otras personas que fueren nombradas en tales nóminas y libranzas del dicho nuestro pagador y otras cualesquiera personas que lo hubiesen de pagar las paguen en tabla dando a cada uno lo que le tocare y hubiera de haber en su mano si buenamente se pudiere hacer, según el tiempo y la necesidad del breve despacho y lo que así pagasen se les reciba en cuenta dando vos fe 32
AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 1.
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que lo pagaron como en los tales despachos fue dicho que se pague no de otra manera y que veáis que todos los bastimentos, municiones y pertrechos y artillería que se tienen y tuvieren y llevase en el ejército las personas a cuya cargo fuere las tengan guarden y distribuyan por la orden que para ellos les fuere dada y de ello tengáis tal cuenta y razón continuamente sepáis lo que en todo se hiciese y pasase y de ello podías dar aviso al dicho nuestro capitán general”33. Si bien la escolta a la que tiene derecho sufre modificaciones34, el veedor aparece nuevamente configurado como cúspide de la estructura de control ecónomico de la jurisdicción militar, al afirmar la minuta:
33
AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 2. “Y para que podáis usar y ejercer el cargo conviene a nuestro servicio y es nuestra voluntad que en tiempo de paz todas las veces que se hubiera de tomar muestra a la dicha gente de guerra podáis tomar y toméis de las compañías de españoles que vos quisiereis doce soldados arcabuceros para vuestro acompañamiento y seguridad por los días que para el efecto de esto fuere menester, y que después se vuelvan a servir en sus banderas, haciéndoseles bueno el sueldo de aquellos días como si hubieran residido en ellas, y esto con certificación vuestra tan solamente y en tiempo de guerra y mientras aquella durase y se hubiere de salir en campaña y se tuviere formado ejército tan solamente queremos y mandaros que podáis traer con vos doce alabarderos de guarda de la nación que quisiereis que hagan y cumplan lo que les mandéis y que, andando con vos y en vuestro acompañamiento, se libre y pague a razón de cuatro escudos al mes a cada uno de ellos sin que tengan obligación de servir en ninguna compañía, pero en deshaciéndose tal ejército y volviendo la gente a sus guarniciones vos así mismo habéis de dejar estos doce alabarderos y servir el cargo de la manera como esta dicho lo habéis de servir en tiempo de paz” (AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 5). 34
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“Mandamos a los dichos contadores, pagador y comisarios y otros oficiales nuestros del dicho ejército y gente de guerra que de todo lo que entre ella se le ofreciera y necesite fuera haber y proveer tocante a nuestro servicio y al buen recaudo de nuestra Hacienda os den aviso y razón como nuestro veedor general provisto y creado por Nos para todo lo susodicho y que en las nóminas y libranzas que se hicieren del sueldo de dicho ejército y gente de guerra pongan que se paguen en vuestra presencia hallándoos vos presente donde las tales nóminas y libranzas se hubieren de pagar y en vuestra ausencia de las personas que nuestro poder tuvieren siendo de la confianza que se requiere y así mismo mandamos a todos los nuestros coronlees maestros de campo cabos y capitanes de infantería y caballería y otras cualesquiera personas de cualquier nación y condición que sean que residen residieren y estuviesen en el dicho ejército y entre la susodicha gente de guerra que cada y cuando que por vos le fuese pedido os diesen las muestras reseñas y alardes que os pareciesen y para lo tocante a nuestro servicio convengan ser tomadas y bastasen para hacer las dichas nóminas del sueldo del dicho ejército”35.
Termina el texto con una exhortación al personal y oficiales del ejército más larga y explícita que las contenidas en los nombramientos de Galíndez de Carvajal y de Valdés, lo cual induce a pensar que tal vez hubo algún problema por parte de los veedores para conseguir imponer su autoridad durante los mandatos de los oficiales mencionados. La minuta de 1575 no deja resquicio a la duda:
35
AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 3.
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M. Fernández Rodríguez/ Dos veedores de Flandes
“Mandamos a todos los coroneles, maestros de campo, cabos y capitanes y cualesquiera otros oficiales que ahora son o por tiempo fueren del dicho ejército y gente de guerra y a todas las otras personas a quién lo contenido en esta provisión toca y atañe en cualquier manera, que os reciban y hallen y tengan por nuestro veedor general del dicho ejército y gente de guerra y como tal os honren y favorezcan y aquellos a quien toca respectivamente os obedezcan, acaten y cumplan todo lo que en esta carta de poder que os damos se contiene y contra lo en ella declarado no vayan, ni pasen, ni permitan ir ni pasar en manera alguna, so pena de caer e incurrir en las penas en que caen e incurren los que quebrantan los mandamientos de sus reyes y señores naturales”36.
36
AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 5.
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JURÍSDICCIÓN ACADÉMICA Y DERECHO PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ (XVII-XIX)1
Ignacio Ruiz Rodríguez Universidad Rey Juan Carlos 1.- Introducción Resulta sobradamente conocido el hecho de que a lo largo de los siglos de la historia de lo que hoy es España, no han sido pocas las jurisdicciones existentes, contemplándose en el seno de ellas, obviamente, la cuestión penal. Además, analizando cada una de ellas, las diferencias en cuanto al proceso, garantías otorgadas a las distintas partes procesales, así como el rigor de sus sentencias diferían notablemente. Es por ello que, junto a la clásica jurisdicción real, en el mundo medieval y moderno también podremos advertir la existencia de audiencias y tribunales de justicia especiales y privativos, tales como los señoriales, eclesiásticos, militares, mercantiles, sin olvidar el de aquella histórica institución como fue la Mesta, o los académicos. Todos ellos sometidos a una jurisdicción propia, su fuero, en cuya cúspide se encontraba el monarca, ya fuese en tierras de Castilla, de Aragón o de cualquier otro lugar adscrito a la soberanía del rey. 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia.
I. Ruiz Rodríguez / Jurisdicción académica
Fuero será uno de los términos más usados en el lenguaje jurídico altomedieval hispano, salvo en Cataluña, lugar en donde nunca se empleó. Significó norma jurídica singular; pero también haría referencia al conjunto de normas, el ordenamiento jurídico vigente en un lugar determinado, o para un colectivo concreto, esto es, su derecho. Igualmente, esta terminología jurídica será también utilizada ampliamente en aquel largo período histórico que conocemos como Edad Moderna en tierras de España, ya lo sea en Castilla como en la Corona de Aragón, con las clásicas excepciones ya consabidas. En todo caso, la formalización jurídica del fuero académico lo encontramos representado por una serie de instrumentos de naturaleza normativa, en donde necesariamente deben ser citados los siguientes: - Las normas regias existentes al respecto y con carácter territorial general, existentes en el momento de la fundación universitaria. - Las bulas pontificias y/o normas regias dadas en el momento de la fundación de una universidad, y dirigidas a ella en concreto. - Las normas e instrucciones dadas por el fundador, que en todo caso se deberán ajustar a las dos premisas anteriores. - Las constituciones de la universidad. - Las reformas constitucionales que a lo largo de los tiempos vinieron a limitar aquel privilegio foral.
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2.- La jurisdicción académica. Sus orígenes Si trasplantamos dicha terminología al aspecto meramente universitario, en general, y, por qué no, al particularismo que vino a significar aquella universidad que se fundase en Alcalá de Henares a fines del siglo XV, resulta sobradamente conocido que la articulación de un fuero universitario, en su esencia, no nacía de la mente del fundador de la misma, el franciscano cardenal Jiménez Cisneros, por más que éste fuera uno de los más destacados artífices en lo que a la consecución de las prerrogativas otorgadas por los distintos poderes fácticos en la época fundacional de la Universidad de Alcalá de Henares se refiere: rey castellano y papa. En ese momento histórico, parecían ya lejos aquellos Estudios Generales que en su momento previesen el rey de Castilla Sancho IV y del arzobispo de Toledo Gonzalo Gudiel, así como la prefundación, poco tiempo antes, promovida por el también arzobispo de Toledo y cardenal Carrillo, por más de que en innumerables ocasiones los cronistas rememorasen aquellas iniciativas de dotar en el solar complutense de unos estudios superiores, universitarios. Así las cosas, los privilegios de índole personal que distinguían jurisdiccionalmente a todo personaje vinculado a una determinada universidad, de una universidad que obviamente hubiese previamente obtenido el plácet regio y/o pontificio, del resto de los moradores de una determinada ciudad o villa, ya eran conocidos en la Antigua Roma, en tiempos del emperador Vespasiano, en cuyo edicto del año 73/74 emergía un Ius Academicum, plasmándose a través del cual un status personal para docentes. Pero toda esa antaño magnífica estructura política de Roma, tras años de cuasi absoluto dominio en Europa, Norte de África y Asia Menor, acabaría desmembrándose en dos partes, un Imperio Romano de Occidente y un Imperio Romano de Oriente, en donde ya sabemos el fin que la historia tenía preparado para el primero de ellos. Las 147
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hordas bárbaras acabarían haciendo desaparecer al mismo, siendo especialmente célebre la destitución de Rómulo Augústulo por el caudillo hérulo Odoacro. Con ello, sin llegar al oscurantismo absoluto, las artes liberales quedarían prácticamente postradas a las escuelas catedralicias y otros reductos eclesiásticos, así como municipales. Sin embargo, en el medievo italiano, cuando se iniciaba el siglo XI, comenzamos a encontrar ciertas referencias acerca de enseñanzas, esencialmente jurídicas, en Pisa y Bolonia. Con todo, será a comienzos del XII cuando surge en Bolonia la enseñanza de Irnerio o Guarnerio, maestro en artes o filosofía, que empieza a enseñar los textos romanos con un sentido jurídico. Pronto, en aquella localidad, maestros y escolares se asociarán a la búsqueda de objetivos comunes, de manera que cada grupo será el encargado de buscar a su maestro, al que remuneraba a través de una colecta o reparto; el grado se conferiría por varios maestros. Cuando finalice ese citado siglo XII, se erigirá definitivamente una universitas scolarium o una universidad de estudiantes y, posiblemente desde muy pronto, dos universidades, una de los ultramontanos o estudiantes venidos de fuera de aquella fraccionada Italia, otra de cismontanos o de la península itálica2. Es por ello que la universidad boloñesa tuvo siempre dos rectores, elegidos por cada una de las universidades, que son escolares. A su vez, cada universidad está dividida en nationes o grupos de estudiantes que proceden de la misma región o territorio. Cada nación tiene sus representantes o consiliarios, que participan en la elección del rector respectivo3. No conviene olvidar que en ese momento histórico, el concepto nación significaba exclusivamente el origen, la procedencia, el territorio a donde el universitario había nacido; y en ningún caso había mención al concepto que, siglos más tarde, surgiese de la Revolución Francesa: “el estado-nación”.
2
Sobre todo ello, vid. Ruiz Rodríguez, I., Los estudios civilistas en la historia de la Universidad de Alcalá, Madrid, 1999. 3 Ibidem, p. 143.
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Obviamente, la llegada de esos estudiantes a un lugar extraño y distante, requería concretar determinadas ventajas en el campo jurisdiccional, incluso la erección de una propia. Y eso fue lo que acabaría sucediendo. En este sentido, en el campo jurisdiccional, dichas universidades boloñesas vinieron a alcanzar prerrogativas propias de una corporación estudiantil, alcanzando importantes ventajas, tales como el poder designar un rector, el cual logrará la jurisdicción sobre los estudiantes y doctores, sobre los profesores, así como de los demás miembros de la congregación estudiantil. Crearán unas constituciones o estatutos, en virtud de las cuales todos quedarán obligados a prestarle juramento de obediencia, siendo él es quien preside y rija la universidad, durante el año de su cargo. En este sentido, ya los estatutos de 1250 venían a otorgarle todo el poder sobre los asuntos de la universidad4. Casi al mismo tiempo, en otro lugar de Europa, dentro de esa nueva concepción universitaria medieval, en Francia, a partir de la segunda mitad del siglo XII, para poder enseñar era preciso la autorización concedida por el poder eclesiástico. Esta licencia docendi era otorgada en París por el Canciller de Notre Dame. Curiosamente, ambos diseños universitarios –Bolonia y París- impregnarían de manera destacada a la universidad cisneriana que se erigiese en Alcalá de Henares5.
4
Ibidem, pp. 143-144. Julio II, en el año de 1512, otorga una Bula en favor del Rector de la Universidad de Alcalá, dándole jurisdicción sobre todos los matriculados, en particular, y del gremio de toda la Universidad, en general, para el conocimiento de sus causas civiles y criminales, eximiéndolos de la Jurisdicción Ordinaria de Toledo. Concediendo de esta forma a la Universidad de Alcalá de Henares, y a petición del Cardenal Cisneros, todas las gracias y exenciones que tenían las Universidades de París y Salamanca., vid, A.H.N., Consejos, Leg. 51.502 (1). 5
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4.- La jurisdicción académica en tierras de la Corona de Castilla En la Corona de Castilla, las primeras recepciones formales de este status para las universidades del territorio, se encuentran recogidas en el Código de las Siete Partidas6, obra jurídica realizada en tiempos de Alfonso X el Sabio, a través de la cual se pretendía regular de manera global el conjunto de las instituciones del territorio, así como otras importantes materias, aunque ya previamente eran conocidos ciertos privilegios otorgados por sus antecesores a la Universidad de Salamanca7. En ellas se establecen, de una manera expresa, los beneficios distintivos que deben gozar los miembros del Colectivo Universitario, como miembros de un sector tratado con especial mimo por el Rey Sabio8.
6
Las Siete Partidas del rey don Alonso el nono, glosadas por el Licenciado Gregorio López, 1556. 7 El Rey fundador de la Universidad [por entonces Estudios Generales] de Salamanca, Alfonso IX, dotó a ésta de rentas propias y de una incipiente organización. Desde entonces, los monarcas, al subir al trono, irán confirmando los privilegios concedidos a la salmantina por sus antecesores, y están presentes en la vida académica, con la concesión de privilegios, corrección de irregularidades, imposición de castigos, etc., y procurando su financiación, con recursos provenientes de las rentas eclesiásticas de los diezmos. Así, el 6 de abril de 1243, Fernando III confirma todos los privilegios otorgados por su padre Alfonso IX al Estudio, y los usos, costumbres y fueros, bajo amenaza de multa de mil maravedís para la corona, y el doble para el perjudicado. Además nombra un tribunal mixto, constituido por el obispo de Salamanca, el deán, el prior de los predicadores y el guardián de los descalzos, más otras personas distinguidas, encargado de resolver las contiendas y litigios que surgieran en el incipiente estudio. 8 Alfonso X, dentro de la Segunda Partida, dedica el Título XXXI a los "Estudios, en que se aprenden los saberes, e de los maestros; e de los escolares", con un total de 11 leyes.
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Así las cosas, aquel inmenso monumento jurídico recogía en su seno un importante elenco de disposiciones relativas a la universidad. En ellas destacan cuestiones como la ubicación de dichos centros de saber en lugares de Buen ayre, e de fermosas salidas9, o que para la defensa de la institución se dispusiesen normas propias de funcionamiento interno y externo a modo de república, en donde los órganos dirigentes, tribunales, gestión, etc., resultarían elegidos de entre sus propios miembros. En este sentido, indica Partidas que, “...pueden establecer de si mismos, un mayoral sobre todos, que llaman en latín Rector del estudio al qual obedezcan, en las cosas convenibles, e guisadas, e derechas, e el Rector deve castigar, e apremiar a los escolares, que non levanten vandos nin peleas, con los omes de los logares, do fueren los escolares, ni entresi mismos...”10.
Queda además más que probado que este modo de entender el status jurídico académico por el Rey Alfonso, sirvió de principio legislativo, a tener muy presente, por las universidades castellanas de posterior creación, puesto que allí se establecía para tierras de la Corona de Castilla de una legislación específica, en lo que a su regulación se refiere, al menos en aquellos aspectos más significados. En todo caso, los sucesivos monarcas castellanos fueron perfilando y completando aquella legislación inicial, y en donde resultaría sumamente relevante la labor emprendida por los Reyes Católicos, quienes definirían por un lado la jurisdicción académica pero también el papel regio de control de las mismas 11. En todo caso,
9
PARTIDAS, 2, T. XXXI, L. II. Partidas, 2, T. XXXI, L. VI. 11 Así, los Reyes Católicos, en Santa Fe, realizan una larga lista de concesiones a las Universidades, especialmente a Salamanca, concesiones que más tarde serían aplicadas con total plenitud a la Universidad de Alcalá 10
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las históricas universidades de la Corona fueron muy concretas, básicamente reducidas al papel preponderante de Salamanca, en tierras del histórico reino de León, y Valladolid, ya en Castilla. Todo ello sin menospreciar a la siempre interesante de analizar Universidad de Sigüenza, igualmente en tierras de Castilla. Con todo, el florecimiento universitario castellano tendría que esperar a ese momento de transición del Medievo a la Edad Moderna, justamente cuando las Coronas de Castilla y Aragón se fusionaban en unas mismas manos, se terminaba con la presencia del último de los reinos taifas con la conquista del nazarí de Granada, o se incorporaba el no menos histórico reino de Navarra. Ya únicamente quedaba fuera de aquella España, de la que nos habían narrado los cronistas a lo largo de los siglos, el reino de Portugal.
5.- El estatuto jurídico del estudiante alcalaíno, desde las Constituciones Cisnerianas Hace ya algunos años tuvimos la oportunidad de realizar extensos estudios sobre la jurisdicción académica complutense, tanto desde una perspectiva localista como también desde un conjunto amplio. En todo caso, conviene resaltar y aclarar la significación del término aforado universitario, no haciendo referencia exclusiva al estudiante, sino para significar su posesión por parte de toda la comunidad académica, incluyéndose a los oficiales de la misma. Así las cosas, y vistos al menos someramente los orígenes del privilegio académico, nos encontramos en disposición de analizar dicha cuestión desde el propio texto constitucional, por más que nos interese tener presente que desde aquello establecido en la norma académica a la propia realidad, al ejercicio efectivo de todo aquello, y
de Henares, mediante la extensión de estas prerrogativas a la Complutense por disposición regia.
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al menos en determinados aspectos o momentos, pudo llegar a existir una notable diferencia12. En este sentido, las Constituciones del Colegio Mayor de San Ildefonso y Universidad de Alcalá son firmadas y aceptadas el 22 de enero de 1510, comenzándose así el funcionamiento de la Universidad bajo las directrices marcadas por éstas13. Éstas se alzan como máxima expresión del régimen de funcionamiento y gobierno de la Institución Complutense, por encima de todos los moradores de la Universidad, ya que de ella misma nacen todos los poderes, cargos, obligaciones y privilegios. Además, en el ánimo de asegurar una correcta utilización de los privilegios jurisdiccionales, vino a establecerse en el texto constitucional una ya clásica institución de fiscalización: la visita, a través de la cual, y al menos una vez al año, se fiscalizaría si efectivamente se estaban respetando sus preceptos legales de la universidad. Además, a ella se añadirían otras visitas que realizaban personajes, los llamados visitadores, enviados por el todopoderoso Consejo de Castilla, que realizaba unas funciones muy similares a lo que bien podría ser un primitivo Ministerio de Educación14. Sobre ello vid, Ruiz Rodríguez, I., “Las reformas constitucionales de la Universidad Complutense en el siglo XVII: aproximación a su efectivo grado de cumplimiento”, Actas de las I Jornadas sobre Universidad y Colonia: las constituciones en la época de los Austrias, Universidad de Alcalá, servicio de publicaciones, Alcalá de Henares, 1997, pp. 667-680. 13 A.H.N., Universidades, Libro 1.085, F. También es importante ver el Libro 674-F y la "Reformaçion de el Colegio Maior de San Ilefonso y Universidad de Alcala, de Henares, que resulta de la visita que hiço el S. D. D. Garçia de [MEDRANO] de el Consejo de su Magestad, en el Real de Castilla, Visitador y Reformador general de el dicho Colegio, Maior, y Universidad" (1663.1666), T. 81, 1. A.H.N., Consejos, Leg. 5.427 (1). 14 A.H.N., Universidades, Libro 1.085-F, Título LXIII: "De la visitación del Colegio": "Y porque mucho conviene al referido nuestro colegio y a su duración y utilidad que las personas y cualesquiera bienes de él sean visitados diligentemente, por eso establecemos y ordenamos que cada año el cabildo de la iglesia de los Santos Justo y Pastor de esta nuestra ciudad en el día de San Andrés de cada año...". 12
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Igualmente, y no menos importante asunto, estas Constituciones consideraban como cabeza visible de todo el entramado académico al Rector de la Universidad, que era a su vez el del Colegio Mayor de San Ildefonso, considerándose constitucionalmente hablando que Colegio de San Ildefonso y Universidad formaban un mismo cuerpo15. No menos curioso resulta el observar como el rector complutense, en el ejercicio de su función constitucional de máxima figura colegial y universitaria. Éste poseía claramente unos poderes jurisdiccionales y académicos muy superiores al salmantino. En este sentido el cardenal Cisneros había establecido que en dicha persona se depositase toda la jurisdicción civil, política y criminal del Colegio, de la Universidad, de los colegiales, de los maestros, catedráticos y escolares, y aún de todos los bienes de unos y otros16. Incluso, y si todo ello no hubiera sido suficiente, Cisneros elevó al Rector al rango de máxima figura dirigente del Priorato de San Tuí, institución ya existente desde épocas medievales, uniendo las prerrogativas recientemente concedidas a la Universidad, con las que ya desde siglos atrás tenía atribuidas éste Priorato17.
15
Esta situación de identidad formal, entre Universidad y Colegio Mayor de San Ildefonso, perdura hasta el Real Decreto de 21 de febrero de 1777, expedido el 12 de abril del mismo año: "Declaro, que el Colegio de San Ildefonso es cuerpo distinto de la Universidad de Alcalá; y mando, que en lo venidero se gobierne cada cuerpo separadamente, sin que puedan confundirse como hasta ahora". A.H.N., Consejos, Leg. 5.439. 16 Martín Esperanza, M. "Estado de la Universidad de Alcalá desde su Fundación". Aquí, el autor manifiesta la relación de sus Fundadores, Agradores, Reformadores, Cátedras, Colegios, Dependientes, Ministros, Jurisdicción y Rentas. A.H.N., Universidades., Libro 1.083-F, p. 49 r. 17 A.H.N., Universidades., Libro 1.150-F. En este libro se encuentran fotografías-fotocopias de los mismos documentos originales y su extensión va desde los privilegios concedidos por el Rey Alfonso X, hasta época de los Reyes Católicos. Los documentos originales se encuentran en la Sección de Ordenes Militares, Archivo de Ucles, caja 327.
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A imagen de lo que acontecía en otras universidades castellanas y de otros lugares de la Monarquía Hispánica, e incluso de Europa, se dispuso que los sometidos a la Institución Complutense habrían de quedar sometidos a un status jurídico, el académico, mediante el cual, se inhibía a sus miembros, cual si de un modelo boloñés se tratase, de la pesadumbre que supondría la jurisdicción real. Ello, entre otras cosas, habría supuesto que éstos hubieran tenido que resolver esos litigios en los que fuesen parte, ya fuese como demandantes o como demandados, en lugares diversos, cercanos o lejanos, e incluso inhóspitos, a lo que habría de añadirse un siempre lento y penoso desplazamiento debido a la precariedad de los medios de transporte y rutas utilizadas. Obviamente, este cúmulo de dificultades principales y añadidas, no tardarían en provocar una considerable pérdida en el seguimiento de sus lecciones u otras actividades en el seno de la Universidad, que al fin y al cabo resultaban ser el fin perseguido por toda institución académica. También, y mediante esta medida, Cisneros fijaba la primera, y quizá más visible, barrera protectora hacia los aforados, esencialmente estudiantes, frente a los posibles y previsibles excesos de las restantes autoridades ajenas a la Comunidad Académica, una vez más conforme a aquel modelo surgido en Bolonia en el siglo XII. Así las cosas, resulta profundamente interesante el análisis del título LXI de las Constituciones Originales Cisnerianas. Allí, sin lugar a dudas, encontramos la base de todo lo que posteriormente será la Jurisdicción Universitaria Complutense, la cual perdurará, aunque con sustanciales reformas que fueron mermando su capacidad operativa en el aspecto jurídico18, hasta la Constitución Española de 1812, la 18
En cuanto a las reformas realizadas a la Constitución Original, citar como más importantes, dentro de un conjunto de numerosos cambios: A.H.N., Universidades, Libro 525-F, que recoge las tres reformas más importantes, realizadas por D. Gaspar de Zúñiga (1555), por Juan de Obando (1565) y por García de Medrano (1666); los tres Visitadores enviados por el Consejo de Castilla.
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siempre célebre Pepa19. En este sentido bastaría con analizar el contenido de esa Constitución LXI para un rápido acercamiento hacia dichas pretensiones, comprobándose como se establecía claramente una búsqueda de un juez privativo, de un juez único para todas aquellas causas que tuvieren como protagonistas a un miembro de la congregación académica alcalaína: “De que ninguno de la Universidad pueda pleitear con otro de la misma Universidad, sino ante sus propios jueces. Y porque a los que se dedican al estudio de las letras les conviene muchísimo estar ajenos a todo estrépito de causas y litigios totalmente, por eso exhortamos a todos y cada uno de los de este Nuestro Colegio y Universidad a que absteniéndose de todos los litigios y controversias solamente se apliquen al estudio de las letras y virtudes. Pero si tal vez acaeciere que surgieren entre ellos algunas causas civiles o criminales o mixtas, entonces estén obligados a acudir solamente al Rector del mismo Colegio y de toda la Universidad que es su juez ordinario y propio por la autoridad apostólica a él concedida, puesto que ellos están exentos totalmente de otra cualquier jurisdicción”20.
Sin embargo en los siglos XVI y XVII, protagonistas de este estudio, se aprobaron numerosas reformas parciales, fruto de las numerosas visitas realizadas por los miembros del Consejo. 19 Constitución Política de la Monarquía Española, de 19 de Marzo de 1812. Título V, Capítulo I, Arts. 248 a 250. 20 A.H.N., Universidades., Libro 1.085-F, Título 61: "De que ninguno de la Universidad pueda pleitear con otro de la misma Universidad, sino ante sus propios jueces".
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No es difícil advertir que con la redacción de este precepto se incluían dentro del seno de las Constituciones aquel conjunto de prerrogativas que eran baluarte de los entes universitarios más avanzados, tanto en Europa como en Castilla. En este sentido, deberíamos acercarnos, en el ánimo de realizar cierto estudio comparativo en cuanto a la Corona de Castilla se refiere, a los estatutos jurídicos de funcionamiento vigentes en ese momento en Salamanca y Valladolid. No menos significativo es reseñar que muchos de los aspectos que fijaban la materia jurisdiccional de las Constituciones Originales Cisnerianas, aparte de lo ya previamente fijado en el ya citado Código de las Siete Partidas, son un fiel reflejo de las concesiones realizadas, poco tiempo antes, por los Reyes Católicos, en Santa Fe, a la Universidad de Salamanca, en fecha de 27 de Mayo de 1492 y que sería la confirmación y cénit definitivo de la potestad jurisdiccional de los entes académicos21. No menos importantes fueron igualmente la recepción por Cisneros de las correspondientes bulas pontificias, en donde aparte de confirmarse múltiples privilegios, se obtenía el privilegio de otorgar grados, con valor éstos en el conjunto de la cristiandad. Con posterioridad a este importante elemento, acudiría el fundador a la reina de Castilla, en ese momento la hija de la fallecida Isabel la Católica, doña Juana, haciéndole relación de la reciente creación efectuada. La actividad no fue simplemente protocolaria ya que a través de ello se pretendía, como así fue, la recepción del siempre necesario patronazgo real, a través del cual arbitrar los elementos indispensables para la preservación de su obra más allá de los tiempos, más allá de la vida del propio cardenal Cisneros. En efecto, fue a través de una Carta de Privilegio y Confirmación, realizada en Burgos el 31 de enero de 1512, firmada por la reina de la Corona de Castilla,
21
Nueva Recopilación (1567). L. Iº, T. VII. Ley XVIII.
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como la obra del fundador parecía cimentada para los siglos venideros22. Es por ello que en base a esta Real Carta de Privilegio y Confirmación, Cisneros materializaba el beneplácito y la protección real para su Universidad, a la vez que la exención jurídica de sus miembros del conocimiento de sus causas por los tribunales ordinarios.
6.- Características de la jurisdicción universitaria El principal elemento distintivo de la jurisdicción universitaria deriva de su ámbito de aplicación; y es que ésta tiene la particularidad de ser de índole totalmente personalista. Estamos tratando con una jurisdicción de índole totalmente personal y no territorial, que acompañará sólo al sometido al Rector tras el correspondiente juramento de fidelidad23, y no al resto de los súbditos del rey allí y
22
A.H.N., Universidades, Libro 1.151-F. Para la adquisición del conjunto de prerrogativas e inmunidades académicas, que de forma inherente acompañaban a la condición de estudiante, en favor de los miembros de la Corporación Universitaria, estatuyó el cardenal Cisneros, como condición sine qua nom, un juramento de fidelidad al Rector de la Universidad de carácter obligatorio. Mediante este juramento, se obligaban los miembros de la Universidad a obedecerle en todos los mandatos "lícitos y honestos y no contrarios a nuestras Constituciones". El juramento se realizaría dentro de los seis primeros días del ingreso en la Universidad y, también, dentro de los seis primeros días de la elección de cada nuevo Rector. Caso de no cumplir con esta obligación, se prohibía taxativamente la inscripción del estudiante en el Libro de Matrículas, lo cual hacía, aún más si cabe, imprescindible el condicionante del juramento para poder acceder a la Universidad, permanecer en ella y, sobre todo, gozar de los privilegios académicos. 23
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donde éste se encontrase, ya fuese en el interior de los edificios académicos, ya fuese en cualquier otro lugar de las tierras del rey o del papa. En este sentido, y salvo contadas excepciones, únicamente el Rector correspondía el arte de poder juzgar los actos y delitos de los estudiantes, tanto los de carácter civil, como penal o mixtos. En ese elemento de protección hacia el aforado universitario, encontramos paradojas tales como que para poder un tercero, ajeno a la Universidad, tratar de entablar un pleito contra un miembro de la misma, debía éste acudir necesariamente al Rector en búsqueda de su amparo. Al margen quedaba otra vía consistente en una posible utilización de medidas fraudulentas, algo común a lo largo del siglo XVII, como era la realización de sus demandas ante tribunales ajenos (civiles, eclesiásticos, militares...) y, que fueran éstos los que se enfrentaran por el conocimiento con el rector de la Universidad de Alcalá de Henares. En todo caso, queda claro que la legitimidad para conocer de estos asuntos, con independencia del lugar en donde ocurrieran y de las características del mismo, habían sido fijados en manos del rector. Unos pleitos que se deberían necesariamente celebrar ante la llamada Audiencia del Rector, independientemente de si el suceso que se juzgaba había acaecido en Alcalá de Henares, en Sevilla o en cualquier otro lugar de los territorios del rey o del papa. A esta aseveración contribuyen dos fenómenos: - En primer lugar, por el carácter de las concesiones regias, que convertían a ese rector en un juez único y privativo para la comunidad académica, y por lo tanto en todos sus reinos se asumiría dicha decisión; - Por otra parte como consecuencia de las prerrogativas pontificias, cuya consecuencia más inmediata de su incumplimiento habría de ser la excomunión en el conjunto de la cristiandad. Vid. A.H.N., Universidades., Libro 1.085, Título LXIV: "De la obediencia que se ha de prestar al Rector por todos los de la Universidad. Y desde qué tiempo empezarán a gozar de los privilegios de la Universidad".
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Así las cosas, el Rector Complutense viene a presentarse ante propios y extraños como el juez de la comunidad universitaria. Pero aquellas mismas personas e instituciones no tardarán en advertir en él a una persona relativamente joven e inexperta en cuestiones de naturaleza judicial, al menos cuando éste no era jurista. No olvidemos que el principal motivo para la erección de esta universidad fue la formación teológica, máxime cuando el estudio del derecho civil fue expresamente prohibido por el fundador, aunque no es menos cierto que se permitió el estudio del derecho canónico. Además, y si en unas épocas iniciales el rector podía haber estado utilizando las propias Constituciones de la Universidad a la hora de impartir justicia, aquella práctica apenas si se prolongó en el tiempo, comenzándose rápidamente a utilizar en la audiencia escolástica, como no podía ser de otra manera, el derecho castellano en la resolución de los pleitos, fundamentalmente en aquellos de naturaleza penal24. Otros inconvenientes rápidamente vinieron a advertirse a la hora de desarrollar su función de administrar justicia: se trataba de la duración de su cargo, que se reducía a un sólo año25. Ello, obviamente, le impediría en más de una ocasión terminar los litigios iniciados ante su autoridad, por más de que en muchas ocasiones pudiera contar con la más que gratificante ayuda del Asesor de la Universidad26. Es por ello que en múltiples ejemplos podamos hablar 24
Vid. Ruiz Rodríguez, I., Fuero Universitario..., Op. Cit. pp. 62 y ss. A.H.N., Universidades., Libro 1.085-F, Título IV: "Estatuimos y ordenamos que los... oficios de Rectoría... sean anuales...". 26 El cargo de Asesor de la Universidad se prolongaba por espacio de tres años y, en principio, se presume que su función consistía en la de asesorar y apoyar al Rector no jurista. Sin embargo existen casos que demuestran que existieron Rectores que asumían ambas funciones, las más de las veces solapadamente, en un intento de perdurar en las cúpulas dirigentes del Colegio de San Ildefonso. Resulta evidente que se estaba incumpliendo las Constituciones que regulaban esta asesoría: Si el Rector no jurista necesitaba Asesor, por no ser jurista, éste sería nombrado entre juristas de reconocida eficiencia y, al contrario, si resultaba elegido un Rector jurista, no necesitaría 25
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de la participación de más de un rector en la instrucción y sentencia de una causa de naturaleza penal.
7.- La Audiencia Escolástica Complutense y el pleito por el conocimiento La plasmación formal de ese conjunto de atribuciones políticojurídicas que había recibido Alcalá, lo será a través de su jurisdicción académica, previéndose que para casos de violación de la misma la existencia de una audiencia universitaria. Ésta se convertiría inmediatamente en ese lugar físico en donde todos aquellos aforados, tanto si lo hacían en calidad de demandantes o como demandados, acudían a su juez natural, para que éste fuese en encargado de procurarles una pronta resolución de sus litigios civiles, o una rápida sentencia en cuestiones de naturaleza penal. Pero también, paradójicamente, sería el lugar en donde los terceros, que quisieran demandar sus derechos ofendidos por los aforados complutenses, tuviesen que acudir para solicitar justicia. En este sentido, el proceso judicial universitario complutense se celebrará en un lugar predeterminado, “ante nuestra Audiencia Escolástica”, utilizándose la sistemática, medios y métodos de investigación del delito más vanguardistas de los tribunales de Castilla, otorgándose a las partes procesales los legítimos medios de defensa y acusación, o al prior síndico de la universidad, cuando éste actuaba de oficio; tales como el traslado a la otra parte de la totalidad de las peticiones realizadas por su adversario procesal o del fiscal si éste actuaba de oficio, opiniones de peritos y expertos en aquellos supuestos en que se demandase de una valoración de un profesional, libertades decretadas en fiado, declaraciones de testigos, careos, etc., a lo que se unía un más o menos estricto cumplimiento de los plazos
la ayuda del Asesor. Lo incongruente resulta en la elección de un rector con ambos cargos: rector y asesor.
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procesales y, finalmente, el elemento físico que aparece en múltiples ocasiones: la cárcel de la universidad27. En la cuestión que aquí abordamos, cara a los prolegómenos del inicio del proceso, se deberían abordar inmediatamente el examen a los Libros de Matrícula de la Universidad, cara a la correspondiente certificación que realizaría el secretario de la Universidad, y ello tanto ante un litigio "externo", en el cual participara un "seglar", como en uno "interno" en el cual ambas partes litigantes alegaran su condición de "aforados". La diferencia fundamental estaría, en los de carácter "interno", en la eliminación de las posibles dificultades que pudieran o quisieran imponer las cortes de justicia ajenas a la Universidad cara al intento de mantenimiento en su juzgado del pleito. También, deberemos de tener siempre presente que no serán sustanciados de manera análoga los pleitos civiles y los pleitos criminales, aunque todos sean tratados y sentenciados por la misma persona: el rector. El motivo no es otro que el plano de igualdad que caracteriza a las partes enfrentadas en un pleito civil, vendrá a desaparecer en los criminales, en donde el poder inmenso de reino, representado a través de jueces y fiscales, destruye cualquier vestigio de esa igualdad. De este modo, ante la aparición de un hecho calificado como antijurídico penalmente, cuando exista un mutuo disenso respecto a la interpretación de un contrato, o simplemente haya un litigio de cualquier índole entre dos o más personas o instituciones, en el cual al menos una parte de los que piden la intervención del Juez Académico es aforado de la universidad, se activarían de manera inmediata los órganos
Sobre la cárcel de la Universidad de Alcalá, vid. Ruiz Rodríguez, I., “El establecimiento penitenciario de una jurisdicción privativa: la cárcel de la Universidad de Alcalá en el siglo XVII”, Anales Complutenses IX (1997), Institución de Estudios Complutenses, Alcalá de Henares, Madrid, pp. 165184. 27
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jurisdiccionales competentes de la Complutense para tal efecto, y que serán los encargados del desarrollo procedimental. En este sentido, si el hecho denunciado, querellado o abierto de oficio a tratar ante la Audiencia Escolástica ha acaecido dentro de lo que podríamos denominar "esfera interna" de la propia Universidad; o lo que es lo mismo, que haya sucedido dentro de sus colegios, casas o propiedades rústicas o, simplemente, y teniendo como protagonistas sus aforados; el hecho no pasará a tener más trascendencia que la de ser juzgados y sentenciados por el Rector, sin utilizar al menos en principio fórmulas jurídico-procesales más complicadas. Otra cuestión será cuando uno de los litigantes sea alguien ajeno a la Universidad, en lo que será un auténtico proceso sobre el conocimiento de la causa, y que una vez más viene a representar la directriz marcada por la Constitución LXI. En este sentido, cuando viniese a darse esa circunstancia, y una vez detenido el aforado por una jurisdicción extraña, primeramente buscará la ayuda de un procurador acreditado ante la Audiencia Escolástica, condición indispensable para poder trasladar el conocimiento de su situación a la justicia del rector. No tardará en demandarle su protección, amén de solicitarle que emita y mande sus "Letras de Inhibición", declarándose, caso de proceder y mediante ellas, el Rector por juez competente de la causa. El procurador del aforado, para solicitar y conseguir la emisión de las "Letras de Inhibición", hará un alegato acerca del carácter universitario de su representado, de la causa por la cual tiene abierto pleito, del lugar donde se encuentra éste, de la existencia o no de malos tratos sobre su representado y, sobre todo, de la exclusividad que posee el Rector para juzgar el asunto que éste tiene abierto "por ser estudiante como es su representado".
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Ante esta solicitud presentada por el procurador del aforado, hará que se inicie de forma automática un proceso judicial universitario interno, en el cual participarán abundantes elementos, que harán que finalmente el Rector tome la determinación conveniente, conforme a las pruebas presentadas, acerca de solicitar o no a la justicia presuntamente ajena al supuesto aforado, el conocimiento de la causa y la inhibición de la misma del caso, para que ésta causa sea juzgada y sentenciada ante la Audiencia de la Universidad. En el caso de no creerse competente para ello, el Rector no dudará en inhibirse del conocimiento de la causa, remitiéndola a otra corte de justicia, "debiendo ser esta tratada allí y donde esta corresponda". En ese itinerario procedimental, y al igual a como ocurría en un proceso “interno” cuando se pretendía determinar la condición de aforado de los pleiteantes, el rector complutense acudiría al Secretario de la Universidad, a fin de que éste, después de examinar los libros de matrículas, emitiese una certificación en la cual se de constancia de que el que dice ser aforado lo es realmente, además para que le hiciese constar que llevaba residiendo en la universidad el tiempo mínimo que las Constituciones exigían -seis meses en la mayor parte del siglo XVIIpara poder gozar del privilegio del fuero, además de no llevar más de un año alejado de las aulas, hecho que de ser cierto le privaría del privilegio. A partir de este preciso instante, daba comienzo todo un cúmulo de actuaciones tendentes a la realización de un auténtico proceso de naturaleza interno, en el cual acudirán los testigos presentados por el aforado o su procurador en su nombre, a los que se habrían de añadir los que la propia Universidad tuviese por convenientes para una perfecta aclaración de la condición de aforado. Estos testigos declararán sobre la condición de aforado del que así se declara, además, caso de ser estudiante, si hacía vida como tal. Se les preguntará fehacientemente si también acudía a sus lecciones con los catedráticos, si estudiaba en la
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Universidad o, simplemente, si cumplía con su oficio para el caso de los oficiales28. Una vez examinados todos los autos que se habían ido emitiendo en el seno de la universidad, en relación a la solicitud de las Letras de Inhibición en la causa que se había abierto contra el aforado alcalaíno preso ante una jurisdicción que no era la suya, el Rector pronunciará su sentencia, fórmula utilizada en una mayoría de ocasiones por éstos, aunque también cabía la posibilidad de zanjar el asunto mediante auto, sin obedecer esta actuación a una premisa concreta, y que era recurrible en "vía de fuerza". En todo caso, mediante esta sentencia o auto, el Rector como hemos hay indicado podía declinar el conocimiento, alegando y reconociendo su falta de jurisdicción sobre ese litigio, y remitiendo a las partes que acudan allá y donde deban. Pero también mediante él se podía pronunciar por juez competente de la causa, a la vez que declaraba al aforado preso en una cárcel de jurisdicción distinta a la suya, por legítimo y calificado súbdito de la universidad, perteneciéndole por este motivo únicamente a él, con exclusividad, el conocimiento de su causa, aunque estaba establecido que se debería dar a las partes un plazo de tres A.H.N., Universidades, Leg. 189 (1): “Ordinario, 1610. El Licenciado Ignacio García, estudiante, contra el provisor de Cuenca”: “En la Villa de Alcalá de Henares a dos días del mes de abril de seiscientos y diez años, el Señor don Francisco de Arellanos, Rector y Juez ordinario por autoridad apostólica y real, en ella habiendo vistos estos autos dijo que se debía pronunciar y pronuncio por juez competente de esta causa y al dicho bachiller Ignacio García, por cualificado estudiante tal que hay debe gozar de los privilegios reales y apostólicos a esta Universidad concedidos, en cuya consecuencia mandaba y manda librar sus letras de inhibición contra el doctor Pedro Martínez de Quintana, provisor del señor Obispo de Cuenca, para que dentro de tres días de la notificación de ella, se inhiba del conocimiento de esta causa y la remita originalmente ante su Merced y todos los papeles que en razón de ella estuvieren hechos y mandaba y mando a la parte del Concejo de la Villa de Piralveche pida ante su Merced lo que le convenga...”. 28
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días para alegar y recurrir lo que tuvieran en contra de la sentencia sobre el conocimiento pronunciada29. Con esta particularidad, se abría la posibilidad de solicitar al Rector que considerase el planteamiento del "Artículo de la Declinatoria"30. Acto seguido, y salvados estos posibles recursos, enviaba el Rector finalmente las tan demandadas Letras de Inhibición ante el órgano o persona que tuviera retenido indebida e ilegítimamente al miembro de la Universidad, solicitando a través de las mismas el envío a los órganos Universitarios ahora autodeclarados como competentes por el propio Rector, además de la persona del propio aforado, el conjunto de informes, pruebas y autos realizados por el tribunal declarado por el Rector incompetente, pena de excomunión mayor "Latae Sententie" caso A.H.N., Universidades, Leg. 189 (1): “Ordinario, 1610. El Licenciado Ignacio García, estudiante, contra el provisor de Cuenca”: “En la Villa de Alcalá de Henares a dos días del mes de abril de seiscientos y diez años, el Señor don Francisco de Arellanos, Rector y Juez ordinario por autoridad apostólica y real, en ella habiendo vistos estos autos dijo que se debía pronunciar y pronuncio por juez competente de esta causa y al dicho bachiller Ignacio García, por cualificado estudiante tal que hay debe gozar de los privilegios reales y apostólicos a esta Universidad concedidos, en cuya consecuencia mandaba y manda librar sus letras de inhibición contra el doctor Pedro Martínez de Quintana, provisor del señor Obispo de Cuenca, para que dentro de tres días de la notificación de ella, se inhiba del conocimiento de esta causa y la remita originalmente ante su Merced y todos los papeles que en razón de ella estuvieren hechos y mandaba y mando a la parte del Concejo de la Villa de Piralveche pida ante su Merced lo que le convenga...”. 30 El Artículo de la Declinatoria, como su propio nombre sobradamente nos indica, se encontraba encaminado a que el Rector de la Universidad de Alcalá considerase oportunas y pertinentes las alegaciones de la o las partes contrarias, a que el conocimiento de la causa o litigio que pendía, fuera atribuido al rector por existir un aforado como partícipe en el mismo. Así, se pretendía que éste declinase su conocimiento sobre la causa que se trataba y la remitiera a la Jurisdicción Ordinaria, que según la parte no estudiante consideraba ser la competente para tratar el asunto. 29
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de no obrar tal y como se indicaba en las propias letras. Veamos un ejemplo de estas Letras: "Nos el Doctor don Julio García Ibar, Señor, y Prior de la Real Casa de San Tuy, Rector del muy insigne Colegio Mayor de San Ildefonso, y Universidad desta villa de Alcalá de Henares, Juez Apostólico ordinario en ella, por autoridad Apostólica, y Real, etc. Otrosi Juez que somos en virtud de las Bulas Apostólicas de nuestro muy Santo Padre Clemente Octavo de felice recordacion, que para que conste della mandamos al presente escribano, o notario ponga un traslado firmado con esta inhibición juntamente con otro de los demás autos de matriculas, y calificación desta causa; por ende hazemos saber a los Señores alcaldes de la casa y corte de su majestad y a otros cualesquier jueces, y justicias Eclesiásticas y seglares de estos reinos, y señoríos de su Majestad que del negocio, y causa adelante declarado, hayan conocido, o conozcan, o pretendan conocer, y a cada uno, y cualquiera de vuestras mercedes in Solidum, salud, y bendición de nuestro Señor Iesu Christo, y a los nuestros mandamientos que mas verdaderamente, son dichos apostólicos, firmemente obedecer y cumplir. Sepan vuestras mercedes, que ante nos pareció la parte de Jacinto Preciado y su procurador en su nombre, y nos hizo relación, diciendo, que siendo, como era el dicho su parte tal estudiante matriculado, graduado y residente en esta Universidad, goza, y debía gozar de los Privilegios apostólicos, y Reales a esta Universidad, y miembros de ella concedidos: en virtud de los cuales solo a Nos privativamente pertenecía el conocimiento de todas sus causas, civiles y criminales, movidas, e por mover, y no a otro ningún juez, Eclesiástico, ni seglar contraviniendo a lo cual vuestra merced ha procedido, y procede contra el dicho Jacinto Preciado estudiante, y sus bienes sobre, y en razón de imputarle haber dado una herida a Calisto de 167
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Castañeda alguacil de la Villa de Madrid y sobre ello le tienen preso en la Cárcel Pública no lo pudiendo, ni debiendo hacer por defeco de jurisdicción: y nos pidió y suplico le mandásemos dar nuestras Letras de Inhibición en forma para que vuestras mercedes se inhibiesen de la dicha causa, y nos la remitiesen originalmente, con todos los autos a ella tocantes juntamente con la persona del dicho para que nos como juez competente, que somos del susodicho, proveyésemos justicia, y otras cosas. Y mandamos; que el susodicho se calificase de tal estudiante: y el dicho procurador en su nombre lo hizo, y dio cierta información, y presento fee de matriculas. Por lo cual nos consto ser tal estudiante, y debe gozar de todos los privilegios apostólicos, y Reales de esta Universidad. E todo por nos visto mandamos dar las presentes para vuestra merced. Y otras cualesquier jueces, y justicias que de esta causa conozca, o pretendan conocer, e para cada uno In Solidum. Por el tenor de las cuales le exhortamos y requerimos, y siendo necesario mandamos en virtud de Santa Obediencia, e so pena de excomunión mayor Apostólica Trina Canonica Munitionem en derecho premisa, y de quinientos escudos de oro para gastos de guerra, que su majestad hace contra infieles, que luego que con estas nuestras Letras sean requeridos por parte de la persona que las llevare, sin le pedir poder, ni otro recaudo alguno, se inhiban, y hayan por inhibidos del conocimiento, y causa que de yuso se han fecho mención, en cuanto así vuestras mercedes proceden contra el dicho estudiante y sus bienes sobre lo susodicho, y nos la remita originalmente, no habiendo otros cómplices, o mancomunados seglares, y habiéndolos un traslado de la dicha causa para que nos, como su juez competente, y privativo proveamos justicia, alzando cualesquier secuestros, y embargos en sus bienes hechos libremente, y sin costa alguna: y si razón, o causa legitima vuestra 168
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merced tuviere para no lo cumplir, la manden alegar por su procurador fiscal dentro del segundo día de la notificación que les damos, y asignamos por tres términos, y el ultimo por perentorio ante el sr. Maestro Moreno Beneficiado de Santa Cruz de Madrid o el Licenciado González beneficiado de san Gines Yn Solidum que para ello poner, y fulminar censura, agravadas, y reagravadas hasta Eclesiástico entredicho, y cessatio a divinis, y las demás que sean necesarias contra los dichos señores alcaldes, y otros cualesquier jueces que de la causa pretendan conocer, y otras cualesquier personas, hasta que realmente, y con efecto se hayan inhibido de la dicha causa, le subdelegamos nuestra jurisdicción, y cometemos nuestras veces plenariamente, según a nos esta dada, y concedida con facultad de ligar, y absolver. Otrosí mandamos a la parte, o partes a cuyo pedimento se procede en la dicha causa, que si algo en razón de ella quisieren pedir, y de mandar al dicho Jacinto Preciado parezcan ante nos a lo pedir y demandar dentro del dicho termino en otra manera pasado; y no lo cumpliendo, les señalamos los estrados de Nuestra Audiencia para todos los autos de la dicha causa, donde en su ausencia, y rebeldía serán notificados, y les parara el mismo perjuicio, como si presente fuese, hasta la sentencia definitiva inclusive, y tasación de costas si las hubiese, y so las dichas penas, y censuras mandamos a cualquier escribano, o notario, clérigo, sacristán, o coronado lo notifique, y de ello de testimonio. Dada en Alcalá en treinta días del mes de abril de mil y seiscientos y treinta y cinco años"31.
A pesar de todo ello, existen numerosos ejemplos de corregidores y otras justicias civiles que, celosos de sus atribuciones, y defendiendo la 31
A.H.N., Universidades, Leg. 307 (2).
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"seglaridad" del pleito y la no competencia del Tribunal Universitario, denegarán la jurisdicción y competencia del Rector y recurrirán, a pesar de poder incluso ser excomulgados por su inobservancia, al Monarca. Valga como ejemplo el escrito de Ruiz Guillén sobre esta idea de recurrir las letras de inhibición del rector: "Fernando Ruiz Guillen, en nombre de Gregorio Rodríguez, panadero, sin perjuicio de lo alegado y protestado por mi parte, antes afirmándome de nuevo en mis apelaciones interpuestas en el pleito que contra mi parte trata el maestro Espinosa= Digo que Vmd. dio y pronunció auto en esta causa en que se declaró por juez competente de ella, del cual auto hablando con el respeto y moderación debida, por ser como es injusto y agraviado, apelo como tal parte ante Su Santidad, y será ante quien y con derecho puedo y debo, y protesto el auxilio real de la fuerza y lo pido por testimonio, derecho y costas..."32.
De esta forma, la parte que pretendía que el conocimiento de la causa no quedara en manos del rector, intentará, por todos los medios legales disponibles en su mano, ganar esta batalla. Para ello, se pondrá en conocimiento del Rector la negativa más absoluta acerca de su competencia y, por ello, se acudirá allá y donde conforme a derecho se pueda, apelándose en este sentido al recurso de Auxilio Real de la Fuerza. Veamos un ejemplo de este tipo de recurso: "Don Felipe por la gracia de Dios Rey de Castilla, de León... a vos el Rector del Estudio y Universidad de la Villa de Alcalá de Henares, juez eclesiástico que os decir ser del negocio y causa que yuso en esta carta se hará mención y a otro cualquier juez eclesiástico co de esa dicha Villa que de ella aya conocido o conozca... sepades 32
A.H.N., Universidades, Leg. 189 (2).
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que... en nombre de... alcalde ordinario de la villa de... nos hizo relación que procediades contra el dicho su parte con censuras y le tenia descomulgado, en relación de decir que procedía contra Luis Tome, vecino de la dicha villa sobre la muerte de... diciendo que el dicho Luis Tome era estudiante. Por lo cual os pertenecía el conocimiento de la causa= y aunque por el dicho su parte estaba de vos apelado y pedidos no conociese del dicho si procediesedes más en la dicha causa y la remitiesedes a la justicia que de ella pudiesen conocer, no lo haziades, en que recibía notoria fuerza y agravio, la cual alzando y quitando nos pidió y suplico, le mandásemos dar nuestra carta y provisión para que os ynibiesedes del conocimiento del dicho pleito y le remitiesedes al Nuestro Consejo para que en el se proveyese lo que conviniese y absolviesedes al dicho su parte y a las demás personas que sobre ello tubiesedes descomulgadas..., lo cual visto por los del Nuestro Consejo fue acordado que debíamos mandar dar esta nuestra carta para vos en la dicha razón y Nos tuvímoslo por bien= Por lo cual mandamos que si por parte del dicho... esta de Nos apelado lixitimamente, en tiempo y en forma debida de derecho, le otorguéis la dicha apelación para que la pueda seguir y proseguir ante quien y como deba y si después de ella o en el tiempo en que pudo apelar habéis pedido y no hagáis alguna cosa en su perjuicio, lo repongáis y tornéis al punto y estado en que estaba antes y al tiempo que de vos fue apelado"33.
Los representantes de la parte "seglar", especialmente, y las justicias reales enfrentadas en casos de inhibición a la Universidad y conocedores de esta materia, dirigirán sus recursos en un porcentaje amplio al consejo de Castilla, el cual en ese momento histórico vino a 33
A.H.N., Universidades, Leg. 305 (2).
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realizar unas funciones similares, en el aspecto meramente académico, a lo que pudiera ser un híbrido compuesto por un primitivo Ministerio de Educación, mezclado con un Tribunal Supremo. Con respecto a los citados recursos de la fuerza, indicar que tienen una dilatada evolución en la historia del derecho en España. Fueron mantenidos en la etapa del absolutismo político como uno de los medios de la concepción regalista, por los que intentaban conseguir del Estado un sometimiento en la esfera eclesiástica nacional. Así, en momentos en que el poder civil admitía una estrecha unión entre las dos esferas jurisdiccionales, eclesiástica y real, servían, en materia de administración de justicia, para que su jurisdicción propia y natural decidiese en definitiva sobre los conflictos que pudieran plantearse con la eclesiástica -o universitaria- y ejerciese sobre ésta un control que, con el subterfugio de corregir sus extralimitaciones e infracciones en el procedimiento, productoras de notables injusticias para los súbditos de la monarquía. Este recurso aseguraba al Estado una vigilancia constante y, al fin y al cabo, la supremacía práctica y efectiva sobre los órganos jurisdiccionales de las universidades. La medida fundamental que se obtenía, caso de aceptado este recurso por el Monarca, a través del Consejo de Castilla, era la paralización de las acciones realizadas por el Rector y, sobre todo la suspensión provisional de las excomuniones dictadas. Así, ocurría que, aun sin tener las más mínimas posibilidades de resultar victorioso por la presentación de este recurso, la parte que lo presentaba -generalmente la más perjudicada por el seguimiento del proceso ante la corte de justicia del rector- conseguía aplazar el inicio del pleito sobre el fondo del asunto, hasta que se declarase formalmente por el Consejo de Castilla como competente al Rector de la Universidad o, la ejecución de la sentencia del Rector. En todo caso no deberemos nunca olvidar que los recursos anteriores a 1618 se podían enviar tanto al Consejo de Castilla como a la Chancillería de Valladolid: 172
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"... visto por el Presidente y demás oidores de ella [Chancillería de Valladolid] por su auto mandaron que les otorgaremos su apelación para que la siguiesen ante quien mejor viesen que le convenía..."34.
También era posible que el Rector, considerase que la causa ante él presentada no debía ser conocida ante su corte, por entender que ninguna de las partes enfrentadas en el litigio resultaban ser súbditos de su jurisdicción. En este caso, la parte o partes que no estuvieran conformes con esta decisión rectoral también podían recurrir la declinatoria ante el consejo de Castilla, quien obligaría al rector a retomar la causa sobre la cual se había declinado: El conocimiento definitivo de la causa apelada en vía de fuerza era estudiada por el consejo de Castilla, emitiendo éste su veredicto vinculante a las partes enfrentadas por el conocimiento de un determinado asunto, concediéndose de esta forma el conocimiento jurisdiccional a quien efectivamente, según su criterio, le correspondía35. A.H.N., Universidades, Leg. 189 (1). “El licenciado Ignacio García, estudiante, con el Concejo de la villa de Piralbeche. 1610”. 35 A modo de ejemplo, citar el siguiente escrito en el cual se otorgaba el conocimiento de la causa a la Universidad: “En la Villa de Madrid a veintisiete días del mes de noviembre de mi y seiscientos y treinta y cinco años, visto por los señores del Consejo de su Majestad el negocio que se trajo por vía de fuerza de ante el Rector de la Universidad de Alcalá a pedimento de Pedro Román, vecino de la Villa de Hontanar, como heredero del Dr. Roque Román su hermano en la causa con el licenciado Cristóbal González estudiante= Dijeron que en conocer y proceder en este negocio el dicho Rector no hacía ni hace fuerza y se lo remitieron y así lo proveyeron y mandaron...”. A.H.N., Universidades, Leg. 194 (2). Por otro lado, cuando se denegaba el conocimiento a la Universidad, el dictamen del Consejo era idéntico, aunque con la salvedad de indicar que el conocimiento asumido por el Rector, sí hacía fuerza, remitiéndose la causa al tribunal que correspondiese. 34
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Sin embargo, y a pesar de los numerosos obstáculos que se iban presentando, obstáculos más insalvables según transcurrían los años, el Tribunal Académico se vino a caracterizar siempre por la defensa titánica que realizaba de su Jurisdicción frente a otros poderes, especialmente con respecto a las autoridades reales en las ciudades y villa: corregidores y alcaldes de casa y corte especialmente, que pretendiesen usurpársela. En este sentido, la universidad de Alcalá no tendrá nunca ningún tipo de reparo en presentar sus alegaciones, para defenderse de estos ataques, ante el consejo de Castilla y, en un extremo, ante el mismísimo rey. Otra de las exigencias que establecía el rector, cuando se declaraba como juez competente de una determinada causa, era la prohibición expresa de "innovar", o lo que era lo mismo: realizar nuevas acciones, investigaciones, interrogatorios a testigos, etc., acerca del pleito que pertenecía al conocimiento de la audiencia del rector36.
8.- La cárcel de la universidad No menos interesante fue observar como en esta jurisdicción, al igual a como pudiera contecer en cualquier otra, existía un establecimiento penitenciario: la cárcel de la universidad, en muchas ocasiones denominada "la Cárcel Escolástica de su Merced"37. En este sentido, éste establecimiento aparece ya reflejado en las primeras
36
A.H.N., Universidades, Leg. 313 (3). Especialmente interesante en el pleito criminal de oficio, realizado por solicitud del Prior Síndico de la Universidad contra el Corregidor de Alcalá, en 1676, por haber innovado en una causa criminal después de haber hecho caución juratoria de no hacerlo. 37 En numerosísimas ocasiones se utilizará este calificativo, haciéndose referencia con ello a la Cárcel de la Universidad. Otros calificativos eran, dentro de un más amplio espectro, "La cárcel de la Universidad", "La Cárcel de los Estudiantes", "La Cárcel Escolástica", etc.
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Constituciones Cisnerianas38, lo cual no sería obstáculo para el empleo de otros métodos coercitivos a la hora de poder reprimir a los contraventores de las normas internas de la propia universidad o de las restantes normas jurídicas castellanas, como fue, incluso, la introducción de éstos en el pozo de la Universidad39. Esta cárcel de la universidad se hallaba ubicada dentro de la conocida "Manzana Universitaria Cisneriana"40, y a ella eran enviados en calidad de preventivos aquellos aforados41 sobre los cuales recayera cualquier tipo de sospecha, a modo de preventivos42, o para cumplir lo que se 38
Vid. A.H.N., Universidades, 1.085-F, XVIII: "... vero collegii fores totaliter fuerint clause prefatus janitor traddat illarum claves jujniori consiliario sub pena carcerationis per Rectorem infligenda...". 39 Medinaceli, Libro 9/265, 4. 13. "... siempre que estos delitos han sucedido los ha castigado el Rector, y hecho diligencias para ello, avergonçando unos, y açotando otros, y poniendo a muchos con cadenas, en el poço del patio mayor de la Universidad...". 40 Con toda probabilidad la Cárcel Escolástica de la Universidad de Alcalá de Henares se encontraba ubicada en el Colegio Menor de Santa Catalina, de los Artistas y Físicos. En tal sentido, por los múltiples detalles contenidos en el mismo, vid. A.H.N., Universidades, Leg. 317 (1). 41 Conviene tener muy presente la dimensión del término aforado. El conjunto de aforados de la Universidad de Alcalá de Henares aparece no sólo representado por los docentes y discentes, sino que también por un amplio colectivo de privilegiados representados por todos aquellos oficiales asalariados de la Institución, con independencia de que desarrollasen sus funciones en el seno de La Complutense, en la villa de Alcalá o en otros lugares. En relación a esta particularidad, vid. Ruiz Rodríguez, I.: Fuero Académico y Derecho Procesal en la Universidad de Alcalá de Henares. Siglo XVII, 1996; Fuero y Derecho Procesal Universitario Complutense, Universidad de Alcalá, Servicio de Publicaciones, 1997. 42 En tal sentido, será práctica habitual el envío por el Rector de aquellos aforados que eran sorprendidos por este y sus Alguaciles y acompañantes al ir de ronda. En este sentido, aparece como sumamente significativo el envío de 30 aforados de forma conjunta: "Prission de los castellanos biejos= En Alcala en el dicho dia primero de febrero [1651] su merced del señor Rector, yendo de ronda fue bisitando los patios de los castellanos biexos, y yço llevar a la carcel asta treinta dellos que
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podría definir como una condena menor. A este respecto, cabría indicar que no sólo era el establecimiento penitenciario de los estudiantes sino que se trataba de la cárcel de todos los sometidos a la Jurisdicción Académica alcalaína, que hubiesen sido condenados por la realización de un ilícito contra lo dispuesto en las constituciones de la universidad o, subsidiariamente, las normas de rey43. Por otro lado, hemos perfectamente comprobado que las grandes condenas, aquellas que conllevaban prisión por un dilatado período de tiempo, eran cumplidas fuera de esa cárcel, generalmente en lugares situados fuera de la villa de Alcalá de Henares, en lo que hubiera sido su traslado a una cárcel real. Quizá la justificación fuese el apartar al reo de todo tipo de contacto con aquellas personas que hubiesen sido sus compañeros, así como con aquellos terceros que hubiesen sufrido la agresión por el ahora condenado. Además, aparece otra importante justificación: este hecho derivaba, ciertamente, de la pérdida de la condición de aforado de la universidad. En estos supuestos, encontramos condenas a galeras, a los presidios de Argel e, incluso, a los ejércitos de su Majestad repartidos por los más variados lugares44.
fueron Juan de Marquez, licenciado Chavarria, licenciado Lança... y se entregaron a el alcayde...". A.H.N., Universidades, Leg. 309 (1). 43 Las Constituciones de la Universidad de Alcalá de Henares contenían diversos preceptos en los cuales su contravención suponía el encarcelamiento por un determinado período cronológico del que había vulnerado esa norma, Vid. MEDRANO, XVIII, 6; aunque dando un especial papel a la libre arbitrariedad del Rector. 44 Vid. A.H.N., Universidades, Leg. 309 (1): "Fallamos atento los autos y meritos desta causa... a don Antonio de Parada, natural de Huete y Alonso Gomez, Collegial artista en el de San Dionisio, y a Juan Bonifacio, natural de Mora y a Julian Carrasco y a don Alonso de Morales, natural de Villahermosa, y a Alonso Carabaño, natural de Buendía... los condenamos en que sean borrados de las matriculas desta Universidad, y en destierro perpetuo della y que sirban a su Magestad en Oran a su costa y por tiempo de seis años...".
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En todo caso, el estudio de la documentación procesal de la Universidad de Alcalá de esta época, fundamentalmente del período comprendido entre los siglos XVI al XVIII, nos exhiben claramente la existencia de unos autos y sentencias que muestran una especial consideración y sensibilidad por parte del tribunal jurisdiccional académico hacia sus aforados, en clara contraposición a la norma seguida por muchas otras jurisdicciones45, por más de que en algún caso concretos encontremos referencias a rectores que hicieron del recinto penitenciario de la universidad un arma inquisitoria que no dudaron en utilizar para aplacar revueltas o, incluso, reprimir a aquellos que no obedecían minuciosamente sus indicaciones. Incluso se llegó a utilizar la cárcel de la universidad para aquellos que no colaboraban en el esclarecimiento de sucesos criminales acaecidos o habían actuado de modo inoperante en el ejercicio de sus funciones, tal y como podemos observar en el siguiente documento: "... su merced del Sr. Dotor don Roque Roman, Rector de la Universidad desta villa, dijo que por quanto por la declaracion de Pedro Muñoz, cirujano, resulta el susodicho culpado, porque debiendo avissar y dar quenta de la herida que dicho curo al dicho don Francisco Lezcano, difunto, no lo hizo, de que a resultado grave daño... por tanto, mandaba y mando prender al dicho Pedro Muñoz, cirujano, por ser estudiante en esta Universidad, subdito de su merced y oficial del Colejio Maior..."46. 45
El Licenciado Velázquez de Avendaño, al igual que ya lo hiciera el mismísimo Cardenal Cisneros en la célebre trifulca de unos estudiantes con miembros de la Casa del rey Fernando en una de sus estancias en Alcalá, justificaba la benignidad de las sentencias del Rector Complutense, contra los aforados -y especialmente en relación a los estudiantes-, en uno de los célebres Memoriales enviados a Felipe II en defensa de la Jurisdicción del Rector, en donde indicaba que "... mayormente contra estudiantes moços que la misma juventud los incurra a salir de orden, y antes es ventura en ella, que los excesos sean leves". Medinaceli, Libro 9/265, 4. 13. 46 A.H.N., Universidades, Leg. 194 (1).
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Pero con ello simplemente estamos citando a la excepción de la norma más habitual. Y para mejor muestra aquel escrito remitido al rector por Justo de León, síndico general de la audiencia de la universidad, en donde indica claramente que el fuero académico está siendo utilizado por los algunos supuestos aforados como vía de escape con respecto a sus responsabilidades como consecuencia de la comisión de un delito, ante los tribunales ordinarios de la Monarquía, tal y como podemos perfectamente advertir en el siguiente texto: "... algunos estudiantes no tiniendo las matriculas nezesarias para poder gozar del fuero de la escuela o matriculandose despues de cometido el delito para el, asi se presentan ante el señor Retor y callando la gravedad y mintiendo mucho, piden letras para que los juezes se hinivan de la causa daseles las letras y se manda que se presenten en la carzel [escolástica]... y zertificacion que dan los ministros a quien toca es negoziable por personas a quien no se puede dar el respeto, con que nunca estan en la carzel, y ansi el Collegio entre en su audienzia y allara algunas presentaciones en birtud de que se an dado letras contra diferentes justicias que ni alla se castigan ni aca tampoco..."47.
Este escrito debió de provocar cierta inquietud ante las máximas autoridades de la universidad, las cuales ordenarían una investigación sobre este delicado asunto, exigiendo la confección de un extracto que incluyese los datos de todos y cada uno de los aforados encerrados en la Cárcel Escolástica, su certificación correspondiente, si había causa de inhibición abierta, además del motivo por el cual había sido encerrado, tal y como se indica seguidamente:
47
A.H.N., Universidades, Libro 1.222-F, p. 224 r-v.
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"En la villa de Alcala de Henares, en veinte y nuebe dias del mes de mayo de mill y seiscientos y cinquenta y ocho años, su merced del Sr. Dr. D. Diego Ayllon y Toledo, Rr. haviendo visto el testimonio dado por el presente notario de las causas que ay en su oficio destudiantes que ay presentados en la Carcel Escolastica desta Universidad, para efecto de ganar letras de hinivicion contra diferentes justicias por causas criminales de que consta por dicho testimonio aberlos rezivido por presos Fhelipe d'Escobar... Alguacil Mayor desta Universidad y Justo de Paralta, Alcaide Mayor de la Carcel Escolastica della= Dijo que mandava y mando se notifique al dicho Justo de Peralta declare si al presente ay en la carzel los presos que rrefiere el dicho testimonio o alguno dellos y echa la dicha declarazion se traiga a su merced..."48.
Sorprendentemente, el Rector comprobaría que de todos aquellos que aparecían referidos en el listado que se le había entregado, ninguno se encontraba en el recinto carcelario. Acto seguido, en el ánimo de poner fin a semejante situación, se enviaba un durísimo ultimátum contra las personas responsables de la custodia de los presos, a los que se acusaba abiertamente de contravenir el poder jurisdiccional que poseía la propia universidad: "... y que por ella consta no haver ningun preso de los que contiene el testimonio dado por el presente notario, que se an presentado para ganar letras de hinibiçion contra diferentes justizias, sobre causas criminales= dijo que mandava y mando se notifique a don Fhelipe d'Escocar Sobremonte y Cisneros, que al presente exerce el ofizio de Alguacil Maior desta Universidad, por si y por Phelipe d'Escobar, su padre, asimismo Alguacil Maior, por lo que a 48
A.H.N., Universidades, Libro 1.222-F, p. 230.
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cada uno toca, y a Justo de Peralta como tal alcaide, dentro de quinze dias siguientes a la notificazion deste auto tengan presos detras de la red de la carzel escolastica desta Universidad, los estudiantes que cada uno a reçivido y consta por dichos testimonios haverse presentado para el dicho efecto de ganar letras de hinibicion y no los suelten della sin horden y mandado de su merced, y lo cumplan asi... con aperzivimiento que pasado se procedera contra cada uno a lo que hubiere lugar..."49.
Aparte del ya mencionado beneficio jurisdiccional, la condición de aforado reportaba otros beneficios adicionales, consistentes en la posibilidad de introducir abastecimientos en la universidad libres de impuestos, la preferencia a la hora de conseguir alquileres o comprar la casa donde habitaban50, la licencia para tener carnicerías, la exención de portazgos, quedar eximidos, aunque sí podían hacerlo si querían o mediante precio, de alojar las tropas del Rey51, y, finalmente, la más importante de todas estas prerrogativas menores, consistente en la exención del reclutamiento para los ejércitos del Rey52. Así las cosas, se puede hablar de un alto grado de proteccionismo, incluso de corporativismo, cara a la promoción de antiguos compañeros de universidad, una vez graduado.
49
A.H.N., Universidades, Libro 1.222-F, p. 230. MEDRANO, T. 64, 2: "Gocen los graduados y estudiantes de el privilejio de que quiriendo la cassa que bibieren por el tanto que otro diere por ella, no se la puedan quitar dando seguridad ecepto en caso que se tome de por vida, o venta, que en estos casos no aya tanteo". 51 A.H.N., Universidades, Leg. 557. 52 A.H.N., Universidades, Leg. 351 (2): "Ynibicion por letras del señor Rector para que don Bernardino de Baldes y Prion, alcalde de las guardas de Castilla que procede, en sacar el quinto de la miliçia desta villa de Alcala; no entre en ella a los graduados, ni oficiales de la Universidad y Collegio Maior...". 50
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9.- El fraude en el uso del fuero académico Bajo el amparo que otorgaba la jurisdicción académica, vinieron a producirse durante dilatadas épocas numerosos fraudes, tanto en beneficio particular como colectivos. Además de todo ello, se demuestra la existencia de un amplio incumplimiento de los principios académicos que sustentaban a la universidad en general, marcados por el estudio, honestidad y clausura establecidos por Cisneros. Como lógica reacción a esta actividad defraudatoria, las el Consejo de Castilla y las propias autoridades de la universidad se vieron obligados a profundizar en los recortes a aquellos antaños extensos privilegios, con la consiguiente reducción de las libertades y exenciones de los miembros de la comunidad académica. Un caso que aparece muy a menudo en la actividad procesal de los siglos XVII y XVIII, son las cesiones patrimoniales en claro fraude de ley, contraviniendo lo dispuesto por los Reyes Católicos tras la pragmática de Santa Fe, de 27 de Mayo de 1492, en la cual habían venido a establecer que: “...por quanto personas legas, por fatigar a los que algo les devian, y aun por cobrar lo que no les devian, hazian cessiones en sus hijos, y en sus parientes, que tenian en el Estudio, y aunque no les tenian los hazian ir al Estudio, y matricular, solamente por esta causa, de lo qual nuestros subditos, y naturales eran muy fatigados, y sacados fuera de sus casas, para litigar en jurisdiciones estrañas. Mandamos, que de aqui adelante ninguna cession que se hiziere a ningun catedratico, ni estudiante del dicho Estudio [refiriéndose en esta caso al Salmantino, que después sería aplicado también al caso alcalaíno], no sea recibida, salvo de padre a hijo, y no de otra persona...”53.
53
NUEVA RECOPILACIÓN (1567). L. Iº, T. VII, Ley XVIII.
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Muy interesante resulta traer a este trabajo, el proceso mantenido en 1618 por Alonso y Diego Colodrio, estudiantes de Alcalá, contra el todopoderoso Honrado Concejo de la Mesta. En este sentido, el padre de estos estudiantes, Francisco Colodrio, hizo una donación a sus hijos de unas tierras que previamente había usurpado a la Mesta, con el pretexto de garantizar sus estudios. A pesar de demostrarse que la donación de estas tierras, más unas viñas que había plantado en ellas, eran parte integrante de la cañada real, junto al río Torote, y que habían sido tomadas sin ningún título jurídico adquisitivo, se llevó a cabo esta cesión54, lo que provocó el correspondiente pleito reivindicatorio, o lo que es lo mismo: el Honrado Concejo de la Mesta estaba reivindicando sus cañadas ante el Rector de la Universidad de Alcalá. Evidentemente, en este supuesto, lo que pretendía Francisco Colodrio era que la jurisdicción ordinaria no pudiera conocer en este asunto, trasladándose aquella denuncia presentada por la Mesta a la corte de justicia de la Universidad Complutense. Este pleito, sobre todo, pone de manifiesto el grado de poder poseído por el rector alcalaíno, que se mantenía aún prácticamente intacto, en muchas de sus facetas, a principios del siglo XVII55.
54
A.H.N., Universidades, Leg. 190 (1). Sin embargo, y a pesar del enorme poder que se atribuye Constitucionalmente al Rector alcalaíno, éste también se encontraba sujeto a las Constituciones de la Universidad, como cualquier otro miembro de la misma. Para ello las propias Constituciones recogían, en su Título XIX, la forma de actuar ante esta situación: "De los excesos del Rector y Consiliarios...: Si el Rector... intentare algún enorme y grave delito en perjuicio del Colegio o de la Universidad o contra su bien común o contra la honestidad de las personas del mismo, mandamos que cualquiera del Colegio o de la Universidad que esto supiere, esté obligado a manifestarlo en el Claustro, bajo pena de excomunión... y si fuere hallado culpable en tal informe, castiguese al delincuente con la privación del oficio o la expulsión del Colegio u otra pena según la cualidad del delito o lo exigiere el asunto...". 55
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Similares a éste, aparecen múltiples pleitos con un mismo fin fraudulento. Sin embargo, el caso más paradójico que he contemplado, es aquel celebrado en 1632 entre el licenciado Luis Muñoz, con a justicia de Belmonte. Aquí nos encontramos ante una donación universal de bienes realizada en favor de este licenciado por su hermana, en fraude de acreedores. Hasta aquí, pasa por ser de lo más cotidiano, pero, detrás de esta donación, había más de treinta años de pleitos constantes entre las partes, en varios tribunales, hasta que, quizá en espera de ganar este pleito de mano del rector, acuden a su audiencia. La parte que pretendía realizar el fraude hace un alegato en su defensa, indicando que, al ser estudiante, únicamente podía conocer el rector, que era su juez privativo. Sin embargo, las patéticas declaraciones de la parte seglar actora dejan de manifiesto el ya descarado intento de utilización de la jurisdicción universitaria por parte del supuesto estudiante, en beneficio propio, en clara actitud fraudulenta y fuera de lo que hubiera sido una utilización racional, entre otras cosas porque el licenciado Muñoz hacía ya más de veinte años que había terminado sus estudios, y desde entonces se hallaba fuera de la universidad y, para ganar este pleito ante el Rector, se había vuelto a matricular56. Afortunadamente, y en pleno ejercicio de una gran responsabilidad jurídica, el rector se exoneró del conocimiento de la causa y la remitió a la justicia ordinaria, para que fuera ésta y no él los que juzgasen el asunto. Otro asunto que aparece muy de ordinario ante la audiencia escolástica, son los asuntos de faldas. Una de las causas de preocupación viene ilustrada en los registros de bautismos de las ciudades universitarias, en los que la reseña “hijo de estudiante y soltera” no era extraña en estas ciudades; se ha demostrado que en una parroquia cercana a la universidad de Salamanca, cerca del 60 % de los niños bautizados en 1558 eran ilegítimos57. En vista de esta 56
A.H.N., Universidades, Leg. 193 (2). Riesco Tercero, Proyección Histórico-Social de la Universidad de Salamanca a través de sus Colegios, Salamanca, 1970, p. 88 57
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estadística, nos inclinamos a pensar que este fenómeno en Alcalá de Henares, y en relación a los cuantiosos pleitos existentes en los archivos por incumplimiento de promesas matrimoniales, debió de ocurrir con una elevada normalidad58. Todo ello motivado por varias razones: la primera por la gran cantidad de pleitos suscitados ante la audiencia de la universidad, solicitando que a través de una sentencia judicial se cumpliesen las promesas matrimoniales realizadas por los estudiantes; segundo por ser situaciones análogas a las que de manera ciertamente cotidiana acontecían en las ciudades y villas con universidad en su seno59 y tercero por la fama de mujeriego del estudiante alcalaíno60.
58
Existen numerosos ejemplos de pleitos iniciados por los tutores de doncellas que habían tenido relaciones amorosas con los estudiantes u otros aforados de la Universidad, bajo promesa de casarse con ellas, y que habían sido posteriormente abandonadas. En este sentido también hay que tener muy presente que las propias doncellas en algunos supuestos propiciaban su embarazo con objeto de asegurar el matrimonio después de que esas promesas matrimoniales fueran de general conocimiento. En este sentido, también hay que tener presente la existencia de numerosas "doncellas" que se encontraban en contínua "caza" de un estudiante que le asegurara un porvenir más ventajoso al que tenían. En algunos momentos, se llegó al extremo de secuestrar a determinadas doncellas de la villa. Vid. A.H.N., Universidades, Leg. 312 (3) "Criminal de oficio. 1676. Sobre querer sacar a desora de la noche una donzella de su casa. Culpado D. Pedro Marco, colexial de aragon". 59 Vid. a modo de ejemplo: Historia de la Universidad de Valladolid., vol. I., Universidad de Valladolid, Servicio de Publicaciones. 1989, pp 136-139. 60 Alemán, M., Aventuras de Guzmán de Alfarache, p. 2ª, lib. 3, cap. IV, convertido en el más fiel reflejo del estudiante alcalaíno.
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10.- De los recortes al privilegio foral, a la extinción del siglo XIX Es evidente que la utilización fraudulenta del fuero académico, la indefinición de qué personajes de los que vivían en la universidad disfrutaban del fuero, ya que no todos los moradores de la Universidad gozaban del mismo, así como a las continuas hostilidades que se producían entre las comunidades cohabitadoras de la villa, tarde o temprano habrían de provocar la intervención del rey, especialmente a través del consejo de Castilla61. Una buena forma de mantener el espíritu de estudio y control a los numerosos desmanes fue el multiplicar las visitas a la universidad y, como ya hemos indicado anteriormente, los recortes a las prerrogativas. Ya Felipe II en San Lorenzo, los días 23 de Agosto y 18 de Septiembre de 1593, indicaba que los privilegios concedidos por éste a las Universidades de Salamanca, Valladolid y Alcalá de Henares, no se extendería a los casos de resistencias hechas a las justicias reales62, práctica que aun así no consiguió eliminar, puesto que estas continuaron realizándose en épocas posteriores. Como prueba más que evidente de todo ello, observamos como en las constituciones de la universidad tras la reforma realizada por García de Medrano, en 1663-1666, se volvía a insistir en aquella disposición de Felipe II, en un claro signo recordatorio, quizá en el ánimo de ahora poder conseguir, de una vez y para siempre, su cumplimiento por parte de la universidad y sus moradores63.
61
Ruiz Rodríguez, I., "Una visión al Fuero Universitario Alcalaíno: Derecho Procesal Universitario Complutense en el Siglo XVII", Actas del II Congreso Internacional sobre Universidades Hispánicas, Valencia, 1995, vol, II, pp. 130-147. 62 NUEVA RECOPILACIÓN (1567). L. Iº, T. VII, Ley XXVIII. 63 MEDRANO, T. LXIV, 4.
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Igualmente fueron incorporadas otras nuevas cláusulas, que hacían que las primitivas constituciones de principios del siglo XVI fuesen desprendiéndose de las inmensas exenciones de aquellos primeros años, quizá como recurso de las autoridades del reino frente a los excesos de los aforados de la universidad de Alcalá. A pesar de todo, ya en el año 1634 debía existir tal ignorancia acerca de los miembros de la Universidad que gozaban del estatuto privilegiado, debido fundamentalmente a las utilizaciones indebidas del mismo y a intentos de usurpación del mismo por parte de los que, en principio, aparecían como excluidos de su utilización, aunque vinculados de alguna forma a la universidad, que fue necesario que el rey realizara una aclaración de dudas, remitiéndose a un extracto recogido de las constituciones originales, tal y como se observa en el siguiente texto: “Declaracion delos officiales que an de goçar del prebilegio: ...sepades que por quanto Nos somos ynformados quentre vos el dicho Rector e Conservador del dicho nuestro estudio e unibersidad, jueces hordinario e delegado, diputados autoritate apostolica para todas las cosas ansi cibiles como criminales tocantes a collegiales, maestros, doctores, licenciados, bachilleres, estudiantes, familiares, oficiales, escribidores del dicho nuestro Collegio e Unibersidad e entre nuestros vicarios generales, corregidores, e otras justicias avido algunas dudas e alteraciones ansi cerca de los estudiantes del dicho nuestro Collegio e Universidad, quando y como deben goçar de los prebilegios del dicho...= E Nos que quiriendo determinar e declarar las dichas dudas e abbenir para que de aqui adelante no queden diferencias e alteraciones con aquerdo de los del Nuestro Consejo estando presente nuestro Vicario General de Alcala e el letrado de la Universidad e del Nuestro Estudio e otros letrados e abido sobre el nuestro acuerdo e deliberaçion fue acordado, zerca deste primer 186
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articulo, conbiene a saber quando y como y desde que tiempo deben comenzar a goçar los estudiantes e otras personas del dicho Collegio e Unibersidad de los prebilegios e esenciones= Que qualquer estudiante desta Unibersidad e otra qualquier persona que deba goçar de los prebilegios del dicho nuestro Collegio e Unibersidad que despues que fuere matriculado en ninguna causa cibil ni criminal no pueda ser conbenido sino ante el Rector ques su juez hordinario por autoridad apostolica y rreal por que de los delitos cometidos antes que se matriculase por que se presume contra el tal benir en fraude y por su terjugir el juicio seria causa de que la Unibersidad se hiciese cueba de ladrones, defensora de malhechores y muchos por esta causa se bernian aqui a bales y se daria causa a muchos para dilinquir que en tal caso no los defienda ni debe defender la Unibersidad ni sus juezes...= Otrosi sobre causas zibiles como criminales que para escruir toda presuncion de fraude y que sepan que biene principalmente a estudiar y no a pleitear que antes que pueda conbenir a otro aya estudiado primero en la dicha Universidad seis meses cumplidos que corran desde el dia de la matriculacion en adelante= Otrosi para quanto se duda los que se pueden llamar oficiales que deban goçar de los prebilegios... fue declarado que solamente goçen de prebilegio aquellos que estan señalados en las Constituciones, aquellos que tienen salario por sus oficios... los dos escribanos del estudio, el receptor general y dos mayordomos, dos vedeles, un alguacil del estudio, un panadero o panadera, una lavandera, un barbero, un boticario el que da las medicinas porque los medicos ya estan señalados entre los cathedraticos, un letrado allende de los cathedraticos..., un sastre= Otrosi los libreros, enquadernadores e ympresores de libros que vivieren aqui y rresidieren de continuo por rraçon del estudio... y questos oficiales que an de goçar, se señalen cada año por el Rector y Consiliarios 187
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por el dia de San Lucas y se matriculen y que en ninguna otra parte del año se pueda nombrar otros en fraude, sino fuere por muerte de alguno de los dichos oficiales o por otra causa legitima”64.
Observamos claramente que en esta declaración, aparte de hacer una descripción de los beneficiados por el privilegio, se excluye expresamente a todo aquel que no aparezca citado. Además, se venía a establecer un período mínimo de seis meses “de continuo” en el estudio para poder “convenir a otro”, lo cual cerraba en parte la búsqueda del privilegio académico de forma rápida, al exigirse esta antigüedad mínima en la universidad. También se establecía la prohibición expresa, salvo muerte, de los nombramientos realizados ex tempore. Con ello, se perseguía la solución de la lacra que suponía el fraude de ley. Aunque, al menos en nuestra opinión, con ello tampoco vinieron a obtener un éxito muy elevado. Con todo, ya desde este momento no había lugar para la duda, al respecto de quienes eran los realmente aforados de la universidad, nómina que comenzaba por el rector y terminaría con el último estudiante. A ella habría de añadírsele los oficiales que perciban salario por sus oficios, no poseyendo la condición a aforados aquellos que realizaran prestaciones por amistad o mera liberalidad. También hemos de hacer una reflexión importante: esta declaración de oficiales se encontraba elaborada desde la época misma del cardenal Cisneros y no recogía a nuevos oficiales que tuvieron una aparición más tardía, como podían ser el asesor de la universidad, los procuradores de la audiencia del rector, los abogados encargados de los oficios de la universidad, tanto en Madrid, en Toledo como en Roma. Ellos también gozaban de las prerrogativas que poseían los aforados de la universidad de Alcalá. 64
A.H.N., U niversidades, , Leg. 194 (1).
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Además, en las constituciones resultantes tras la reforma del visitador del consejo de Castilla, García de Medrano, aparecen definidos ciertos límites que ya se habían establecidos y nuevas fórmulas que recortaban el estatuto jurídico de los universitarios alcalaínos, en particular sería interesante destacar las siguientes: 1.- El estudiante que hubiese estado un año fuera de la Universidad, contado a partir de la última matrícula, no podrá gozar de los privilegios de la Universidad, ni de su jurisdicción, hasta que no se vuelva a matricular y gane un curso entero65. 2.- Imposibilidad de conocer, por parte del Rector, de aquellos casos penales ocasionados por resistencias realizadas por estudiantes a las justicias reales66. 3.- Control sobre la utilización de cobros vía ejecutiva, quedando éstas en control de la justicia real, siempre que se trate de cantidades menores de diez mil maravedís67. Todo ello era fruto de la cada vez más intensa y persistente intervención régia en los diversos ramos de la administración de sus estados, dentro de los cuales se encontraban, inevitablemente, las universidades hispánicas. En el siglo XVIII, la reforma de Rojas68 transformaría en gran parte el espíritu jurisdiccional de la Universidad de Alcalá, además de recortar en gran medida el protagonismo del Colegio Mayor de San Ildefonso. Los artículos 248 a 250 de la Constitución Española de 1812 serían ya la puntilla definitiva de la jurisdicción académica, ya 65
MEDRANO, T. LXIV, 4. MEDRANO, T. LXIV, 4. 67 MEDRANO, T. LXIV, 6. 68 Sobre la reforma del visitador Rojas, vid. Ruiz Rodríguez, I., “García de Medrano: visitador y reformador de una universidad en crisis”, Actas del VI Encuentro de Historiadores del Valle del Henares, Alcalá de Henares, 1998, pp. 199-212. 66
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que los mismos eliminaban el privilegio del foro, con pequeñas excepciones.
11.- A modo de conclusión La jurisdicción académica formó parte de la propia estructura de las corporaciones universitarias, desde la gran transformación de la misma en torno a la idea del Estudio Boloñés, convirtiéndose en aquella gran barrera protectora de dichas instituciones a lo largo de los tiempos. En la Corona de Castilla, se observa dicha práctica claramente definida en la Universidad de Salamanca, en particular, y mucho más genéricamente hablando con su inserción en los textos de Partidas. La Complutense seguiría dicha premisa, constituyéndose en un modelo bastante peculiar, en donde el rector asumiría la totalidad de la jurisdicción académica, implantando un modelo de justicia caracterizado por el paternalismo en las más de las ocasiones. Dicho paternalismo traería como inmediata consecuencia el uso y abuso de dicha jurisdicción, frente a una justicia ordinaria mucho más rígida. El resultado a la larga sería el recorte de dichos privilegios y su desaparición ya el siglo XIX con la Constitución de 1812, en donde los artículos 248 y siguientes eliminaban el privilegio del fuero.
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LA JURISDICCIÓN MILITAR DE MARINA EN EL SIGLO XIX Carlos Pérez Fernández-Turégano Universidad CEU San Pablo (Madrid) “La Comisión no necesita detenerse a demostrar que una de las principales causas de la mala administración de justicia entre nosotroses el fatal abuso de los fueros privilegiados, introducido para ruina de nuestra antigua y sabia Constitución”1.
1.- Antecedentes: la jurisdicción militar naval hasta finales del siglo XVIII Las palabras que dan inicio a este trabajo, pronunciadas por Agustín de Argüelles en la sesión de las Cortes de Cádiz de 11 de noviembre de 1811, reflejan el sentir de la Comisión de Constitución acerca de uno de los males que afectaban a la Administración de Justicia en los albores de la España Contemporánea: la existencia de múltiples fueros privilegiados consecuencia natural de la diversidad de jurisdicciones especiales. Esta situación encontraba su justificación, como señala Sainz Guerra, en el hecho de que la naturaleza no igualitaria de la normativa del Antiguo Régimen permitía atender a las condiciones particulares de algunas personas (por ejemplo, los militares) y, en función de ello, atribuirles un fuero especial quedando así sometidos a una jurisdicción
1 Discurso preliminar a la Constitución Política de la Monarquía española de 19 de marzo de 1812, en FERNÁNDEZ GARCÍA, A. (ed.), La Constitución de Cádiz (1812) y Discurso preliminar a la Constitución, Madrid, 2002, pp. 195-270, 234-235.
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distinta de la ordinaria2. Ya Jordán de Asso y De Manuel y Rodríguezincluían en 1792 en su Instituciones de Derecho Civil de Castilla un listado de personas exentas del fuero ordinario y que, en consecuencia, disfrutaban de un fuero privilegiado. Entre ellas se encontraban los militares: “V. Tienen fuero particular los Militares”3. Indica Domínguez Nafría que estos fueros especiales o privilegiados no eran la excepción, sino la regla “… no sólo en cuanto a las grandes jurisdicciones, como la eclesiástica, la señorial, la inquisitorial o la militar, sino también en lo que se refiere a la variedad de reducidas jurisdicciones competentes por razón del gremio,
2
SAINZ GUERRA, J., La Administración de Justicia en España (18101870), Madrid, 1992, p. 26. 3 “… el privilegio de esencion de fuero hace que el reo no pueda ser convenido sino ante su Juez de Fuero. Estos privilegios son: I. El de los Clerigos, para ser reconvenidos en todo caso ante el Juez Eclesiastico… II. Tienen privilegio de fuero los Religiosos; de cuyas causas conocen los Jueces Conservadores en virtud de Bulas, é Indultos Apostolicos… III. Los Caballeros de Ordenes Militares han de ser reconvenidos ante sus Jueces en causas criminales, y en las civiles pertenecientes á las Encomiendas del Orden; pero en las demas civiles, y aun en las criminales, en muchos casos en que los Caballeros delinquen como tales, están sujetos a la jurisdicción ordinaria… IV. Gozan del privilegio de fuero los Estudiantes matriculados, cuyo Juez es el Rector de la Universidad… V. Tienen fuero particular los Militares, cuyos Jueces son los Auditores de Guerra… VI. Los Familiares del Santo Oficio tienen fuero propio en causas criminales solamente, salvo cuando proceden de delitos mayores… VII. Las viudas, pupilos, pobres, y personas miserables tienen privilegio para declinar el Juez inferior, y acudir a los Tribunales superiores, lo que se llama caso de Corte… VIII. El conocimiento en causas de Rentas Reales esta reservado á los Superintendentes, y Subdelegados de la Real Hacienda… IX. El Prior, y Consules de la Ciudad de Burgos conocen privativamente en los pleytos, y diferencias que ocurrieren entre Mercader, y Mercader sobre sus tratos, y negocios; …” (JORDÁN DE ASSO Y DEL RÍO, I., y DE MANUEL Y RODRÍGUEZ, M., Instituciones de Derecho Civil de Castilla, 1792, reed. Valladolid, 1795, pp. 271-273).
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colegio, cofradía, perteneciese”4.
ayuntamiento,
corporación…
al
que
se
La razón de la existencia de un Derecho especial de los militares y para la actividad militar ha sido explicada por varios autores. Así, señala Domínguez Nafría que este Derecho surgió como consecuencia del proceso de institucionalización de las estructuras militares de la Monarquía, traducido por un lado en la creación del Ejército permanente y por otro en el establecimiento de unos órganos de gobierno propios para el Ejército, su personal y su actividad: la guerra. En este sentido, subraya que ese Derecho y esa administración de justicia evolucionaron “… hacia la idea de fuero privilegiado y de jurisdicción especial. Situación que se verá consolidada en el siglo XVIII, al desplegarse por todo el territorio de la Monarquía una administración exclusivamente militar, tanto central como territorial, que abarcaba al mismo tiempo aspectos administrativos, judiciales – civiles y penales- … es decir, un derecho y una jurisdicción, por y para el estamento militar …”5. San Cristóbal, por su parte, ha señalado lo siguiente: “Los ejércitos permanentes surgen cuando la sociedad se organiza políticamente en forma de Estado… para asegurar su permanencia y supervivencia. El Estado, con el fin de protegerse, institucionaliza la defensa, dotándola de un derecho propio: el derecho militar, y una administración de justicia privativa”6. En la segunda mitad de ese siglo XVIII era Colón de Larriátegui, notable militar e ilustre jurista, quien, en su obra Juzgados Militares de España y sus Indias nos describía el fuero militar de la siguiente manera: “El Fuero de Guerra se divide en Militar y Político. DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J. C., “Conflictos de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la militar en el Antiguo Régimen”, en AHDE, Madrid, 1997, LXVII, vol. II, pp. 1545-1566, 1545. 5 DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J. C., El Real y Supremo Consejo de Guerra (siglos XVI-XVIII), Madrid, 2001, p. 1548. 6 SAN CRISTÓBAL REALES, S., La jurisdicción militar. De jurisdicción especial a jurisdicción especializada, Granada, 1991, p. 26. 4
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Del primero gozan todas las personas que sirven en el Exército, Armada y Milicias, y los que por sus servicios obtienen al retirarse Cédula de preeminencias…; y del segundo, los Gefes y Oficiales de las Secretarías de Guerra y Marina, los Intendentes de Exército…”7. Precisaba este autor, más adelante, quienes disfrutaban del fuero militar exclusivo para los individuos de Marina: “Gozan del fuero militar de marina todos y cualesquiera individuos de los dos cuerpos militar y político de la Real Armada: en el primero están comprendidos los oficiales de guerra, compañías de guardias marinas, y demas que componen los doce batallones de infantería de Marina y Real brigada de artillería; y en el segundo los intendentes de Marina, comisarios, contadores, tesoreros, oficiales de contaduría de todas clases, contadores de navío, fragata, los matriculados de mar y maestranza, sus mujeres, y las viudas mientras se mantengan en este estado; los médicos, cirujanos y dependientes de los hospitales, y otras personas …”8.
Esta minuciosa relación de las personas y/o empleos sometidos a la jurisdicción militar naval estaba sustentada por lo dispuesto, como no podía ser de otra manera, en la legislación específica dictada para la Marina en el siglo XVIII. Fruto, en buena parte, del afán ordenador y racionalizador de quienes ocuparon la Secretaría de Estado y del Despacho de Marina e Indias en la primera mitad del siglo XVIII: José Patiño y Cenón de Somodevilla, marqués de la Ensenada. Fue precisamente durante el gobierno de este último cuando se aprobaron las Ordenanzas Generales de Marina de 1748, obra del capitán de fragata Joaquín de Aguirre Oquendo por encargo del mismo Ensenada. 7
COLÓN DE LARRIÁTEGUI, F., Juzgados Militares de España y sus Indias, Madrid, ed. de 1817, vol. I, p. 1. 8 Ibídem, p. 12.
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Los títulos II, III, IV y V del Tratado V de estas Ordenanzas regularon todo cuanto tenía que ver con la jurisdicción militar de Marina. Tras enumerar a todos cuantos podían considerarse incluidos en esta jurisdicción, se señalaba lo que suponía disfrutar del privilegio del fuero militar de Marina: “en virtud del qual no podrán ser compelidos à comparecer en Juicio antes las Justicias Ordinarias, ni otras cualesquiera; y sus causas, assi Civiles, como criminales, se substanciarán, y sentenciarán por los Gefes de Guerra, ò Ministerio de la misma Marina, à quienes corresponda, según se declara en los Artículos siguientes”9. Estas Ordenanzas permanecieron vigentes hasta 1793. El 8 de marzo de este año se aprobaron las nuevas Ordenanzas de Marina que, sin embargo, mantuvieron invariables las disposiciones más importantes que en esta materia de la justicia militar naval habían establecido sus predecesoras, las de 1748. ¿Cuáles eran los órganos competentes para el ejercicio de la jurisdicción militar naval a finales del XVIII y principios del XIX? O, dicho de otra manera ¿cuáles eran los órganos competentes para juzgar a aquellos que gozaban del fuero privilegiado de los individuos de Marina? En este sentido, cabe señalar que a finales del siglo XVIII se produjo un giro radical. No tanto en cuanto a la extensión del fuero de Marina, que se mantuvo incólume, sino en lo relativo a las autoridades competentes para ejercer dicha jurisdicción. Señala Domínguez Nafría que en esos años del cambio de siglo se “… muestra claramente la tendencia del fuero de la Armada a independizarse del Consejo de Guerra”10. Todavía en la Ordenanza de Matrículas de Mar de 12 de agosto de 1802, se establecían tres instancias sucesivas para ventilar las causas de Marina: comandante militar de la provincia, capitán general del departamento y, por último, 9
Ordenanzas Generales de Marina de 1748 (Archivo del Museo Naval de Madrid, ms. 883). 10 DOMÍNGUEZ NAFRÍA, El Real y Supremo Consejo de Guerra, p. 305.
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el Consejo de Guerra. Sin embargo, fue la real orden de 28 de noviembre de 1803, que preveía el establecimiento en Madrid del Tribunal de la Dirección General de la Real Armada11, la que plasmó el privilegio que ahora recibían los aforados de Marina: su sometimiento a un “… juzgado propio, independiente del Consejo de Guerra, aunque sólo con jurisdicción sobre veinte leguas en torno a la Corte”12. Lo cierto es que a ello apuntaba ya la nueva planta aprobada para el Consejo de Guerra ese mismo año, en la que se apreciaba una significativa ausencia de oficiales generales de Marina tanto en su sala de Gobierno como en su sala de Justicia. Este proceso terminó de confirmarse cuatro años más tarde cuando por real cédula de 27 de febrero de 1807 fue establecido el Consejo del Almirantazgo, recayendo en Manuel Godoy el título de almirante de la Real Armada. Ello supuso, en lógica consecuencia, la supresión del empleo de director general de la Real Armada, a quien sustituyó un inspector general pero solo con funciones gubernativas. El Consejo del Almirantazgo era, en palabras de Domínguez Nafría, la “máxima autoridad judicial del fuero de Marina” o la “cúspide de la estructura de los juzgados del Almirantazgo desplegados por España e Indias”. Juzgados que, como señalaba el artículo 37 de la citada real cédula de 27 de febrero de 1807, conocerían “… de todas las causas y negocios civiles y criminales relativos a qualesquiera personas que por ordenanzas, decretos, órdenes o contratos tengan declarado el fuero de Marina, con la prevención de remitirse siempre a las Justicias reales el conocimiento de los bienes de mayorazgo, y el de los patrimoniales de tales personas en los casos señalados en las mismas ordenanzas”13.
11
Novísima Recopilación, VI, VII, 3 y 14. DOMÍNGUEZ NAFRÍA, El Real y Supremo Consejo de Guerra, p. 305. 13 Ibídem, pp. 316-321. 12
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La vida de este Consejo del Almirantazgo fue bastante efímera, pues en marzo de 1808 Fernando VII ordenó volver a la antigua planta del Consejo de Guerra establecida en 1773. Y ya en 1809, tras la invasión francesa, se formó en Sevilla un Consejo interino de Guerra y Marina14.
2.- La quiebra de las jurisdicciones especiales a partir de la Constitución de 1812: salvedad de la jurisdicción militar La senda constitucional iniciada en España el 19 de marzo de 1812 iba a suponer un cambio radical, como en tantas otras materias y ámbitos, en la Administración de Justicia. Además de la plasmación, no absoluta en todo caso, del principio de separación de poderes, otros cambios fundamentales afectaron a la concepción y ejercicio de la Justicia en España a partir de 1812. Uno de ellos fue el rechazo absoluto al mantenimiento de las jurisdicciones especiales y, por tanto, de los fueros privilegiados, entre ellos el militar. Fernández Segado explica muy certeramente el porqué de esta decisión: “Esta idea del fuero castrense como privilegio iba a quebrar con el advenimiento del sistema político constitucional. La configuración de la nueva sociedad basada en la interpretación individualista de los principios de libertad, igualdad y propiedad, considerados como normas fundamentales de todo sistema armónico de relaciones sociales, chocaba frontalmente con la existencia de los fueros privilegiados”15.
14
Ibídem, pág. 322. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La jurisdicción militar en la perspectiva histórica”, en Revista Española de Derecho Militar, Madrid, 1991, I, núms. 56-57, pp. 13-61, 14. 15
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Era necesaria una sola Administración de Justicia, tanto en los trámites como en los códigos, pues “… el sentido común, la conveniencia pública y la ciencia aconsejan que no haya más que una clase de jueces… y una ley común para todos”16. Una única Administración de Justicia y una sola ley para todos, ese era el objetivo. A ello contribuyó, sin duda alguna, el decreto de 6 de agosto de 1811 que estableció la incorporación de los señoríos jurisdiccionales a la Nación, no obstante dejar a los señoríos de base territorial o solariega “en la clase de los demás derechos de propiedad particular”. El propósito perseguido quedó plasmado en el Informe Preliminar preparado por la Comisión de Constitución simultáneamente a la redacción del texto constitucional. Así, respecto a la unidad de fuero, esta Comisión tenía muy claro que una de las causas principales de la mala administración de la justicia era el abuso de los fueros privilegiados, pues había conducido a la paralización efectiva del sistema judicial español por la vía de los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y las especiales. En palabras de Agustín de Argüelles “El conflicto de autoridades que llegó a establecerse en España en el último reinado de tal modo había anulado el imperio de las leyes que casi parecía un sistema planteado para asegurar la impunidad de los delitos… ¡Qué subterfugios, qué dilaciones, qué ingeniosas arbitrariedades no presentan los fueros particulares a los litigantes temerarios, a los jueces lentos o poco delicados, a los ministros de justicia que quieran poner a logro el caudal inmenso de su cavilosa sagacidad!”17. 16
SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, p. 47, tomado de BRAVO, J., De la Administración de Justicia, Madrid, 1862. 17 Discurso preliminar a la Constitución Política de la Monarquía española de 19 de marzo de 1812, en FERNÁNDEZ GARCÍA, La Constitución de Cádiz (1812), p. 235.
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A pesar de esta declaración, que debía bastar, una vez hecha efectiva, para asegurar la recta administración de la justicia y acabar con la “… monstruosa institución de diversos estados dentro de un mismo Estado que tanto se opone a la unidad de sistema en la administración, a la energía del Gobierno, al buen orden y tranquilidad de la monarquía”, lo cierto es que se admitieron, en el mismo texto constitucional, dos excepciones al principio de unidad jurisdiccional y de fuero: el fuero eclesiástico y el militar. En el caso del militar, en el Discurso Preliminar se justificaba la excepción en que ésta solo lo sería en “aquella parte del fuero particular que sea necesaria para conservar la disciplina y subordinación de las tropas en el ejército y armada”18. Estos principios, tanto el de unidad de fuero como su excepción, se recogieron en el articulado de la Constitución del 19 de marzo de 1812. El artículo 248 era taxativo al respecto: “En los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas”. Y el artículo 250 también lo era al establecer la salvedad o singularidad del fuero militar: “Los militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza o en adelante previniere”. Esta última alusión a las ordenanzas militares ha sido entendida por parte de la doctrina como la plasmación del deseo de los miembros de la Comisión de Constitución de que fueran estas ordenanzas militares, en este caso las de Marina, y los órganos jurisdiccionales que velaban por su fiel aplicación e interpretación, los encargados de ir reduciendo su competencia poco a poco19. Situación que, lógicamente, no se produjo, al menos de inmediato.
18 19
Ibídem, págs. 235-236. SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, pág. 51.
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Hay que señalar que en el texto constitucional gaditano el principio de igualdad de todas las personas ante la ley se plasmó, en inevitable consecuencia del de unidad de fuero, en el principio de unidad de códigos, tal y como establecía el célebre artículo 258: “El Código civil y criminal y el de Comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”. Disposición que de alguna u otra manera repitieron los posteriores textos constitucionales del siglo XIX. Sin embargo, admitida en 1812 la particularidad del fuero militar, no hubo más remedio que desarrollar, simultáneamente al proceso codificador civil, penal y mercantil, la elaboración de los respectivos códigos penales para el Ejército y la Marina. El mantenimiento del fuero especial militar en la Constitución de 1812 requería establecer el órgano competente al que habrían de someterse los individuos de Marina. Ya se ha indicado que desde 1809 existía en Sevilla un Consejo interino de Guerra y Marina, al que ahora vino a sustituir el nuevo Tribunal Supremo de Guerra y Marina. Éste fue creado por el Decreto CLXVII de las Cortes de Cádiz, de fecha 1 de junio de 1812, cuyo apartado primero señalaba: “1º Se establece un tribunal especial de guerra y marina para que conozca de todas las causas y negocios contenciosos del fuero militar, de que hasta aquí ha conocido el extinguido consejo reunido de guerra y marina, hasta que las Córtes provean lo mas conveniente en este punto”20. Este tribunal se componía de un decano, que debía ser un oficial general del Ejército o de la Marina; cuatro ministros “de continua asistencia”, dos de ellos generales de tierra y los otros dos de mar; dos intendentes, también uno de tierra y otro de mar; siete letrados, dos fiscales; y, por último, un secretario. 20
Decreto CLXVII de las Cortes de Cádiz, de 1 de junio de 1812, creando el Tribunal Supremo de Guerra y Marina (Colección de los decretos y órdenes que han expedido las Cortes Generales y extraordinarias desde 24 de mayo de 1812 hasta 24 de febrero de 1813, Tomo III, en http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/357727967671444977544 91/ima0026.htm).
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Por tanto, tras la aprobación del texto constitucional de 1812 parecía que la situación de privilegio de los aforados de Marina no había cambiado en absoluto. Disfrutaban de un fuero y tribunal propio, manteniéndose la situación heredada del Antiguo Régimen gracias a la distinción o prerrogativa prevista en el artículo 250. Sin embargo, debe recalcarse un importante matiz, ya señalado antes, y al que alude Fernández Segado: “…el fuero castrense, aunque reconocido por el artículo 250 de la Constitución de Cádiz … como excepción al principio de unidad de fuero contemplado por el artículo 248, perderá su sentido tradicional de privilegio personal, para pasar a justificarse en aras de la salvaguarda de la disciplina y de la organización jerárquica de los tribunales. Ello habría de conducir en pura lógica a la drástica reducción de la competencia de los órganos jurisdiccionales castrenses”21.
¿Fue así realmente? Puede responderse que en el futuro inmediato de ningún modo. Pues como afirma San Cristóbal, la “… reducción de la Justicia militar a su ámbito propio será objeto de una larga batalla que no dará resultado visible hasta el Decreto de Unificación de Fueros de 1868”22. Veamos, pues, esta batalla.
21
FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva histórica, p. 29. 22 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, p. 46.
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3.- Evolución de la jurisdicción militar naval hasta el Decreto de Unificación de Fueros de 1868 Como en tantos y tantos ámbitos de la Administración, la obra política y legislativa de las Cortes de Cádiz fue suprimida con la vuelta de Fernando VII al trono en 1814. En muchos casos, se trataba de restablecer la situación previa a la Guerra de la Independencia, pues se estimaba que todo cuanto “oliera a Cádiz” estaría contaminado del pérfido liberalismo gaditano. Esto afectó también a la Administración de Justicia y, dentro de ella, a la militar. Anulados todos los actos con origen en las Cortes de Cádiz, entre ellos la Constitución, quedaron restablecidas de facto todas las jurisdicciones especiales, aunque la militar, como se ha explicado anteriormente, junto con la eclesiástica, habían permanecido intactas. En consecuencia, en este punto sólo quedaba restaurar el Consejo de Guerra y su planta tal y como se encontraban a finales del siglo anterior para poder afirmar que “las aguas habían vuelto a su cauce” y que nada diferenciaba la organización y extensión de la justicia militar en 1814 respecto de la existente en 1800. No tardó mucho tiempo Fernando VII en aprobar las disposiciones legales pertinentes a este efecto. Por real decreto de 15 de junio de 1814 decidió restablecer el Consejo Supremo de Guerra con una planta similar a la que disponía en 1803. La justificación de esta medida se recogía en el preámbulo de la norma: “Para restablecer el consejo de Guerra en aquella forma que, teniendo el decoro y autoridad que conviene, sea masá propósito para desempeñar las muchas y graves atenciones de la milicia, de manera que á un tiempo se consulte al pronto y buen despacho de las causas y negocios que en ella ocurran, y al mas sólido establecimiento de una fuerza armada, asi de exército como de mar, que haga respetable la nación, y sea proporcionada á su población y 202
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recursos: he mandado examinar las plantas que en distintos tiempos dieron al consejo de la Guerra mis augustos predecesores hasta las dos últimas de 4 de Noviembre de 1773 y 16 de Mayo de 1803. Y vistas y examinadas, he resuelto restablecerle al pie en que estuvo algun tiempo en lo antiguo; porque gran parte de las innovaciones que después se han hecho, ni fueron provechosas á la causa pública en el pronto y buen despacho de los negocios, ni para poner la milicia de mar y tierra, este brazo noble del estado, en el punto en el que debe estar”23.
La nueva planta del Consejo de Guerra fijaba dos salas de gobierno y una de justicia. De las dos primeras, una para Tierra y la otra, independiente de la anterior, para Marina. Estaba compuesta la sala de gobierno de Marina por cuatro generales de la Armada, un intendente de Marina, un ministro togado, un fiscal y un secretario. Pero no era esta segunda sala la competente en asuntos de justicia, pues solo debía entender de los asuntos gubernativos y consultivos de Marina, mientras que de todas las causas y negocios contenciosos del fuero militar, de Tierra o Marina, debía conocer la sala de Justicia, compuesta por cinco ministros togados, un fiscal togado y un escribano de cámara. Por tanto, volvían los aforados de Marina al redil común del Consejo de Guerra, aunque solo fuera en grado de apelación, pues tal y como se usaba hasta 1802, la resolución en primera instancia de los pleitos en los que se vieran incursos los aforados de Marina debía dictarse por el capitán general del correspondiente departamento marítimo. No obstante, gozaban de cierta autonomía, en el sentido de que era personal de la Armada, cuatro oficiales generales y uno del cuerpo administrativo, los competentes para resolver esos pleitos. 23
Real decreto de 15 de junio de 1814, restableciendo el Supremo Consejo de Guerra (Gaceta de Madrid, núm. 90, de 25/06/1814, pp. 710-713).
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Al hilo de los vaivenes políticos y militares del siglo XIX español fue configurándose la justicia militar naval a lo largo de esta centuria. Así, con el advenimiento del Trienio Liberal en 1820 se aprobó un nuevo decreto por el que se restablecía el Tribunal Especial de Guerra y Marina creado en 1812; y en 1823, tras el retorno de Fernando VII, de nuevo se decretó la restauración del Supremo Consejo de Guerra reorganizado en 181424. No varió en absoluto el esquema, extensión y organización de la jurisdicción militar de Marina en la última década del reinado de Fernando VII. Sin embargo, iniciado el reinado de Isabel II, en 1834 de nuevo se dio un giro de ciento ochenta grados a la situación, pues por real decreto de 24 de marzo de 1834 se suprimió el Consejo Supremo de Guerra y se instituía un Tribunal Supremo de Guerra y Marina. Este tribunal conocería “… en grado de apelación, de los procesos militares, con arreglo á las leyes y ordenanzas, y de todos los negocios contenciosos del fuero de guerra y marina y de extrangería”. El criterio diferenciador, ahora, era rationemateriae, pues no en vano se creaban dos salas, competente una para la revisión de los procesos militares y decisiones de los consejos de oficiales generales, y la otra para conocer de los negocios contenciosos del fuero de guerra, marina y extranjería. Ambas salas estaban compuestas, casi al cincuenta por ciento, por gente de Guerra y Marina (generales, fiscales, ministros togados, etc.)25. Todavía la primera instancia seguía residiendo, en el caso de Marina, en las autoridades y órganos judiciales de cada departamento: Ferrol, Cádiz y Cartagena.
GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, en Revista Española de Derecho Militar, Madrid, 1979, núm. 38, pp. 9-66, 58. 25 Real decreto de 24 de marzo de 1834, restableciendo el Tribunal Supremo de Guerra y Marina (Gaceta de Madrid, núm. 37, de 25/03/1834, pp. 1-2). 24
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Si la planta y organización de la justicia militar naval experimentó, como se ha explicado, un continuo ir y venir durante el primer tercio del siglo XIX, no puede decirse lo mismo respecto de su ámbito competencial por razón de la persona, que no fue alterado lo más mínimo en ese período, ajeno por tanto a cualquier tipo de oscilaciones o fluctuaciones. La Constitución de 1812 mantuvo prácticamente incólume el fuero privilegiado de Marina, como se ha visto. Era necesario, por tanto, esperar a la promulgación de un nuevo texto constitucional y analizar su articulado en busca de un cambio significativo al respecto. La Constitución de la Monarquía española de 18 de julio de 1837 consagró otra vez el principio de unidad de código y fuero establecido en el texto gaditano: “Unos mismos códigos regirán en toda la Monarquía, y en ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales” (art. 4). Idéntica declaración contenían los artículos 4º: “Unos mismos códigos regirán en toda la Monarquía”, y 66 de la Constitución de 23 de mayo de 1845: “A los Tribunales y Juzgados pertenecen exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales”; y el artículo 5º de la Constitución no promulgada de 1856: “Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, y en ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales”. Cabe preguntarse si se produjo, en cumplimiento de estas disposiciones constitucionales, alguna modificación de relieve en el ámbito de la jurisdicción militar naval en estos años centrales del siglo XIX. La respuesta no puede ser otra que el privilegio del fuero militar, y por ende el de Marina, permaneció inalterable. ¿A qué cabe achacar esto? San Cristóbal apunta al carácter programático, tantas veces discutido, de los textos constitucionales del XIX: “… el valor meramente programático de las constituciones del siglo XIX… originó en múltiples ocasiones que la Constitución fuera por un lado y
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la realidad legislativa por otro”26. Por su parte, Fernández Segado señala que el reconocimiento del principio de unidad de fuero en las Constituciones antes citadas no supuso en ningún caso que el ámbito competencial de la jurisdicción militar se recondujese. Al contrario, “… pues a lo largo del período constitucional isabelino, encontramos normas que se encaminan a ampliar el núcleo competencial de aquella jurisdicción, o a reducir las garantías procedimentales”27. Opinión ésta en la que la doctrina es unánime: “Desde la Constitución de 1812 hasta el decreto de 5 de diciembre de 1868 serán publicadas muchas disposiciones dirigidas a aclarar el ámbito de competencia de la Administración de justicia militar, pero en realidad como dice Gómez del Castillo ”28. Sin embargo, cabe señalar un punto y aparte en la evolución de la jurisdicción militar de Marina en el siglo XIX. Hito que Alvarado Planas sitúa coincidente con el inicio del proceso codificador del Derecho militar, señalando una íntima relación entre ambos fenómenos: “Son varios los factores que contribuyeron a iniciar el proceso de codificación del derecho militar. Entre los más importantes señalaremos los siguientes: 1.- Las dificultades creadas por la notable extensión del Fuero militar … 2.- La confusión y contradicción de las Ordenanzas Militares. 3.El atraso o agravio de la legislación penal militar respecto a la civil”29.
26
SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, pág. 52. FERNÁNDEZ SEGADO, La evolución histórica de la jurisdicción, pág. 31. 28 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, pág. 52. 29 ALVARADO PLANAS, J., “La codificación del derecho penal militar en el siglo XIX”, en Perspectivas jurídicas e institucionales sobre Guerra y 27
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Aunque los aforados de Marina disfrutaban de un fuero propio muy amplio, resulta innegable que ya en la segunda mitad del siglo XIX esto tenía la contrapartida negativa de la inacomodación de la legislación penal militar a los principios ya imperantes en el Derecho civil común. Lo que se traducía en una mayor gravosidad para los sometidos a esta jurisdicción privilegiada en comparación con los juzgados por la jurisdicción ordinaria: “El moderno derecho penal común ofrecía ya un sistema racional, objetivo y seguro de penas que eliminaban prácticamente el arbitrio judicial y, asimismo, se habían establecido castigos más benignos”30. Por tanto, codificación del Derecho militar y reducción del ámbito competencial de la jurisdicción militar naval fueron dos procesos que se desarrollaron paralelos en el último tercio del siglo XIX. Ya el brigadier Feliú de la Peña había sentado unos años antes las bases ideológicas de estos procesos en su Fundamentos de un nuevo Código Militar (1850) y en su Proyecto de Código Militar (1851)31. En la primera de ellas, por ejemplo, más que la supresión del fuero militar propugnaba su armonización con el común y su limitación: “En suma la jurisdiccion militar es una necesidad y una escepcion del fuero general; y consiste el necesario equilibrio que debe haber en que el Código que ha de gobernarla esté perfectamente hermanado con el común para todos los españoles, sin que por esto dejen de someterse á los tribunales generales ciertos delitos que los militares no deben juzgar”. Y era a la vez muy crítico con la misma existencia de este fuero: “… no debería usarse de la espresion fuero militar. La palabra fuero recuerda una exencion que nunca debió
Ejército en la Monarquía Hispánica, Madrid, 2011, pp. 209-233, 212 (GRANDA, S.; MARTÍNEZ, L.; FERNÁNDEZ, M., coords). 30 Ibídem, p. 213. 31 GONZÁLEZ-DELEITO, La evolución histórica de la jurisdicción penal militar, p. 59.
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existir”32. Pero no fue hasta unos años después cuando la legislación militar acogió en su plenitud estas ideas. En efecto, por real orden de 23 de abril de 1864 se creaba una Junta con el encargo de “formular el proyecto de ley penal que comprenda también la organización y competencia de los Tribunales de Marina y el procedimiento ante los mismos”33. Al frente de este encargo se situaba al jefe de escuadra Joaquín Gutierrez de Rubalcava y a Rafael Liminiana y Brignoles, ministro togado del Tribunal Supremo de Guerra y Marina. Las primeras líneas de la real orden justificaban de esta manera la necesidad de redactar el Código penal de la Marina de guerra: “Las leyes penales vigentes en la Marina de guerra, extractadas del Código general contenido en las Ordenanzas de 1748, no están ya en armonía con el espíritu de la época, y por lo mismo han ido cayendo en desuso por sí solas, aunque ninguna disposición las haya derogado. Redactadas hace más de un siglo para las tripulaciones que dotaban entonces los buques, faltas del buen espíritu de moralidad y subordinación que distinguen hoy, por lo general à los matriculados, lo fueron con severidad excesiva, que contuviera en los límites del deber á gente dispuesta á desconocerlos …”.
32
FELIÚ DE LA PEÑA, F., Fundamentos de un nuevo Código militar, Madrid, pp. 44 y ss. 33 Real orden de 23 de abril de 1864 por la que se crea una Junta en el Ministerio de Marina para codificar el Derecho penal naval y fijar la organización y competencia de los Tribunales de Marina (Gaceta de Madrid, núm. 117, del 26/04/1864).
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Se mencionaban a continuación una serie de castigos ya en total desuso en la Marina de guerra, como la de ser pasado bajo la quilla del navío, la de horca, la mordaza o incluso la de tener atravesada la lengua por un hierro candente. Pero como la legislación que amparaba la imposición de estas crueles penas no había sido explícitamente derogada, las autoridades y jueces pertenecientes a la jurisdicción militar naval se encontraban en serias dificultades a la hora de dictar sentencia. En consecuencia, se trataba, fundamentalmente, de adaptar la legislación penal de Marina a la que se sometían los aforados de Marina a la realidad social y jurídica de la época. La junta cuyos trabajos dirigieron Gutiérrrezde Rubalcava y Liminiana se afanó durante cuatro años en el encargo recibido. Señala Alvarado que esta comisión “… se inspiró en la legislación marítima de Inglaterra, Italia y Francia así como el Código Penal de 1850 para trabajar sobre la base de las Ordenanzas de 1748, las de Carlos III de 1768 y un proyecto de legislación penal para la Armada de 1803 (proyecto de Domingo Grandallana)”34. Al objetivo de actualización de la legislación penal militar habría de sumarse sólo cuatro años más tarde el de armonizar las ordenanzas de Marina a la nueva realidad impuesta por el decreto de 1868 aprobado tras la Revolución del mismo año, que puso fin a los trabajos de la citada junta.
4.- El decreto de 6 de diciembre de 1868 y sus consecuencias en la jurisdicción militar de Marina El decreto denominado de Unificación de Fueros, aprobado el 6 de diciembre de 1868, y publicado al día siguiente en la Gaceta de Madrid, fue un paso más en el proceso, según palabras de Fernández Segado, de “reconducción de la competencia de la jurisdicción
34
ALVARADO PLANAS, La codificación del derecho penal militar, p. 217.
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castrense”35. Significó exactamente eso, una reconducción o, a lo sumo, una delimitación muy precisa del fuero militar de Tierra y Marina. Señala este autor que el decreto fue “… posiblemente el mayor intento de todo el siglo XIX de reconducir a sus estrictos límites la competencia de la jurisdicción castrense”36. De la misma opinión es, por ejemplo, San Cristóbal Reales, para quien esta disposición supuso incluso el afianzamiento de la jurisdicción militar: “El citado Decreto de Unificación de fueros se ha querido identificar con un potenciamiento de la jurisdicción ordinaria cuando en realidad en esa norma se sientan las bases para la consolidación de la Jurisdicción militar con clara autonomía respecto a la ordinaria…”37. No están estos autores faltos de razón, pues de la lectura del preámbulo del decreto pueden obtenerse dos conclusiones: el mantenimiento del fuero especial de los militares, de Tierra y Mar, y el deslinde preciso entre la jurisdicción ordinaria y la militar. Tras señalar el incumplimiento de los preceptos constitucionales de 1812, 1837 y 1845 relativos a la unidad de fueros y enumerar los perjuicios que acarreaba a la Administración de Justicia el mantenimiento de las jurisdicciones especiales, en el mismo preámbulo se justificaba el mantenimiento tanto de la eclesiástica como de la militar. En este segundo caso conviene estar a los términos literales del preámbulo, que no admiten muchas interpretaciones que puedan separarse del “espíritu de la ley”: “Entre los negocios de que hoy conoce esta jurisdicción hay algunos que por su naturaleza son propios de la ordinaria, y si los militares y marinos gozan en ellos de fuero, es solo por privilegio y consideración a su persona. Los negocios comunes, civiles y criminales, atendida la legislación por que se rigen, habian de ser exclusivamente de la competencia de la jurisdiccion 35
FERNÁNDEZ SEGADO, La evolución histórica de la jurisdicción, p. 16. Ibídem, p. 31. 37 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, p. 53. 36
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ordinaria, si hubiera de seguirse el rigorismo lógico de los principios, cualquiera que fuese la situacion de los aforados de Guerra; pero el ejemplo de las demás naciones y la experiencia que demuestra los inconvenientes que traeria consigo tan inmoderada extension cuando se trata de materia criminal, de delitos cometidos por aquellos que tienen las armas en la mano, y por cuya razon es menester, ò castigar más severamente ó con la mayor urgencia, para que venga la reparacion justa que contenga á todos en el límite de sus deberes, hacen necesaria una excepcion con respecto á los militares y marinos en activo servicio, no otorgada a favor suyo, sino de la sociedad que requiere medios más activos y severos de reprimir los excesos que, perpetrados por militares, tienen mayor gravedad, cuanto más libre sea la Constitucion política por la que se gobierne un Estado”38.
Se hacía descansar, por tanto, en la seguridad, paz y beneficio de la sociedad la excepción establecida. En consecuencia, concluía el preámbulo, con carácter general los aforados de Guerra y Marina quedarían sujetos a la jurisdicción ordinaria cuando se tratase de delitos y faltas cometidos no encontrándose en servicio activo. Lo que sensu contrario significaba que en caso de encontrarse en servicio activo, si cometían un delito común o falta los individuos del Ejército y Marina seguirían sometidos a su propia jurisdicción, así como también, por supuesto, en el caso de los delitos puramente militares. El articulado del decreto era necesariamente más preciso. Así, el artículo 1, en su apartado 2º, establecía que la jurisdicción ordinaria sería la competente para conocer “De los negocios comunes civiles y criminales de los aforados de Guerra y Marina de todas clases 38
Decreto estableciendo la unidad de fueros, de 6 de diciembre de 1868 (Gaceta de Madrid, del 7 de diciembre de 1868, pp. 2-6).
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retirados del servicio, y de los de sus mujeres, hijos y criados, aunque estén en el activo”. Y el artículo 4º, comprendido en el título III “De la jurisdicción de Guerra y de la de Marina”, señalaba los delitos, faltas e infracciones, hasta un total de catorce, que serían juzgados por los tribunales de esta jurisdicción, siempre de acuerdo a las ordenanzas, bien del Ejército, bien de la Armada. Entre ellos, pueden señalarse los siguientes: delitos no exceptuados en el artículo 1º cometidos por militares y marinos en activo servicio; delitos de traición que tuvieran por objeto entregar una plaza, puesto militar, buque o arsenal al enemigo; delitos de espionaje, insulto o desacato a la autoridad militar; delitos de robo de armas, pertrechos, municiones, etc. Para un efectivo cumplimiento de lo dispuesto en este decreto, el ministro de Marina, Juan Bautista Topete, firmó un decreto el 8 de febrero de 1869 en el que se comunicaba a todas las dependencias de Marina el contenido del decreto de 6 de diciembre del año anterior y, lo más importante, se ordenaba que “todos los negocios civiles y causas criminales por delitos comunes pendientes en los Juzgados de Marina se remitirán inmediatamente en el estado en que se encontraren a los Jueces ordinarios respectivos, á quienes se entregarán por los Escribanos del ramo bajo inventario detallado”. De esta forma se pretendía acatar escrupulosamente la puntual delimitación de la competencia de la jurisdicción militar realizada en el decreto. Por la misma razón, el Tribunal Supremo de Guerra y Marina debía remitir a la Audiencia correspondiente los pleitos y causas por delitos comunes que tuviera pendientes39. Solo unos meses después se sustituyó el Tribunal Supremo de Guerra y Marina por el Consejo Supremo de Guerra. En un decreto de 16 de abril, firmado por Juan Prim, ministro de la Guerra, se aludía a la necesidad imperiosa de reformar el Tribunal atendiendo a la “reducción de sus atenciones” dispuesta por el decreto de 6 de 39
Decreto de 8 de febrero 18/02/1869).
de 1869 (Gaceta de Madrid, núm. 49, del
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diciembre del año anterior. Dejaba caer Prim su opinión sobre éste: “Bien hubiera querido el Ministro que suscribe hacer una reforma radical unificando por completo los fueros”. Pero dado que no fue así, indicaba que “… no hay medio más natural y procedente que mantener los Juzgados de Guerra”. Se creaba el señalado Consejo Supremo de Guerra, con las mismas competencias y atribuciones del Supremo de Guerra y Marina, a excepción, claro está, de las introducidas por el decreto de 6 de diciembre de 1868. El nuevo Consejo estaría formado por dos salas, una de gobierno y otra de justicia, ambas compuestas íntegramente por oficiales de Tierra. Así consta en su plantilla (empleos y sueldos) aprobada por Prim el mismo día, el 16 de abril de 186940. ¿Se ignoraba a la Marina? ¿Quedaban los aforados de Marina sujetos a un órgano compuesto exclusivamente por oficiales del Ejército? La respuesta es negativa, pues en febrero el ministro de Marina, Juan Bautista Topete, había dispuesto por un decreto-ley de 4 de febrero el restablecimiento de la institución del Almirantazgo en España. De raigambre inglesa, quiso Topete volver a establecerla no obstante “en nuestra España se ha ensayado, aunque poca fortuna, una sombra de aquella institución”41. En efecto, ya en la Castilla medieval pueden encontrase los antecedentes de esta institución, cuya reaparición se produjo en el siglo XVIII (1737) y en el XIX (1807), como se ha indicado al comienzo de este trabajo42. 40
Decreto de 16 de abril de 1869, sustituyendo el Tribunal Supremo de Guerra y Marina por el Consejo Supremo de Guerra (Gaceta de Madrid, núm. 107, del 17/04/1869, p. 1). La plantilla con todos los empleos y sueldos de los integrantes de este Consejo aparece a continuación del texto del decreto. 41 Decreto-ley de 4 de febrero de 1869, creando y organizando el Almirantazgo (Gaceta de Madrid, núm. 40, del 09/02/1869, p. 1-3). 42 Sobre la evolución del Almirantazgo pueden consultarse las siguientes obras: CALDERÓN ORTEGA, J. M., El Almirantazgo de Castilla. Historia de una institución conflictiva (1250-1560), Madrid, 2003; PÉREZ EMBID, F., El Almirantazgo de Castilla hasta las Capitulaciones de Santa Fe,
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Topete justificaba esta medida con estas curiosas y a la vez lúcidas palabras: “La Marina, por la índole especial de su servicio, y ante los diversos elementos que la forman, necesita más que otra alguna corporacion del Estado de un centro directivo, ajeno completamente a la política; y como ni ha sido ni será posible en lo sucesivo poner siempre Oficiales de marina al frente de tan complicados intereses, de aquí la tangible necesidad de dejar al hombre político en su natural esfera, cercándolo de una colectividad facultativa que le sirva de auxiliar competente; que sea, como queda dicho, el fiel guardador de la ley y el celoso fomentador de un arma tan ligada con el porvenir de nuestra patria, y á la que en todas circunstancias está reservada tan noble misión”.
El Almirantazgo se instituía como órgano gubernativo y judicial de Marina, pues a él quedaba atribuida la jurisdicción militar naval. Topete lo fundamentaba así: “No se completaria el pensamiento de unidad que preside á la creacion del Almirantazgo si no se le incorporase la jurisdiccion de Marina. Esta importante reforma, resultado inmediato de la unificación de fueros, se ha conciliado con gran economía en el gasto y mejora en la administracion de justicia en las causas puramente facultativas, cuyo acertado juicio requiere especiales conocimientos de la profesion de mar, así en los Jueces como en el Ministerio fiscal”.
Sevilla, 1994; PERONA TOMÁS, D. A., Los orígenes del Ministerio de Marina. La Secretaría de Estado y del Despacho de Marina, 1714-1808, Madrid, 1998; y PÉREZ FERNÁNDEZ-TURÉGANO, C., “El Almirantazgo del Infante don Felipe (1737-1748). Conflictos competenciales con la Secretaría de Estado y del Despacho de Marina”, en Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid, 2004, t. LXXIV, pp. 409-473.
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El Almirantazgo incluía en su organigrama un Tribunal, el Tribunal del Almirantazgo, compuesto por un presidente, un vicepresidente, cuatro ministros y un fiscal militares, un ministro y un fiscal togados, y un secretario. Ocupaba la presidencia el almirante de la Armada (arts. 73 y ss.). El artículo 100 del decreto-ley, a lo largo de dieciocho apartados, desgranaba las atribuciones judiciales del Tribunal respetando siempre lo dispuesto en el decreto de 6 de diciembre de 1868. Por tanto, tras el decreto de unificación de fueros de 1868 nos encontramos a los individuos de Marina sometidos a la jurisdicción del Tribunal del Almirantazgo, y a los de Tierra a la del Consejo Supremo de Guerra. Cada uno con su propio tribunal juzgador, se articulaba de nuevo una separación, ya practicada antaño, en temas jurisdiccionales.
5.- La jurisdicción de la Marina de Guerra en el último tercio del siglo XIX: el proceso de codificación del Derecho penal militar naval La doctrina se manifiesta casi unánimemente en el sentido de considerar que fue con la Constitución de 1 de junio de 1869 cuando se operó un cambio importante, aunque todavía no definitivo, en la delimitación del ámbito competencial de la jurisdicción militar, de Marina y Tierra, no obstante proclamar la unidad de fueros en idénticos términos a los textos constitucionales anteriores: “A los Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. La justicia se administra en nombre del Rey. Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes. En ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales” (art. 91). Sin embargo, fue en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870, ya anunciada en el Título VII de la 215
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Constitución de 1869, donde se llevó a cabo el más preciso deslinde de las jurisdicciones ordinaria y militar. Un principio fundamental informó tal delimitación, a juicio de Fernández Segado: “quizá por vez primera, se intenta con alguna coherencia que responda tan sólo a las necesidades del servicio”43. El mismo autor señala que en esta LOPJ de 1870 se desarrolló, “esta vez sí”, el principio de unidad de fuero en sus artículos 347 a 351, de tal forma que a diferencia de ocasiones anteriores no quedaba como un “mero principio retórico”44. Esto no suponía que tal unidad de fuero se llevara a la práctica de forma taxativa, sino que se distinguían claramente los delitos a juzgar por los jueces ordinarios de aquellos a juzgar por los tribunales militares en función de un único criterio: el que fueran cometidos o no “en servicio militar activo”. El artículo 347 contenía una declaración general al respecto: “La jurisdicción de Guerra y la de Marina serán las únicas competentes para conocer respectivamente, con arreglo á las Ordenanzas militares del Ejército y de la Armada, de las causas criminales por delitos cometidos por militares y marinos de todas clases en servicio activo del Ejército ó de la Armada”. Y el 348 precisaba el concepto de “servicio militar activo”: “Bajo la denominación de servicio militar activo, para los efectos de esta ley, se comprende el que presta el Ejército permanente y la Marina, el que se hace por los cuerpos de la Guardia civil, los resguardos de Hacienda y cualquiera fuerza permanente, organizada militarmente, que dependa en este concepto del Ministerio de la Guerra ó Marina, y esté mandada por Jefes militares y sujeta á las Ordenanzas del Ejército ó de la Armada en lo que se refiera al cumplimiento de sus deberes militares, aunque tenga por
43
FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva histórica, p. 32. 44 Ibídem.
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objeto principal auxiliar á la Administración y al Poder Judicial”45.
No obstante la nitidez y precisión con que se intenta definir este concepto, el artículo 349 enumeraba, para una mejor comprensión, los delitos, un total de catorce, no comprendidos en el precepto anterior, es decir, los sometidos a la jurisdicción ordinaria; y el artículo 350 señalaba asimismo los delitos, hasta un total de doce, de los que conocerían las jurisdicciones de Guerra y Marina. Se conjugaban en estos dos preceptos, como aclara Fernández Segado, tres criterios distintos: el personal (en función de quien cometiera el delito), el material (qué clase de delito) y el “geográfico” (dependiendo del lugar de su comisión)46. Bastaron, por tanto, escasamente cinco artículos para delimitar correctamente, sin confusión alguna, el ámbito positivo y negativo de la jurisdicción militar. Ámbito que, en todo caso, todavía se seguía considerando “excesivamente amplio”47. Tal era situación de la jurisdicción militar, de guerra y mar, cuando en la década de los años ochenta del siglo XIX se retomó, ahora ya definitivamente y con nuevos bríos, el proceso de codificación del Derecho militar prácticamente paralizado desde 1868. Indica Alvarado las causas de la tardía codificación del Derecho penal militar: por un lado, la resistencia mental del estamento militar a una reforma legislativa que modificara sus Ordenanzas; y, por otro, la falta de acuerdo sobre el modo de llevar a buen puerto la reforma de la legislación penal militar48.
45
Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870. FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva histórica, p. 32. 47 Ibídem. 48 ALVARADO PLANAS, La codificación del derecho penal militar, pp. 225-233. 46
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En todo caso, en 1880, cuatro años después de la promulgación de la última Constitución del siglo XIX, que reproducía en su artículo 75 la misma declaración de unidad de fuero incluida en todas Constituciones precedentes, el presidente de la Comisión de Codificación Militar, constituida el 29 de marzo de 1880, recibió el encargo de reformar toda la legislación relativa a la Administración de Justicia en Tierra y Mar. Dos años después, el 15 de julio de 1882, se aprobaba la Ley de bases para la reforma de la Justicia Militar, en cuyo artículo 1º se autorizaba al gobierno a redactar y publicar, oída la Comisión de Codificación Militar, “…las leyes de organización, atribuciones y procedimientos de los tribunales militares y los Códigos penales para el Ejército y la Armada”. Se recogía en la base cuarta de esta ley el mismo criterio: “servicio activo del Ejército o de la Marina”, que había permitido a la LOPJ de 1870 deslindar claramente entre aquellos delitos sujetos a la jurisdicción ordinaria y aquellos sometidos a las jurisdicciones de Guerra y Marina49. La única diferencia notable con respecto a la situación anterior es que ahora los aforados de Marina quedaban sujetos, como los de Tierra, a la jurisdicción suprema del Consejo Supremo de Guerra y Marina. Se unificaba así en un solo órgano, compuesto a partes iguales por oficiales y letrados del Ejército y de la Armada, la suprema jurisdicción militar. Fruto del trabajo de la Comisión de Codificación Militar, en el escaso plazo de dos años el Ejército de Tierra pudo disponer de las tres disposiciones legales que regirían su Administración de Justicia en los años venideros: la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Guerra, de 10 de marzo de 1884; el Código Penal del Ejército de Tierra, de 17 de noviembre del mismo año; y la Ley de Enjuiciamiento militar, de 29 de septiembre de 188650. 49
Ley de bases para la reforma de la Justicia Militar, de 15 de julio de 1882 (Gaceta de Madrid, núm. 200, del 19/07/1882, pp. 217-218). 50 FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva histórica, p. 33.
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Por lo que respecta a la Marina, su proceso codificador se ralentizó, sin embargo, durante unos años. Los conflictos entre los Ministerios de Guerra y de Marina fueron la causa principal de tal retraso. Explica Alvarado cómo el ministro de Marina había escrito al de Guerra instándole a incluir en la Comisión de Codificación Militar a miembros del Cuerpo General de la Armada como vocales de esta Comisión en el mismo número que los generales del Ejército de Tierra. La respuesta, muy tardía en todo caso, no llegó al ministro de Marina hasta el 19 de octubre de 1884, cuando estaba a punto de aprobarse ya el Código Penal del Ejército y no se tenían noticias de la elaboración de idéntico texto para la Marina. El contenido de la misiva no dejaba lugar a dudas acerca del enfrentamiento entre ambos ministros, seguramente por el deseo de concluir antes que el otro el Código Penal correspondiente: “no se daba acceso a los Generales de la Armada porque la Comisión sólo estudiaba reformas legislativas del Ejército”51. Recibida la respuesta del titular del Ministerio de Guerra, Juan de Antequera, ministro de Marina, se propuso asumir desde el propio Ministerio la elaboración del Código Penal de la Marina de Guerra y otras disposiciones a las que le obligaba la ya citada Ley de bases de 15 de julio de 1882. Así, sendos reales decretos de 22 de diciembre de 1884, firmados por Antequera y rubricados por el rey Alfonso XII nombraban a los miembros de la junta, un presidente y cinco vocales, encargada de redactar el Código penal de la Marina de Guerra52. Venía 51
ALVARADO PLANAS, La codificación del derecho penal militar, p. 224. Real decreto de 22 de diciembre de 1884: “A propuesta del Ministro de Marina. Vengo en nombrar Presidente de la Junta que ha de entender en la redacción de un Código penal marítimo al Vicealmirante de la Armada D. Manuel de la Pezuela y Lobo; Vocales á los Ministros Togados D. José Romero y Villanueva y D. Mariano Pérez Luzaró, al Capitán de navío de primera clase D. Evaristo Casariego y García y al Capitán de fragata D. Ramón Auñón y Villalón. Dado en Palacio á veintidos de Diciembre de mil ochocientos ochenta y cuatro. ALFONSO. El Ministro de Marina, Juan Antequera” (Gaceta de Madrid, del 23/12/1884). Real decreto de 22 de 52
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esta Junta a continuar el trabajo ya iniciado por una Comisión nombrada en abril de 1864 pero que, sin embargo, había presentado un proyecto no aprobado finalmente. Tras cuatro laboriosos años de trabajo, el 24 de agosto de 1888 era promulgado el Código Penal de la Marina de Guerra, ocupando el Ministerio de Marina Rafael Rodríguez de Arias53. En su preámbulo se recogía el objetivo y principios perseguidos al elaborar el nuevo cuerpo legal: “Conservar el espíritu de las Ordenanzas de la Armada; reunir en un solo cuerpo de doctrina el derecho penal marítimo-militar; simplificarlo en lo posible y armonizarlo con el del fuero común, en cuanto compatible sea con los severos é indispensables principios de la disciplina militar: éstos han sido los propósitos que presidieron á la redacción del Código y en los que el mismo se inspira”.
Con un total de 342 artículos, el Código Penal de la Marina de Guerra estaba dividido en tres libros, dieciséis títulos y unas disposiciones generales. El título de cada uno de los tres libros puede ilustrar a la perfección sobre el contenido de este Código: Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables y las penas (Libro Primero); De los delitos que deben ser juzgados en diciembre de 1884: “A propuesta del Ministro de Marina. Vengo en nombrar Vocal de la Junta que ha de entender en la redacción de un Código penal marítimo á Don Emilio Bravo y Romero, Senador del Reino y Presidente de la Sala segunda del Tribunal Supremo. Dado en Palacio á veintidós de Diciembre de mil ochocientos ochenta y cuatro” (Gaceta de Madrid, del 23/12/1884). 53 Real decreto de 24 de agosto de 1888 por el que se aprueba el Código Penal de la Marina de Guerra (Gaceta de Madrid, núm. 249, del 05/09/1888, pp. 677-686).
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Consejo de guerra y sus penas (Libro Segundo); De las faltas que deben ser juzgadas en Consejo de disciplina, y sus penas; y de las faltas que deben ser corregidas gubernativamente y sus castigos (Libro Tercero). Una vez promulgado este Código, vigente hasta bien entrado el siglo XX, todavía faltaba cumplir parte de la encomienda recibida por la Ley de bases para la reforma de la Justicia Militar de 1882: la redacción y aprobación de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Marina, cuyos equivalentes de Tierra se habían aprobado en 1884 y 1886, respectivamente. De esta forma quedaría completada la reforma de la Justicia militar de Marina. El 6 de febrero de 1890 publicaba la Gaceta de Madrid el real decreto del día anterior, firmado por Juan Romero, ministro de Marina, por el que se disolvía la anterior Junta o Comisión codificadora de la Armada y se creaba otra nueva que estaría constituida por un vicealmirante en calidad de presidente, un consejero del de Guerra y Marina, dos consejeros de la clase de contralmirantes, un ministro togado del cuerpo jurídico de la Armada, un vocal y un secretario54. Un año más tarde se modificaba la composición de esta Comisión, pues se quiso dar entrada como presidente al Almirante de la Armada, por entonces Guillermo Chacón y Maldonado. Se argumentaba esta decisión en que “… éste puede prestar la activa y asidua dirección que el objeto de ellas requiere, y tanto más cuanto el actual Almirante ha tenido á su cargo la redacción que ha llevado á efecto del proyecto de Ordenanzas generales, y ha últimamente sido Presidente de la Comisión de que se trata”55. 54
Real decreto de 5 de febrero de 1890 por el que se nombra una nueva Comisión encargada de redactar los proyectos de Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, y de Enjuiciamiento Criminal de Marina (Gaceta de Madrid, núm. 37, del 06/02/1890, p. 359). 55 Real decreto de 5 de marzo de 1891, disponiendo la nueva composición de la Comisión encargada de redactar los proyectos de la Ley de Organización y
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Guillermo Chacón recibía su nombramiento el mismo día como presidente de la Comisión56. Tres años dedicó esta Comisión a la elaboración de los dos textos. Por fin, el 10 de noviembre de 1894 veían la luz tanto la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, como la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina, que entraron en vigor veinte días después de esta fecha57. La Marina veía cumplido así un viejo anhelo, pues por un lado se equiparaba al Ejército de Tierra, al menos desde un punto de vista legislativo, y, por otro, podía afrontar los años venideros con una legislación judicial penal segura y acomodada, por fin, a la realidad social y jurídica de finales de siglo XIX y comienzos del XX. En el preámbulo de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, el ministro del ramo Manuel Pasquin y de Juan ya manifestaba uno de esos deseos: “consignará una vez más el Ministro que suscribe el objetivo perseguido de armonizar todo lo más posible el derecho penal de la Marina con el del Ejército, habida en cuenta las diferencias de organización entre ambas instituciones militares”.
Atribuciones de los Tribunales de Marina, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Marina (Gaceta de Madrid, núm. 202, de 21/07/1875, pp. 183184). 56 Real decreto de 5 de marzo de 1891, disponiendo el nombramiento de D. Guillermo Chacón y Maldonado como presidente de la Comisión (Gaceta de Madrid, núm. 202, de 21/07/1875, p. 184). 57 Ley de organización y atribuciones de los Tribunales de Marina, de 10 de noviembre de 1894 (Gaceta de Madrid, de los días 12 y 13 de noviembre de 1894, núms. 316 y 317, pp. 481-485 y 489-490); y Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina, del 10 de noviembre de 1894 (Gaceta de Madrid, de los días 13 y 14 de noviembre de 1894, núms. 317 y 318, pp. 490-499 y 507513).
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El artículo cuatro explicaba, como paso previo, que la competencia de la jurisdicción de Marina en materia criminal se determinaría por razón de la persona responsable, por razón del delito cometido y por razón del lugar en que el delito fuera cometido. El desarrollo de esta disposición se encontraba en los cuatro artículos siguientes. Así, el quinto señalaba que la jurisdicción de Marina sería competente para conocer de toda clase de delitos, salvo los exceptuados a favor de otras jurisdicciones, en cuatro casos: primero, en el caso de delitos cometidos contra las personas comprendidas en el artículo 8º del Código Penal de la Marina de Guerra (es decir, el ministro de Marina, cualquiera que perteneciera a alguno de los Cuerpos o Institutos de la Armada, y quienes trabajaran en el Ministerio); segundo, delitos contra los individuos que extinguían condena en algún establecimiento de la Armada; tercero, delitos contra prisioneros de guerra y personas constituidas en rehenes y, en cuarto y último lugar, contra los individuos de las clases de marinería y tropa que perteneciesen a las reservas o inscripción marítima, en los casos que determinasen las leyes. El artículo séptimo, “por razón del delito”, enumeraba un total de diecinueve delitos que serían juzgados por los órganos competentes de la jurisdicción de Marina. Entre otros, los de traición, seducción de marinería o tropa, deserción, rebelión y sedición, espionaje, violación de tregua, atentado y desacato a las autoridades de Marina, contrabando marítimo, etc. Y el artículo octavo, “por razón del lugar”, establecía que la jurisdicción de Marina conocería de las causas que se instruyesen por los delitos o faltas siguientes: los cometidos en las aguas del mar; los cometidos en los buques españoles de guerra, arsenales, campamentos, cuarteles, fortalezas, etc.; y los cometidos a bordo de las embarcaciones mercantes, tanto nacionales como extranjeras, que se hallasen en los puertos, bahías, radas, ríos navegables o cualquier otro punto de la zona marítima del reino.
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Reglada la competencia de la jurisdicción de Marina, tanto en materia penal como civil (art. 11), en los artículos 12 y 13 se excluían expresamente los delitos que cometidos por los individuos de Marina no podían ser juzgados por sus propios órganos jurisdiccionales. Es decir, se listaban los casos en que estos individuos quedaban sujetos a otras jurisdicciones: por ejemplo, adulterio, estupro, falsificación de moneda y billetes de banco, atentado y desacato a autoridades, delitos cometidos durante la deserción, los cometidos con ocasión de la ley electoral, etc. ¿Qué órganos judiciales pasaron a ejercer la jurisdicción de Marina a partir de 1894? Según disponía el artículo 25, eran los siguientes: el Consejo de disciplina, el Consejo de Guerra ordinario, el Consejo de guerra de Oficiales Generales, los comandantes generales de Escuadra o Apostadero, los Capitanes Generales de Departamentos marítimos y el Consejo Supremo de Guerra y Marina. La composición y atribuciones concretas de cada uno de estos órganos jurisdiccionales de Marina se recogían al detalle en el resto del articulado de la ley. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina regulaba en casi quinientos artículos todo lo relativo a las cuestiones de competencia, recusaciones, incompatibilidades, suplicatorios, exhortos, declaraciones, informes periciales, etc. Aprobadas en 1894 estas dos fundamentales disposiciones, curiosamente no fue hasta 1900 cuando se disolvió la Comisión Codificadora de la Armada que los había elaborado. Por real decreto de 25 de septiembre de 1900, Francisco Silvela, ministro de Marina, rubricaba el real decreto por el que se disolvía esta Comisión, pues con ello obtenía “el Estado una no despreciable economía” amortizando las plazas de su personal y además la Comisión carecía
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ya de objeto al haber cumplido, seis años antes, con el encargo recibido58. En ese mismo año del cambio de siglo en que se disolvía la Comisión Codificadora de la Armada seguían vigentes los tres textos fruto de su trabajo y de la Comisión anterior: el Código Penal de la Marina de Guerra de 1888, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, y la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina, éstas dos últimas de 1894. Su vigencia se extendió casi hasta la mitad del siglo XX, en concreto hasta 1945, a diferencia de sus homónimas del Ejército de Tierra, que terminarían por refundirse. Pero esta es ya otra historia que excede de los límites cronológicos del presente trabajo.
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Real decreto de 25 de septiembre de 1900 disolviendo la Comisión Codificadora de la Armada (Gaceta de Madrid, núm. 271, del 28/09/1900, p. 1231).
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LA AFIRMACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES: EL CASO DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE NUEVO LEÓN, MÉXICO 1918-1931 Magda Yadira Robles Universidad de Monterrey Oscar Flores Torres El Colegio de Tamaulipas
1.- Introducción La teoría del proceso jurisdiccional se ha ubicado históricamente en el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las sentencias judiciales en la Grecia clásica tardía. Este proceso histórico llegó hasta nuestros días a través de la experiencia romana. En efecto, la litiscontestatio era el desacuerdo de las partes y se sometía al judex para su resolución. Por ello, el proceso civil romano había nacido en el arbitraje consuetudinario, más tarde alcanzado por el Estado y revestido de autoridad pública.1 En el caso mexicano, el proceso judicial se arraigó en México a través de la tradición jurídica española, pero la destrucción del Estado decimonónico por el movimiento revolucionario de la segunda década del siglo XX creó uno nuevo con características históricas inéditas. Citado en “The origins of Judicial Litigation Among the Greeks”, en KUTTNER Stephan y STRITTMATER, Anselmo (eds), Traditio. Studies in Ancient and Medieval History, Thougth and Religión, Nueva York, vol. IV, Science & Art Service Co. Inc., 1946, p. 335 y 336. 1
M.Y. Robles y O. Flores/ La afirmación de derechos sociales
Una de ellas fue el establecimiento a nivel constitucional de las cláusulas sociales en favor de los trabajadores y la nacionalización del régimen de la propiedad de los recursos naturales, ambos situados en los artículos 123 y 27 constitucionales respectivamente. Otra característica única fue un Estado que adjudicó al poder Ejecutivo injerencia en asuntos que históricamentese resolvían a través el poder judicial. Con ello nos referimos a la Junta de Conciliación y Arbitraje asentada por la Constitución de 1917. Esta nueva instancia jurisdiccional bajo el manto del poder Ejecutivo del Estado de Nuevo León fue puesta a prueba al iniciar el año de 1918, en la principal ciudad industrial de México. En un momento en el que se plantea la redefinición de los vínculos obrero-patronales se discuten los mecanismos de flexibilización de esas relaciones, así como la posibilidad de modificar la Ley Federal del Trabajo, no está de más intentar una visión retrospectiva acerca de cuál ha sido el comportamiento de los actores involucrados en dicho proceso, sobre todo en una región altamente industrializada como lo es la regiomontana. Por lo que veremos en las líneas siguientes, ejemplos paradigmáticos que muestran el papel trascendental que jugó este tribunal del trabajo en la ciudad de Monterrey en los años post-revolucionarios e hizo realidad la protección de los derechos sociales plasmados en la Constitución mexicana de 1917. Para tal fin analizaremos los antecedentes jurídicos de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León y el desarrollo legislativo que tuvo la instancia en el orden laboral. Posteriormente, la lectura de los expedientes nos dirá acerca del tránsito de una cuidad fabril a una industrial, nos hablarán del nivel de concientización de los obreros regiomontanos acerca de sus nuevos derechos laborales, así como las dificultades de la Junta Local para resolver lo antes posible las demandas. En suma, se comentarán los casos en los que se puso a prueba al órgano de justicia laboral como conciliador de los intereses obrero-patronales en la industriosa ciudad de Monterrey. 228
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2.- El reconocimiento de los derechos sociales en México Sin duda, fueron las huelgas de inicio del siglo XX las que presagiaron el advenimiento de la primera gran revolución social del siglo. Entre ellas podemos relatar las huelgas de los trabajadores de los ferrocarriles, entre los años de 1901 a 1906;2 la de las fábricas textiles en Río Blanco (1902 y 1907);3 la Huelga de Cananea de 1906, en las cuales los trabajadores exigieron dos puntos muy precisos: mejor remuneración y eliminación de los privilegios de los empleados estadounidenses.4 Y las fábricas textiles de Puebla, donde los obreros de esta industria se declararon en huelga por considerar el nuevo reglamento de fábrica, una imposición de los empresarios en el ramo.5 Si bien es cierto, en la mayoría de los casos las huelgas fueron disueltas con lujo de violencia e incluso en el caso de Cananea con intervención de militares estadounidenses, en otras, como el caso de las empresas textiles en Puebla, los patrones decretaron un paro general y por ende los trabajadores solicitaron al presidente Díaz su intervención ante el conflicto para llegar a una solución. El resultado, fue darles la razón a los empresarios y solo accedió a emitir una prohibición de trabajo a los menores de siete años.
2
LEAL, Juan Felipe, Del mutualismo al Sindicalismo en México, 1843-1911, México, Juan Pablos Editor, 2012, p. 80. 3 MARQUET GUERRERO, Porfirio, “Los antecedentes del derecho mexicano del trabajo, de la independencia a la revolución”, en Obra Jurídica Mexicana, Tomo II, México, Procuraduría General de la República, 1985, pp. 1507-1550. 4 MARQUET GUERRERO, “Los antecedentes del derecho mexicano del trabajo, de la independencia a la revolución”, p. 1540. 5 GAMBOA, Leticia, Empresas y empresarios textiles en Puebla. Análisis de dos casos, Seminario de Historia Contemporánea, Puebla, Centro de Investigaciones Históricas del Movimiento Obrero, Instituto de Ciencias de la UAP, 1986; y de la misma autora Los empresarios de ayer: el grupo dominante en la industria textil de Puebla, 1906-1929, Puebla, Universidad Autónoma de Puebla, 1985, p. 32.
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Durante la segunda década del siglo XX, las huelgas continuaron presentándose y la respuesta de las autoridades fue de posturas contradictorias. El mejor ejemplo es el Primer Jefe de la Revolución, Venustiano Carranza, quién mostró una postura radical respecto a esto, en 1916 y otra totalmente diferente en 1917. En efecto, el 31 de julio de 1916, la Federación de Sindicatos Obreros del Distrito Federal (FSODF) enunció una huelga general basada en el reclamo de que el pago de sus jornales se hiciera en oro. Esta postura se basaba en la depreciación constante del papel moneda emitido por el gobierno constitucionalista. La huelga impactó el suministro de energía eléctrica, de agua potable, tranvías, funerarias, transporte (tanto coches como carretelas), panaderías, tortillerías, molinos de nixtamal, teléfonos, fábricas y talleres en general.6 La reacción de las autoridades constitucionalistas fue rápida y brutal. Los miembros del comité de huelga fueron apresados, conducidos a la Penitenciaría del Distrito Federal y entregados a las autoridades militares, para ser juzgados como forajidos.7 Al día siguiente, el Primer Jefe de la Revolución Constitucionalista expidió un decreto -con referencia a la Ley de 25 de enero de 1862-, el cual contenía dos artículos. El primero establecía la pena de muerte a los trastornadores del orden público tal y como la señala la Ley de 1862. E incluía nuevos delitos que entraban en el ámbito de su aplicación esta tales como: a los que inciten a la suspensión del trabajo en las fábricas o empresas destinadas a prestar servicios públicos, o la propaguen; a los que presiden reuniones en que se proponga, discute o apruebe, a los que asistan a dichas reuniones, a los que afecten la propiedad de las empresas y particulares, a los que provoquen “alborotos públicos” y a los que impidan a terceras personas ejecutar 6
GAMBOA, Empresas y empresarios textiles en Puebla, p. 32. Decreto de 1º de agosto de 1916, Ciudad de México, México, en DÁVALOS, José, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho mexicano del trabajo”, en La Constitución Mexicana 70 años después, Vol. 5, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1987, pp. 123 y 124. 7
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su trabajo en las empresas, entre otros. El segundo artículo establecía que los delitos contemplados en esta Ley serían de la competencia de la autoridad militar y se perseguiría, averiguaría y castigaría en los términos y con los procedimientos que señala el decreto número 14, de 12 de diciembre de 1913.8 A pesar de este decreto contra los trabajadores de las empresas, Carranza reviró y estimuló unos días después la elaboración de un proyecto de declaración de derechos sociales, sin parangón constitucional en el orbe.9 La huelga quedó regulada en las fracciones XVII y XVIII del artículo 123 constitucional. En la primera fracción establece que “las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y los patronos, las huelgas y los paros”. En la siguiente fracción se establece las características de ser lícitas basado en la “armonización de los derechos del trabajo con los del capital”.10 Serían ilícitas tan pronto aparezcan actos violentos (contra propiedades y personas) por parte de la mayoría de los huelguistas, o casos de guerra, “cuando aquéllos pertenezcan a los establecimientos fabriles militares del Gobierno.”11Igualmente los obreros de los establecimientos fabriles militares del Gobierno de la República, no entraban en esta fracción, “por ser asimilados al Ejército Nacional”.12
DÁVALOS, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho mexicano del trabajo”, p. 124 9 ROBLES, Magda, La protección constitucional de los derechos sociales. El caso de México. Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, 2003, disponible en: http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/561?show=full. 10 DÁVALOS, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho mexicano del trabajo”, p. 124. 11 DÁVALOS, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho mexicano del trabajo”, p. 125. 12 Sobre este último punto, la reforma del 31 de diciembre de 1938, hizo extensiva el derecho a huelga a los obreros de los establecimientos fabriles militares. 8
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Así, en este contexto social y político, los derechos de los trabajadores en México fueron incluidos por primera vez en el rango jurídico más alto a partir de febrero de 1917. De esta forma, las demandas obreras contaron a su favor con un medio de presión legalmente aceptado: el derecho de huelga. Los puntos medulares de la lucha entre los trabajadores y los patrones fueron esencialmente el aumento salarial y el reconocimiento de las organizaciones sindicales. En efecto, por medio del artículo 123 se consagraron derechos tales como: duración de la jornada de trabajo para trabajo diurno y nocturno, las edades para trabajar, derechos de las mujeres embarazadas, salario mínimo para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero, su educación y sus placeres, la igualdad en el trato salarial, fijación de las utilidades de las empresas como derecho de los trabajadores, salario por jornadas extras, derecho de los trabajadores a habitaciones cómodas e higiénicas, responsabilidad de los empleadores por los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales sufridas por motivo del trabajo, establecimientos higiénicos, derecho a asociarse para la defensa de sus intereses, el derecho a huelga a los trabajadores y de paro para los patrones.13
13
El artículo 123 señala además otros derechos que protegen al trabajador: si el patrón despide a un obrero por ingresar a un sindicato o por haber tomado parte de una huelga está obligado a cumplir el contrato de trabajo o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario, a elección del trabajador. Estableció también protección al patrimonio de la familia al declararlo inalienable, ni estar sujetos a gravamen o embargo. Por otra parte, el salario de los trabajadores se protege frente a deudas del trabajador contraídas a favor del patrón, asociados, familiares o dependientes. Lo mismo se consideran nulas las estipulaciones de los contratos que contraríen las estipulaciones protectoras del trabajador y sus familias. Texto extraído de Diario Oficial, Órgano de difusión provisional, lunes 05 de febrero de 1917, tomo V, 4ª. Época, número 30, pp. 158 y 159, especialmente artículo 123, fracciones I-XXX.
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Pero, especialmente, de manera inédita la Constitución de 1917 estableció en la fracción XX del numeral citado que: “Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión de la Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de representantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno”.
La fracción XXI por su parte, señaló: “Si el patrono se negare a someter sus diferencias al Arbitraje o a aceptar el laudo pronunciado por la Junta, se dará por terminado el contrato de trabajo y quedará obligado a indemnizar al obrero con el importe de tres meses de salario, además de la responsabilidad que le resulte del conflicto. Si la negativa fuere del trabajador, se dará por terminado el contrato de trabajo”.
Con relación a las leyes o normas secundarias que regularían la materia del trabajo, en la Constitución de 1917 se determinó a través del artículo 123 que: “El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados deberán expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada región, sin contravenir a las bases siguientes, las cuales regirán el trabajo de los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, y de una manera general todo contrato de trabajo: …”.
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2.- Los tribunales del trabajo en México
Antecedentes de la justicia laboral La justicia laboral en México tiene sus orígenes en los principios sociales contenidos en la Constitución de 1917, ya que antes de esta fecha era la rama privada (mercantil o civil) la que se encargaba de dirimir las controversias de tipo laboral, por lo tanto, las autoridades del fuero común eran las que resolvían los conflictos del trabajo. Si bien es cierto que podemos encontrar referencias históricas sobre leyes laborales en algunos estados del país, también lo es que en el caso de Nuevo León, se contaba desde 1906 con legislación del trabajo que regulaba la obligación de los patrones para los casos de accidentes de los trabajadores.14 Sobre la existencia de tribunales del trabajo encontraremos antecedentes de su operación en algunos estados de la república, por esta razón, Avalos sostiene que se advierten disposiciones sobre aspectos sustantivos, individuales o colectivos y de regulación de las 14
Nos referimos a la Ley de Accidentes de Trabajo emitida durante el gobierno de Bernardo Reyes en Nuevo León. En ella se establece la responsabilidad civil de los patrones, cuando el accidente se produzca en ocasión del trabajo. La reparación del daño debe imputarse a la empresa, puesto que ni el patrón ni el obrero son responsables de la ocurrencia del riesgo. Se consideran antecedentes el Código Sanitario de 1891 expedido por el entonces Presidente Porfirio Díaz. Este texto contenía un capítulo donde se explicitaban las reglas para evitar los accidentes personales en las fábricas, donde funcionaban motores y fábricas de vapor. El otro antecedente lo tenemos en la Ley de Accidentes de Trabajo de José Vicente Villalda del Estado de México con fecha de 1904, en ella se estableció la responsabilidad civil de los patrones en los accidentes de trabajo. Ver Periódico Oficial del Estado de México, 25 de mayo de 1904.
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relaciones laborales que constituyen precedentes importantes en la promulgación de la Carta fundamental de 1917.15 Desde 1904 en Estado de México y en 1906 en Nuevo León y Chihuahua veremos antecedentes en cuanto a la protección contra los accidentes de los trabajadores.16 Pero es 1913 cuando puede ubicarse el primer antecedente de la creación de los tribunales laborales, el cual consistió en el proyecto de reforma al Código de Comercio. La propuesta residía en crear un espacio jurídico para regular los conflictos del ámbito laboral como un acto de comercio al considerar que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales con igualdad entre las partes. Interesa resaltar que el proyecto proponía organismos llamados “juntas” a las que se encomendaban funciones como la de fijar los salarios mínimos y resolver los conflictos entre las partes. Las resoluciones tendrán el carácter de laudos arbitrales. Finalmente, el proyecto no prosperó y en los siguientes años encontraremos leyes laborales en las entidades del país que establecieron tribunales para dirimir estas controversias. Veamos algunas de ellas. En 1914, en el Estado de Veracruz la ley previó la existencia de las llamadas “Juntas de Administración Civil” encargadas de oír los conflictos entre patrones y obreros, también estableció inspectores como representantes del gobierno. En 1915 Veracruz expidió otro Decreto inspirado en la ley de 1914 que obligaba a las asociaciones de trabajadores a registrarse ante dichas juntas, en caso de negativa se hacían acreedores a una multa. En este mismo año, se publicó en el Diario “El Pueblo” el proyecto de Ley del Salario Mínimo de las AVALOS, Sofía, “Origen y evolución de las Juntas de Conciliación y Arbitraje”, en Cuadernos de Jurisprudencia, número 2, enero 2008, México, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la ética Judicial. Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 5. 16 Otras entidades que tienen antecedentes en materia laboral principalmente para proteger a los trabajadores por motivos de accidente o enfermedad son Hidalgo en 1915, Coahuila en 1916. 15
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Juntas de Avenencia, el cual ha sido considerado como el antecedente directo de las Juntas de Conciliación asentadas en el texto constitucional.17 En este mismo año, el estado de Yucatán emitió el Decreto número 59, que se caracterizó por la creación del Consejo de Conciliación y el Tribunal de Arbitraje, regulaba el funcionamiento de los tribunales del trabajo con representantes de los empresarios, trabajadores y del gobierno. Meses después se deroga este decreto y se expide la Ley del Trabajo del Estado de Yucatán. En la misma resalta la constitución de las Juntas de Conciliación y un Tribunal de Arbitraje encargados de aplicar las leyes laborales como un poder independiente del capital y del trabajo. En primera instancia los asuntos los conocían las juntas de Conciliación y de no llegar a un acuerdo entre las partes el expediente se pasaba al Tribunal de Arbitraje conformado por tres miembros: un representante de los obreros elegido de entre todas las uniones o sindicatos del estado, un representante de los patrones electo de entre las uniones de empresarios y un juez presidente elegido por las Juntas de Conciliación de Mérida.18
17
Es interesante resaltar que tales Juntas de Avenencia eran organismos constituidos por igual número de patrones y obreros. Además, tenían entre sus funciones fijar los salarios mínimos, intervenir como mediadores en caso de conflictos, recibir quejas de ambas partes y ser árbitro en los asuntos de su competencia. La integración también es interesante porque estaban formadas por 5 representantes propietarios y 2 suplentes e igual número de trabajadores, los acuerdos eran por mayoría y en caso de empate, la Secretaría de Fomento tenía el voto de calidad. 18 La forma de elegir a los miembros se cambió en 1917 para determinar que el Ejecutivo designaría los integrantes tanto de las juntas de conciliación como del tribunal de arbitraje. Ver AVALOS, Origen y evolución de las juntas, p. 10.
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El caso de Jalisco es atrayente porque creó las Juntas Municipales, Mineras y Agrícolas e Industriales, integradas por especialidades con tres propietarios y 3 suplentes por cada sector, siendo el presidente municipal, el presidente de las juntas. Las juntas resolvían en una audiencia dando audiencia a los interesados y conforme a las pruebas presentadas por las partes.19 Finalmente, en 1917 el texto constitucional estableció la formación de Juntas de Conciliación y Arbitraje integradas por igual número de representantes obreros y patrones y uno del gobierno. Este texto dejó a cada entidad la reglamentación para establecer estas juntas como Juntas Permanentes o Accidentales, según se decidiera. En lo que corresponde a la creación de las juntas estatales hay dos antecedentes que propiciaron su origen. Uno de ellos es la iniciativa de ley presentada el 18 de septiembre de 1917. Este proyecto estableció que mientras se expedía la ley reglamentaria del 123 constitucional (la cual sería en 1931 la Ley Federal del Trabajo) los gobernadores de los Estados en cada caso de conflicto laboral reunirían a obreros empresarios y un representante del gobierno para la resolución del mismo, dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de dicha contienda laboral. Y daba tres días a este tribunal para resolverla. El artículo cuarto de dicho Decreto invitaba a las legislaturas de los estados a emitir la ley reglamentaria. El segundo de los antecedentes de fecha 27 de noviembre del mismo año dio nacimiento a las Juntas de Conciliación y Arbitraje en el Distrito y territorios nacionales. Además, el decreto facultaba al Ejecutivo del estado para incautar establecimientos industriales y administrativos en caso de paros ilícitos. Así, veremos a partir del 03 de diciembre de este año el surgimiento de las distintas Juntas de Conciliación y Arbitraje en las entidades.Aunque, como hemos visto,
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Decreto número 96, publicado en el Periódico Oficial de Jalisco el 1 de enero de 1916. Este decreto se conoce como Ley del Trabajo de Manuel Aguirre Berlanga.
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en algunas entidades como Yucatán y Veracruz ya existían, esta fecha es importante por ser el establecimiento oficial de su creación. Como es de observarse, tanto el Congreso de la Unión como las Legislaturas de los Estados contaron con facultades para expedir leyes en materia de trabajo, sin embargo, dicha facultad les fue retirada en 1931 pues sólo algunos de los Estados habían expedido leyes del trabajo y eran tan disímbolas y hasta contradictorias que hacían imposible la impartición de justicia social en el país. Sin embargo, existen antecedentes que dan muestra de los primeros tribunales del trabajo que existieron en México previos al establecimiento constitucional en 1917 de las Juntas de Conciliación y Arbitraje formadas por representantes del sector obrero y patronal. Así, en 1929 el Presidente Provisional Emilio Portes Gil envió a la Cámara de Diputados una iniciativa para que la facultad de legislar en materia laboral fuera únicamente del Congreso de la Unión. Esta iniciativa fue aprobada el 6 de agosto de ese mismo año, lo que representó un triunfo para los trabajadores a pesar de las críticas de los empresarios. En 1930, el Presidente Pascual Ortiz Rubio inició el proyecto de crear una Ley Federal del Trabajo en que se buscaba sentar las bases y desarrollo de los postulados constitucionales en busca de mejores condiciones laborales, libertades, derechos y obligaciones tanto de los trabajadores como de los patrones. Veremos en el artículo 2º mencionar: “las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social, así como propiciar el trabajo digno y decente en todas las relaciones laborales”. Se concretó la expedición de la Ley Federal del Trabajo el 18 de agosto de 1931.
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Por lo tanto, la facultad de expedir leyes en materia de trabajo quedó únicamente en el Congreso de la Unión. En reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 6 de septiembre de 1929, se modificó también la fracción X del artículo 73 quedando de la siguiente manera: “Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: ….. X.Para legislar en toda la República sobre minería, comercio e instituciones de crédito, para establecer el Banco de Emisión Único en los términos del artículo 28 de esta Constitución, y para expedir las leyes del trabajo, reglamentarias del artículo123 de la propia Constitución. La aplicación de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los Estados en sus respectivas jurisdicciones, excepto cuando se trate de asuntos relativos a Ferrocarriles y demás empresas de transporte amparadas por concesión federal, minería e hidrocarburos y, por último, los trabajos ejecutados en el mar y en las zonas marítimas en la forma y términos que fijen las disposiciones reglamentarias”.
Así, la aplicación de las leyes del trabajo se otorgó a los Estados en sus respectivas jurisdicciones con excepción a lo relativo a ferrocarriles, empresas de transporte amparadas a concesión federal, minería e hidrocarburos y a trabajos ejecutados en el mar y en las zonas marítimas. Este dispositivo es importante porque reglamentó las autoridades en materia de trabajo. En efecto, destaca la Ley de 1931 porque reguló las “Juntas Municipales de Conciliación y las Juntas Centrales (ahora Locales) de Conciliación y Arbitraje. Distingue entre la Junta Federal de Conciliación en razón de materia y, finamente reglamenta la elección de representantes obreros y patronales ante las Juntas Centrales y Federales de Conciliación y Arbitraje. 239
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Precisamente, en este primer ordenamiento laboral fue donde se reglamentó el derecho de huelga.20 Todo el Título Cuarto regula lo relativo a los sindicatos y el Quinto de las coaliciones y las huelgas. En el Título Sexto se detallan los procedimientos para la conciliación ante las Juntas Municipales y Federales de Conciliación, de los procedimientos ante las Juntas Centrales y Federales de Conciliación y Arbitraje y de la ejecución de los laudos. Sin embargo, antes que se elevara a rango constitucional el “derecho a huelga”, sería la ciudad de Monterrey, conocida por ser la más industrializada del país, la que mostraría el enfrentamiento entre capital y trabajo en 1914. Así veremos las primeras disputas del grupo empresarial más poderoso del México porfiriano y sobreviviente de la tormenta revolucionaria, el cual tendría que sentarse en la misma mesa con los trabajadores para dirimir los conflictos ante el órgano constitucionalmente instaurado para la justicia laboral, es decir, ante la Junta de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León.
2.- El caso de Nuevo León En marzo de 1918, a instancias del entonces gobernador del Estado se emitió decreto para la creación de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León. El 25 de enero de 1918 se giró oficio para que a la brevedad posible quedara debidamente establecida la Junta Central de Conciliación y Arbitraje de este Estado, a fin de dar inmediata solución a las diferencias o conflictos que surgieran entre el capital y el trabajo. En el mismo acto se designó un local en el Palacio de Gobierno para que tuvieran su primera Junta. La convocatoria para la creación de la Junta Central –en una plaza de tan alta concentración industrial como lo era la ciudad de Monterrey-
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La reglamentación de la huelga en ésta ley, quedo bajo el título quinto denominado “De las coaliciones, huelgas y paros”, referente a los artículos 259 a 276 de la Ley Federal del Trabajo, Ciudad de México, 1931.
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fue expedida en una época muy temprana, a fines de enero de 1918.21 Diez días después, veintinueve agrupaciones obreras nombraron a Luis Cortez y Alfredo de León como sus representantes ante la misma22. Por su parte, la Cámara Nacional de Comercio y las principales industrias regiomontanas enviaron su representación a fines de marzo mostrando renuencia a llevar a efecto la fracción XX del artículo 123 de la Constitución. Finalmente, el 25 de marzo de 1918 la composición de la Junta quedó integrada por los obreros ya mencionados, por un representante del gobierno estatal y por los empresarios Roberto Gayol –gerente de la siderúrgica- y Santiago M. Zambrano, descendiente de la dinastía fundada por don Gregorio Zambrano.23
El contexto pre-constitucional: las industrias metalúrgica-siderúrgica y cervecera La revolución iniciada en 1910 no impactó de forma importante durante los primeros años en el ambiente laboral. De hecho, los visitadores de Secretaría de Fomento y en particular el Departamento de Trabajo estuvieron revisando y cuestionando las prácticas internas de las fábricas en Nuevo León, dándoles la razón en la mayoría de los casos a las quejas de los obreros. Sin embargo conforme el régimen
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La convocatoria apareció el 25 de enero; los empresarios enviaron a sus representantes definitivos el 25 de marzo, ya que los designados inicialmente Valentín Rivero Fernández y Jesús Ferrara, no aceptaron su postulación. Los cargos patronales suplentes, recayeron en Luis G. Sada y José Rivero Martínez, véase AGENL, Monterrey, Sección Concluidos (Junta de Conciliación y Arbitraje), 1918, caja-2. 22 AGENL, Monterrey, Sección Concluidos, 1918, caja-2. 23 AGENL, Monterrey, Sección Concluidos, 1918, caja-2.
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del presidente Victoriano Huerta se fue endureciendo las quejas de los trabajadores fueron desatendidas.24 Fue en este contexto, cuando se presentó la primera huelga de consideración en Monterrey dentro de una de las empresas metalúrgicas. En efecto, el 21 de noviembre de 1914, la situación económica crítica en la Compañía Minera, Fundidora y Afinadora de Monterrey, S.A. originó una petición de aumento de salario de los obreros al mayordomo de la fábrica. Este les contestó que si estaban descontentos, trabajaran “por tarea” asignada25 para obtener una remuneración mayor, y dejaran de laborar bajo el esquema de jornada de trabajo. Al día siguiente, los obreros insatisfechos se mostraron unidos bajo una nueva organización, y presentaron un escrito que contenía tres peticiones: respeto por parte de los superiores jerárquicos a los trabajadores; aumento de un 25 por ciento sobre el salario devengado; y la reducción de horas de trabajo de diez a nueve horas diarias. Tras varios días de espera, la respuesta empresarial fue contundente. La directiva de la compañía desconoció las negociaciones por la organización obrera. Ante la intransigencia de la compañía los obreros decidieron regresar a sus labores y ceder de momento a las peticiones de origen. A partir del año de 1916, la crisis económica derivada del movimiento revolucionario, trastocó las vías de comunicación y por ende el abastecimiento de materias primas y de transporte fuera de la ciudad de productos elaborados. Pero además, trajo como consecuencia el incumplimiento por parte de los empresarios de los acuerdos salariales con las autoridades carrancistas. Estainobservancia derivó en una movilización obrera que fue escuchada por el mismo Venustiano Carranza quien envió un ultimátum a los industriales de Monterrey: exigió que se reunieran en el despacho del gobernador 24
FLORES, Óscar, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, Monterrey, Universidad de Monterrey, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2010, p. 108. 25 FLORES, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, p. 108.
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todos los representantes de las industrias a fin de acordar salarios beneficiosos para la clase trabajadora, bajo amenaza de intervención de sus empresas por cuenta del gobierno.26 La amenaza surtió efecto, pues las reuniones iniciaron y para mayo de 1917 las conversaciones entre capital y gobierno llegaron a un acuerdo. Sin embargo, los empresarios del ramo textil “aceptaron el aumento del 30% del salario fijado en 1912, siempre y cuando no se trabajase 8 horas, sino 10 horas, debido a que estas horas estaban estipuladas en la tarifa de 1912.”27 De nuevo los empresarios habían logrado su objetivo. La misma situación la padecieron los trabajadores de la empresa cervecera más grande de México, la Cervecería Cuauhtémoc, en Monterrey, aceptó el 6 de agosto de 1915, el aumento del 50% de los jornales a sus trabajadores. Un año después, los trabajadores se quejaron del incumplimiento de este acuerdo. Ante la amenaza de Venustiano Carranza de incautar parte de la empresa, la empresa acordó reanudar los trabajos, accediendo a las demandas de los obreros. Tan pronto Venustiano Carranza protestó como presidente de México en mayo de 1917, los empresarios de Monterrey cuestionaron las bases legales de una política de intervencionismo estatal, no solo en la economía, sino en numerosas actividades sociales, que el anterior régimen porfiriano no se había preocupado más que de vigilar que se desenvolvieran sin obstáculos y sujetas casi únicamente a su propia trayectoria e intensidad.
26
FLORES, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, p. 109. FLORES, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, p. 109.
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El 5 de julio de 1917 las cuatro compañías más grandes en el ramo de la minería y de la siderurgia exigieron definir la interpretación "del artículo 123, fracción XXI de la nueva Constitución, ya que esta previene que el patrono que despida a un obrero sin causa justificada, está obligado a elección de trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarle con el importe de tres meses de salario."28 La respuesta del gobernador mostró despreocupación en la interpretación literal de la ley y antepuso la real situación de su inaplicabilidad. De otro modo -comentó visionariamente Ricautprovocaría una verdadera agitación empresarial y, por consiguiente, la obstaculización a la principal fuente de recursos para el sostenimiento del naciente gobierno constitucional.29 El 6 de julio, una nueva queja de los representantes del poderío industrial de Monterrey, cuestionaba nuevamente el artículo 123, fracción II, pero ahora sobre la jornada máxima de trabajo nocturno estipulada en siete horas. El discurso empresarial se basaba en la planeación práctica de la producción y en el máximo aprovechamiento de los recursos humanos, mostrando el hilo más delgado entre las relaciones empresarios industriales y el gobierno.30 En octubre de 1917, los comerciantes e industriales de la ciudad protestaron ante el gobernador por la "excesiva severidad" con que eran tratados por los visitadores del timbre el imponerles multas "sumamente fuertes"31. La actitud conciliadora del primer gobernador constitucional postrevolucionario Nicéforo Zambrano -de julio de 28
FLORES, Monterrey en la Revolución, p. 133. Las tres compañías procesadoras de metales y sus respectivos gerentes que consultaron a Ricaut, fueron: Jesús Ferrera por la Fundición número 2, C.L. Backer por la American Smelting and RefiningCompany (ASARCO); y E.M. Villarreal por la Compañía de Minerales y Metales. El gerente de la única siderúrgica en el país era León Scheweitzer. 30 Archivo General del Estado de Nuevo León (en adelante AGENL), Monterrey, Sección Concluidos, 1917, caja-2, expediente-547. 31 FLORES, Monterrey en la Revolución, p. 134. 29
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1917 a octubre de 1919-, sometió a la más severa crítica las actuaciones de los inspectores federales. Sin embargo, el principal problema social en la ciudad industrial estaba por venir. Monterrey registraba según el censo de 1921, casi 113 mil habitantes, de los cuales más de 20 mil se identificaban como obreros.32
3.- La Junta de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León: casos y experiencias en la industria Las huelgas que se suscitaron en el periodo comprendido entre 1914-1917 y, especialmente de 1918 a 1920 en Monterrey dan una muestra innegable de la planeación, concientización y solidaridad de las organizaciones obreras para transformar la añeja relación entre el trabajador y los empresarios. En este proceso participó el aparato público que intentó consolidarse como árbitro entre la partes en disputa. La instancia promovida por el gobierno constitucionalista para jugar su papel de conciliador, fue la Junta Central de Conciliación y Arbitraje. La clave del poder revolucionario se halló en estas Juntas consagradas por la flamante Constitución. La justicia laboral altamente pretendida empezó a cobrar vida desde el momento en que los conflictos obrero-patronales invocaron su presencia. La oposición a la Constitución por parte de los empresarios regiomontanos fortaleció la imagen revolucionaria del nuevo Estado y de los personajes que la defendían. En el transcurso de 1918, la Junta de Conciliación asentada en la ciudad de Monterrey –como órgano de mediación y decisión de la problemática laboral- fue rápidamente aceptada por los trabajadores. Actualmente, la Junta Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de Nuevo León es una de las tres mejores Juntas del País, según un diagnóstico realizado por la Organización Internacional del Trabajo y 32
FLORES, Óscar, Monterrey Industrial, Universidad de Monterrey, 2000, p. 29.
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1890-2000,
Monterrey,
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la Secretaría del Trabajo, se encuentra certificada en el ISO 9001:2000 desde el año 2003, obteniendo la re certificación en dicho Sistema de Calidad en el año 2007, utiliza los avances tecnológicos para brindar cada día un mejor servicio a los usuarios con modernidad y transparencia. Pero veamos como enfrentó su labor conciliatoria y de árbitro final en las disputas laborales en los casos que presentaron las huelgas de la industria regiomontana al iniciar la segunda década del siglo XX.
La Junta Local puesta a prueba: industria metalúrgica Muy pronto a su nacimiento, la Junta de Conciliación y Arbitraje vería su primer asunto laboral. El 22 de mayo de 1918, los obreros Cortez y de León –como miembros de la Junta- enviaron un memorial al gobernador Nicéforo Zambrano. En éste, acusaron a la compañía metalúrgica estadounidense ASARCO por no cumplir con las leyes del país, “donde explota sus riquezas y de paso a sus hombres, pisoteando nuestro flamante artículo 123 Constitucional.”33 Los hechos presentados en este caso son los siguientes: la falta de respeto en los derechos constitucionalmente reconocidos a los trabajadores: horario nocturno estipulado en siete horas; otorgamiento del séptimo día como descanso; participación del obrero en las utilidades de la empresa; nivelación salarial entre extranjeros y mexicanos; aplicación del reglamento sobre la higiene en el espacio ocupado por el trabajador. Entre otros, destacaron los obreros los 33
AGENL, Monterrey, Sección Concluidos (Junta de Conciliación y Arbitraje), 1918, c-1, Memorial del 22 de mayo de 1918, pp. 1 y 2. He de aclarar que muchos de los expedientes que aparecen en los Fondos de Minutas y Concluidos del AGENL, relacionados con la Junta de Conciliación y Arbitraje son documentos transcritos basados en las demandas y en el proceso de negociación entre las partes, muchos de los cuales no fueron foliados porque solo quedaron como minutas o documentos base para la negociación.
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privilegios que gozaban estadounidenses.34
los
extranjeros,
en
particular
los
Por su parte, la empresa ASARCO intentó desbaratar la incipiente organización que empezaba a formarse en su seno.35 Días antes, la compañía había recibido el memorial de la Junta de Conciliación, acto que sólo sirvió para desconocer a esta última instancia. El gobierno del Estado respondió ante el conflicto de esta manera: el gobernador Zambrano exigió el reconocimiento del Tribunal conciliador como único medio legal de solucionar los conflictos obrero-patronales.36 De inmediato nombró una comisión del "Consejo de Salubridad del Estado" para practicar una visita obligada a las instalaciones de la fundición.37 El informe arrojado el 31 de mayo corroboró las denigrantes condiciones higiénicas existentes en habitaciones y patios de las viviendas de los trabajadores. Esto tuvo impacto a nivel nacional, pues la respuesta del presidente Carranza se resumió en la necesidad de transformar "el sistema de escusados por el de pozos chicos que pueden asearse periódicamente cada dos meses.”38 Asimismo era imperante el aumento del "número de ellos a razón de uno para cada
Los ejemplos abundan: “(…) los maquinistas Norte Americanos (sic), que habla en el servicio de la grúa como eran Extranjeros, ganaban seis u ocho pesos diarios, y los Maquinistas actuales como son Indios Mexicanos haciendo exactamente el mismo trabajo ganaban de dos tres pesos [...] el Norte Americano que bino (sic) a manejar un aparato para soldar con autógeno, ganaba diez pesos, y el Operario Mexicano lo maneja actualmente a satisfacción, gana tres pesos hay alguna diferencia. 35 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 36 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 37 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 38 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 34
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cinco habitaciones."39 Con esta acción el gobierno local logró la ratificación de la intervención del Estado en los conflictos obrero-patronales y además demostró el compromiso existente entre la revolución y las causas populares. Este fue un duro golpe a las prerrogativas que poseían las empresas extranjeras a riesgo de un posible conflicto diplomático o incluso, del debilitamiento de las bases económico sociales del mismo régimen. Por su parte, en este conflicto gobierno-empresas extranjeras, el grupo empresarial asentado en Monterrey, adoptó la práctica nacionalista. Rompió la antigua alianza con la inversión extranjera, dada en el antiguo régimen y arremetió en favor de una mayor protección estatal a la inversión nacional. Sin duda, los derechos sociales de la Constitución de 1917 tenían vida.
La coalición de los obreros: la industria siderúrgica En 1918, el diario EI Nacionalista de la Ciudad de México publicó en primera plana40, la reanudación de las labores en la única siderúrgica del país gracias al convenio celebrado con empresas norteamericanas para el envío de artefactos manufacturados, destinados al conflicto contra Alemania.41 Este convenio, esperaba contar con casi dos mil trabajadores, recobrando así el nivel de captación de empleo antes de la revolución. Sin embargo, el ambiente laboral que se respiraba en esos días no era precisamente de júbilo.
39
AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. Hemeroteca Nacional de México (en adelante HNM), Ciudad de México, El Nacionalista, México, 22 de mayo de 1918, p. 1. 41 Mención del contrato entre la Fundidora y las empresas estadounidenses, Archivo General de la Nación, Ciudad de México, Departamento de Trabajo (en adelante AGN, D. De T.), caja-125, expediente-34, folio-58. 40
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Los antecedentes del caso son importantes porque veremos el contexto económico y social en que se presenta el mismo. Veremos que el ingreso de las empresas radicadas en Monterrey a los mercados extranjeros implicó la reducción de los costos de producción,42 el costo de la mano de obra necesaria había sufrido un incremento para el año de 1917 del 89.7 por ciento sobre el costo de 1911.43Hay que hacer notar, que las estadísticas hasta marzo de 1917 contemplaron los turnos de trabajo de doce horas diarias incrementando el porcentaje en forma descomunal a partir de abril del mismo año, al crearse tres turnos diarios de ocho horas. Por lo mismo era necesario que el aparato estatal mantuviera el control de los obreros como se dio en el porfiriato. Así se evitaría que estos no afectaran con movimientos huelguísticos la producción, ni exigieran aumento salarial por el término señalado. Para 1923, la siderúrgica había logrado su objetivo: reducir el costo de producción a base de constantes innovaciones en el proceso de producción y de un movimiento obrero desgastado y relativamente, bajo control. Una estadística publicada enThelronAge, correspondiente a 1922, ubicó a la siderúrgica de Monterrey en el cuarto lugar mundial basado en su costo de producción.44
42
En ese año, las compañías estadounidenses lanzaron al mercado la tonelada de fierro lingote a 32 dólares, mientras a la fundidora le costaba el coke insumo necesario para producirla-, los fundentes, transportes y mano de obra, alrededor de 50 dólares42. Lo mismo sucedió con el acero y el fierro comercial que tenían gran demanda en los Estados Unidos, pero que por una situación coyuntural -por la construcción de buques y la fabricación de implementos de guerra-, las fundiciones particulares estadounidenses no podían acaparar. 43 AGN, Ciudad de México, D de T., c-125, e-54. 44 Archivo Histórico del periódico El Porvenir, Ciudad de Monterrey (en adelante AHEP), “Informe rendido...”, Monterrey 25 de junio de 1923, p. 3
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Así, los hechos motivo de la queja de los obreros eran: los departamentos tenían que trabajar día y noche, ininterrumpidamente, por seis meses o más. Para implantar esta condición en el contrato, la Dirección General mandó una circular-convenio a los obreros exigiéndoles tres turnos de trabajo de ocho horas por día.45 Aunque la mayoría de los operarios firmaron la circular-convenio, los del "Departamento de Maquinaria" lo rechazaron "por ser anticonstitucional".46 Por su parte, la Junta de Conciliación logró reunir a sus componentes en dos ocasiones el cinco de junio. En el primer acercamiento los obreros pidieron el retiro de la circular, o en su defecto, el pago de doble jornal del día correspondiente al descanso después de seis días de trabajo.Ante la negativa patronal, los obreros exigieron en vano ver los libros de la compañía para verificar la autenticidad de las condiciones por las que no se aceptó.47 Al término de dos horas de discusión, se dio por terminada la sesión sin llegar a ningún arreglo. El fallo de la Junta. Ese mismo día, en sesión extraordinaria, el representante gubernamental Juan Torres propuso y logró la aceptación, por ambas partes, del pago de salario y medio los domingos y días festivos en los tres departamentos.48 Sin embargo, el fallo de la Junta (y por consiguiente de los representantes obreros) fue desconocido al día siguiente por la asamblea de la "Sociedad de Gremios Unidos". El argumento plasmado por la asamblea fue la injusta retribución, ya que el trabajo "era bastante arduo, laborioso y
AHEP, “Informe rendido...”, p. 3. AHEP, “Informe rendido...”, p. 3. 47 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. Primer Expediente de la Junta de Conciliación y Arbitraje en Monterrey (en adelante JCA/Mty) de la primera reunión del 5 de junio de 1918. 48 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. Segundo Expediente de la JCA/Mty, de la segunda reunión del 5 de junio de 1918. 45 46
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de los que reportan grandes utilidades a la compañía"49. Ante la negativa obrera, la compañía optó por iniciar una represión en base a despidos arbitrarios para debilitar y amedrentar lo que empezó a tomar forma de movimiento huelguístico. El 12 de junio, después de diez días de infructuosos intentos por llegar a un acuerdo, los "Gremios Unidos" decretaron el paro general en los talleres de la compañía.50 La renuencia empresarial por intentar llegar a un arreglo, solamente propició que la agenda de peticiones tendiera a engrosarse con nuevas demandas donde se exigieron las indemnizaciones correspondientes por los días no trabajados y se le dio difusión dos días antes con una nueva circular al pueblo regiomontano, en la que se solicitaba la "solidaridad moral del pueblo y la clase trabajadora de Monterrey" contra la "imposición de la Fundidora".51 El 29 de junio, el gobernador intercedió por la compañía en contra del sindicato. Aquél argumentó la improcedencia del pago de indemnizaciones por los perjuicios que ocasionaría a la fábrica. A la vez pidió continuar las sesiones en la Junta. Nuevamente la asamblea sindical desconoció el acuerdo emanado de la Junta y lanzó, al día siguiente, una comunicación al gobierno sobre el retiro de sus demandas si no se daba una respuesta antes de las dieciocho horas.52 La respuesta nunca llegó y el apoyo solidario a los obreros huelguistas se extendió con rapidez a otras corporaciones.
49
AGN, Ciudad de México, D de T. C-125, e-34. El sindicato anunció al público regiomontano el 12 de junio el paro de la Fundidora, por medio de una circular obrera donde aparte de expresar los motivos, se pedía solidaridad con el movimiento. 51 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. Expediente de la JCA/Mty, de la reunión del 24 de junio de 1918. 52 AGN, México, D de T., c-125, e-34. 50
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El intento de paro general, decretado por los obreros descontentos para ese día a la una de la tarde, casi logró su propósito al abandonar sus labores los trabajadores de numerosos talleres de la localidad, sin haber hecho ninguna petición o queja a los patrones ni a la Junta.53 Al día siguiente, el periódico local “expresaba que la cantidad de obreros que abandonaron sus trabajos en apoyo a la huelga de Fundidora se elevó a la cifra de doce mil, "existiendo el temor fundado de la paralización general de las industrias".54 Viendo la proporción que tomó el movimiento, la Junta de Conciliación se retractó de las declaraciones hechas desde el 4 de julio cuando desconoció la huelga por "haber faltado a sus compromisos.”55 El movimiento aglutinó a 14 agrupaciones sindicales, para presentar al mismo tiempo un amplio pliego petitorio a la Junta, donde se incluía la aceptación de huelga en las diferentes compañías metalúrgicas afectadas -aparte de la Fundidora- por la separación de sus trabajadores, -ASARCO, la Minerales y Metales y la Fundición número 2- y el reconocimiento de "la personalidad social de cada gremio por cada una de las empresas”.56 Una vez encarcelados los llamados agitadores, el Gobernador entabló, el 9 de julio, una entrevista privada con Juan Torres, comunicándole el proceder de la administración y planteándole la necesidad de poner fin al conflicto con la publicación de un
53
AGN, México, D de T., c-125, e-34. AGENL, Monterrey, Periódico Nueva Patria, 6 de julio de 1918, p. 1. 55 AGN, Ciudad de México, D. de T., c-125, e-34. 56 Paralelamente, en el centro de la ciudad, los mítines y marchas de apoyo a las demandas exigidas por los obreros descontentos preocupaban tanto a las autoridades como a los empresarios, por lo que convinieron, estos últimos, reanudar nuevamente las conferencias con el comité de huelgas y mostrar obligadamente una faceta de conciliación, ante los alcances que podría sufrir el conflicto. 54
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Ultimátum a más tardar al día siguiente.57 El 10 de julio, la Junta de Conciliación envió un manifiesto a los "Representantes del Congreso de Sociedades Obreras" donde se acusó al movimiento huelguista de haber tomado una actitud hostil y violenta creando molestias a las Autoridades y perjuicios a las Empresas.58Era imprescindible a juicio del Gobernador la reanudación de las labores por parte de todos los obreros, con el fin de someter y tramitar todas las quejas y diferencias existentes a la Junta, comprometiéndose a respetar los acuerdos que de ella emanen.59 La decisión de la Junta es este momento fue crucial y definitiva. En esta ocasión los obreros ganaron la iniciativa al presentar un proyecto de peticiones y sentar las bases para una nueva relación entre patrones y trabajadores.60 Los representantes obreros y los gerentes de las cuatro compañías de metales en la ciudad firmaron en las oficinas de la Junta de Conciliación y Arbitraje los respectivos convenios entre el 11 y el 13 de julio de 1918.61 Los acuerdos, que contemplaron hasta once puntos, coincidieron en el logro de peticiones nunca ante admitidas por el grupo patronal. Entre estos se encontró el reconocimiento de lo exigido inicialmente por los obreros huelguistas de Fundidora, referente a la anulación de "firmar un acta por medio de la cual abdicaban de ciertos derechos constitucionales y se sometían a las disposiciones de la empresa”62. 57
AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, expediente del 9 de julio de 1918. 58 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, expedientes del 10 de julio de 1918. 59 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, expedientes del 10 de julio de 1918. 60 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. 61 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de julio de 1918. 62 AGENL, Monterrey, Nueva Patria, Monterrey, 6 de julio de 1918, p. 1.
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Pero el acuerdo más importante era el reconocimiento por parte de las cuatro compañías de todos los representantes por cada unión sindical.63Además, el problema que originó la huelga de la siderúrgica se resolvió favorablemente ya que se concedía a cada trabajador un día de descanso después de seis de trabajo. Con esto la empresa se comprometía a que cuando requiriera de los servicios del obrero o empleado a quién le tocara descansar "únicamente se le pagará tiempo doble"64. Otros acuerdos importantes fueron el pago de tiempo extraordinario; aplicación del reglamento de accidentes de trabajo vigente en el Estado; observación de las prescripciones legales relativas a higiene y salubridad; compromiso de la empresa de no ejercer represalias "de ningún género y (de que) todo el personal afectado en este movimiento, ocupará su puesto al reanudarse los trabajos". Como acto final, la Comisión de Huelga publicó un voto de agradecimiento no sólo a la Junta de Conciliación y Arbitraje, sino a la solidaridad que mostró la población urbana con respecto al movimiento.65La prolongada huelga del verano de 1918 enfrentó a las cuatro empresas más importantes de la ciudad y a la única gran siderúrgica de toda América Latina. Pero no sólo eso, sino a un empresariado industrial que representaba, en esos momentos, la vanguardia capitalista en el país y la cúspide de la estructura social regiomontana desde hacía más de medio siglo.
63
AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de julio de 1918. 64 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de julio de 1918. 65 AGENL, Monterrey, El Progreso, Monterrey, del 15 de julio de 1918, p. 1.
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Gracias a su combatividad, y al apoyo que recibieron de la comunidad, los obreros metalúrgicos lograron negociar cuatro contratos colectivos en fila. Por primera ocasión se obligó a tres empresas regiomontanas y a una extranjera –la ASARCO-, a negociar en términos favorables un contrato colectivo, y a reconocer los derechos sindicales de sus trabajadores.
Otros casos de huelgas: ferrocarriles y textiles Es de resaltar que en Monterrey, la estrecha relación entre el transporte de carga pesada y las empresas metalúrgicas hicieron del problema ferrocarrilero un asunto sumamente espinoso. Los trabajadores de este sector se sumaron a las oleadas huelguísticas de los obreros del acero,66 así como los obreros de la industrial del ramo textil,67 el cual tenía una presencia histórica en la entidad de Nuevo 66
En 1918, los ferrocarrileros se sumaron a la oleada huelguística y, por supuesto, a la violenta represión que recorrió Monterrey y el país. El 18 de septiembre la "Unión de Mecánicos Mexicana Sucursal No. 9" después de incansables intentos por llegar a un arreglo, abandonó sus labores en protesta. Los operarios de los ferrocarriles continuaron durante el año de 1919 con su lucha por el reconocimiento de sus organizaciones sindicales. El 29 de abril de 1919 se decidió no reanudar el trabajo hasta que se reconociera la alianza de las sociedades gremiales en todo el país, y cesaran las dificultades contra los operarios de la ciudad de Aguascalientes. Ciertamente, los ferrocarrileros se vieron envueltos en situaciones ajenas a su voluntad, por ser en última instancia las líneas férreas parte de territorios en que el cacicazgo militar y político era imprescindible para el mantenimiento del poder. La militarización, en muchas ocasiones, de los trenes, tripulaciones y estaciones, restó mucha fuerza al movimiento. 67 Ante la imposición de la cuota por hospital y la merma de salarios los trabajadores de la empresa textil La Industrial, decidieron en octubre de 1919 abandonar sus trabajos por un solo día en actitud de protesta. Las tareas se normalizaron al día siguiente cuando los obreros lograron un aumento salarial basado en el trabajo realizado y no en un jornal fijo. A fines de diciembre de 1919, los trabajadores exigieron nuevamente un aumento de 50 centavos
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León. Por otro lado, las fricciones entre capital y trabajo suscitadas en las empresas textiles no fueron casos aislados. En abril del mismo año -1920-, la empresa ASARCO volvió a demostrar el deterioro de los acuerdos logrados por el movimiento obrero de mayo-julio de 1918. El día 15 de abril los obreros dirigieron una carta al superintendente norteamericano L .B. Harrison, donde pedían un ligero aumento en sus salarios sin fijar cantidad alguna "dejándolo al libre albedrío de la Cía."68 La respuesta de la compañía comunicó que, “con gran sacrificio, se les daría un premio mensual de cincuenta centavos a los operarios que trabajasen 26 días al mes.”69 La proposición provocó irse a la huelga a más de 100 trabajadores. La presión que se ejerció fue tal que en una semana lograron los huelguistas regresar a sus labores con un 25 por ciento de aumento salarial en sus bolsillos.70 La respuesta de la empresa fue tajante al no acceder a un solo punto de las demandas, por lo que dispuso a los obreros a declararse en huelga el primero de enero de 1920. Después de seis días de infructuosas reuniones en la Junta de Conciliación y Arbitraje entre los obreros, los representantes de la empresa y el gobierno, los trabajadores acordaron suspender la huelga “dejando en pie sus demandas, a reserva de poder justificar sus peticiones”. La reanudación de las labores el 6 de enero de 1920 se dio bajo las siguientes condiciones: "no despedir a ningún trabajador por sobre el sueldo original; abolición de la cuota de hospital, "quedando la compañía con la obligación de atender a los operarios que se enferman por causas de trabajo"; suspensión del mayordomo y del rayador por mostrar una actitud hostil hacia el sindicato; y la creación de una comisión compuesta por la dirección de la compañía y el sindicato, para tratar de arreglar todas las deficiencias que podrían surgir de ahí en adelante en los departamentos. 68 AHEP, Monterrey, El Porvenir, Monterrey 22 de abril de 1920, p. 1. 69 AHEP, Monterrey, El Porvenir, Monterrey, 23 de abril de 1920, pp. 1 y 4. 70 AHEP, Monterrey, El Porvenir, Monterrey, 23 de abril de 1920, pp. 1 y 4.
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haber tomado parte activa o pasiva en el movimiento de huelga"; y en caso de separación, “la compañía tendrá la responsabilidad legal de indemnizar al obrero con los tres meses de salario que señala el artículo 123. La huelga se volvió un arma poderosa a favor de los obreros organizados, léase, sindicalizados. En esta ocasión el Gobernador continuó con la política nacionalista de apoyo al movimiento laboral en contra de los abusos cometidos por las empresas estadounidenses. El nuevo Estado constitucionalista se erigía como representante de los trabajadores y el mejor sostenedor de sus demandas, siempre y cuando el derecho de huelga se ejerciera contra los "intereses reaccionarios extranjerizantes". Así, el Estado se guardaba el derecho de reconocimiento de sus demandas, dependiendo contra cuales intereses sociales, económicos y políticos iba dirigida la huelga, Sin embargo, el constitucionalismo nunca pudo incorporar en el proletariado de Monterrey su programa ideológico. La presión y protesta obrera empezó a adquirir la perspectiva de la negociación bajo los signos riesgosos de la represión gubernamental, cuando el poder público consideraba que rebasaban el Estado de Derecho. Entre 1919 y mediados de 1920, el gobierno carrancista se preocupó cada vez más por someter al movimiento obrero y dictar -en la mayoría de los casos- fallos favorables dirigidos a los intereses empresariales. Ese hecho no pareció ser privilegio de Monterrey, sino de una política nacional.
4.- Comentario final La forma de estructurar el trabajo dentro de las compañías en Monterrey sensibilizó socialmente a los obreros en una etapa temprana y de constante cambio social.Los trabajadores de estas empresas laboraban moche y día por meses ininterrumpidos, 257
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creándose un sentido de identificación no sólo con la empresa sino también con los compañeros de jornal. A partir de la promulgación de la Constitución de 1917, salieron con mayor insistencia a la superficie las consecuencias de este sistema. La acción directa de los obreros a partir de 1918 en Nuevo León, cuestionó la lógica empresarial. No sólo la que media tiempo y costos contra rendimiento y ganancias, sino la forma de reglamentar los procesos laborales que efectuó una división del trabajo enemiga de toda posible organización independiente. Por ello, el reconocimiento del derecho de huelga, de asociación entre los obreros se volvió un punto indiscutible en toda agenda de peticiones. Precisamente, ante este empoderamiento surge la Junta de Conciliación y Arbitraje como mediador en los conflictos laborales de manera legítima y constitucional. Los acuerdos obrero-patronales de julio de 1918, de 1919 y 1920 son una prueba palpable de esto. De forma paralela, el gobierno local fue drástico con el movimiento obrero. La represión en 1918 hacia los ferrocarrileros en 1918 y la utilización de la policía reservada gubernamental para encarcelar los líderes del movimiento metalúrgico fue una muestra seria de la agresividad constitucionalista contra la clase obrera. El movimiento obrero organizado descubrió pronto que sin el apoyo del gobierno su fuerza era una quimera. Las alianzas con el gobierno facilitarían su auge, la ruptura su desastre. La aparición pública del sólido grupo empresarial hizo que su fuerza no menguara en los conflictos entre las nuevas autoridades y los obreros. Aún más, este grupo exigió su reconocimiento, impactó en la sociedad, en la economía y en la política. A diferencia de otros grupos económicos porfiristas, el grupo empresarial asentado en Monterrey, enfrentó la revolución e impuso su modelo económico a las otras fuerzas sociales emergentes. Su facilidad ejecutiva estuvo velada por el consentimiento en última instancia de un débil ayuntamiento que quedó adscrito, coyunturalmente, al aparato 258
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empresarial que actuó de hecho, como una dependencia más del poder corporativo industrial. En otras palabras, el grupo empresarial no solo concilió los conflictos sino que también dirigió el poder público.La capacidad de absorber y reprimir los conflictos laborales con ayuda del aparato gubernamental, otorgó al empresariado industrial y a su organización una posición hegemónica dentro del aparato estatal que es hoy incluso, latente.
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LA GIUSTIZIA D’ECCEZIONE DURANTE IL FASCISMO IN ITALIA (1926-1943)1 Stefano Vinci Universidad Aldo Moro, de Bari 1. I provvedimenti per la difesa dello Stato del 1926 Nel corso di un recente convegno tenutosi a Macerata sul tema Giustizia, politica, repressione durante il fascismo2 è stata posta in rilievo l’importanza degli studi sulle sentenze del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, quale organo creato dal regime fascista per attuare la sua politica totalitaria rivolta – scrive Mario Sbriccoli – all’annientamento di ogni forma di opposizione3. Infatti, l’introduzione di tale organo giudiziario straordinario costituì uno degli interventi normativi attuati nel 1926 che consentirono a 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 Al Convegno – organizzato dall’Università di Macerata nell’ambito del PRIN 2009 “La giustizia penale e la politica. Modelli processuali, profili dottrinali, forme di responsabilità giuridica nella esperienza italiana tra Otto e Novecento” – tenutosi a Jesi, nei giorni 20-21 settembre 2013, hanno partecipato Patrick Cavaliere, Stephen Skinner, Antonella Meniconi, Floriana Colao, Leonardo D’Alessandro, Claudia Storti Storchi, Alessandra Bassani, Ambra Cantoni, Camilla Poesio, Monica Stronati, Thomas Vormbaum, Giuseppe Speciale, Toni Rovatti. 3 SBRICCOLI, M., Il problema penale, in ID., Storia del diritto penale e della giustizia, Tomo I, Milano, 2009, p. 688.
S. Vinci/ La giustizia d´eccezione durante il fascismo in Italia
Mussolini di infliggere l’ultimo colpo a quel poco che rimaneva del vecchio stato liberal-democratico4, scosso dall’omicidio Matteotti. Il pretesto per attuare misure eccezionali di governo “per la difesa dello Stato” derivò da ben tre attentati contro la persona del duce che si erano verificati in quello stesso anno: il 7 aprile 1926 a Roma una anziana e squilibrata signorina inglese, Violet Gibson, aveva sparato un colpo di rivoltella contro Mussolini mentre usciva dal Campidoglio, ferendolo al naso5; l’11 settembre sempre a Roma, mentre Mussolini si recava in macchina a Palazzo Chigi, l’anarchico Gino Lucetti gli aveva lanciato contro una bomba che “dopo aver urtato contro la parte superiore dello sportello di destra, cadeva per terra esplodendo” e feriva otto passanti6; il 31 ottobre a Bologna, mentre Mussolini si recava in automobile verso la stazione, il sedicenne Anteo Zamboni aveva sparato un colpo di rivoltella che sfiorò il bersaglio, lacerando la fascia dell’ordine mauriziano che il duce portava al petto7. Cfr. DE FELICE, R., Mussolini il fascista. L’organizzazione dello Stato fascista 1925-1929, Torino 1968, p. 210. 5 CANDELORO, G., Storia dell’Italia moderna. Il fascismo e le sue guerre, Milano9, 2002, p. 133: “Si trattò per quanto si sa di un atto individuale, perché non fu scoperto alcun complice. Federzoni propose a Mussolini di sostituire il capo della polizia Crispo Moncada e offrì le sue dimissioni da ministro dell’interno, ma per il momento nessuna di queste proposte fu accolta”. Sull’attentato cfr. Archivio Centrale dello Stato, Segreteria particolare del Duce, Carteggio riservato (1922-1943), fasc. 377/R. 6 Insieme a Lucetti furono arrestati e poi condannati Leandro Sorio e Stefano Vatteroni, due presunti complici. Anche se si trattò di un atto individuale, opera di poche persone, Mussolini decise di sostituire Crispo Moncada col prefetto Arturo Bocchini, che rimase direttore generale della pubblica sicurezza fino alla sua morte, avvenuta nel 1940 e che fece della polizia uno dei più efficaci strumenti della dittatura mussoliniana. Ibidem. 7 Secondo la versione ufficiale, sancita anche dalla sentenza del Tribunale speciale, l’attentato sarebbe stato realizzato da Zamboni, subito linciato ed ucciso a colpi di pugnale da alcuni fascisti presenti sul posto. I contorni della vicenda non sono certi. Cfr. LORENZETTO A., “Il Processo Zamboni”, in Il ponte, ottobre 1945, pp. 629 ss. 4
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Quest’ultimo attentato – quarto della serie se si considera anche quello organizzato dall’onorevole Tito Zaniboni il 4 novembre 19258 – offrì l’occasione per attuare una serie di provvedimenti contro gli antifascisti su cui si stava già lavorando da tempo9. I progetti di legge elaborati dal ministro dell’Interno Luigi Federzoni e dal guardasigilli Alfredo Rocco furono portati al Consiglio dei ministri il 5 novembre 1926 e presentati quali misure indispensabili per la difesa dell’ordine nazionale dello Stato10. Federzoni propose sei provvedimenti amministrativi – tutti approvati dal Consiglio – aventi ad oggetto la revisione di tutti i passaporti per l’estero e l’annullamento di quelli già rilasciati; la determinazione di severe sanzioni per chi avesse tentato di espatriare clandestinamente e per chi desse loro aiuto e obbligo di far uso delle armi contro chi tentasse di passare la frontiera in zone non autorizzate; la soppressione di tutta la stampa di opposizione; lo scioglimento di tutti i partiti fatta eccezione per quello fascista; l’istituzione del confino di polizia per i sovversivi; l’istituzione del servizio di investigazione politica11.
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Cfr. DE FELICE, Mussolini il fascista, pp. 139 ss. Secondo TRENTIN, S., Dieci anni di fascismo totalitario in Italia: dall’istituzione del Tribunale speciale alla proclamazione dell’Impero, 19261936, Roma, 1975, p. 133, “[…] il fascismo avrebbe rischiato di compromettere la solidità della sua struttura dittatoriale se avesse trascurato di porre al vertice della sua gerarchia un guardiano vigilante alla sua sicurezza, un esecutore delle sue alte opere, sempre all’erta. E per questo che nel mese di novembre 1926, quando Mussolini decise di cambiare tattica rivelando le sue vere intenzioni, l’assillo più pressante fu di istituire senza indugio, approfittando dell’atmosfera creata dall’attentato di Bologna, il Tribunale speciale per la difesa dello Stato”. 10 “Riunione del Consiglio dei ministri del 5 novembre 1926”, in SUSMEL, E. – SUSMEL, D. (a cura di), Opera Omnia di Benito Mussolini, vol. XXII, Firenze 1957, p. 254. 11 Archivio Centrale dello Stato, Presidenza del Consiglio dei ministri. Verbali, sedute del 5 novembre 1926. Cfr. DE FELICE, Mussolini il fascista, p. 211. 9
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Seguì la discussione del disegno di legge concernente “provvedimenti per la difesa dello Stato” presentato dal guardasigilli Rocco12 ed avente ad oggetto una serie di misure eccezionali di straordinaria gravità inizialmente stabilite per la durata di 5 anni13. Tra queste si prevedeva l’introduzione della pena di morte per chi avesse attentato alla vita o alla libertà personale dei sovrani (re, regina, reggente, principe ereditario), del capo del governo o per coloro i quali avessero commesso i delitti di rivelazione dei segreti ad uno Stato estero, di promozione di sollevazione popolare in armi o atti di devastazione, saccheggio o strage14, il reato di “concerto”15, istigazione ed apologia alla commissione dei delitti sopra richiamati, punito con la reclusione da 5 a 15 anni con aggravio di pena per i capi, promotori ed organizzatori; la perdita della cittadinanza e la confisca dei beni per i fuoriusciti che avessero fatto all’estero propaganda 12
Il testo integrale del Disegno di legge concernente provvedimenti per la difesa dello Stato si trova pubblicato in SUSMEL, Opera Omnia di Benito Mussolini, vol. XXII, pp. 255 ss. 13 In realtà la vita del Tribunale fu molto più lunga. Infatti, fu prorogato per altre due volte per 5 anni, nel 1931 (legge 4 giugno n. 674) e nel 1936 (DL 15 dicembre, n. 2136). Nel 1941 fu, infine, prorogato a tempo indeterminato (DL 9 dicembre n. 1386, convertito in legge 7 maggio 1942, n. 560). L’ultima proroga emanata in piena guerra assegnava al TSDS altre competenze su reati previsti dai nuovi codici penali di pace e di guerra emanati nel 1941, quali il tradimento, lo spionaggio, la frode e l'inadempienza in forniture militari, o reati politici come l'associazione sovversiva o la propaganda sovversiva o antinazionale commessi da militari. Tra il 1927 e il 1929, il fascismo aveva provveduto a estendere le competenze del TSDS anche ai possedimenti coloniali: la Libia (RD 2 giugno 1927 n. 1050 e RD 17 giugno 1929, n. 1200) e l’Eritrea e la Somalia (RD 27 giugno 1929, n. 1308). 14 Si trattava dei delitti contro la sicurezza dello Stato previsti dagli articoli 104, 107, 108, 120 e 252 del codice penale Zanardelli. 15 La punizione prevista per il solo "concerto" portò ad esempio alla condanna a morte dell'anarchico Michele Schirru, fucilato il 29 maggio del 1931, perché colpevole di avere avuto l’intenzione di attentare alla vita di Mussolini.
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contro il regime, ed infine l’istituzione di un tribunale speciale competente a giudicare i reati che andavano sotto il titolo dei “Delitti contro la sicurezza dello Stato” del Codice penale del 1889 oltre a quelli, introdotti dalla stessa legge per la difesa dello Stato16: “La competenza, per i delitti preveduti dalla presente legge, è devoluta a tribunali speciali, costituiti da un presidente, scelto fra gli ufficiali generali del regio Esercito, della regia Marina, della regia Aeronautica e della Milizia Volontaria per la Sicurezza Nazionale, aventi grado di console tanto in servizio attivo permanente, quanto in congedo. La costituzione di tali tribunali è ordinata dal ministro della guerra, che ne determina il numero, la sede e la composizione. Nei procedimenti per delitti preveduti dalla presente legge, si applicano le norme del Codice Penale per l’esercito sulla procedura penale in tempo di guerra. Tutte le facoltà spettanti a termini del detto Codice al comandante in capo, sono conferite al ministro della Guerra. I procedimenti pei delitti preveduti dalla presente legge in corso al giorno della sua attuazione, sono devoluti, nello stato in cui si trovano, alla competenza dei tribunali speciali […]”17.
I provvedimenti proposti dal guardasigilli furono approvati dal Consiglio dei ministri senza difficoltà o ritocchi. Dal verbale della seduta mattutina risulta solo che Mussolini definì il disegno di legge Rocco “irrilevante” ai fini della sua personale tutela e “forse nocivo”, Cfr. DE CRISTOFARO, E., “Legalità e pericolosità. La penalistica nazifascista e la dialettica tra retribuzione e difesa dello stato” in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 36 (2007), p. 1045; LATINI, C., Cittadini e nemici. Giustizia militare e giustizia penale in Italia tra Ottocento e Novecento, Firenze 2010, pp. 327-333. 17 Disegno di legge concernente provvedimenti per la difesa dello Stato, cit., art. 8. 16
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ma tuttavia necessario “ai fini dello Stato e della tranquillità nazionale”18. Nonostante la eccessiva gravità delle norme approvate dal Consiglio dei ministri, queste non trovarono nessun ostacolo nell’approvazione del Parlamento in virtù della ritenuta preoccupazione di non negare, a chi aveva in pericolo la vita, la difesa da lui reputata necessaria19. Il disegno di legge “per la difesa dello Stato” passò, infatti, il vaglio delle Camere senza troppe difficoltà: il 9 novembre Alfredo Rocco presentava la sua legge ai deputati, mettendo in evidenza nella sua relazione le “necessità supreme” dell’approvazione di quella radicale riforma della legislazione derivante dallo stato di continua agitazione del popolo italiano20. Con tali provvedimenti il governo intendeva creare “un nuovo ordine giuridico, atto a rafforzare l’autorità dello Stato e a difendere contro tutti i tentativi di sopraffazione degli individui, dei gruppi, delle classi, dei partiti”21. Di fronte agli attentati che avevano minato la vita del capo del governo, Rocco riteneva si dovesse procedere senza indugio a riformare la legislazione vigente che si era dimostrata inadatta non solo a prevenire i crimini, ma anche a soddisfare l’opinione pubblica con una rapida e severa punizione dei crimini già commessi. La soluzione proposta era, pertanto, quella di utilizzare il rimedio della legislazione eccezionale temporanea – per la durata di 5 anni – che colpisse “non solo severamente, ma rapidamente”, in modo che la 18
In quella occasione Mussolini si pronunciò contro la retroattività della pena di morte e tenne a rendere nota tale opposizione. Cfr. DE FELICE, Mussolini il fascista, p. 212. 19 A. GIOVANNINI, Il rifiuto dell’Aventino: l’opposizione al fascismo in parlamento nella memoria di un deputato liberale, Bologna, 1966, p. 543; AQUARONE, A., L’organizzazione dello stato totalitario, Torino, 2003, p. 99. 20 “Relazione alla Camera dei deputati presentata il 9 novemnre 1926 dal Capo del Governo, Primo Ministro Segretario di Stato, Ministro della Guerra Mussolini, e dal Ministro della Giustizia e degli Affari di Culto Rocco”, in ROCCO, A., La trasformazione dello Stato: dallo stato liberale allo stato fascista, Roma, 1927, p. 99. 21 Ivi, p. 100.
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funzione di prevenzione generale e quella satisfattoria della legge penale potessero realizzarsi col massimo della efficacia22. Con riferimento al tribunale speciale, unico per tutto il Regno, ma divisibile in sezioni con la possibilità di tenere le sue udienze tanto nella sede assegnatagli quanto in qualunque comune del Regno, Rocco spiegava trattarsi di un tribunale militare che avrebbe seguito le norme della procedura penale militare ed in particolare del Codice penale per l’esercito per il tempo di guerra, per cui le sentenze non sarebbero state suscettibili “di ricorso, né di alcun altro mezzo di impugnativa, salva la revisione”. La scelta, secondo il guardasigilli, doveva considerarsi naturale, in quanto la lotta intrapresa dallo Stato contro i suoi nemici doveva ritenersi simile a quella che esso avrebbe sostenuto in tempo di guerra: “uguale la necessità di una procedura rapidissima, uguale quella di una severità esemplare”23. Sulla scorta di tali considerazioni, il disegno di legge ricevette l’approvazione della Camera dei Deputati con solo 12 voti contrari24. In Senato, la legge incontrò invece qualche maggiore resistenza: discussa nella seduta del 20 novembre 1926, la votazione del progetto fu preceduta dalla presentazione di Alfredo Rocco, il quale si soffermò sulla ragione politica delle leggi penali e di polizia di cui si chiedeva l’approvazione, ritenute necessarie per contrastare la lotta 22
Rocco ricordava ai deputati che lo strumento della legge eccezionale rispondeva ad una antica tradizione dello Stato italiano, risalenti ai primi tempi dell’Unità: “Dopo il 1860 si creò in Italia una situazione per qualche rispetto simile alla presente; contro il nuovo regime gruppi di avversari irriducibili rifugiatisi fuori dei confini dello Stato ordivano congiure organizzando il brigantaggio. Ebbene gli uomini di Governo di quel tempo, che pur si professavano liberali, non peritarono di far approvare dal Parlamento quella legge Pica, che costituì lo strumento più efficace della vittoria che il nuovo Stato riportò contro la reazione borbonica”. Ibidem. 23 Ivi, p. 119. 24 I 12 voti contrari furono quelli dei deputati Bavaro, Fazio, Gasparotto, Giovannini, Lanza di Trabia, Musotto, Pasqualino-Vassallo, Pivano, Poggi, Scotti, Soleti e Viola. DE FELICE, Mussolini il fascista, p. 214.
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contro il regime che dal terreno politico si era ripiegata sul terreno della criminalità25. Gli episodi di violenze ed attentati verificatisi nei mesi precedenti avevano determinato, infatti, un turbamento dello spirito del popolo con inevitabili reazioni e rappresaglie che non si potevano evitare se non offrendo agli italiani la sensazione netta che “lo Stato fosse sufficientemente forte ed armato per prevenire e per reprimere i crimini”, che la pena sarebbe stata “adeguata al delitto e tale da soddisfare il sentimento popolare” ed applicata “prontamente con inesorabile energia”26. Per quanto concerneva il tribunale speciale, Rocco precisava che la costituzione di tale organo straordinario non violava il principio statutario secondo cui nessuno poteva essere distolto dai suoi giudici naturali e garantiva la serenità di giudizio dovuta al fatto che, avendo sede unica a Roma, avrebbe eliminato ogni influenza dagli ambienti provinciali. Infine non doveva preoccupare il fatto che fossero stati chiamati a far parte del tribunale ufficiali della Milizia Volontaria di grado elevato, in quanto essa doveva considerarsi una delle forze armate dello Stato e non certo una milizia di parte, secondo una vecchia accusa degli oppositori del fascismo27. Sulla base di queste considerazioni, Rocco concludeva il suo appello ai senatori ribadendo che la eccezionalità delle leggi proposte rispondeva alla insufficienza della legislazione vigente che diminuiva la forza dello Stato e limitava l’esercizio della sua sovranità: “Il nostro voto è che, riformate le leggi normali, possa venir meno una delle eccezionali ragioni di questo eccezionale provvedimento. Il quale è si, nei suoi mezzi, una legge di lotta e di difesa, ma nei suoi fini è provvedimento di restaurazione dell’ordine sociale e di pacificazione
“Discorso al Senato pronunciato nella seduta del 20 novembre 1926”, in ROCCO, La trasformazione dello Stato, p. 120. 26 Ivi, p. 123. 27 Ivi, p. 124: “Ma nessuna difficoltà può esservi ad accogliere il voto dell’Ufficio centrale, che per maggior garanzia, siano chiamati a far parte del tribunale speciale consoli, che abbiano rivestito nel Regio esercito o nella Regia marina, grado di ufficiale superiore, o che siano forniti di laurea in legge”. 25
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nazionale”28. Nonostante le opposizioni dei senatori Wollemborg, Di Campello, Bergamini, Ruffini e Stoppato, la legge fu approvata dal Senato con 49 voti contrari29, nella convinzione indotta da Mussolini che “le leggi eccezionali transitorie erano una difesa dei galantuomini contro le esagerazioni delle teste calde del partito”30. Superato il vaglio del Parlamento, la legge per la difesa dello Stato fu emanata il 25 novembre 1926 (RD n. 2008) ed entrò in vigore il 6 dicembre dello stesso anno. L’8 dicembre del 1926 Alfredo Rocco presentò al Consiglio dei ministri le norme di attuazione – confluite nel R.D. 12 dicembre 1926 n. 2062 – che prevedevano disposizioni più dettagliate in ordine alla composizione del tribunale, cui sarebbero stati devoluti tutti i procedimenti per i reati previsti dalla legge in corso presso la magistratura ordinaria. In particolare stabiliva che presso il tribunale vi sarebbero stati uno o più giudici istruttori, scelti fra gli ufficiali del regio esercito, della regia marina, della regia aeronautica o della milizia volontaria per la sicurezza nazionale e nominati con decreto del ministro della guerra e che il pubblico ministero doveva essere rappresentato dal regio avvocato generale militare, rappresentato da un avvocato militare con uno o più vice avvocati o sostituiti31.
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Ibidem. Sul dibattito al Senato della legge per la difesa dello Stato cfr. TESSITORE, G., Fascismo e pena di morte. Consenso e informazione, Milano, 2000, pp. 141 ss. 30 FERRERO, L., Diario di un privilegiato sotto il fascismo, Torino, 1946, p. 48. Secondo DE FELICE, Mussolini il fascista, p. 215, il favore del Parlamento verso una legge di così severa portata trova ragione nel fatto che l’opinione pubblica era profondamente scossa dagli attentati verificatisi e, grazie al martellamento della stampa e della propaganda, era arrivata a considerare perturbatori dell’ordine pubblico gli antifascisti e non più i fascisti. 31 RD. 12 dicembre 1926 n. 2062, art. 6. 29
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2. Composizione, struttura e funzioni del tribunale speciale La costituzione del tribunale speciale – “dimostrazione dell’imponenza dell’apparato di repressione messo in piedi dal regime, e indizio delle sue insicurezze”32 – fu demandata al Ministro della guerra, che con decreto del 4 gennaio 1927 nominò il primo collegio giudicante. La presidenza fu conferita al generale di corpo d’armata Carlo Sanna, comandante della Brigata Sassari durante la prima guerra mondiale33, la vicepresidenza al generale di divisione Orlando Freri, comandante dell’accademia militare34, mentre la carica di giudici titolari fu attribuita ai consoli della Milizia Volontaria per la Sicurezza Nazionale Cau Lussorio, tenente colonnello dei carabinieri35, Guido Cristini, avvocato e deputato del PNF (divenuto presidente del Tribunale speciale nel 1928 alla morte di Sanna)36, NEPPI MODONA, G. – PELISSERO, M., “La politica criminale durante il fascismo”, in Storia d’Italia. Annali, vol. 12, Torino, 1997, p. 769. 33 Su Carlo Sanna (Cuglieri, 1859 – Roma, 1928), cfr. La Sardegna in onore del generale Carlo Sanna, Cagliari, 1926; In memoria del tenete generale Carlo Sanna nel primo anniversario della morte, Roma, 1929. 34 Orlando Freri (Crema, 1869 – Milano, 1945) fu autore di numerosi saggi e conferenze sulla cultura militare e le esperienze della guerra. Tra questi: Il metodo nello svolgimento delle manovre con i quadri reggimentali, Torino, 1909; Il metodo nella compilazione degli ordini per lo svolgimento dei temi tattici, Torino, 1910; Questioni balcaniche e Dodecaneso, Modena, 1922; I risultati dell’esperienza di Guerra, Modena, 1924; Napoleone in lotta con i nemici interni ed esterni nel 1814-1815: le conseguenze delle discordie interne, Torino, 1932; Le colonie: loro genesi e loro importanza per l’Italia, Milano, 1935; Giulio Cesare dittatore perpetuo, condottiero, educatore, Genova, 1937; Cultura militare, Milano 1938; Dizionario storico italiano, Milano 1940; Assedi e battaglie, Milano 1941. 35 Su Cau Lussorio (Borore, 1867 – Castelbuono, 1961) cfr. DI MARTINO, M., Lussorio Cau: due isole per un eroe, Cagliari, 2006; ID., Lussorio Cau. L’eroe di Morgogliai, Sassari, 2009. 36 Su Guido Cristini, avvocato civilista, artefice della fondazione dei Fasci nella Maiella e attivo nella Marcia su Roma, deputato a soli 28 anni e riconfermato per quattro legislature, cfr. LONGHITANO, C., “Il Tribunali di 32
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Alberto Garamini, tenente colonnello di Stato Maggiore, Giulio Mucci, colonnello di fanteria, e Antonino Tringali Casanuova, capitano di fanteria (poi presidente del Tribunale speciale dal 1933 al 1943 e ministro della Giustizia nella Repubblica di Salò)37. Giudici supplenti furono nominati i consoli della Milizia Alfredo Alfaro, Vittorio De Martini e Alberto Ventura38. La composizione dei membri del Tribunale – di provenienza esclusiva dai ranghi militari senza che fosse comprovata la loro competenza giuridica né tantomeno la loro conoscenza del diritto39, salva la previsione, a titolo consultivo, di un magistrato appartenente al personale dei tribunali militari40 – avrebbe garantito, nell’ottica del legislatore fascista, la dipendenza dei giudici dalle direttive politiche dell’esecutivo, rendendolo un organo di giustizia politica che seguiva le regole della procedura penale in tempo di guerra, secondo un rito inquisitorio con ridotte garanzie difensive: una fase istruttoria segreta senza patrocinio dell’avvocato, una fase predibattimentale con possibile segretazione degli atti processuali, obbligo del mandato di cattura ed impossibilità di concedere la libertà provvisoria, sentenze non suscettibili di ricorso in Cassazione, né di alcun altro mezzo di impugnazione, ad eccezione della revisione, affidata peraltro a un Mussolini. Storia del Tribunale Speciale 1926-1943”, in Quaderni dell’Anppia, n. 20, s.d; GALZERANO, G., Il tribunale speciale fascista. I processi di Roma, Casal Velino 1992, p. 30. 37 Su Antonino Tringali Casanuova (Cecina, 1888 – Cremona, 1943), avvocato, combattente e decorato, organizzatore dei fasci in Toscana, poi sindaco e podestà a Castagneto Carducci, cfr. SAVINO, E., La nazione operante. Albo d’oro del fascismo. Profili e figure, Novara, 1937, p. 97. 38 AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 102. 39 La sola qualità che si pretendeva da loro era di essere membri del partito e di godere della fiducia assoluta dei loro capi. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 137. 40 Questo magistrato aveva una esclusiva funzione di «illuminare coi suoi consigli» il collegio a nome del quale la sentenza era pronunciata: avrebbe pertanto vigilato sull’istruttoria, redatto e firmato l’atto di accusa, assistito ai dibattiti pubblici pur non avendo diritto di voto. Ivi, p. 140.
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consiglio di revisione composto da membri anch’essi scelti tra gli ufficiali dell’esercito e della milizia volontaria e presieduto dallo stesso presidente del collegio di primo grado41. Sulla scorta delle regole di procedura disciplinate dal Codice penale per l’esercito del Regno d’Italia42, una volta accertato che il reato rientrava tra quello previsti dalla legge eccezionale ed era perciò di competenza del Tribunale speciale, partiva l’inchiesta diretta ad accertare responsabilità e complicità, affidata agli agenti dell’OVRA, dotati di mezzi tecnici e finanziari che permettevano loro di raggiungere risultati considerevoli, come è dimostrato dalla percentuale altissima dei “rivoluzionari di professione” caduti nella rete della giustizia43. Alla fine delle indagini, la cui durata poteva essere di poche settimane oppure di anni a seconda della complessità del caso, il Pubblico ministero inviava gli atti al giudice unico istruttore o alla commissione istruttoria presso il Tribunale speciale a seconda della gravità del reato: dei casi di lieve entità si occupava il giudice istruttore il quale, basandosi sulle conclusioni del Pubblico DE MAURO, G.B, “Tribunale speciale per la difesa dello Stato” in Novissimo Digesto Italiano, vol. XII, parte II, Torino 1976, p. 489; NEPPI MODONA – PELISSERO, “La politica criminale durante il fascismo”, cit., p. 769. 42 Il Codice penale per l’esercito del Regno d’Italia fu adottato con legge n. 5366 del 28 novembre 1869 ed entrò in vigore il 15 febbraio 1870. Esso riproduceva il precedente codice penale militare per il Regno di Sardegna del 1 ottobre 1859 e fu emanato solo per effetto della considerazione politica in base alla quale la giustizia militare applicabile al nuovo esercito nazionale avrebbe dovuto essere regolamentata da un codice diverso rispetto a quello che stato emanato per i sudditi del Regno di Sardegna. Sull’argomento cfr. SANTANGELO CORDANI, A., Alla vigilia del codice Zanardelli. Antonio Buccellati e la riforma penale nell’Italia postunitaria, Milano, 2008, pp. 161 ss. 43 DAL PONT, A. – CAROLINI, S., L’Italia dissidente e antifascista, Milano, 1980, p. 2. Osservano gli autori che inchiesta era portata avanti in modo più approfondito rispetto ai soliti “questurini” mal pagati, ereditati dal vecchio Stato liberale. 41
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ministero, ma talvolta in difformità con esse, emetteva la propria decisione con ordinanza. I reati più gravi erano invece affidati alla competenza della Commissione istruttoria. Le garanzie concesse all’imputato in tale fase istruttoria erano molto ridotte, se si considera che era consentito avvalersi della difesa di un avvocato (uno soltanto, scelto tra gli ufficiali in servizio presso il tribunale o tra gli avvocati esercitanti la professione) solo dopo il rinvio a giudizio44. Mentre i poteri concessi al giudice istruttore erano davvero ampi, secondo quanto prescritto dagli artt. 373 e seguenti del Codice penale per l’esercito che disciplinava la c.d. Istruzione formale del processo: interrogatorio dell’imputato sulle generalità e circostanze del reato, presentazione del corpo del reato e riconoscimento di oggetti sequestrati, ricognizioni, raccolta dei mezzi di prova, citazione ed esame dei testimoni e dei periti. Atti non coperti da alcuna garanzia difensiva, la cui esecuzione ricordava modalità di antico regime: interrogatori improvvisi di lunga durata, ai quali veniva sottoposto l’imputato a digiuno e nelle ore notturne. Silvio Trentin ricorda le vicissitudini della militante comunista Gina Morandotti sospetta di dedicarsi alla propaganda nell’interesse di un partito disciolto: arrestata nel 1927 a Bardonecchia dalla polizia di frontiera, dopo essere stata tradotta al commissariato e sottoposta a sevizie da parte di agenti “specializzati”, fu trasferita per alcuni giorni nel carcere giudiziario di Milano per poi essere affidata al giudice istruttore del Tribunale speciale che “si affrettò ad impegnare nei suoi confronti sistemi inquisitori tali che, allo scadere di una settimana, dovette essere internata, in preda alla follia, al manicomio di Mombello”. Per queste ragioni non poté presenziare al suo processo celebrato dinanzi al Tribunale speciale, nel corso del quale il presidente Ciacci, generale di armata, giustificò l’assenza dell’imputata poiché “le sue condizioni di salute avevano reso necessario l’internamento in manicomio”45. Testimonianze sui metodi 44 45
RD. 12 dicembre 1926 n. 2062, art. 7. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 160.
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di inquisizione utilizzati attraverso gli ufficiali della Milizia possono rinvenirsi nelle pagine delle memorie di Emilio Lussu, Francesco Fausto Nitti, Cesare Rossi46 che ricordano alcuni episodi di crudeltà nei quali, per “sciogliere la lingua” degli imputati, si adoperarono veri e propri mezzi di tortura, consistiti – solo per citarne alcuni – in minacce con armi; percosse con calci, pugni, bastonate e spranghe di ferro; massaggi a pressione progressiva dalle due parti delle mascelle eseguiti col pugno chiuso per non causare lesioni esterne visibili; simulazione di preparativi di una esecuzione capitale con un plotone di militi con le armi pronte al fuoco; somministrazione di stupefacenti; digiuno per 20 giorni47, aghi piantati sotto le unghie delle mani, immersione dei piedi nell’acqua bollente. La fase istruttoria rivestiva, quindi, un momento fondamentale del processo, in quanto da quel giudice unico dipendeva il rinvio a giudizio al Tribunale speciale – salva l’ipotesi di proscioglimento, rinvio alla magistratura ordinaria o militare – con la conseguente trasmissione di tutti gli atti istruttori già confezionati in totale assenza del difensore. Ma dai dati raccolti, risulta che i rinvii a giudizio furono inferiori rispetto ai proscioglimenti: basti pensare che nel primo anno di attività del Tribunale speciale, le ordinanze emesse dal giudice unico istruttore (al cui ufficio si alternarono Renato Marconi, Giuseppe Segala, Salvatore Curatola e Carlo Cagiati, tutti provenienti
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LUSSU, E., La catena, Parigi, 1930; NITTI, F.F., Le nostre prigioni e la nostra evasione, Napoli, 1946; ROSSI, C., Il Tribunale speciale: storia documentata, Milano, 1952. 47 Fu il caso di Antonio Minafò di 53 anni, accusato di essere affiliato al movimento Giustizia e Libertà, che nel novembre 1932 fu picchiato selvaggiamente per tre giorni consecutivi, drogato con stupefacenti, tenuto a digiuno per 19 giorni e sottoposto infine al supplizio orientale dello scarafaggio, consistente nel mettere sul petto dell’imputato uno scarafaggio sotto una campana di vetro che, nell’impossibilità di uscire, cerca di aprirsi una strada rodendo la carne. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 171.
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dai ranghi militari48) furono 143 e riguardarono 304 imputati identificati e per la maggior parte in stato di detenzione: una cifra ragguardevole, superiore al numero dei 255 processati nel 1927 dal Tribunale speciale49. Tale rapporto si spiega nel fatto che i reati di cui si occupava il giudice istruttore comportavano pene detentive relativamente brevi che l’inquisito finiva per scontare come carcere preventivo, anche nei frequenti casi di assoluzione. Ciò rendeva il giudice unico un organo di repressione anticipata – la cui attività fu particolarmente intesa soprattutto negli anni 1927-1929, quando occorreva dare maggiore stabilità al regime – le cui modalità inquisitorie si prefiggevano lo scopo principale di incutere paura ad una fascia di oppositori generici o giovani, che avrebbero inutilmente affollato le carceri riservate ai detenuti politici, sempre che le torture non avessero sfinito a morte gli imputati50. Diverso approccio ebbe, invece, la commissione istruttoria (composta da un presidente e due giudici, proveniente dai ranghi militari o dalla milizia volontaria, e da un realtore scelto tra magistrati
Dal 1927 al 1943 si alternarono nell’ufficio di giudice istruttore Salvatore Curatola (1927-35); Carlo Cagiati (1927-29); Renato Marconi e Giuseppe Segala (1927-28); Antonio Scerni (1928-37); Pietro Quinto Guerri (1928-33); Giuseppe Montalto (1928-32); Francesco Mazzarelli (1930-34); Ettore Rocca (1931-33); Saul Gioachino Giacosa (1933-35); Nicola Mojo (1933); Antonio Giudici (1934-36); Mario Pelamatti (1934-35); Lando Fantini (1935-42); Pasquale Spoleti (1936-43); Fernando Verra (1937-42); Umberto De Rienzi (1939-43); Demetrio Forlenza (1940-43); Luberto Ramacci (1941-43); Renato Lerz (1943). Enciclopedia dell’antifascismo e della Resistenza, vol. VI, Milano, 1989, p. 139. 49 Il numero è ancora superiore se si tiene conto del fatto che 51 ordinanze su 143 furono pronunciate contro ignoti senza la possibilità di identificare gli autori. Ibidem. 50 Numerosi furono i casi di “vittime delle prigioni” per non aver sopportato i metodi inquisitori. Sull’argomento cfr. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, pp. 173-181. 48
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di carriera di comprovata fede fascista51) che riceveva dal pubblico ministero gli atti di accusa riguardanti i reati più gravi e procedeva a compiere le stesse attività istruttorie del giudice unico, potendo alla fine prosciogliere o rinviare alla magistratura competente52: il rigore da essa usato fu maggiore in considerazione della più incisiva dimensione politica dei casi trattati, risultante dalla motivazione delle sentenze. Tra l’altro, toccò alla commissione istruttoria formalizzare, nella sentenza n. 122 del 13 giugno 1927, l’assurdo giuridico della retroattività della legge per la difesa dello Stato: dovendo giudicare 277 comunisti imolesi, ne rinviò a giudizio 19 per fatti commessi prima dell’1 novembre 1926, data del loro arresto, affermando che fossero punibili anche “tutti i reati commessi successivamente all’amnistia del 31 luglio 1925”53.
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In realtà il peso svolto dal magistrato di carriera nelle decisioni della commissione istruttoria fu poco rilevante, essendogli affidato il semplice compito di stendere le sentenze dettate da esigenze politiche e spesso precostituite e dettata dal governo. DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, p. 9. 52 I presidenti della commissione istruttoria furono: Achille Muscarà (192733), Giulio Mucci (1932-36), Filippo Gauttieri (1936-41), Mario Griffini (1938-41), Federico Bevilacqua (1941-1943) e Giuseppe Corticelli (194243). I giudici furono: Giuseppe De Rosis (1927-1933), Claudio Pessani (1927- 32), Renato Pasqualucci e Alberto Negro (1927-28), Mario Griffini (1929-27, poi presidente), Michele Calia (1933-36), Giovanni Gangemi (1934), Enrico Quagliata (1935), Eugenio Jannone (1936-43), Aldo Borri (1938-42), Antonio Acqua (1938-42), Pietro Caputi (1938), Giuseppe Zampi (1939-43), Carlo Bernamaschi (1939-1940) e Pietro Mossi (1942-43). I relatori, che erano magistrati di carriera ed avevano il compito di redigere le sentenze, furono: Pietro Lanari (1927-43), Giacomo Buccafurri (1927-36), Giovanni Presti (1928-43), Gioacchino Milazzo (1939-43) e Gavino Masala (1942-43). 53 Ivi, p. 140. Se si calcola che il Tribunale speciale giudicò 5.619 imputati, si può dedurre che in ben 1300 casi fu saltata la fase istruttoria regolamentare.
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Se è vero che la norma processuale prevedeva che tutte le istruttorie sarebbero dovute passare tramite il vaglio della commissione, è altrettanto vero che a partire dal 1930 molti processi furono trattati direttamente dal Tribunale speciale sulla base di istruttorie compiute dal pubblico ministero o dalla magistratura ordinaria. Nonostante una mole di lavoro non di molto maggiore, nel complesso le sentenze emesse senza l’istruttoria della commissione superarono quelle regolari, scegliendo la strada di una procedura ancora più sbrigativa che faceva a meno del filtro del livello inquirente intermedio. Dal 1927 al 1943, fra giudice istruttore e commissione istruttoria furono esaminate in totale 12.192 richieste di rinvio a giudizio: 4.319 imputati (36%) furono rinviati al Tribunale speciale, per 4971 (41%) si dichiarò non luogo a procedere; per 2231 (18%) fu deciso che se ne occupasse la magistratura ordinaria o quella militare: per gli altri 671 imputati (5%) fu richiesto un supplemento di istruttoria o (trattandosi di latitanti) la posizione fu stralciata54. Nel caso in cui il giudice unico o la commissione istruttoria avessero disposto il rinvio a giudizio dinanzi al Tribunale speciale, i termini di notifica della data di inizio del processo all’imputato e al suo difensore (che entrava in scena solo in questa fase) erano di “almeno” 24 ore prima dell’inizio del dibattimento, ma potevano essere ridotti per decisione discrezionale del presidente55. Inoltre, al difensore erano concessi solo 8 giorni per conoscere il fascicolo di accusa durante gli atti preliminari al dibattimento, salvo divieto espresso dal presidente del Tribunale di prendere visione dei documenti e delle cose sequestrate, dalla cui conoscenza avrebbe potuto derivare pubblico nocumento56. Si trattava di regole stringenti che comprimevano eccessivamente il diritto di difesa: basti l’esempio del processo celebrato contro il cittadino svizzero Hofmeier, arrestato a Milano il 18 novembre 1927 e condannato dal Tribunale speciale a 15 anni di reclusione per propaganda comunista, il quale, in una 54
Ibidem. Codice penale militare per l’esercito, artt. 435, 437 e 439. 56 RD. 12 dicembre 1926 n. 2062, art. 7. 55
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lettera pubblicata sul giornale La libera stampa di Lugano il 6 giugno 1931, ricordava che “dopo 16 mesi di detenzione preventiva, aveva saputo solo il 28 febbraio 1929 che il suo processo avrebbe avuto luogo il 4 marzo seguente e che era stato impossibile, anche dopo la condanna, conoscere gli elementi principali su cui si era basato il procedimento contro di lui”57. Ma anche la partecipazione dell’avvocato – sulla cui scelta il presidente avrebbe potuto incidere, escludendo l’assistenza del difensore non militare per esigenze di pubblico interesse – non avrebbe offerto nessuna concreta garanzia all’imputato, il quale poteva essere assistito esclusivamente da avvocati iscritti al PNF. Infatti, l’iniziale concessione di poter affidare la difesa, su richiesta degli imputati, ad avvocati non iscritti al partito, scatenò l’indignazione della stampa, mobilita nel denunciare lo scandalo che “persone senza passato avevano avuto l’audacia, avvalendosi di una qualifica professionale non gli era riconosciuta che a titolo di elemosina, di mettersi al servizio dei peggiori nemici del regime, contrastando così impudentemente gli interessi e le pretese più legittime della corporazione fascista degli avvocati”58. Si leggeva sul giornale Roma fascista del 6 ottobre 1928: “Il tribunale di una rivoluzione deve essere considerato come un vero tribunale di guerra. Durante la guerra, davanti ad una corte marziale un disertore o un nemico non erano difesi da un nemico, ma da un ufficiale italiano. Davanti al tribunale rivoluzionario fascista bisogna, per ragioni di ordine sostanzialmente politico, che solo gli avvocati fascisti siano ammessi a patrocinare”59. 57
TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 143. Ivi, p. 144. 59 Il giornale Roma fascista fu fondato da I. Foschi e U. Guglielmotti a Roma il 19 luglio 1924, con l'obiettivo di “affermare l'unità inscindibile e saldissima della disciplina fascista, messa a dura prova dalle umiliazioni e dalle provocazioni di questo ultimo mese”. Il nuovo foglio intraprese “una 58
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Dietro tali pressioni, l’effetto fu quello di consentire il patrocinio degli imputati – tradotti dinanzi al Tribunale speciale con sempre maggiore frequenza da parte dell’OVRA – esclusivamente ad avvocati iscritti al PNF, con la conseguenza che l’esercizio del diritto di difesa si svuotò di ogni contenuto, come avvenne nel caso del c.d. “primo processo di Trieste” celebrato tra il 1 e il 5 settembre 1930 (presidente Guido Cristini, PM Massimo Dessy60) a carico di un gruppo di rivoluzionari sloveni, accusati di aver fatto esplodere una bomba all’interno di uno stabile occupato del giornale fascista Il Popolo, nel corso del quale uno dei difensori affermò che “ogni difesa appariva inutile, poiché la situazione degli accusati, disgraziatamente, non permetteva di invocare nell’interesse del suo cliente la minima circostanza attenuante” e concluse che “in fondo, il tribunale non avrebbe abusato dei suoi poteri se fosse stato costretto a pronunciare una condanna a morte”61.
vigorosa difesa […] della situazione, magnificando […] le realizzazioni del primo periodo fascista, l'intelligenza del duce e le opere in corso o già programmate dalla rivoluzione delle camicie nere”. MAJOLO MOLINARI, O., La stampa periodica romana. Dal 1900 al 1926, II, Roma, 1977, p. 713. 60 Sull’avvocato Massimo Dessy, uno dei sostituti procuratori la cui carriera nel Tribunale speciale era iniziata un paio d’anni prima, quando era stato nominato pubblico ministero nel corso di un processo, svoltosi nell’ottobre del 1928, a carico dell’operaio comunista Michele Della Maggiora di Ponte Buggianese cfr. ROSSI, Il Tribunale speciale: storia documentata, p. 169; CAMINATI A. – ROSATI, C., Il caso Della Maggiora: il primo condannato a morte dal Tribunale speciale fascista, Pistoia, 1980, p. 73. 61 Corriere della sera, 6 settembre 1930. Dopo la sentenza di condanna a morte degli imputati sloveni Ferdo Bidovec, Fran Marušič, Alojz Valenčič e Zvonimir Miloš (fucilati a Basovizza il 6 settembre 1930), l’avvocato richiese al padre del suo assistito la somma di 30.000 lire per le prestazioni professionali fornite. Petit Parisien, 11 settembre 1930.
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Anche il pubblico dibattimento – salvo i frequenti casi in cui il processo si celebrava a porte chiuse62 – era in realtà aperto esclusivamente ai fascisti che avevano accesso alle aule di udienza previa autorizzazione del presidente del Tribunale speciale accordata dietro la presentazione di referenze irrefutabili. Si legge nel Manchester Guardian del 22 luglio 1928: “Il pubblico è costituito esclusivamente da membri noti del partito, ben riconoscibili dai loro vistosi distintivi, da avvocati e da procuratori assidui frequentatori dei corridoi, e da alcune rare persone munite di carte speciali col timbro del tribunale. È eccezionale, d’altronde, vedere qualcuno nello spazio riservato al pubblico, e di solito la lunga tavola che formalmente è messa a disposizione della stampa è deserta. Quando sui banchi degli accusati figurano anziani deputati o personalità ben note dell’opposizione, tutta la stampa fascista è assente e il resoconto dei processi che apparirà domani sui giornali è interamente redatto dall’agenzia governativa (agenzia Stefanì)”63.
3. Ordinanze e sentenze istruttorie L’attività posta in essere dai giudici istruttori costituì un momento importante nella fase di avvio del Tribunale speciale che consentì di effettuare una grande scrematura nei numerosi arresti “alla cieca” che furono eseguiti dalla polizia nel tentativo di disorganizzare i centri della lotta clandestina, con l’effetto di pronunciare numerosi provvedimenti di proscioglimento, di rinvio alla magistratura ordinaria 62
Osserva Cfr. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 148 che durante la guerra di Abissinia le sentenze del Tribunale speciale furono avvolte nel mistero: non solo a porte chiuse, ma senza nessuna forma di resoconto dei dibattimenti e delle sentenze sulla stampa. 63 CANTOR, N., “Fascist Political Prisoners”, in Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 27 (1936), p. 177.
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o militare e pochi rinvii al Tribunale speciale. La disamina delle loro ordinanze – che per argomentazione giuridica, padronanza di linguaggio tecnico ed indipendenza di giudizio risultano superiori rispetto alle sentenze del Tribunale speciale – consente di individuare il loro perimetro di azione circoscritto ai reati di lieve entità per i quali la pena prevista era già stata ampiamente scontata con il carcere preventivo, per cui nella maggior parte dei casi la scelta di adottare un provvedimento di clemenza fu quasi obbligata. Le imputazioni affidate alla trattazione dei giudici unici riguardarono, per la maggior parte, ipotesi di “ricostituzione di partiti disciolti” e “propaganda sovversiva” (come nel caso di discorsi sovversivi, esposizione di bandiere rosse o canti di partito, scritte murali, diffusione di volantini e giornali; circolazione di monete con l’incisione dell’emblema della falce e del martello), a cui si aggiungevano alcuni casi di “apologia di attentato” (ravvisabili in frasi pronunciate in pubblico a commento della notizia di un attentato a Mussolini, di rammarico per il fallimento o di solidarietà con l’attentatore) e “offese a Mussolini”64. Nella maggior parte dei casi (circa l’80% tra il 1927 e il 1930) il giudice ordinò il non luogo a procedere e la scarcerazione degli imputati, ritenendo ammonimento sufficiente il periodo di carcere preventivo scontato, motivando il proscioglimento con insufficienza di prove o di indizi, mancato accertamento di una reale intenzione di commettere un reato, perché il fatto non costituisce reato o per non aver commesso il fatto, evidenziando non di rado espresse critiche alle modalità delle indagini svolte ed alle conclusioni cui erano pervenuti gli accusatori. Valgano alcuni esempi: l’ordinanza emessa il 18 febbraio 1927 dal giudice istruttore Renato Marconi in favore del falegname marchigiano Luciano Zignani – accusato di apologia di attentato contro Mussolini per aver affermato “in modo da poter essere inteso da molti, che, era stato un peccato che non avevano ammazzato il Primo Ministro”– prosciolto perché il fatto non costituisce reato per mancanza dell’elemento costitutivo della pubblicità: 64
Per il 1927 si registrano 126 casi di ricostituzione di partiti disciolti e propaganda sovversiva; 11 casi di apologia di attentato e 6 di offese a Mussolini. DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, p. 8.
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“Invero, le parole pronunziate dal prevenuto furono dette nell’interno della casa di costui, secondo le stesse dichiarazioni dei denunzianti, e la frase stessa non potette essere udita da quelli che potevano trovarsi sulla strada né da altri coinquilini, e accidentalmente fu appresa, se pur detta dai coniugi Lopalco attraverso una porta di legno chiusa che divide gli alloggi, senza, quindi che lo Zignani potesse sospettare o conoscere la presenza dei detti suoi coinquilini”65. Di tenore analogo fu l’ordinanza emessa dal giudice istruttore Carlo Cagiati il 1 giugno 1928 nel procedimento a carico del bracciante Giovanni Maniassi di Udine, accusato di aver fatto l’apologia dell’attentato al Re commesso a Milano il 12 aprile 1928, profferendo in un’osteria la frase “almeno avessero ammazzato anche l’altro”. A seguito dell’istruttoria, il giudice istruttore dichiarò non doversi procedere nei confronti dell’imputato per insufficienza di indizi di reità, ritenuto che, da quanto esposto nello stesso verbale di denuncia, si rilevava che il Maniassi, alcolizzato e squilibrato di mente, “ebbe a pronunciare l’incriminata frase in un momento di manifesta ubriachezza, insieme ad altre parole insensate e sconclusionate e che, pertanto, sorgono forti e fondati dubbi sulla esistenza nella specie dell’elemento morale integratore del reato”66. Ed ancora l’ordinanza del G.I. Antonio Scerni dell’11 giugno 1928 65
Ordinanza n. 2 del 18 febbraio 1927 emessa dal Giudice Istruttore Renato Marconi nel procedimento a carico di Zignani Luciano. Reg. Gen. n. 14. STATO MAGGIORE DELL’ESERCITO – UFFICIO STORICO, Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1927, Roma, 1980, p. 229. 66 Ordinanza del 1 giugno 1928 emessa dal Giudice Istruttore Carlo Cagiati nel procedimento a carico di Maniassi Giovanni. Reg. Gen. n. 207/1928. STATO MAGGIORE DELL’ESERCITO – UFFICIO STORICO, Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1928, tomo III, Roma, 1981, p. 1208.
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con la quale prosciolse il bracciante bolognese Enrico Rosa, accusato di propaganda sovversiva. L’accusa di essere stato trovato in possesso, a seguito di perquisizione domiciliare, di una cartolina con l’effigie di Matteotti e di frasi che lo esaltavano come vittima, nonché di un opuscolo dal titolo “Rosario” con la bibliografia apologetica dello stesso Matteotti, non poteva dirsi fondata in quanto dalle disposte indagini di polizia non risultò che quell’opuscolo fosse stato diffuso, né tantomeno che fosse stata comunque fatta propaganda delle idee che ivi si contenevano. La semplice detenzione delle pubblicazioni suindicate, senza altra risultanza specifica, poteva far sospettare ma non provare nessuna azione di propaganda o appartenenza al partito comunista67. Sempre dello stesso giudice è l’ordinanza del 5 aprile 1930 a carico del pugliese Giovanni D’Amato, detenuto dal 7 marzo 1930 nelle carceri mandamentali di Ruvo di Puglia, con la quale l’imputato fu prosciolto per difetto di dolo dall’accusa di pubblica istigazione alla commissione di attentati contro il capo del governo in quanto l’istruttoria aveva consentito di dimostrare che il D’Amato, ferito alla testa in guerra, era spesso vittima di esaltazioni e di accessi violenti durante i quali perdeva ogni controllo dei propri atti: “Lo stesso maresciallo dei RR.CC., che procedette all’arresto ed alla denunzia, come l’ufficiale sanitario del Comune di Ruvo che visitò il D’Amato subito dopo l’arresto, hanno concordemente assicurato di aver avuto l’impressione che il D’Amato si trovava in condizioni di squilibrio mentale quando venne da loro interrogato e che anzi sembrò che dopo un periodo di smarrimento, rientrasse gradatamente in sé meravigliandosi di aver pronunziato le frasi incriminate. Risulta inoltre che il D’Amato, tornato di recente dalle Americhe, non si è mai interessato di politica, e si afferma attendibilmente che ciò può dirsi tanto in 67
Ordinanza del 11 giugno 1928 emessa dal giudice istruttore Antonio Scerni nel procedimento a carico di Rosa Enrico. Reg. Gen. n. 394/1928. Ivi, p. 1212.
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relazione alla sua permanenza all’estero quanto alla permanenza in Italia. Questo doppio ordine di considerazioni e rilievi determina un serio motivo a ritenere che la sua escandescenza non sia stata accompagnata dalla coscienza dell’atto che compiva; e pertanto deve essere prosciolto per insufficienza di prove in ordine al dolo”68.
Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento all’attività posta in essere dalla Commissione istruttoria, che si dimostrò più rigida e più uniforme alle conclusioni del pubblico ministero con riferimento ai casi di maggiore gravità, i cui principali imputati furono sempre rinviati a giudizio dinanzi al Tribunale speciale, mentre per i fatti meno gravi non mancarono proscioglimenti (circa la metà dei giudicati dal 1927 al 1930) e di rinvio a giudizio alla magistratura ordinaria (circa un quarto nel 1927 e in percentuale bassissima negli anni successivi), giustificati da esigenze di opportunità politica e di ricerca del consenso69 o dal fatto che la carcerazione preventiva per i reati minori era durata troppo tempo rispetto alla pena da infliggere70. 68
Ordinanza del 5 aprile 1930 emessa dal giudice istruttore Antonio Scerni nel procedimento a carico di D’Amato Giovanni. Reg. Gen. n. 67/1930. STATO MAGGIORE DELL’ESERCITO – UFFICIO STORICO, Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1930, Roma, 1984, p. 1208. 69 Non era opportuno, ad esempio, che fossero tradotti dinanzi al Tribunale speciale tutti i casi di apologia di attentato, rendendo pubblico il fatto che un numero molto alto di cittadini si era pubblicamente augurato la prematura scomparsa del dittatore. Molto meglio distribuirli nelle varie preture ordinarie che avrebbero impartito le opportune lezioni ai malcapitati, senza che il fenomeno assumesse proporzioni troppo appariscenti sul piano nazionale. Ivi, p. 11. 70 In ogni caso il proscioglimento rappresentava sempre una libertà condizionata, in quanto era accompagnato dall’esplicita raccomandazione agli organi di polizia di vigilare e di vedere se non fosse il caso di provvedere altrimenti, attraverso ammonizioni, diffide o confino.
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La linea distintiva rispetto all’attività posta in essere dal giudice istruttore si ebbe pertanto con riferimento ai delitti politici come gli attentati a Mussolini che solo per il 1927 riguardarono ben 150 sentenze, molte delle quali per fatti avvenuti prima delle leggi eccezionali come il processo a carico di Violet Gibson, prosciolta perché ritenuta non punibile ed internata in un manicomio per totale infermità mentale per paranoia cronica accertata a seguito di numerosi interrogatori, escussioni testimoniali e perizia psichiatrica71; di Gino Lucetti e dei familiari di Anteo Zamboni, rinviati a giudizio davanti al Tribunale speciale72. A partire dal 1928 i comunisti, quali organizzatori della lotta clandestina contro la dittatura del paese, divennero i principali protagonisti delle pronunce della commissione istruttoria cui si aggiunsero, negli anni successivi, gruppi di anarchici, di socialisti, di repubblicani e soprattutto nuclei sempre più consistenti di appartenenti alle minoranze etniche slave della Venezia Giulia e dell’Istria73: tra queste, la sentenza istruttoria del 3 ottobre 1928 (che prelude alla prima condanna a morte del Tribunale speciale) a carico del comunista Michele Della Maggiora, accusato di strage ed attentato alla sicurezza dello Stato per avere reagito alle persecuzioni cui era sottoposto da anni uccidendo due dei suoi aguzzini, che, in quanto 71
Sentenza n. 41 del 6 maggio 1927 emessa dalla Commissione istruttoria (presieduta da Achille Muscarà e composta da Giacomo Buccafurri, relatore, Claudio Pessani e Giuseppe De Rosis, giudici), a carico di Gibson Violetta Albina, detenuta dal 7 aprile 1926 e ricoverata nella casa di salute del Prof. Mendicini in Roma. Reg. Gen. n. 12. Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1927, pp. 80-97. 72 DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, pp. 1213. 73 Le ragioni delle ostilità contro i cittadini italiani di lingua slovena e croata vanno colte nelle mire espansionistiche del regime verso l’Adriatico orientale: perciò consideravano gli italiani di lingua slava alla stregua di nemici da combattere con ogni mezzo. Cfr. OLIVA, G., Foibe. Le stragi negate degli italiani della Venezia Giulia e dell'Istria, Milano, 2002; PUPO, R. – SPAZZALI, R., Foibe, Milano, 2003; PUPO, R., Il lungo esodo. Istria: le persecuzioni, le foibe, l'esilio, Milano, 2005; Monzali, L., Italiani di Dalmazia. 1914-1924, Firenze, 2007.
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fascisti, “erano esponenti e guarentigia dello Stato stesso”; le quattro sentenze del 23 gennaio 1929 a carico di 19 membri dell’organizzazione comunista lombarda, accusati di aver partecipato all’attentato contro il re avvenuto alla Fiera campionaria di Milano nell’aprile dell’anno precedente, i cui metodi di inquisizione utilizzati negli interrogatori furono particolarmente severi, al punto che Romolo Tranquilli avrebbe contratto una gravissima malattia a seguito della quale sarebbe morto nel carcere di Perugia qualche anno dopo, ed Antimo Boccalari sarebbe impazzito ed internato in un manicomio giudiziario74; la sentenza del 16 agosto 1930 a carico di 87 italiani di lingua slovena e croata accusati di ben 99 delitti – attentati dinamitardi, omicidi, incendi dolosi, associazione e propaganda sovversiva – tutti “miranti a provocare il distacco della regione Giulia dall’Italia”, che comportò la trasferta del Tribunale speciale a Trieste con la condanna a morte di quattro imputati75. L’attività degli organi istruttori fin qui esaminata ricevette un sensibile scossone a partire dal 1931, data che avrebbe dovuto determinare lo scioglimento del Tribunale speciale, ma che, al contrario, celebrò il suo rinnovo per altri 5 anni. In particolare, dopo l’emanazione del nuovo codice penale, nel quale venivano trasfusi i reati previsti dalla legge Rocco per la difesa dello Stato, il 5 marzo del 1931 il Gran consiglio del fascismo deliberava che a far data dal primo luglio di quello stesso anno i reati politici contenuti nel nuovo Codice penale passassero alla competenza del Tribunale speciale per 74
Tra gli altri imputati, Ettore Vacchieri, dopo un lungo periodo di detenzione, sarebbe espatriato clandestinante perdendo la vita nella lotta in difesa della Repubblica spagnola e il latitante Secondino Tranquilli, fratello di Romolo, avrebbe assunto negli anni a venire lo pseudonimo di Ignazio Silone. Il Tribunale non riuscì in alcun modo a provare la partecipazione dei comunisti all’attentato e fu costretto a far cadere questa imputazione, lasciando in piedi l’accusa di ricostituzione del partitot comunista e propaganda, il cui processo si sarebbe celebrato soltanto nel 1931. DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, p. 34. 75 Ivi, p. 391.
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la difesa dello Stato (gli furono attribuiti 18 su 19 articoli del codice penale che comminavano la pena di morte), la cui durata veniva prolungata con legge n. 674 del 4 giugno 1931 fino al 31 dicembre 1936. Le ragioni che determinarono la sopravvivenza di tale organo di giustizia si ricollegavano – secondo la relazione del guardasigilli De Francisci del 7 maggio 1931 – “all’opportunità di stabilire un periodo di transizione e di prova per ciò che concerne la competenza e il procedimento rispetto ai più gravi delitti contro lo Stato”76. A tale esigenza si aggiungeva quella di “colpire nel modo più energico e più rapido” alcuni focolai di infezione criminale in alcune zone di frontiera, create ed alimentate da oltre confine: risultava quindi “sommamente utile” che fosse conservato il Tribunale speciale, il quale “all’esemplarità dei giudizi congiunge(va) la celerità dei procedimenti”77. Agli occhi del regime, l’organo di giustizia eccezionale offriva garanzie di difesa dello Stato contro gli attentati più gravi che le corti d’assise – riformate con Regio Decreto n. 249 del 23 marzo 1931 – non offrivano. Tanto vero che Guido Cristini arrivò a proporre a Mussolini che fosse sottratta alle corti di assise la competenza per i più gravi reati sia politici che comuni ed affidata al Tribunale speciale, quale suprema corte di giustizia, che avrebbe offerto una più completa unicità nel criterio di indagine e nella concezione repressiva78. La proposta di Cristini contemplava anche l’estensione al Tribunale 76
Atti del parlamento italiano, Camera, Legislatura XXVIII, Sessione 19291934, Disegni di legge e relazioni, vol. XII, n. 950. Relazione ministeriale al disegno di legge prorogante la durata del Tribunale speciale. Pubblicata in AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 433-434. 77 Ibidem: “Ciò appare tanto più necessario in quanto la pace in quelle regioni interessa nel più alto grado, non solo la tranquillità della Nazione, ma la stessa pace europea”. 78 Secondo Cristini, le corti di assise non avevano dato buona prova e manifestavano numerosi e gravi sintomi di insufficienza funzionale, soprattutto in conseguenza del sistema dello scabinato e della disparità territoriale dei giudizi.
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speciale dell’articolo 576 del codice penale che puniva l’omicidio aggravato (unico tra quelli che prevedevano la pena di morte escluso dalla sua competenza) con il trasferimento dei minori reati politici alla magistratura ordinaria, in considerazione della stabilità raggiunta dal regime79. La proposta del presidente Cristini – anche se caduta nel vuoto – evidenziava il mutamento della situazione politica del Paese, nel quale il crescente consenso verso il fascismo aveva fatto venir meno l’esigenza di affidare anche i delitti bagatellari al Tribunale speciale, la cui fisionomia assumeva sempre più i connotati di una magistratura superiore80. In assenza di una legge specifica, si consolidò la prassi giudiziaria di limitare sensibilmente l’esercizio dell’azione penale per i reati politici di minore gravità (con sensibile riduzione dei procedimenti affidati ai giudici istruttori) e di deferire, in maniera sempre più frequente, gli atti di accusa direttamente al Tribunale speciale senza passare dall’istruttoria della commissione, al fine di rispondere alle esigenze di maggiore celerità e di certezza punitiva (basti pensare che nel biennio 1936-37 le sentenze istruttorie sarebbero state solo 14 contro 76 sentenze in aula). 79
Archivio Centrale dello Stato, Segreteria particolare del Duce, Carteggio riservato, 1922-1943, fasc. W/R: Cristini Guido, sottofasc. 4, relazione di Cristini a Mussolini, 8 giugno 1934. Insufficienza delle Corti di Assise. Cfr. AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 102. 80 La sua stabilizzazione comportò che si definisse con decreto n. 461 del 29 marzo 1932 il suo organico completo (73 persone, che sarebbero divenute 95 nel 1940) e si inserisse nel bilancio dello Stato una voce per le sue spese: nel 1932 lo stanziamento fu di 200.000 lire, portate nel 1936 a 667.000 e nel 1940 a 850.000. RD. n. 461 del 29 marzo 1932. Norme circa la formazione dell’organico del Tribunale Speciale per la difesa dello Stato, la destinazione ei giudici e dei funzionai ed il loro trattamento economico. Fino al 1932 il problema finanziario non era mai stato affrontato tanto che solo alla fine del 1929, su pressione di Cristini, Mussolini aveva deciso che l’onorario del presidente del Tribunale speciale (2.500 lire al mese) fosse prelevato sui fondi a disposizione della polizia. Enciclopedia dell’antifascismo e della resistenza, p. 141.
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Rimasero affidati ai giudici istruttori i reati di offese al capo del governo e vilipendio alle istituzioni di non particolare rilevanza politica, che avrebbero potuto facilmente transitare verso la magistratura ordinaria «per ragioni di convenienza»81 – secondo quanto disposto dall’art. 5 Regio Decreto n. 313/1927 – o verso il proscioglimento. I rinvii alle preture riguardarono quei procedimenti per i quali le imputazioni principali si riferivano a reati comuni (abbinati a reati politici) per cui sarebbe stato inutile mantenere la competenza in seno al Tribunale speciale il cui ruolo era già fin troppo oberato. I proscioglimenti, invece, furono motivati da insufficienza di prove o da mancanza di dolo per tutte quelle ipotesi di delitti posti in essere da soggetti di modeste condizioni sociali e culturali, sganciati da qualsivoglia legame ai partiti politici, spesso denunciati da privati per rancori di natura personale. Si veda l’esempio del procedimento a carico del contadino di Trento Angelo Rizzi, accusato di vilipendio per aver profferito frasi ingiuriose contro la nazione italiana, prosciolto dal giudice istruttore Pietro Quinto Guerri per mancanza di prova della precisa volontà di commettere il reato e per assenza di dolo in considerazione dei buoni precedenti politici dell’imputato, della sua ignoranza e delle sue disagiate condizioni economiche derivate dal fallimento della sua azienda82. O ancora il caso del falegname milanese Enrico Bermagaschi, imputato di aver vilipeso il 81
RD. n. 313 del 13 marzo 1927 recante Ulteriori norme di attuazione della legge 25 novembre 1926 n. 2008, sui provvedimenti per la difesa dello Stato. Art. 5: “Ferme rimanendo le disposizioni dell’art. 8 del R. Decreto 12.12.1926 n. 2062, nel caso di connessione fra reati di competenza del Tribunale speciale ed altri di competenza di autorità diverse, il Tribunale speciale e, durante l’istruttoria, il Giudice Istruttore o la Commissione Istruttoria possono, per ragioni di convenienza, rimettere al giudice competente secondo le norme ordinarie anche i procedimenti devoluti alla competenza del Tribunale speciale”. 82 Sentenza del 15 gennaio 1932 emessa dal giudice istruttore (Pietro Quinto Guerri) a carico di Rizzi Angelo. Reg. Gen. n. 811/1931. STATO MAGGIORE DELL’ESERCITO – UFFICIO STORICO, Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1932, Roma, 2000, p. 494.
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governo del Re pronunciando ad altra voce le parole «Vigliacco di un Governo, abbasso il Governo», prosciolto il 5 marzo 1932 dal giudice istruttore Giuseppe Montalto sulla base dell’assunto secondo cui “l’imputato avrebbe pronunziato tale parola in un momento di esasperazione, causata dalle sofferenze del lungo digiuno e dalle notti passate in mezzo alla strada. Appare quindi evidente che egli, in tale situazione, non avrebbe avuto quella cosciente volontà che costituisce l’intenzione criminosa e che è elemento indispensabile per la sussistenza del delitto”83. A questi proscioglimenti si aggiunsero le sentenze di non doversi procedere per l’applicazione dell’amnistia concessa dal governo nel 1932 in occasione del primo decennale dell’avvento del fascismo per tutti i reati per i quali la legge comminava una pena detentiva non superiore a cinque anni oppure una pena pecuniaria84, fatta eccezione per coloro i quali fossero incorsi nei reati di ricostituzione di associazioni sovversive con ampia discrezionalità nell’applicazione del beneficio85.
83
Sentenza del 5 marzo 1932 emessa dal giudice istruttore (Giuseppe Montalto) a carico di Bergamaschi Enrico, detenuto dal 19 gennaio 1932. Reg. Gen. n. 101/1932. Ivi, p. 506. 84 Il RD. N. 1403 del 5 novembre 1932 prevedeva anche la concessione dell’indulto per le pene detentive non superiori a tre anni e di riduzione ad anni cinque per le pene detentive inflitte in misura superiore a dieci anni. La posa in opera dell’amnistia e dell’indulto ebbe l’effetto di interrompere la celebrazione dei processi dinanzi al Tribunale speciale a partire dal giugno 1932. 85 I margini di discrezionalità concessi ai giudici e ai commissari istruttori derivavano dalla difficoltà di stabilire il confine tra il ruolo di promotori o di semplici gregari di un’organizzazione clandestina. Spesso il giudizio fu espresso su parere della polizia che si basava sul comportamento tenuto in carcere dall’imputato. Ciò spiega perché molti processi del 1933 si svolsero dopo più di un anno dalla sentenza istruttoria. DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, p. 559.
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La commissione, invece, continuò a trattare i fascicoli processuali che richiedevano un approfondimento istruttorio, la maggior parte dei quali inerenti l’attività sovversiva, i cui colpevoli furono quasi sempre rinviati al Tribunale speciale. Basti considerare che dopo gli effetti del provvedimento di clemenza con il quale il governo aveva sperato di indurre i suoi oppositori ad abbandonare la lotta, si assistette ad una graduale ricostituzione di organizzazioni clandestine in varie parti del paese capeggiate da reduci dal carcere e dal confino, sempre più caratterizzate da infiltrazioni nelle aggregazioni fasciste (sindacati, dopolavoro, associazioni giovanili e nello stesso PNF): la pericolosità di tali condotte si trova spesso stigmatizzata nelle sentenze istruttorie, in cui è possibile rinvenire dettagli in ordine al materiale clandestino sequestrato frequentemente introdotto in Italia grazie alle valigie a doppiofondo86. Ulteriore proroga della durata di tale organo di giustizia definito ancora “eccezionale” si ebbe nel 1936, quando fu stabilito il prolungamento dell’attività giudiziaria fino al 31 dicembre 1941, con la previsione che il rinvio alla magistratura ordinaria «ove ne ravvisi la convenienza” fosse disposto, su richiesta del Pubblico ministero, direttamente dal tribunale speciale con sentenza in camera di consiglio e non più dai giudici o dai commissari istruttori87: si trattò di recepire un uso ormai consolidato che tendeva a ridurre sempre più il filtro dell’istruttoria anche per i reati politici connessi con le guerre di Etiopia e di Spagna oppure per i reati per frode annonaria o valutaria che, soprattutto a partire dal 1939, ingolfarono sempre di più il ruolo del tribunale, il cui giudizio voleva estendersi soprattutto ai reati più gravi, tanto vero che nel maggio 1942, avocò a se la competenza per
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Ivi, pp. 433 e 561. A partire dal 1932, la Commissione abbandonò il criterio seguito fino all’anno precedente di suddividere in vari gruppi gli imputati per uno stesso fatto con il risultato di avere un minor numero di sentenze. 87 RD. n. 2136 del 15 dicembre 1936. Proroga del termine stabilito per il funzionamento del Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato.
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tutti i delitti contro la personalità dello Stato anche se commessi da militari.
4. Le sentenze del Tribunale speciale Con i suoi 5.619 processati, 15 mila assegnati al confino, 150 mila vigilati e ammoniti, 42 condannati a morte (di cui 31 effettivamente giustiziati), il tribunale speciale rappresentò “un efficiente dispositivo schierato a guardia del regime” il che significava che “il fascismo per cancellare i suoi oppositori, non riteneva di poter contare sulla magistratura ordinaria, sulle corti d’assise e sul normale funzionamento del sistema processuale”88. Il sistema d’eccezione costituiva, infatti, un’efficace strumento attraverso il quale attuare il totalitarismo del regime annientando i nemici del fascismo attraverso processi privi di garanzie difensive, le cui sentenze e il loro apparato argomentativo costituiscono la testimonianza più viva di tale politica giudiziaria. L’esposizione delle ragioni in fatto e in diritto delle motivazioni delle sentenze offrono, infatti, un dettagliato resoconto dell’attività istruttoria – svolta prima dal giudice unico o dai commissari e poi dal collegio nel dibattimento alla presenza dei difensori degli imputati – le cui risultanze vengono giuridicamente argomentate ai fini della sostenibilità della configurazione del reato contestato. Si veda l’esempio del c.d. “Processone” a carico dei dirigenti del partito comunista, tra i quali figurano i nomi di Antonio Gramsci e Umberto Terracini, accusati in via principale di aver concertato e stabilito di commettere fatti diretti a far sorgere in armi gli abitanti del Regno contro i poteri dello Stato per instaurare violentemente la Repubblica italiana dei Soviet a mezzo del c.d. esercito rivoluzionario, composto da operai e contadini aderenti al partito, segretamente organizzato con SBRICCOLI, M., “Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo”, in ID., Storia del diritto penale e della giustizia, p. 1019. 88
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disponibilità di armi, munizioni e denaro proveniente dall’estero. La lunga sentenza di condanna emessa il 4 giugno 1928 ripercorreva tutte le fasi della vicenda iniziata grazie alle indagini svolte dalla Questura di Bologna ed in particolare a seguito dell’arresto di Gidoni e Stefanini, due corrieri del partito comunista, e del sequestro del materiale contenuto nelle loro valigie: “Dalla corrispondenza contenuta nella borsa sequestrata al Gidoni si rilevava che essa proveniva dalla Centrale Comunista con sede a Roma e che era destinata ai Segretariati Interregionali comunisti della zona assegnata al corriere Gidoni, e cioè Torino, Milano, Venezia, Bologna. Tale corrispondenza doveva essere consegnata in un primo tempo al Segretariato di Milano il quale aveva l’incarico di smistarla e provvedere poi al recapito ai singoli segretari a mezzo dello stesso Gidoni il quale, all’atto della consegna, ritirava la corrispondenza dei Segretariati suddetti per consegnarla a sua volta, nei luoghi e nei giorni stabiliti, all’altro corriere di Roma”89.
Dalla corrispondenza sequestrata risultavano indicazioni convenzionali con firme ed indirizzi di persone indicate col cognome ed anche con pseudonimi: in questo modo si ricavava il coinvolgimento dei dirigenti del partito, la cui identificazione veniva accertata attraverso perquisizioni e sequestri effettuati nelle loro abitazioni. L’istruttoria dibattimentale consentiva l’acquisizione dei rapporti della P.S. e l’escussione dei testimoni Luciani, Chiarovallotti, Bellone, Nuvoloni, De Santis e Pastore (le cui dichiarazioni vengono 89
Sentenza n. 54 del 4 giugno 1928 emessa dal Tribunale speciale per la difesa dello Stato (presieduto da Alessandro Saporiti e composto da Giacomo Buccafurri, relatore, Antonio Tringali Casanova, Lussorio Cau, Giuseppe Rambaldi, Giovanni Sgarzi e Alberto Ventura, giudici), a carico di Alfani Luigi ed altri, detenuti. Reg. Gen. n. 9/1927. Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1928, vol. 1, pp. 311 ss.
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richiamate nel loro contenuto e riportate per stralci), da cui risultava che “il Partito Comunista italiano era una sezione dell’Internazionale Comunista di Mosca […] si era costituito in una vasta e perfetta organizzazione con ferrea disciplina e con la massima segretezza, in modo da sfuggire al controllo dell’Autorità di P.S., riuscendo ad insinuarsi dappertutto per conoscere i segreti politici e militari dello Stato e per prevenire i provvedimenti delle autorità. Che la finalità ultima del Partito Comunista è la instaurazione del governo dei contadini e degli operai, a cui si vuole pervenire mediante la insurrezione armata contro i Poteri dello Stato ed il mutamento violento della Costituzione e della forma di Governo. Per il raggiungimento di tale scopo il Partito Comunistia esplicava la sua multiforme attività attraverso un complesso congegno di organi collegati in stretta gerarchia e subordinazione”90.
Grazie ai rapporti di polizia, ai documenti sequestrati ed alle concordi deposizioni dei testimoni, il Tribunale individuava nei dettagli nomi e ruoli dei membri di questa organizzazione coordinata da un comitato centrale e un comitato direttivo ed articolata in numerose sezioni: per tutti gli imputati vengono descritte in sentenza le condotte loro attribuite e le prove a loro carico, con indicazione dei loro precedenti politici e giudiziari, gli stralci delle dichiarazioni rese dai testimoni e dei documenti acquisiti agli atti attraverso i quali i giudici argomentarono la dimostrazione della loro responsabilità in ordine alle accuse. Seguiva l’analisi in diritto dei fatti addebitati, circoscritta ad un laconico richiamo ai requisiti richiesti dalla norma per la configurazione del delitto, senza nessuna disquisizione dottrinale o giurisprudenziale sulla materia. Ad esempio in ordine alla 90
Ivi, p. 321.
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configurabilità del delitto di cospirazione di cui all’art. 134 n. 2 c.p.91, la sentenza si limita ad affermare che la norma richiede “necessariamente una pluralità di soggetti attivi, e comincia ad esistere dal momento in cui la risoluzione di agire è stata formata senza che ci sia bisogno di alcun atto di esecuzione, essendo esso reato di mero pericolo”92. Nel caso di specie il Tribunale riteneva non esservi dubbio della sussistenza di tale delitto considerato che si trattava di “[…] un’organizzazione perfetta che agisce con la massima segretezza e circospezione e svolge la sua multiforme attività in modo coordinato che rivela il pieno accordo fra capi e gregari dando ciascuno un contributo personale all’attività generale per il raggiungimento delle comuni finalità. Quanto ai mezzi concertati e stabiliti, questi sono manifesti attraverso la multiforme attività che si esplica mediante una vasta e diffusa propaganda a mezzo della stampa incitante alla rivolta, all’odio di classe ed alla disobbedienza delle leggi, facendo sperare ai contadini la conquista delle terre, ed agli operai la conquista delle fabbriche. Inoltre mediante la costituzione di uffici militari, la formazione di squadre di azione e la raccolta di armi, munizioni ed esplosivi”93.
Analoghe considerazione venivano svolte con riferimento agli altri reati contestati per i quali lo sforzo motivazionale del Tribunale risulta concentrato sul fatto più che sul diritto: basti l’esempio dell’imputazione d’incitamento alla guerra civile di cui all’art. 252 L’art. 134 n. 2 del codice penale Zanardelli puniva con la pena della detenzione da 4 a 12 anni la condotta di coloro i quali concertavano e stabilivano di commettere con determinati mezzi il delitto di eversione dell’ordine costituzionale di cui all’art. 118 e da 2 a 7 anni il delitto di insurrezione in armi di cui all’art. 120. 92 Sentenza n. 54 del 4 giugno 1928, cit., p. 352. 93 Ivi, p. 353. 91
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c.p. con riferimento alla quale il collegio si limita ad osservare che “dal materiale di propaganda sequestrato e dai documenti ufficiali dello stesso Partito Comunista appare in modo evidente che la guerra civile era ritenuta, dal detto partito, il mezzo più immediato ed idoneo per abbattere la borghesia ed il Regime Fascista”94. Il richiamato esempio giudiziario che comportò severe condanne agli imputati95 con soli quattro prosciolti per assenza di prove96, dimostra la totale assenza di argomentazioni tese a contrastare gli assunti difensivi, dei quali non vi è assoluta traccia in motivazione. Tale struttura motivazionale sarà mantenuta negli anni seguenti. Si veda l’esempio della sentenza emessa a carico del muratore Riccardo Donati, imputato di appartenenza al Partito Comunista già disciolto e di omicidio volontario contro il marmista Silvagni Bruno97. Le 94
Ivi, p. 357. Umberto Terracini fu condanno alla pena di anni 22, mesi 9 e giorni 5 di reclusione e lire 11.200 di multa; Antonio Gramsci, Giovanni Roveda e Mauro Scoccimarro furono condannati rispettivamente alla pena complessiva di anni 20, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Igino Borin e Domenico Marchioro ciascuno alla complessiva pena di anni 17, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Flecchia Vittorio, Battista Tettamanti, Orfeo Zamboni, Enrico Ferrari, Bonaventura Gidoni, Giovanni Stefanini e Giovanni Nicola, ciascuno alla pena complessiva di anni 15, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Aladino Bibolotti alla pena di anni 18, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 11.200 di multa; Ezio Riboldi alla pena di anni 17, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Rosolino Ferragni ad anni 16, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 11.200 di multa; Anita Maria Pusterla ad anni 9, mesi 8 e giorni 20 di reclusione e lire 4.000 di multa; Virgilio Fabbrucci ad anni 5, mesi 10 e giorni 15 di reclusione e lire 100 di multa, oltre pene accessorie e spese processuali. 96 Furono assolti per non essersi provata la reità Luigi Alfani, Ernesto Caputto, Ilio Scali e Andrea Michellotti. 97 Sentenza n. 16 del 8 aprile 1930 emessa dal Tribunale speciale per la difesa dello Stato (presieduto da Guido Cristini e composto da Piero Lanari, relatore, Lussorio Cau, Alberto Ventura, Giuseppe Rambaldi, Alberto Piroli, Giuseppe Conticelli, giudici), a carico di Riccardo Donati e Maria Selvatici. 95
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argomentazioni offerte in sentenza a sostegno della condanna all’ergastolo dell’imputato si fondavano sulle numerose contraddizioni in cui sarebbe incorso il Donati nel corso degli interrogatori, nei quali aveva tentato di sostenere che egli era stato vittima di una continuata persecuzione da parte del Silvagni e di avergli sparato “per difendersi da una supposta avversaria sopraffazione violenta a mano armata”98. Invero gli atti del processo – “pienamente confermati all’udienza” – avevano consentito di dimostrare che “Il Donati Riccardo fosse un giovanissimo neutralista, un fattivo, un pericoloso, violento sovversivo schedato che, mal dovendo contenere il suo sentimento di pubblica ribellione al Regime fascista, agiva partecipando a movimenti antinazionali comunisti organizzati alla macchia. Che fu un pericoloso, temuto ardito del popolo nelle turbolenti giornate comuniste. Nel 1926 spavaldamente aveva fattto sapere «che voleva sorpassare il Bastoni», l’uccisore dei fascisti Ghinassi e Volterra. Nel 1929, parlando col Segretario del fascio Benedetti, si era espresso con le frasi minacciose «mio fratello è comunista ma non è capace di fare simili cose (di avere clandestinamente messo i manifestini sulle tombe dei fascisti caduti per la causa del Regime) e se gli avessero fatto del male (processandolo) ne avrebbe fatta una delle sue non importandogli né di essere ammazzato né di fare 30 anni di galera»”99.
Tali testimonianze miravano ad offrire un quadro dettagliato in ordine alla sua pericolosità desunta da condotte sovversive. Nel 1927, infatti, era stato proposto per il confino perché, notoriamente, continuava a svolgere opera antinazionale quale esponente del partito Reg. Gen. n. 285/1929. Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1930, pp. 25-33. 98 Ivi, p. 27. 99 Ibidem.
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comunista (gli fu invece applicata, “per un senso di generosa clemenza”, l’ammonizione di P.S., cessata pochi mesi prima del delitto). Nel 1929, nell’ambito di manifestazioni clandestine sovversive rilevate in Faenza, il Donati era stato assiduo frequentatore di “pericolosi compagni di fede anche del di fuori, ad esempio l’Alpi di Milano”. Il Tribunale rilevava inoltre che la notte precedente a quella dell’omicidio, vicino alla porta del laboratorio del Silvagni, era stato impresso con stecca l’emblema comunista “falce e martello”, presumibilmente riconducibile all’imputato, il quale da anni si era fatto tatuare sul braccio l’emblema comunista e teneva esposta in casa l’effige di uno dei capi della rivoluzione russa con due ritagli di giornali sovversivi. Contrariamente “alla architettata narrativa defensionale” attraverso la quale voleva far credere che i suoi vari tentativi per avvicinare l’ucciso e per parlargli prima del delitto non avevano nessuno scopo criminoso, le stesse sue dichiarazioni e le “concordi, chiare, precise, prove testimoniali nonché documentali” avevano consentito di dimostrare “da quale malvagità l’omicida fu spinto ad agire”100. Dall’istruttoria svolta era risultato, infatti, che a seguito dell’ennesima aggressione in danno del Silvagni con offese e minacce da parte del Donati, quest’ultimo era andato a casa ad armarsi per tornare alla bottega della vittima e sparargli più colpi a breve distanza, cercando con particolari movimenti del braccio di colpire organi essenzialmente vitali. La perizia medico-legale aveva confermato il decesso era stato assolutamente dovuto a ferita da arma da fuoco con proiettili di grosso calibro di rivoltella, escludendo così che vi fossero intervenute concause. L’esame obiettivo dell’intera vicenda consentiva al Tribunale di ritenere che l’imputato nel suo iter criminis avesse “freddamente e pacatamente attuato il suo divisamento criminoso”, esulando ogni motivo di ingiusta provocazione subita101.
100
Ivi, p. 28. Ivi, p. 29: “Non esistendovi affatto quella emozione, a tal uopo necessaria a produrre modificazioni organiche eccitate e reattive ovvero depresse ed involutive determinanti un perturbamento fisio-psichico: e che avrebbe dovuto rappresentare qualche cosa di subitaneo e di straordinario derivante o 101
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Il giudizio finale era quindi di colpevolezza per omicidio volontario qualificato dalla premeditazione, caratterizzato da tutte quelle circostanze che avevano preceduto, accompagnato, susseguito l’assassinio del Silvagni ossia “dal calcolo, dal proposito, dalla riflessione” che nei vari momenti e nelle varie azioni tennero da tempo fortemente occupata la mente dell’imputato. “Il Donati volle vendicarsi ed agì per uccidere un nemico, un avversatio politico per il quale da lungo tempo nutriva rancore. Egli ha voluto esercitare una azione malvagiamente violenta contro il Silvagni, l’interventista della grande guerra, il combattente valoroso, lo squadrista della prima ora che visse e palpitò per le organizzazione e le manifestazioni patriottiche”102.
La durezza delle espressioni utilizzate in sentenza evidenzia il significato politico che si voleva trasmettere agli oppositori del regime, le cui condotte “sanguinarie, prepotenti e malvagie” denotavano – come nel caso del Donati – la loro particolare ferocia del “temperamento ribelle a fondo essenzialmente criminale”103. L’ergastolo comminato al muratore di Faenza – sottratto alla magistratura ordinaria, la cui sentenza di probabile pari gravità sarebbe stata priva di argomentazioni politiche – aveva quindi, come tanti altri casi, il chiaro ed evidente obiettivo propagandistico di dalla offesa di un qualsiasi sentimento o dal controstimolo ad una passione che provoca l’impeto d’ira”. 102 Per tutti questi motivi il Tribunale condannò il Donati alla pena dell’ergastolo per i reati di omicidio, appartenenza al partito comunista disciolto e porto d’armi, con l’aumento di 3 anni del periodo della segregazione cellulare continua, rimanendo assorbite nella pena massima anche tutte le altre. Con la interdizione perpetua dai pubblici uffici; con le spese di giudizio e della tassa di sentenza. Ivi, p. 30. 103 Ibidem.
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screditare gli oppositori del regime dinanzi all’opinione pubblica. La svolta totalitaria degli anni Trenta concise, infatti, con una ossessiva ricerca del consenso da parte del regime che assunse una dimensione paternalistica e demagogica nei confronti degli italiani, piuttosto che immediatamente repressiva. Scrive De Felice: “Sul terreno della vera e propria coercizione materiale essa non comportò nulla di paragonabile con il ricorso al terrore di massa caratteristico dei regimi nazista e stalinista”104. Infatti, le sentenze emesse dal Tribunale speciale – dopo i picchi degli anni 1928 (636 condanne) e 1931 (519 condanne) – si ridussero sensibilmente nel numero e furono accompagnate da molti provvedimenti di clemenza adottati nel 1932 in occasione del decennale della marcia su Roma (in occasione del quale furono liberati 741 confinati); nel 1936 in occasione della nascita del principe Vittorio Emanuele (448 liberati), per il Natale (416 liberati) e per il riavvicinamento italo-jugoslavo (44 slavi liberati); nel 1938 in occasione del Natale (504 liberati) e nell’ottobre 1942 in occasione del secondo decennale (972 liberati)105. Dopo la fase del consolidamento del regime, l’attività del Tribunale speciale fu, quindi, rivolta alla educazione delle masse (con punizioni esemplari) piuttosto che alla loro repressione: ciò corrispondeva al mutato clima politico degli anni Trenta, quando l’antifascismo organizzato, democratico o comunista non costituiva un vero pericolo, nonostante una certa ripresa connessa alla guerra civile spagnola poteva procurare al regime ancora qualche difficoltà di routine, ma non poteva certo preoccupare veramente e tanto meno porsi concretamente come un’effettiva alternativa ad esso106. Anche 104
DE FELICE, R., Mussolini il duce. Lo Stato totalitario (1936-1940), Torino, 1981, p. 45. 105 Ivi, p. 47. 106 Ivi, p. 4: “In molti e vasti settori della società indubbiamente serpeggiava un notevole malumore, determinato, in primo luogo, dalla situazione economica e in particolare dal crescente aumento del costo reale della vita e, in secondo luogo, dalle preoccupazioni suscitate dalla politica – soprattutto estera – del fascismo. Questo malessere e queste preoccupazioni però non
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molti di coloro che, in seno alle varie classi sociali, erano recisamente ostili a singoli aspetti della politica fascista, non per questo – osserva Aquarone – “erano necessariamente altrettanto avversi alla dittatura mussoliniana, come soluzione del problema del governo e del potere in Italia”107. Ciò significa che il Tribunale speciale se nei primi anni di attività aveva avuto un preciso scopo politico diretto all’annientamento delle organizzazioni clandestine ed alla prevenzione degli attentati al duce, a partire dagli anni Trenta assunse un ruolo diverso, non più quale organo attivo di repressione (sempre esercitata dall’OVRA), ma quale garante della stabilità del regime che grazie alla sua natura eccezionale sarebbe intervenuto per colpire adeguatamente qualunque focolaio di rivolta. Questo spiega il perché a partire dal 1936, l’anno dell’apogeo della dittatura fascista e del massimo consenso seguito alla vittoria della guerra etiopica, l’azione del Tribunale speciale fu più mirata e rivolta a punire con particolare severità gli instancabili militanti antifascisti che persistevano nella loro attività, tra cui molti degli scarcerati dai provvedimenti di clemenza. Significative furono le sentenze emesse contro i “giellisti” di Carrara, Torino e Milano; contro le agitazioni sindacali degli operai di Taranto, Savona e Poggibonsi; contro le minoranze allogene della
trovavano e, salvo rarissime eccezioni non cercavano né forme di aggregazione né canali di espressione: nella grande maggioranza dei vasi rimanevano ad uno stadio prepolitico; persino nell’ambiente operaio, il meno conquistato, specie tra gli anziani, dal fascismo, gli inviti comunisti ad un impegno della milizia e di lotta clandestina trovavano scarsissima risposta. In definitiva, se l’antifascismo attivo e i comunisti in particolare ottenevano qualche risultato positivo era soprattutto in acuni ambienti giovanili, studenteschi e intellettuali. Pur significativi che fossero, non erano però certo questi scacchi a mettere in forse la stabilità del regime”. 107 AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 310.
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Venezia Giulia e del Friuli e contro le manifestazioni di opposizione all’intervento fascista in Spagna108. Lo scoppio del secondo conflitto mondiale e l’alleanza dell’Italia con la Germania segnò l’inizio della fine del fascismo, il cui sfaldamento risulta ampiamente testimoniato dalle sentenze del Tribunale speciale che registrarono una esplicita opposizione alla guerra con condanne in tutte le parti d’Italia per reati di propaganda antinazionale fra i militari, istigazione a “non credere, non obbedire, non combattere”, di offese al duce, di sabotaggio e di vilipendio del fascismo e delle forze armate, di penetrazione comunista nelle organizzazioni fasciste, di vivo malcontento fra gli operai nelle fabbriche109. Bastino gli esempi della sentenza del 24 gennaio 1941 con la quale furono inflitte 5 condanne per disfattismo, associazione sovversiva e offese al duce per aver tenuto discorsi sovversivi contro il fascismo e contro la guerra in locali pubblici di Albano e Castelgandolfo: “È risultato invece in modo certo che in detto caffè Cardosello, nell’osteria Faleni e nel ristorante Boni di Castel Gandolfo, alcuni dei prevenuti e precisamente il Linari, il Mancini e il Papetti ripetutamente, facevano, senza che, peraltro, vi fosse tra loro una specifica intesa, discorsi contro la guerra e la nostra situazione a base di commenti e L’agitazione antifascista fu rinvigorita dagli avvenimenti di Spagna, specialmente dopo la battaglia di Guadalajara del marzo 1936, terminata con la vittoria del Battaglione Garibaldi e la sconfitta delle truppe fasciste si Mussolini. In molte sentenze del Tribunale speciale del 1938 si parla di opera di disfattismo fra i soldati e di azione disgregatrice svolta con successo dai comunisti all’interno delle organizzazioni fasciste. DAL PONT, A. – LEONETTI, A. – MAIELLO P. – ZOCCHI L., Aula IV: tutti i processi del Tribunale Speciale fascista, Roma, 1961, p. 317. 109 Tra i processati, alcuni militari accusati di aver cantato “bandiera rossa”, altri soldati di aver intonato “prendi il fucile e gettalo per terra: vegliam la pace, abbasso la guerra”. Ivi, p. 368. 108
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false notizie atti a deprimere lo spirito pubblico e cioè che la guerra avrebbe portato un disastro commerciale anzi che tale disastro era già in atto; che i comunicati tacevano le nostre sconfitte; che la guerra avrebbe avuto una lunga durata; che se non ci fosse stato il fascismo la guerra non si sarebbe fatta; che si lamentavano le paghe degli operai, l’aggravio delle tasse per opere di guerra che la rovina della Nazione era il Fascismo ecc.; che l’Italia essendo un paese povero avrebbe certamente perduto la guerra, che l’Italia non avrebbe potuto far fronte all’Inghilterra, che i bombardieri tedeschi non recavano alcun danno perché l’Inghilterra ha stabilimenti di materiale bellico nel Canada e che a lungo andare l’Italia si sarebbe dovuta arrendere e la responsabilità era dei governi d’Italia e Germania, ecc.; che non si poteva più andare a vanti col Fascismo; che il Duce aveva impoverito la Nazioni”110.
La motivazione della sentenza richiamata rappresenta un segno evidente di un malcontento nazionale alla vigilia dell’entrata in guerra dell’Italia che in molti casi riguardò direttamente il personale militare, come si legge nella sentenza di condanna del 4 febbraio 1941 a carico di un impiegato dell’Istituto superiore di guerra colpevole di disfattismo per aver scritto a degli amici che l’Italia era militarmente disorganizzata e che già erano iniziate le sconfitte111. Oltre alla 110
Sentenza n. 14 del 24 gennaio 1941 emessa dal Tribunale speciale per la difesa dello Stato (presieduto da Giuseppe Conticelli e composto da Giovanni Presti, relatore, Ferdinando Ciani, Aldo Palmentola, Mario Vedani, Gaspero Barbero, Renato Pasqualucci, giudici), a carico di Moronesi Ubaldo ed altri. Reg. Gen. n. 353/1940. Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1941, Roma 1997, pp. 404-408. Furono inflitte condanne per 8 anni di reclusione a Vittorio Linari, 7 anni a Fausto Foschi, Marcello Mancini e Oreste Vanni e 5 anni ad Ezio Papetti. 111 Sentenza n. 21 del 4 febbraio 1941 emessa dal Tribunale speciale per la difesa dello Stato (presieduto Gaetano Le Metre e composto da Gioacchino
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trattazione di tali reati, l’attività del Tribunale speciale si intensificò a partire dal 1940 per un’estensione dei delitti di sua competenza: la legge 28 luglio 1939 n. 1097 gli affidò la trattazione dei reati in materia di scambi, valute e commercio fraudolento dell’oro in danno dell’economia nazionale, mentre la legge 16 giugno 1940 n. 582 gli attribuì anche i delitti comuni (omicidi, rapine, violenze carnali, estorsioni e sequestro di persone) commessi in dipendenza dello stato di guerra. Con l’intensificarsi dei bombardamenti e l’esodo di intere popolazioni, il malcontento degli italiani si fece sempre più acuto anche a causa delle restrizioni sui consumi, delle imposizioni belliche, dell’impudenza degli accaparratori, profittatori e speculatori contro i quali, nel giugno 1942, fu estesa la competenza del Tribunale speciale al nuovo genere di crimini annonari, con la previsione della pena di morte per i delitti più gravi di frode e di accaparramento delle derrate. La misura risultò però inefficace perché il fenomeno di corruzione era dilagante e i maggiori responsabili avevano dirette complicità nelle alte sfere del regime. La caduta del regime segnò la fine del Tribunale speciale soppresso con Decreto Legge n. 668 del 29 luglio 1943, n. 668, con il trasferimento della competenza di tutti i reati politici e comuni ai tribunali militari che avrebbero dovuto procedere con rito di guerra. Il Tribunale speciale venne ricostituito nella Repubblica Sociale con decreto legislativo di Mussolini, 3 dicembre 1943 n. 794, i giudici appartenevano alla guardia nazionale repubblicana, la sede centrale era a Mantova e fu nominato presidente Mario Griffini. Nell’aprile del 1945, con la fine della Repubblica sociale, il Tribunale speciale scomparve come le altre istituzioni del fascismo.
Milazzo, relatore, Giovanni Gangemi, Renato Pasqualucci, Michele Calia, Aldo Palmentola, Mario Vedani) a carico di Angelo Rossi, condannato a 3 anni e 4 mesi di reclusione. Ivi, p. 409.
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SPECIAL POWERS ACT (1922): EL USO DE JURISDICCIONES ESPECIALES EN LA LEGISLACIÓN BRITÁNICA1 Leandro Martínez Peñas Universidad Rey Juan Carlos Erika Prado Rubio IRG-CBM 1.- La Special Powers Act “El relato de la violencia entre católicos y protestantes en Irlanda del Norte es también el relato de la respuesta legal a la violencia por el Reino Unido”2 y, en este sentido, ninguna, norma fue tan importante para el desarrollo de los acontecimientos como la 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. La mayor parte del trabajo de investigación se realizó durante una estancia de los autores, financiada por dicho proyecto, en el St. Mary´s University College, de la Queens University, en Belfast; los autores manifiestan su agradecimiento tanto al personal de dicha institución como a los responsables de su alojamiento durante esta estancia, Stephen y Jane Cordner (www.selfcateringaccommodationbelfast.com), que con su amabilidad y excelente trabajo hicieron más fácil el nuestro. 2 MORGAN, A., “Northern Ireland Terrorism. The legal response”, en DINGLEY, J., (coord.), Combating Terrorism in Northern Ireland. Oxon, 2009, p. 157.
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Special Powers Act, una legislación de emergencia que creaba una jurisdicción especial y dotaba de amplios poderes a las autoridades civiles con la intención de restablecer el orden en la convulsa situación de Irlanda del Norte. Al comienzo de los años veinte, la situación de seguridad en Irlanda había degenerado en una guerra abierta entre las tropas británicas y el IRA (Irish Republicanic Army), que pretendía expulsar al gobierno de Su Majestad de la isla y proclamar la independencia de Irlanda. La estrategia de insurgencia y terrorismo aplicada por el IRA, consciente de que no poseía capacidad suficiente para plantar cara en plano de igualdad a uno de los ejércitos más poderosos de su tiempo, puso contra las cuerdas al Reino Unido, que terminó por verse obligado a reconocer la independencia irlandesa, pero haciendo una salvedad en absoluto nimia: los seis condados situados al Norte de la isla, parte del Ulster, de mayoría protestante, permanecieron bajo gobierno del Reino Unido3. Esta partición de la isla fue aceptada, por razones prácticas, por el recién nacido gobierno irlandés, liderado por Eamon De Valera – único de los quince cabecillas del alzamiento de Pascua de 1916 que no fue ejecutado por su implicación en la sublevación-, pero no así por buena parte de la sociedad irlandesa y por el propio IRA, lo que dio lugar a la guerra civil irlandesa y a una prolongación de la violencia, tanto en el Sur independiente –“la República”-, como en el Norte, perteneciente a Reino Unido –“La Provincia”-.
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Sobre la violencia en estos años, puede consultarse HOLT, E., Protest in arms. The Irish Troubles 1916-1923. Londres, 1960. El Ulster es una de las cuatro provincias irlandesas, junto con Munster, Leinster y Connacht, y está formado por nueve condados: Down, Tyrone, Derry, Armagh, Fermanagh, Antrim, Cavan, Monaghan y Donegal. Al partirse la isla de Irlanda, Gran Bretaña retuvo los seis primeros, de mayoría protestante, mientras que los tres últimos se incorporaron a la República de Irlanda. Por ello, el uso del término “Ulster” para hacer referencia a Irlanda del Norte es inexacto.
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Esta violencia provocó que el gobierno británico aprobara la Special Powers Act, concebida como una “medida de excepción en un tiempo de emergencia”4, en un intento de dotarse de un instrumento legal que le permitiera luchar con eficacia contra el IRA en un escenario de guerra asimétrica, radicalmente diferente a lo experimentado en los años previos durante la Gran Guerra. El nombre completo de la norma, aprobada el 7 de abril de 1922 y que entró en vigor el 22 de mayo5, era Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland) y, como dice su prefacio, su objetivo es convertirese en “an Act to empower certain authorities of the Government of Northern Ireland to take steps for preserving the peace and maintaining order in Northern Ireland, and for purposes connected therewith”6.
Los poderes que daba el acta a las autoridades eran de una magnitud enorme, en tanto en cuanto abarcaban todo lo que tuviera que ver con el mantenimiento de la paz y el orden públicos: “The civil authority shall have power, in respect of persons, matters and things within the jurisdiction of the Government of Northern Ireland, to take all such steps and issue all such orders as may be necessary for preserving the peace and maintaining order, according to and in the MCGAUGHEY, J. G. V., “The language of sacrifice: masculinities in Northern Ireland and the consequences of the Great War”, en Patterns of prejudice, nº 46, p. 313. 5 MCGAUGHEY, “The language of sacrifice”, p. 313. 6 Prefacio de la Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland). Puede traducirse como “una ley para autorizar a las autoridades de Irlanda del Norte para dar las competencias necesarias para preservar la paz y mantener el orden en Irlanda del Norte, así como para los propósitos relacionados con ello”. En adelante, nos referiremos a esta ley como Special Powers Act, como es conocida habitualmente. 4
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execution of this Act and the regulations contained in the Schedule thereto, or such regulations as may be made in accordance with the provisions of this Act”7.
Quién era esa autoridad civil, sobre la que recaían tan amplios propósitos, quedaba fijado en el punto posterior: El ministro del Interior del gobierno de Irlanda del Norte, que, cabe recordar, es un gobierno regional dentro de la estructura territorial del Reino Unido. Sin embargo, lo que pone de manifiesto el verdadero alcance del texto legislativo es el hecho de que los poderes que la ley concede al ministro del Interior de Irlanda del Norte, analizados en párrafos posteriores, eran delegables por este en cualquier funcionario del gobierno de Irlanda del Norte, lo que, en la práctica, significaba que cualquier miembro del Royal Ulster Constabulary (RUC), el cuerpo de policía de Irlanda del Norte8, pudiera ejercer, llegado el caso, las prerrogativas que la ley otorgaba al ministro9. Dentro de los delitos comprendidos en la ley, el legislador realizaba un malabarismo legal para ampliar al máximo el ámbito de aplicación: cualquier acción o conspiración para actuar contra la paz y el orden público en Irlanda del Norte que no estuviera tipificada dentro de los supuestos contenidos en la Special Powers Act, podía ser sancionado bajo como un delito de violación de la Special Powers
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Special Powers Act, artículo 1.1. Sobre el RUC, la obra de referencia es RYDER, Ch., The RUC 1922-2000. A force under fire. Londres, 2000. 9 “For the purposes of this Act the civil authority shall be the Minister of Home Affairs for Northern Ireland, but that Minister may delegate, either unconditionally or subject to such conditions as he thinks fit, all or any of his powers under this Act to any officer of police, and any such officer of police shall, to the extent of such delegation, be the civil authority as respects any part of Northern Ireland specified in such delegation” (Special Powers Act, artículo 1.2). 8
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Act10, castigado de forma muy dura a través de las penas impuestas por una ley anterior, la Criminal Evidence Act, de 189811, donde la pena mínima era de dos años de prisión. La Special Powers Act construía una verdadera jurisdicción especial para Irlanda del Norte, algo que establecía expresamente en el artículo 3.1: “A person alleged to be guilty of an offence against the regulations may be tried by a court of summary jurisdiction constituted in accordance with this section, and not otherwise”. El artículo 3.1 quedaba completado al establecer el punto dos que los delitos incluidos en el ámbito de jurisdicción de la norma serían perseguidos tan solo por el fiscal para Irlanda del Norte, sustrayéndolos, también de forma expresa, de la competencia del fiscal general del Reino Unido12, y aplicándoseles los procedimientos sumarios contenidos en la Summary Jurisdiction (Ireland) Act13. La ley creaba un nuevo sistema de tribunales civiles especiales para sustituir a los tribunales militares que, hasta entonces, en el contexto de la guerra de independencia de Irlanda –o guerra de los tan and black14-, habían ejercido la justicia en el Norte de la isla15. Los “If any person does any act of such a nature as to be calculated to be prejudicial to the preservation of the peace or maintenance of order in Northern Ireland and not specifically provided for in the regulations, he shall be deemed to be guilty of an offence against the regulations” (Special Powers Act, artículo 2.4). Además, la ley autorizaba a castigar con hasta dos años de prisión, que se acumulaban la pensa ordinaria por el delito en sí, a cualquier infracción contra el contenido de la Special Powers Act (Special Powers Act, artículo 4). 11 Special Powers Act, artículo 2.7. 12 “An offence against the regulations shall not be prosecuted except by such officer or person as may be authorised in that behalf by the Attorney General for Northern Ireland, and in accordance with such directions as may be given by the said Attorney General” (Artículo 3.2 de la Special Powers Act). 13 Special Powers Act, artículo 3.3. 14 El nombre hace referencia al color de los uniformes de determinadas unidades británicas que participaron en el conflicto, que, durante un breve 10
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nuevos tribunales debían estar constituidos por dos o más magistrados, una garantía habitual en los tribunales británicos, pero que la propia ley truncaba a favor de la sumariedad al permitir que uno solo de los mismos pudiera juzgar cada caso16. La Special Powers Act ambién efectuaba recortes en las garantías procesales, al establecer, por ejemplo, que fuera válida la lectura del testimonio escrito de los testigos de un delito17, en el caso de que fuera dificultosa su presencia en un tribunal. Esta disposición impedía el contrainterrogatorio por parte de la defensa. De hecho, este recorte de garantías comenzaba en el mismo momento en que se iniciaba la investigación sobre un asesinato, al establecerse que el ministro de Interior de Irlanda del Norte –y, por tanto, cualquier oficial en que este delegara- podía prohibir a los coroners, funcionarios encargados de realizar las indagaciones forenses, realizar una investigación sobre un caso concreto, e incluso podía prohibirse la conservación del cuerpo para investigaciones posteriores18. La justificación de esta medida era impedir dilaciones en la investigación y el proceso, a veces requeridas para la práctica de pruebas forenses, y limitar el número de testigos en un juicio, haciendo innecesaria o inútil la declaración de los coroners, abreviando y agilizando el ejercicio de la justicia. No obstante, este precepto se prestaba a todo tipo de abusos, en especial a la hora de enmascarar ejecuciones extrajudiciales, muertes de dudosa legalidad en incidentes con las fuerzas del orden o incluso dificultar la investigación de crímenes perpetrados por elementos próximos a las fuerzas de seguridad. periodo de tiempo, usaron el negro y el caqui y, pese a lo breve de su uso, la denominación persistió tanto para las tropas como para el conflicto. 15 DONOHUE, L., “Regulation Northern Ireland: The Special Powers Acts (1922-1972)”, en The Historical Journal, vol. 41, 1998, p. 1090. 16 Special Powers Act, artículo 3.4. 17 Special Powers Act, artículo 9. 18 Special Powers Act, artículo 10.
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La especialidad de la jurisdicción creada por la Special Powers Act llegaba también al ámbito del cumplimiento de la sentencia, ya que fijaba, para una serie de delitos, la posibilidad de cumplimiento en aislamiento. Estos delitos eran: - Las violaciones de la ley sobre sustancias explosivas de 1883. - Las violaciones sobre la sección 18 de la ley de armas de fuego de 1920. - Cualquier violación de la ley anterior que implicara tenencia, uso u ocultación de armas de fuego. - Cualquier infracción que implicara el transporte, tenencia o almacenaje de armas, munición o explosivos que fueran considerados de uso militar. - Las violaciones de la sección 30 del Larceny Act de 1916, consagrada a los robos con violencia o amenaza. - Cualquier delito que las leyes británicas pudieran considerar como cometidos con la intención dolosa de causar daño19. “The crimes and offences to which this section applies are as follows: (1) Any crime under the Explosive Substances Act, 1883, as extended by section eighteen of the Firearms Act, 1920. (2) Any offence against the Firearms Act, 1920, in relation to the having, keepingor using of firearms. (3) Any offence against the regulations in relation to the carrying, having or keeping of firearms, military arms, ammunition or explosive substances. (4) Any offence against section thirty of the Larceny Act, 1916, (which relates to demanding with menaces, with intent to steal). (5) Arson, whether by common law or by statute, and any offence punishable on indictment under the Malicious Damage Act, 1861. Provided that this section shall not be deemed to apply to any crime or offence 19
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En el caso de asesinatos en los que se hubieran utilizado explosivos, la modificación de la sentencia era aún mayor: bajo las disposiciones de la ley, la cadena perpetua era sustituida por la pena de muerte20. Otros tipos de castigos físicos eran legales a tenor de la Special Powers Act. A modo de ejemplo, puede mencionarse que durante el primer año de aplicación de la norma, cuarenta y dos detenidos fueron sentenciados a penas de azotes21.
2.- La sección específica sobre Irlanda del Norte Las disposiciones específicas para Irlanda del Norte concedían una amplísima gama de poderes a las autoridades civiles, como la posibilidad de imponer el toque de queda: “The civil authority may by order require every person within any area specified in the order to remain within doors between such hours as may be specified in the order, and in such ca se, if any person within that area is or remains out between such hours without a permit in writing from the civil authority or some person duly authorised by him, he shall be guilty of an offence against these regulations”22.
committed before the passing of this Act” (Artículo 5 de la Special Powers Act). 20 Special Powers Act, Artículo 6. 21 MCGAUGHEY, “The language of sacrifice”, p. 314. Estas condenas solo se aplicaban a prisioneros varones. 22 Special Powers Act, Regulations for Peace And Order in Northern Ireland, artículo 1. En adelante, aparecerá citada como Special Powers Act (NI).
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Incumplir el toque de queda, cuando las autoridades no hubieran dado un permiso escrito específico para ello, podía ser castigado con una pena de dos años de prisión. Como es lógico, del cumplimiento del toque de quedan quedaban exceptuados los miembros del Royal Ulster Constabulary y de cualquier otra fuerza policial. Además de la prohibición de circular en determinadas zonas en los horarios nocturnos, las autoridades civiles podían efectuar otra serie de restricciones a comportamiento generalmente consentidos por la ley. Así, podía suspender el derecho de reunión, afectando incluso a ferias y marcados; podían prohibir la celebración de desfiles y procesiones en lugres púbicos, el uso y posesión de uniformes militares, policiales o que, simplemente, supusieran algún tipo de vinculación con las fuerzas del orden –algo habitual, por ejemplo, entre los veteranos de la Gran Guerra o de las guerras coloniales británicas-; el llevar armas en público, prohibición que podía hacerse extensiva a cualquier objeto susceptible de ser utilizado como tal, lo cual incluía la práctica totalidad de los útiles empleados en las labores agrícolas y ganaderas, étc. Las autoridades también podían limitar el uso de vehículos a motor, hasta el punto de que, si se creía oportuno, podía autorizarse su disponibilidad tan solo a los miembros de las fuerzas de seguridad; y no solo su uso, sino también su mera tenencia o posesión23. “The civil authority may make orders prohibiting or restricting in any area: - The holding of or taking part in meetings, assemblies (in eluding fairs and markets), or processions in public places; - The use or wearing or possession of uniforms or badges of a naval, military or police character, or of uniforms or badges indicating membership of any association or body specified in the order; - The carrying in public places of weapons of offence or articles capable of being used as such - The carrying, having or keeping of firearms, military arms, ammunition or explosive substances; and 23
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Estos poderes eran de corte principalmente civil, pero la norma daba a las autoridades, a cualquier agente de policía y a cualquier soldado británico también amplios poderes en el campo policial: “- If he suspects that any firearms, military arms, motor or other cycles or motor cars, ammunition or explosive substances are, or are kept, in or upon any house, building, land, vehicle, vessel, or other premises in contravention of an order under this regulation, or otherwise unlawfully, may enter, if need be by force, the house, building, land, vehicle, vessel, or premises, at any time of the day or night and examine, search and inspect the same or any part thereof, and may seize any firearms, military arms, motor or other cycles or motor cars, ammunition or explosive substances found therein or thereon which he suspects to be, or to be kept, therein or thereon in contravention of the order, or otherwise unlawfully; and - If he suspects that any person is carrying any firearms, military arms, ammunition, or explosive substances in contravention of any such order, may stop that person and search him and - May seize any firearms, military arms, ammunition, explosive substances or other articles carried by any person in contravention of any such order, or otherwise unlawfully, or any motor or other cycle or motor car used by or in the possession or custody of any person in contravention of any such order”24. - The having, keeping, or using of a motor or other cycle, or motor car by any person, other than a member of a police force, without a permit from the civil authority, or from the chief officer of the police in the district in which the person resides” (Special Powers Act (NI), artículo 3.1). 24 Special Powers Act (NI), artículo 3.4.
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Toda persona tenía la obligación de colaborar con las acciones de las fuerzas de seguridad, quedando tipificado como infracción el mero abstenerse de hacerlo –lo que podía llevar a la correspondiente sanción de dos años de prisión-. Las autoridades tenían el derecho a acceder a cualquier tierra o edificio, incluso contra la prohibición expresa de los propietarios de las mismas. La redacción de la ley no exigía que existiera un motivo específico o una causa relacionada con la seguridad, sino que, sencillamente, autorizaba a que se llevara a efecto la medida25. Esta posibilidad se veía completada con la autorización legal a confiscar y utilizar todo tipo de bienes muebles e inmuebles: “It shall be lawful for the civil authority and any person duly authorised by him, where for the purposes of this Act it is necessary so to do: - To take possession of any land and to construct works, including roads, thereon, and to remove any trees, hedges, and fences therefrom; - To take possession of any buildings or other property, including works for the supply of gas, electricity or water, and of any sources of water supply; - To take such steps as may be necessary for placing any buildings or structures in a state of defence; - To cause any buildings or structures to be destroyed, or any property to be moved from one place to another, or to be destroyed;
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Special Powers Act (NI), artículo 6.
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- To take possession of any arms, ammunition, explosive substances, equipment, or stores intended or liable to be used for purposes prejudicial to the preservation of the peace or the maintenance of order ; to take possession of any horses, vehicles or mechanically propelled vehicles, or other means of transport, or require them to be placed at the disposal of any Government Department or person specified by the Civil Authority in that behalf, either absolutely or by the way of hire, and either for immediate or future use. - To do any other act involving interference with private rights of property which is necessary for the purposes of this Act”26.
El artículo 10 prohibía a cualquier persona indagar y reunir información sobre los planes, operaciones, composición o maniobras de los cuerpos y fuerzas de seguridad, sin el permiso expreso y escrito de las autoridades. Este apartado, concebido con la idea de impedir la transmisión de información sobre el RUC y el ejército a los voluntarios del IRA, algo habitual entre la población local en las comunidades católicas de los seis condados, afectaba también, restringiendo notablemente, a la libertad de prensa, ya que no había excepción alguna a la prohibición, salvo que mediara el permiso de las autoridades. De la importancia que se daba en la legislación al flujo de la información, da idea el hecho de que el artículo 11 del texto legal prohibía el uso de cualquier dispositivo de transmisión de información por hilo –teléfono y telégrafo- o de cualquier sistema de señales, salvo, nuevamente, que existiera un permiso de las autoridades para su uso27. La mera posesión de un sistema criptográfico o de un mensaje 26
Special Powers Act (NI), artículo 8. “No person without lawful authority shall injure, or tamper or interfere with, any wire or other apparatus for transmitting telegraphic or telephonic messages, or any apparatus or contrivance intended for or capable of being used for a signalling apparatus, either visual or otherwise, or prevent or 27
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cifrado o codificado mediante un sistema destinado a impedir su lectura por personas ajenas a su destinario se convertía en un delito bajo el artículo 12 de la Special Powers Act (NI).
3.- El Internamiento Sin duda, la medida contemplada en el Special Powers Act (NI) de mayor impacto a lo largo del conflicto norirlandés fue la posibilidad de internar a personas sin juicio ni garantías procesales, algo que contemplaba el artículo 23 de la norma que, por su interés, y pese a su extensión, se reproduce, a continuación, íntegramente: “Any person authorised for the purpose by the civil authority, or any police constable, or member of any of His Majesty’s forces on duty when the occasion for the arrest arises, may arrest without warrant any person whose behaviour is of such a nature as to give reasonable grounds for suspecting that he has acted or is acting or is about to act in a manner prejudicial to the preservation of the peace or maintenance of order, or upon whom may be found any article, book, letter, or other document, the possession of which gives ground for such a suspicion, or who is suspected of having committed an offence against these regulations, or of being in possession of any article or document which is being used or intended to be used for any purpose or in any way prejudicial to the preservation of the peace or maintenance of order, and anything found on any person so arrested which there is reason to suspect is being so used or obstruct or in any manner whatsoever interfere with the sending, conveyance or delivery of any communication by means of telegraph, telephone, or otherwise, or be in possession of any apparatus intended for or capable of being used for sending messages, or tapping messages sent, by wireless telegraphy or otherwise, and if any person contravenes the provisions of this regulation he shall be guilty of an offence against these regulations”.
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intended to be used may be seized, and the civil authority may order anything so seized to be destroyed or otherwise disposed of. Any person so arrested may, on the order of the civil authority, be detained in any of His Majesty’s prisons as a person committed to prison on remand, until he has been discharged by direction of the Attorney General or is brought before a court of summary jurisdiction. Any person to be brought before a court under this regulation shall receive at least twenty-four hours’ notice in writing of the nature of the charge preferred against him. On a person being taken into custody under this regulation he may apply to the civil authority for release on bail, and, if the civil authority so directs in writing, any resident magistrate may discharge the person so in custody upon his entering into a recognizance, with, or without, sureties, for a reasonable amount to appear at a time and place to be named in the recognizance. If any person assists or connives at the escape of any person who may be in custody under this regulation, or knowingly harbours or assists any person who has so escaped, he shall be guilty of an offence against these regulations”.
Los supuestos que permitían el uso de la medida eran tan amplios que suponía que podía usarse prácticamente contra cualquiera y en cualquier momento, si bien las autoridades británicas –y también las de la República de Irlanda, cuya legislación contemplaba una medida similar- usaron el Internment específicamente con la intención de combatir al IRA, lo cual hizo que, en Irlanda del Norte, se aplicara,
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cuando se hizo, abrumadoramente sobre la población católica28. A esta amplitud se añadía el hecho de que la Special Powers Act autorizaba a las autoridades norirlandesas a implementar cualquier medida que consideraran legal para el mantenimiento del orden, lo que sirvió también para dar amparo legal al Internment29. El Internamiento fue usado por vez primera, al amparo de la norma de 1922, entre mayo de ese año y diciembre de 1924, produciéndose la detención de más de setecientos irlandeses católicos que las autoridades consideraron vinculados al republicanismo. Al cabo del tiempo, la mayoría de los detenidos hubo de ser puesto en libertad, ante la imposibilidad de demostrar ante un juez, ni siquiera bajo los preceptos de la legislación de emergencia, que hubieran cometido algún delito; sin embargo, lo cierto es que la violencia declinó durante ese periodo de tiempo, pasando de más de ochenta muertes en los meses previos al establecimiento de la ley a once muertos en los meses siguientes, aunque no es fácil evaluar hasta que punto fue debido a la aplicación de la norma y no a otras circunstancias30. Sin embargo, el momento en que la política de internamiento tuvo un mayor impacto sobre las circunstancias norirlandesas fue durante The Troubles, el periodo de violencia política que se extendió desde 1968 hasta la firma de los Acuerdos de Viernes Santo, en 1998. Los incidentes de agosto de 1969, incluyendo la llamada “batalla del Bogside”31, y la aplicación del toque de queda –medida que autorizaba
“Imparciality iS a stance that is perhaps unattainable in Northern Ireland” (FAY, M. T.; MORRISEY, M.; y SMYTH, M., Northern Ireland´s troubles. The human cost. Londres, 1999, p. 4). 29 DONOHUE, “Regulation Northern Ireland”, p. 1090. 30 DONOHUE, “Regulation Northern Ireland”, p. 1092. 31 El Bogside era, junto a Creegan, el mayor barrio católico en Derry, la segunda ciudad en importancia de Irlanda del Norte. Sobre la violencia y el movimiento de derechos civiles en esa ciudad, ver O´DOCHARTAIGH, N., 28
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la Special Powers Act- durante el Belfast curfew, en 1970, dispararon el número de voluntarios que se enrolaron en las filas del IRA Provisional32. El elevado número de operativos supuso un aumento de la violencia en 1971, en cuyos seis primeros meses se produjeron trescientas cuatro explosiones y treinta y dos asesinatos. En agosto de ese año, el gobierno norirlandés, en contra de las recomendaciones del ejército británico, impuso el Internment, con la esperanza de detener a activistas y simpatizantes del IRA y provocar una disminución de la violencia. El secretario de interior del gobierno de Irlanda del Norte, Reginald Maudling, decretó el estado de guerra abierta entre el IRA y las fuerzas británicas y el 9 de agosto de 1971, cientos de soldados entraron en áreas católicas y arrestaron a decenas de personas para internarlos. La acción fue prematura, sin suficiente apoyo de inteligencia, y no dañó la estructura del IRA33, que se anotó un triunfo en términos políticos, ya que el Internamiento radicalizó a la población católica en los dos lados de la frontera, puesto que, pese a que en esas fechas, la violencia lealista seguía aumentando, solo se aplicó el Internamiento a los republicanos, y no solo a los vinculados con el IRA, sino también a otros colectivos sin conexión con la From civil rights to Armalites. Derry and the birth of the Irish Troubles. Corck, 1997. 32 Sobre las otras ramas armadas del movimiento republicano puede verse HANLEY, B., y MILLAR, S., The lost revolution. The story of the Official IRA and the Worker´s Party. Dublín, 2009; y HOLLAND, J. y MCDONALD, H., INLA: deadly divisions, Dublín 1994. 33 El IRA llevaba preparándose para una operación de ese estilo desde comienzos de 1971, para lo cual había creado una serie de unidades especiales, a las que llamó Unknown –“desconocidos”-, integradas por elementos sin pasado republicano ni antecedentes policiales, a los que se prohibió participar en acciones terroristas. Con ello, el IRA pretendía crear una red de operativos no detectados con la que reconstituirse en el caso de que el Internamiento desarticulara una parte significativa de su estructura (BISHOP, P., y MALLIE, E., The Provisional IRA. Londres, 1987, pp. 144145).
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violencia, como el caso de las organizaciones de estudiantes que luchaban por los derechos civiles. El primer ministro irlandés, Jack Lynch, hasta entonces de acuerdo en introducir medidas simultáneas con los norirlandeses para combatir el terrorismo, abandonó la idea tras la implantación del Internment, sobre el que el gobierno de Irlanda no había sido informado ni consultado34. Como habían predicho las autoridades militares, el Internamiento tuvo un efecto contrario al deseado, ya que aumentó el apoyo al IRA entre la población católica y radicalizó a parte de los que hasta entonces habían sido nacionalistas moderados. Todo ello se tradujo en un aumento exponencial de la violencia: en las setenta y dos horas posteriores a la aplicación de la legislación de internamiento, veintidós personas perdieron la vida, incluyendo ocho civiles católicos abatidos por el Ejército en diversos tiroteos ocurridos en el área de Ballymurphy, en la parte católica de Belfast35. En los cinco meses posteriores a la entrada en vigor de la medida, perdieron la vida 152 personas36, y a lo largo del año siguiente, 1972, más de 450 serían asesinadas en lo que, a la postre, sería el año más sangriento del conflicto37.
34
MOLONEY, E., A secret history of the IRA. Londres, 2007, p. 101. Por otra parte, solo en el barrio católico de Ardoyne, en los días siguientes al 9 de agosto, un único regimiento británico, el Green Howard Regiment, perdió seis hombres en atentados y tiroteos con miembros del IRA (BISHOP y MALLIE, The Provisional IRA, p. 149. 36 FAY, MORRISEY, y SMYTH, Northern Ireland´s troubles, p. 12. 37 La obra de referencia sobre la violencia en Irlanda del Norte a lo largo de ese año es PARKINSON, A. F., 1972 and the Ulster Troubles. A very bad year. Portland, 2010. 35
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4.- Conclusiones A la hora de entender el contexto en que apareció la Special Powers Act y los poderes que esta concedía a las autoridades, hay que recordar que fue la norma que transfirió el control administrativo de Irlanda del Norte del Ejército británico a las autoridades civiles norirlandesas38, lo cual explica en parte la enorme amplitud de las competencias que otorga a estas, en aras del mantenimiento del orden público y la seguridad, quizá algo más comprensibles si entendemos que la forma previa de administración era estrictamente militar, amparada por la Restoration of Order in Ireland Act. De hecho, la Special Power Act no daba al gobierno norirlandés poder sobre las fuerzas militares, pero sí dotaba a la policía de un estatuto y de poderes muy similares al de un ejército en labores de seguridad39, como bien demuestra el siguiente dato: Treinta y cinco de los artículos de la Special Powers Act estaban sacados directamente de la Restoration of Order in Ireland Act40. La aplicación de las medidas contempladas en la Special Power Act en los años 70, en un mundo que, medio siglo después de la concepción del texto legal, había cambiado de forma evidente, demostró ser un error estratégico de primera magnitud y contribuyó a reforzar el apoyo al IRA, en vez de debilitar a la organización. Dos ejemplos claro de ello fueron la política de internamiento y la MCGAUGHEY, “The language of sacrifice”, p. 313. CAMPBELL, C., y CONNOLLY, I., “A Model for the `War Against Terrorism'? Military Intervention in Northern Ireland and the 1970 Falls Curfew”, en Journal of Law and Society, vol. 30, nº 3, 2003, p. 352. 40 DONOHUE, “Regulatin Northern Ireland”, p. 1090. El acta de 1920, que regulaba el status de Irlanda del Norte dentro del Reino Unido, transfería al gobierno norirlandés las cuestiones de seguridad, tales como reclutar policía, el control de las prisiones, étc., y dotaba a las fuerzas de seguridad norirlandesas de un rol con una doble naturaleza, civil y militar (CUNNINGHAM, M. J., British Goverment policy in Northern Ireland. 1969-89. Its nature and execution. Nueva York, 1991, p. 6). 38 39
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implantación del toque de queda en la zona de Falls Road, en Belfast, en 1970, que dio lugar al sangriento Belfast curfew, y que tuvo como consecuencia la ruptura definitiva entre la comunidad católica norirlandesa y el ejército británico, al que, en 1969, habían recibido como si de sus protectores se tratara41. La prolongación en el tiempo de una legislación de emergencia trató de ser contenida con las llamadas sunset clauses o claúsulas del atardecer, que obligaban a que la vigencia de la legislación fuera renovándose periódicamente, pero esto no impidió que, en todo o en parte, la Special Powers Act estuviera en vigor durante más de cincuenta años, cuando había sido concebida como una legislación temporal para afrontar una emergencia concreta, siguiendo en vigor muchos años después de que los disturbios que la generaron hubieran cesado42, pese al uso de este tipo de cláusulas, que han seguido utilizándose en la legislación antiterrorista británica y en la de otras naciones occidentales43. 41
La aplicación del toque de queda como medida para restablecer el orden frente a enemigos insurgentes o terroristas había sido utilizada anteriormente en escenarios como Adén o Chipre (CAMPBELL y CONNOLLY, “A Model for the `War Against Terrorism'?”, pp. 352-53). Respecto al recibimiento dispensado por la población católica a los soldados, la imagen de mujeres de Falls Road llevando té a los soldados es uno de los iconos visuales del conflicto (O´DOHERTY, M., The Trouble with guns. Republican Strategy and the Provisional IRA. Belfast, 1998, p. 63). 42 DONOHUE, “Regulation Northern Ireland”, p. 1090. Por ejemplo, entre 1926 y 1936 el IRA no realizó ninguna campaña armada contra las autoridades, pero la Special Powers Act siguió en vigor; lo mismo ocurrió desde el final de la II Guerra Mundial hasta 1956, fecha en la que comienza la Campaña de la Frontera (HANLEY, B., The IRA 1926-1936. Portland, 2002, p. 28). 43 Respecto a la legislación antiterrorista en otros países puede verses FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., “Respuesta legislativa de las democracias occidentales al terrorismo: los casos británico, italiano y alemán (19701990)”, en MASFERRER, A., Estado de Derecho y Derechos Fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximación
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En los años sesenta del siglo XX, la supresión de la Special Powers Act se convirtió en una de las principales demandas del movimiento por los derechos civiles en Irlanda del Norte, abanderado por el NICRA (Northern Ireland Civil Rights Association). Este movimiento exigía la supresión de los B-Specials –un cuerpo policial de carácter paramilitar al que se acusaba de perpetrar atrocidades contra la población católica44-, la reforma del sistema electoral de tal forma que se cumpliera la máxima de “un hombre, un voto”, la reforma de la política de asignación de viviendas públicas –controlada íntegramente por la comunidad protestante- y la supresión, como se ha mencionado, de la Special Powers Act.
multidisciplinar histórica, jurídico-comparada, filosófica y económica. Madrid, 2011; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., “La amenaza terrorista en la Unión Europea: reacción legislativa común y estatal”, en Revista Aequitas. Estudios sobre Historia, Derecho e Instituciones, nº 2, 2012, pp. 113 - 152.”; y PUEBLA GONZÁLEZ, R., y MUÑOZ SÁNCHEZ, M., “La legislación antiterrorista tras el 11 de septiembre”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., (coord.), Las jurisdicciones especiales. Madrid, 2015. Sobre el propio caso norirlandés puede verse MARTÍNEZ PEÑAS, L., y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, M., “Evolution of British law on terrorism: From Ulster to global terrorism (1970-2010)”, en MASFERRER, A., Post 9/11 and the State of Permanent Legal Emergency. Securtiy and Human Rights in Countering Terrorism. Nueva York, 2012. 44 Una orden ejecutiva de 1920 estableció la creación de los Ulster Special Constabulary, reclutados en gran número entre la ilegal Ulster Volunteer Force. Su estructura paramilitar la hizo la más controvertida de las fuerzas de seguridad. La Clase A eran empleados a tiempo completo, por un periodo seis meses, la B se reclutaba a tiempo parcial y la C era una reserva que solo era llamada en periodos de emergencia. En 1927, las clases A y C fueron suprimidas. La B permaneció bajo el mando del ministro de Interior de Irlanda del Norte. (CUNNINGHAM, British Goverment policy in Northern Ireland, p. 7).
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Ante la creciente presión, el 22 de noviembre de 1968 el gobierno norirlandés, liderado por el primer ministro Terrence O´Neill, propuso un plan de reforma que contemplaba un nuevo sistema para la asignación de viviendas, la supresión del sistema electoral que otorgaba seis votos a quien fuera propietario de una empresa y la supresión de la vigencia de la Special Powers Act tan pronto como la situación de seguridad lo permitiera. Este último punto, ante el aumento constante de la violencia, no llegó a cumplirse45. El proceso de eliminación de la Special Powers Act del arsenal legislativo contra el terrorismo fue lento y se extendió a lo largo de la mayor parte de la década de los años setenta, ligado a la figura del Internamiento. En septiembre de 1972, ante lo que parecía un aumento incontenible de la violencia, se creó una comisión para valorar la implementación de nuevas medidas legales contra el terrorismo. El informe, publicado en diciembre, recomendaba publicar una nueva ley que reemplazara parcialmente a la Special Powers Act, lo cual se llevó a cabo con la publicación de la Detention of Terrorist (Northern Ireland) Order, el 11 de diciembre de 1972. Esencialmente, la nueva norma sustituía el Internamiento por una nueva figura, la detención. El arrestado recibía una orden para permanecer bajo custodia y, si en los veintiocho días siguientes el caso no era llevado a juicio, era liberado. Aparecía la figura del comisionado, un oficial legal de alto rango que pretendía dotar a la detención del carácter judicial de que carecía el Internamiento, sin llegar a serlo, ya que el proceso era netamente ejecutivo. El comisionado podía alargar el periodo de detención si consideraba que el sospechoso había cometido, dirigido u organizado actividades terroristas. Al sospechoso se le informaba de qué delito era sospechoso, de modo que pudiera presentar una defensa ante el 45
BEW, P., y GILLESPIE, G., Northern Ireland. A Chronology of the Troubles 1968-1993. Dublín, 1993, p. 7.
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comisionado, elemento ausente en el Internamiento. Sin embargo, los datos acusatorios con frecuencia no podían ser escuchados por el sospechoso y su representante legal, dado que en un alto número procedían de informadores cuya identidad debía mantenerse oculta, por lo que solo los escuchaba el comisionado, en una audiencia a puerta cerrada. Si se decidía mantener la detención, podía apelarse la decisión del comisionado a un comité formado por tres personas. La detención derogaba las regulaciones 11 y 12 de la Special Powers Act. Un segundo paso fue el informe Diplock, con el que se inició un proceso de rejudicialización de la lucha contra el terrorismo, desdibujando las diferencias entre este y el crimen ordinario, y reemplazando poco a poco a la detención. El informe sentó las bases de la Northern Ireland (Emergency Provisions) Act 1973. Diplock afirmó que era necesario un juicio público en un tribunal que reemplazara la detención, el problema era asegurar las condenas en un contexto de intimidación de los testigos, por lo que rechazó que hubiera más de un juez en cada tribunal, considerando que retrasaría los procesos. Pese a estos cambios, tras la ley de 1973, la Special Powers Act seguía en vigor excepto en lo derogado por la Detention Act de 1972, y daba al RUC amplios poderes, incluyendo la posibilidad de encerrar a alguien 48 horas con el único argumento de preservar el orden público, sin necesidad de procesarle después, norma que, por lo general, se utilizaba para detener a personas de cara a su interrogatorio. Además, la justificación legal de la actuación del Ejército en diversos supuestos no era muy clara. Diplock sugirió al respecto que los soldados pudieran buscar en casas para localizar explosivos y personas, y que su poder para efectuar detenciones estuviera limitado a cuatro horas, incluso en los casos de terrorismo, para identificarlo e interrogarlo, sin poder ser usado ese tiempo para ningún otro fin. Si había indicios de la involucración en actividades ilegales, el arresto podía ser continuado por el RUC. Teniendo en cuenta que los soldados no solían estar familiarizados con los procedimientos legales, 326
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Diplock indicó que el uso incorrecto del arresto de cuatro horas no fuera ilegal, para prevenir errores o falsedades en la justificación, que pudieran arruinar procesos judiciales posteriores. La implantación de esta política supuso el fin de la táctica de registros masivos, que se vinculaba directamente con el Internment y la Special Powers Act, por lo que ambos declinaron juntos y la legislación terminó siendo suprimida en su totalidad por una sucesión de leyes antiterroristas que se publicaron en rápida secuencia en los años posteriores.
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APROXIMACIÓN AL MODELO JURÍDICO MARROQUÍ EN ÉPOCA COLONIAL: LEGITIMACIÓN DE LA AUTORIDADY JURISDICCIONES ESPECIALES1 Rocío Velasco de Castro2 Universidad de Extremadura 1.- Introducción El artículo pretende trazar una panorámica de lo que fue la situación jurídica del país magrebí desde la implantación del régimen colonial hasta los primeros años de independencia, prestando especial atención a las jurisdicciones especiales. El principal objetivo es abordar el modelo marroquí, sus características y especificidades durante dicho período. Para ello, se parte de la situación jurídica previa a la implantación del protectorado hispano-francés yen qué medida el modelo colonial influyó en el funcionamiento de la justicia indígena. A continuación, se esboza el sistema jurídico vigente en el territoriogestionado por España, la zona jalifiana, señalando sus similitudes y diferencias respecto al de la zona francesa o sultaniana. 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es ―Evolucion de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden publico‖, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2
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En el último apartado previo a las conclusiones se aborda la herenciadel modelo colonial en la configuración y puesta en práctica del sistema jurídico establecido durante los primeros años de independencia, con especial atención al Código de Familia o Mudawwana3 de 1957-58 y su convivencia con la Constitución de 1962.
2. La “dominación legítima” y su reflejo jurídico-religioso en época pre-colonial Como señala Manuel Feria en su análisis sobre los conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos, el modelo jurídico marroquí está cimentado sobre la base de la legitimidad, entendida en un sentido positivo como “la justificación de la aceptación voluntaria de la autoridad”4. Su diagnóstico y reflexiones coinciden en gran medida con lo expuesto por el antropólogo AbdallahHammoudi en su estudio sobre la génesis del autoritarismo social y político en Marruecos5, ya que ambos señalan el uso de la religión como elemento de legitimación de la autoridad y remontan la definición de su alcance y atribuciones a la edad moderna. Durante este período, en las sociedades islámicas, incluyendo la marroquí, se habían establecido dos formas principales de “dominación legítima”: la baraka y el ‘ilm, a las que habría que sumar otras prácticas, algunas de carácter local
3
Dado que el texto está dirigido a un lector no versado en lengua árabe,se ha prescindido del uso de la transcripción para los términos citados en el texto. En el caso de las referencias bibliográficas, se sigue el modelo de la revista al-Andalus. 4 FERIA GARCÍA, C., “Conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos: el impacto del Protectorado”, en El Protectorado español en Marruecos: Gestión colonial e identidades. Madrid, 2003, p. 37. 5 HAMMOUDI, A., Master and Disciple. The Cultural Foundations of MoroccanAuthoritarianism. Chicago, 1997.
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como el sistema de patronazgo, vinculadas en mayor o menor medida a las anteriores6. La baraka o carismasuele asociarse fundamentalmente a la ahl al-bayt (lit. “gente de la casa”), es decir, al Profeta y sus descendientes, los chorfa (plural de cherife, noble), aunque dicho parentesco también puede ser de tipo espiritual, como sucede en la comunidad islámica chií, en la que es considerada una “bendición o gracia divina”7.En el caso de Marruecos, la baraka, que podría ser definida como “poder polimorfo asociado a la santidad”8, adquirió una mayor dimensión y, lo que es más interesante aún, presentó una graninteracción entre sus distintos depositarios. El padre Pareja señaló la estrecha vinculación de la baraka, además de con los chorfa,con el misticismo morabítico9, es decir, con los ascetas. Por su parte, Bidwelly Burihab han subrayado el papel político y jurídico-religioso que tuvieronlas tariqasen época precolonial y colonial respectivamente. Los miembros de estascofradías sufíesque contaban con sedes o zagüías repartidas por el territorio, seguían a un líder, un morabitotradicionalmente investido de baraka10. Asimismo, para la religiosidad popular, la baraka erauna especie de poder mágico que situaba a quien lo detentaba en un estatus superior al resto de la sociedad.
Para más información, FIERRO, M., “La legitimidad del poder en el Islam”, enAwrāq, nº 15 1994), pp. 147-184. 7 NASR, V., TheShia Revival: HowConflictswithin Islam willshapetheFuture. Nueva York, 2007, p. 55 y SCHIMMEL, A., MysticalDimension of Islam. Yakarta, 2013, p. 82. 8 LAROUI, A., Marruecos: Islam y Nacionalismo. Madrid, 1994, p. 32. 9 PAREJA, F.M., La religiosidad musulmana. Madrid, 1975, p. 105. 10 BIDWELL, R., MoroccoUnder Colonial Rule: French Administration of Tribal Areas (1912-1956). Londres, 2012, pp. 143-144 y BURIḤĀB, ‛A., “Al-zawāyāwa-l-ṭuruq al-ṣūfīyafīsiyāsa al-iqāma al-‛amma (1950-1953)” [“Las zagüías y las tariqas sufíes en la política de la Residencia General (1950-1953)], en Hesperis-Tamuda, nº 39, 2011, pp. 75-87. 6
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Este poder, en el sentido de conocimiento y acercamiento de la trascendenciaa la vida cotidiana,solía identificarse con las madahib o escuelas de interpretación del corpus de tradiciones religiosas que conforman la base de la jurisprudencia islámica (fiqh)11. En consecuencia, los compañeros del Profeta que instituyeron estas corrientes de pensamientoy sentaron las bases del derecho islámico12, estarían investidos de autoridad en virtud de una baraka derivada de su cercanía al Enviado de Dios. La estrecha vinculaciónentre la jurisprudencia y la religiónislámica adquiere continuidad en el segundo de los mecanismos de “dominación legítima”: el de la autoridad tradicional o ‘ilm (ciencia, conocimiento). Dicha legitimidad se asociaba a las cadenas de transmisión de la sabiduría heredada en virtud de la enseñanza (maestro-discípulos) y de los vínculos familiares. Se trata de una sabiduría que dimana del conocimiento de la Tradición, es decir, de los textos religiosos: el Corán y la sunna (costumbre, tradición). Buena parte de esta última se encuentra recogida en los hadices o narraciones de hechos o dichos atribuidos al Profeta. La interpretación de estos textossegún las distintas escuelas jurídicas conformaba la normativa por la que debía regirse la Umma o comunidad musulmana en todos los aspectos prácticos de la vida diaria, ya fueran de carácter público o privado.
11
Sobre la formación de las escuelas, véase HALLAQ, W. B., TheOrigins and Evolution of IslamicLaw. Cambridge, 2005, pp. 150-167 y MAÍLLO SALGADO, F., Diccionario de Derecho islámico. Gijón, 2006. Para una visión más completa sobre el origen de la jurisprudencia islámica, consúltense COULSON, N., Historia del derecho islámico. Barcelona, 1998 y MAKDISI, G.: Religion, Law and Learning in Classical Islam. Londres, 1991. 12 Para más información, véase MARTOS QUESADA, J., “Religión y derecho en el Islam: la Sarî’a”, en Ilu. Revista de Ciencias de las Religiones, nº XI, 2004, pp. 69-88.
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En el caso marroquí, la legitimidad tradicional del ‘ilm se vinculaba con la madrasao institución de enseñanza de disciplinas clásicas en las que el Islam tiene un enorme peso (exégesis coránica, hermenéutica, ciencia del hadiz, sufismo, etc.). Contaba con la mezquita-universidad al-Qarawiyyin de Fez como auténtico epicentro del saber13, sin olvidar la universidad Yussufiya de Marrakech y la escuela jurídica de Fez14. En ambas se daba formación a los futurosulemas, alfaquíes y muftíes, es decir, a los sabios de la ley, concebida esta última en función de una tradición religiosaque seguía las pautas establecidas por la escuela malikí dentro de la más rigurosa ortodoxia sunní. Dicha escuela fue fundada por Malik b. Anas (m. 795), un destacado ulema de Medina autor de la compilación de derecho islámico más antigua que se conoce, la Muwatta’ (El camino transitado). La obra, además de incluir una numerosa colección de hadices, codifica y sistematizala tradiciónjurídica medinense. Esta última se caracteriza por defender el Corán y la sunnacomo fuentes primordiales del derecho, aunque admite el uso de la analogía (qiyas) y, sobre todo, del razonamiento individual (ra’y), si con ello se llega a una solución que propicie el bien público. Otros métodos aceptados son el consenso de los alfaquíes (iyma‘)sobre una cuestión determinada y la preferencia (istihsan), por la cual pueden crearse nuevas normas si con ellas se llena un vacío legal existente,si bien de manera muy restringida y acorde con los principios del interés público o istislah. En función de este últimose permite la corrección de una norma siempre y cuando concurran circunstancias de indudable legalidad, de interés general y de grave necesidad.
13
KAHERA, A. I., Reading theIslamic City: DiscursivePractices and Legal Judgment. Londres, 2012, p. 20. 14 EICKELMAN, D. F., Knowledge and Power in Morocco. TheEducation of a Twentieth-CenturyNotable.New Jersey, 1992, p. 72 y RODRÍGUEZ MEDIANO, F., Familias de Fez (siglos XV-XVII). Madrid, 1995, p. 33.
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La interacción de todos los actores descritos con anterioridad generó una tensión que acabó suavizándose hasta conformar la base sobre la que se cimentó la legitimación de autoridad y su plasmación en las distintas esferas de la vida cotidiana, incluyendo la administración de justicia. La clave de esta evolución residió en la aceptación social de una estructura de poder vigente durante el período pre-colonial, colonial y post-colonial que pervive en la actualidad conocida como Majzen (gobierno, autoridad suprema). Para la cuestión que nos ocupa, dicha estructura podría resumirse de manera muy genérica, y no exenta de ciertos matices, en el liderazgo político-religioso incontestable del Sultán (baraka) y en la autoridad de los cadíes, ulemas y alfalquíes(‘ilm - baraka) sin olvidar el peso social de los notables (baraka)15. La consolidación de la figura del Sultánse debió fundamentalmente ala legitimación tradicional otorgada por los ulemasal soberano a través de la ceremonia de la bay’a, en virtud de la cual se le reconocía como máxima autoridad del Majzen, entendido como gobierno central frente a los poderes locales con los que se establecería una relación tan flexible como fluctuante. En el caso de los detentadores del ‘ilm y de la baraka, Feria afirma que se habría producido un proceso de fusión entre las cadenas de transmisión, de forma que a través de los vínculos familiares se unificó la autoridad de ambas formas de legitimación16. No obstante, y pese a la anterior afirmación, el autor mantiene que en el ámbito jurídicolas diferencias entre ‘ilm y baraka se tradujeron en la existencia la justicia cheránica, ejercida por el cadí o juez (representantes del ‘ilm) y la cherifiana, ejercida por chorfas (representantes de labaraka) a través de las tariqas.En cualquier caso, tanto unos como otros actuaban por VELASCO DE CASTRO, R., “La construcción de la identidad nacional marroquí en época colonial: el ideario nacionalista y su vigencia actual”, en Claves del mundo contemporáneo, debate e investigación: Actas del XI Congreso de la Asociación de la Historia Contemporánea. Granada, 2013, p. 3. 16 FERIA GARCÍA, “Conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos”, p. 40. 15
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delegación del Sultán, quien mantenía su potestad para intervenir en las sentencias y en la ejecución de las penas. Más allá de corrientes o de tendencias en la interpretación y aplicación de la ley, la difícil coexistencia de estas dos legitimidades se reflejaba también en la pugna por asentarse en la configuración del Estado y su Majzen.En estas circunstancias, los cambios introducidosa mediados del siglo XVIII por el gran reformador del imperio, el sultán alauí Sidi Muhammad b. Abdallah17, también conocido como Muhammad III (1757-1790) y la posterior de Mulay Sulayman (17921822), promovieron la justicia cheránica en detrimento de la cherifiana al tiempo que impulsaba la consolidación de la llamada justicia majzeniana, ejercida por funcionarios administrativos o fiscales del sultán: bajaes, caídes, almotacenes, jalifas, etc.18 La paulatina socavación de autoridad del Islam popular y de las tariqas en favor de un Islam oficial no impidió que determinadas zagüías complementaran las funciones del Majzen al impartir justicia en su zona de influencia o al hacer frente a la penetración extranjera, como ya había sucedido en época medieval con españoles y portugueses19. Esta última actuación, que subraya de nuevo la estrecha vinculación entre la autoridad en el ámbito de lo político-social y la legitimidad jurídico-religiosa, desembocó, en el terreno políticosocial, en la coexistencia delMajzen con el tradicional sistema tribal. La relación entre las dos estructuras se caracterizó por un precario equilibrio de rupturas y alianzas con las que se reflejaba la duplicidad
17
Continúa siendo una obra de referencia internacional el trabajo de LOURIDO DÍAZ, R., Marruecos en la segunda mitad del siglo XVIII. Vida interna: política social y religiosa durante el sultanato de SidīMuḥammad B. ‛AbdAllāh (1757-1790). Madrid, 1978. 18 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la Zona Jalifiana del Protectorado español en Marruecos”, en Awrāq, nº XIX, 1998, pp. 146-147. 19 LAROUI, Marruecos: Islam y Nacionalismo, p. 56.
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existente entre la soberanía oficial y la local, investidas ambas de baraka20. Con un Majzen debilitado por la segmentarización del sistema tribal21 y por la acuciante crisis económica, militar, política y social que padecía desde mediados del siglo XIX con la connivencia de las potencias europeas22, algunas zagüías actuaron como auténticos centros de poder en determinadas regiones del imperio. Ante esta situación, el Sultán trataba de debilitarlas y someterlas a la jerarquización del sistema. Cuando la medida no funcionaba, el soberano optaba por fomentarsu desaparición para evitar que se unieran a un posible rival (un cherife) y disputarle su autoridad23. Esta última posibilidad se hizo realidad en numerosas ocasiones, pero por su proximidad cronológica al protectorado y por la relevancia de sus protagonistas, basten los dos ejemplos que citamos a continuación. El primero de ellos, el del gran morabito del Sur, Muhammad Mustafauldcheij Muhammad FadelMa al-‘Aynaynel Chengueti, más conocido como Maal-‘Aynayn (1830-1910), cuyo prestigio era enorme entre los ulemas de Fez y Marrakech por su sólida formación religiosa e intelectual. Ma al-‘Aynayn ejercía como jalifa o delegado del Sultán y batalló contra la penetración colonial de franceses y españoles en la zona sahariana hasta que la firma del Acta de Algeciras por parte de Mulay Abdelaziz, en 1906, le llevó a luchar Para más información, véase JAMOUS, R., “Lo prohibido, la violencia y la baraka. El problema de la soberanía en el Marruecos tradicional”, en La sociedad bereber del Rif marroquí: sobre la teoría de la segmentariedad en el Magreb. Granada, 1999, pp. 197-218. 21 AYACHE, G., “Société rifaine et pouvoir central marocain (1850-1920)”, en Revue Historique, nº CCLIV-2, 1975, pp. 345-370. 22 AYACHE, G., “La fin de l´indépendance marocaine 1880-1912”, en Les ecrits d´avant l´indépendance. Rabat, 1990, pp. 9-27. Sobre las cuestiones económicas y militares consúltesePASTOR GARRIGUES F. M., España y la apertura de la cuestión marroquí (1897-1904). Valencia, 2006, pp. 158-162 ySIMOU, B., Les reformes militaires au Maroc de 1844 à 1912. Rabat, 1995. 23 LAROUI, Marruecos: Islam y Nacionalismo, p. 72. 20
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contra su antiguo soberano argumentando desde el punto de vista jurídico-religioso que había perdido sulegitimidad para ejercer la autoridad24. El segundo era el gobernador de las tribus de Yebala, el respetado cherife Muley Ahmed ibn Muhammad ibn Abdallah el Raisuli, más conocido como el Raisuni (1873-1925), estaba considerado por su origen y formación como un posible heredero al sultanato25. Sin embargo, nunca contempló esta opción y prefirió apostar por un gobierno autónomo de su región dentro del sistema majzeniano a través delcaidato y el bajalato.Contrario a la injerencia extranjera en los asuntos internos del país, rechazó la socavación de la soberanía marroquí reflejada enel Acta de Algeciras, lo cual supuso rebelarse contra el Majzen y apoyar aMulayAbdelhafid, hermano de Abdelaziz y por lo tanto cherife, como nuevo soberano26.
24
CAGNE, J., Nation et Nationalisme au Maroc. Auxracines de la nation marocaine. Rabat, 1988, pp. 200-217 y 225-234; GARCÍA FIGUERAS, T., Santa Cruz de Mar Pequeña-Ifni-Sáhara: la acción de España en la costa occidental de África. Madrid, 1941, pp. 189-192; y LAROUI, A., Orígenes sociales y culturales del nacionalismo marroquí: 1830-1912. Madrid, 1997, pp. 154 y 414-415. 25 CAMPOS MARTÍNEZ J. M., “La "baraka" y el CherifRaisuni”, en Ceuta y el protectorado español en Marruecos. Ceuta, 2009, pp. 171-208. 26 Para más información, véase GARCÍA FIGUERAS, T., Del Marruecos feudal: episodios de la vida del CherifRaisuni. Madrid, 1930; IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Nadwa ‛alamīyaḥawla al- šarīf al-Raysūnīwa-l-muqāwama almaslaḥafīšamāl al-garbī (1913-1924) [Coloquio internacional sobre el cherifeRaisuni y la resistencia armada en la zona occidental (1913-1924)]. Rabat, 1995; y TESSAINER Y TOMASICH, C.F., El Raisuni. Aliado y enemigo de España, Málaga, Algazara, 1998.
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Pese a que algunos autores afirman que la revuelta encabezada por Abdelhafid fue una simple lucha de poder27, la hafidiya supuso una auténtica revolución interna que concentró a todos los sectores de la sociedad. El movimiento, de carácter político-social, conjugaba la necesidad de emprender una reforma estructural para modernizar las institucionesdel Majzencon el rechazo al colonizador28. De esta necesidad en 1908 surgió, entre otras tantas propuestas, un primer proyecto non nato de constitución, que a la postre resultó más avanzado en algunos aspectos que la primera constitución del Marruecos independiente, proclamada en 196229.
27
Entre ellos, FAGE, J.D., The Cambridge History of Africa. Cambridge, 1986, vol. 7, p. 284. 28 BESSIS, J., Maghreb: la traversée du siècle. París, 1997, p. 53 y GUINDEY, G., The International Monetary Tangle Myths and Realities. Nueva York, 1977, p. 101. En la misma línea, BURKE III, E., “La hafidya (août 1907-janvier 1908). Enjeu social et luttespopulaires”, en HesperisTamuda, nº XXXI (1993), pp. 101-105.Por su parte, LAROUI, A., Orígenes sociales y culturales del nacionalismo marroquí, p. 402 y AL FASI, A., Los movimientos de independencia en el Mogreb Árabe. El Cairo, 1948, p. 115, la consideran la primera expresión del nacionalismo marroquí. 29 El texto fue publicado entre el 11 de octubre y el 1 de noviembre de 1908 en el semanario tangerino Lisan al Magrib. Comprendía de cuatro partes: el estatuto de la Nación, la organización de la muntada el chura (consejo consultivo), la organización del sistema de elecciones generales y el código penal. Para más detalles sobre dicho proyecto, consúltense CAGNE, J., Nation et NationalismeauMaroc. Auxracines de la nation marocaine, pp. 410-456 y 536-543 y los fragmentos que recoge AL FASI, Los movimientos de independencia en el Mogreb Árabe, pp.117-121. Para un análisis sobre su alcance y significación, consúltese MESSARI, M. L., “Reflexiones desde el sur de Tarifa: Algeciras, un hito en la historia de Marruecos”, en La Conferencia de Algeciras en 1906: un banquete colonial. Barcelona, 2007, pp. 159-169 y LÓPEZ GARCÍA, B. y FERNÁNDEZ SUZOR, C., Introducción a los regímenes constitucionales árabes. Madrid, 1985, pp. 229-232.
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Por su parte, Mulay Abdelaziz se sirvió de la tariqa Kettaniya y del bajá de Marrakech, Madani el-Glaui, para tratar de sustentar su legitimidad político-religiosa. Medio siglo después, en 1953, esta misma cofradía y Tuhami el-Glaui, el hermano del bajá de Marrakech que lo había sustituido en el puesto, participarían en el destronamiento del sultán legítimo apelando a argumentosmuy similares a los que antaño esgrimieron con un fin opuesto30.Mientras tanto, y al igual que había sucedido con MulayAbdelaziz, la aceptación por parte de MulayAbdelhafid de la socavación de la autoridad mediante la firma del Convenio franco-marroquí de 27 de marzo de 1912 en virtud del cual se implantaba el protectorado, fue interpretado como una contravención de los términos en los que fue proclamado y reconocido Sultán por la bay’a. Una ceremonia que incluía por primera vez una serie de condiciones que el soberano se comprometía a respetar31. Apelando al incumplimiento legal de estas cláusulas, Abdelhafid fue conminado a abdicar. En su lugar, los franceses designaron a su hermano Muhammad b. Yussuf, el futuro Muhammad V, que como miembro de la familia alauí, era detentador de la legitimidad necesaria en su calidad de cherife32. Toda esta sucesión de acontecimientos que culminó con la imposición del régimen colonial en Marruecos, revela la importancia de la legitimación de la autoridad y de su articulación a nivel políticoreligioso y jurídico-religioso. De igual forma, evidencia la connivencia y complicidad de algunos destacados miembros integrantes de lasestructuras tradicionales del imperio cherifianocon el colonizador y cómo este último hizo uso de dicha legitimidadpara IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Fīrikābza‛īm al-waḥda. Yawmiyātamīnsirr alustād ‛Abd al-JāliqṬurrīs [Al servicio del “líder de la Unidad”. Diario del secretario de Abdeljalak Torres]. Tetuán, 1999, p. 162. 31 El texto íntegro puede consultarse en francés en ALAOUI, M. A., Le Maroc face aux convoitises européennes (1830-1912). Salé, 2001, pp. 226227. 32 MAGHRAOUI, D., Revisiting the Colonial Past in Morocco. Londres, 2013, p. 144. 30
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favorecer sus propios intereses, con el residente general Lyautey como ejemplo más significativo33.
3. La Administración de justicia en el Marruecos pre-colonial: jurisdicciones especiales Hasta el momento, nos hemos referido al concepto de legitimidad dentro de la esfera de la tradición religiosa y a su articulación en la conformación del derecho y la jurisprudencia islámica. Pero en Marruecos existían otras dos realidades sociales que contaban con su propia tradición: la comunidad beréber y la hebrea. De esta forma, la Administración de Justicia en el Marruecos moderno estaba dividida en tres jurisdicciones: la islámica, la consuetudinaria beréber y la rabínica. Estas últimas podrían considerarse jurisdicciones especiales dentro del organigrama tradicionalimperante en el imperio cherifiano, entendiendo tradicional en el sentido islámico clásico del término. En el caso de la justicia islámica, contaba con dos jurisdicciones: la de los tribunales cheránicos, en los que ejercían los cadíes, y la de los majzenianos, a cuyo frente se encontraban funcionarios administrativos o fiscales del Sultán: bajaes, caídes, almotacenes, jalifas, gobernadores militares, etc.Estos últimos desempeñaban sus obligaciones en cargos muy distintos, de forma que a diferencia de los caídes, la impartición de justicia no era ni la única ni la principal de sus responsabilidades. La preeminencia de la justicia cheránica sobre la majzeniana se mantuvo hasta la implantación del régimen colonial, si bien no evitó que se produjera alguna que otra disfunción.
33
BEN MLIH, A., Structures politiques du Maroc colonial, París, 1990, pp. 150-152.
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La potestad para administrar justicia emanaba directamente del Sultán a los cadíes, quienes eran nombrados mediante dahíres validados por el soberano. Al frente de este grupo se encontraba el “Cadí de cadíes”, una especie de juez supremo, con sede en la capital, que en la época anterior al protectorado se encontraba en Fez. Éste a su vez contaba con representantes regionales llamados “cadíes de la comunidad”. Entre sus competencias estaban el estatuto personal, las sucesiones, el habiz, los bienes de ausentes o incapaces y los delitos de sangre. Para ello se servían de la interpretación malikí de la ley islámica, a la que se ha aludido anteriormente, y de los precedentes encontrados en la administración de la justicia local34. Por lo que respecta a los funcionarios majzenianos, no eran acreedores de la delegación, entendida como transmisión de baraka. Pero sí representantes administrativos del mulk o poder político del Sultán, por lo que tenían competencia en delitos punibles, en causas de tipo mercantil y en general, en todo lo relacionado con el interés público. Para ello se servían del ‘urf o costumbre de origen preislámica, y de otros mecanismos intelectuales como eliytihad, que podría traducirse por el esfuerzo para comprender y saber aplicar la doctrina. Además, ejercían labores policiales y de vigilancia para los cadíes y para el Majzen yeran competentes en las causas entre judíos que escaparan a las competencias de los tribunales rabínicos, así como en cuestiones del estatuto personal islámico35. Junto a la justicia cheránica y a la justicia del Majzen, en las zonas de escasa o nula influencia del gobierno central lo que se aplicaba era la jurisdicción consuetudinaria, que era administrada por un consejo tribal, por los jefes de tribu, o por un árbitro designado por la comunidad siguiendo el modelo pre-islámico. Se trataba de regiones que tradicionalmente habían mantenido una fuerte cohesión tribal y RODRÍGUEZ MEDIANO, “Familias de Fez (siglos XV-XVIII), pp. 6162. 35 FERIA GARCÍA, “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, pp. 147-148. 34
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habían conseguido mantener una gran autonomía respecto al Sultán en tanto que detentador del mulk, no de la baraka. Dicho de otra forma, reconocían la soberanía espiritual mientras que su pertenencia al imperio cherifiano a efectos políticos, económicos y militares se limitaba al pago anual de un tributo al Majzen, cuyos representantes en la zona, entre ellos los caídes, solían ser elegidos por la propia comunidad y validados por el Sultán. Ese era el caso del Rif, donde en 1921 Muhammad b. Abdelkrim el Jattabi establecería su Confederación de Tribus con un texto constitucional inspirado en el derecho consuetudinario rifeño36. La coexistencia de estos dos modelos fue interpretado por la historiografía colonial en clave opositora: bledmajzen / bledsiba (zona de disidencia), en función de la cual el gobierno central no era capaz de controlar su propio territorio si no era con la ayuda de una supervisión extranjera. Una argumentación cuanto menos refutable y que sin embargo fue empleada para justificar la imposición del protectorado, como han señalado varios autores37. La complementariedad de las dos realidades en un precario equilibrio plagado de múltiples rupturas y alianzas había constituido desde hacía siglos una de las señas de identidad del sistema político y jurídico del imperio cherifiano en el que la autonomía de tribus y zagüías, e incluso su enfrentamiento abierto con el poder central en determinados momentos, formaba parte del funcionamiento de las estructuras del sistema.
36
LAROUI, Marruecos: Islam y Nacionalismo, p. 121 y MADARIAGA, M. R. de, España y el Rif. Crónica de una historia casi olvidada. Melilla, 2000, p. 81. 37 Entre ellos, MADARIAGA, M. R. de, Abd el-Krim el Jatabi. La lucha por la independencia. Madrid, 2009, p. 53 y MESSARI, “Reflexiones desde el sur de Tarifa: Algeciras, un hito en la historia de Marruecos”, p. 161.
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Respecto a la segunda jurisdicción especial, la justicia rabínica, afectaba únicamente a los marroquíes judíos y era impartida por los rabinos elegidos en cada comunidad en función de su formación y de su rectitud moral. Tanto la elección de sus miembros como el procedimiento a seguir y la propia impartición de justicia eran totalmente independientes del Majzen. La existencia de esta jurisdicción tenía como precedente su pertenencia al estatuto de dimmíes o protegidos del Islam al pertenecer, junto a los cristianos a la ahl al-kitab (las gentes del Libro), en alusión al Antiguo Testamento. Dicha condición les suponía el pago de un impuesto especial a cambio del reconocimiento oficial de sus derechos religiosos, que podían ejercer con total libertad38. La importancia cualitativa y cuantitativa de los marroquíes judíos en Marruecos se reducía a las grandes ciudades. En el caso de Tetuán, futura capital del protectorado español, sus tradiciones y habían conformado durante siglos la identidad mestiza de la ciudad39. El modelo anteriormente descrito de cuatro jurisdicciones: la cheránica, la majzeniana, la consuetudinaria y la rabínica, se mantuvo desde finales del siglo XVIII hasta los albores del protectorado sin que se produjera modificación sustancialalguna. Pero no era el único imperante en el imperio cherifiano. A medida que Marruecos fue centrando el interés de los inversores extranjeros, éstos comenzaron a presionar para contar con cada vez mayores ventajas comerciales y fiscales en detrimento de la economía del Majzen. Las legaciones y consulados se fueron instalando en el territorio y con ellos proliferaron las transacciones con numerosos notables a través de agentes e intermediarios.
38
KENBIB, M., Juifs et Musulmans au Maroc. 1859-1948. Contribution à l’histoire des relations intercommunautaires en terred’Islam. Rabat, 1994, p. 354. 39 Para más información, véase ISRAEL GARZÓN, J., Los judíos de Tetuán. Madrid, 2005.
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En este contexto nacían los tribunales consulares, destinados a salvaguardar los derechos de los ciudadanos extranjeros, que tenían completa inmunidad ante la justicia marroquí. Esta misma condición se extendió a los súbditos marroquíes bajo la figura del “protegido” que aparecía por primera vez en el tratado anglo-marroquí de 1750. Años más tarde, en el tratado franco-marroquí de 28 de mayo de 1767, su artículo 11º establecía “que no se pondrían obstáculos para el ejercicio de sus funciones a las personas marroquíes que se encontraban tanto al servicio de los cónsules como al de los comerciantes”40. Posteriormente, entre 1856 y 1863, el resto de consulados, incluyendo el español, consiguieron que Marruecos reconociera el derecho a dispensar la protección consular a marroquíes mediante la aplicación de un régimen especial41. La protección significaba la obtención de privilegios fiscales y judiciales, puesto que no podían ser juzgados por tribunalesmarroquíes, y otorgaba a los patronos extranjeros la capacidad de intervenir indirectamenteen la economía y la política del imperio cherifiano. El estatus de protegido seextendía a las familias de los solicitantes y también a personajes religiosos relevantes, circunstancia que fomentó los abusos amparados en esta condición42.
40
GARCÍA FIGUERAS, T., Marruecos (La acción de España en el Norte de África). Barcelona, 1944, p. 91. 41 Tratado General anglo-marroquí (Tánger, 9 de diciembre de 1856); Convenio franco-marroquí reglamentando el derecho de protección en Marruecos (Tánger, 19 de agosto de 1863); Convenio hispano-marroquí para la ejecución del derecho de protección (Tánger, 20 de agosto de 1863) y Convenio multilateral sobre ejecución del derecho de protección en Marruecos (Tánger, 21 de agosto de 1863) para Bélgica, Cerdeña, Estados Unidos, Inglaterra y Suecia). Este último se hizo extensivo a Rusia, Italia y Portugal. Todos ellos pueden consultarse en BECKER Y GONZÁLEZ, J., Tratados, convenios y acuerdos referentes a Marruecos y la Guinea española. Madrid, 1918, pp. 112-113 y 118. 42 Inmunidad que facilitó los abusos, como denunció, aunque de forma anónima, el cónsul norteamericano en Tánger, John Perdicaris (secuestrado
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La legalidad y consolidación de los privilegios implicaba la socavación de la soberanía del Sultán, que se encontraba de facto desprovisto de legitimidad y de autoridad sobre la totalidad de la población y del territorio marroquí. Por otra parte, establecía el peligroso precedente de la superioridad del derecho occidental43. En este contexto, hay quien afirma, con bastante fundamento, que la penetración colonial europea en Marruecos se inició por medio del sistema de protecciones44. La protección tuvo otras dos consecuencias para la sociedad marroquí. En primer lugar, el fortalecimiento del peso político y económico de unas pocas familias que aprovecharon este estatus para consolidar y aumentar sus riquezas. Algunas de ellas continúan ocupando un lugar preeminente en el Marruecos actual. Y en segundo término, la animadversión a muchos de estos protegidos, lo que desembocó en algunos disturbios y revueltas. Uno de ellos estuvo protagonizado por el ataque a los barrios judíos de Tetuán después de la guerra de 1859-1860, al considerar la población musulmana que los sefardíes, muchos de los cuales se habían acogido a estos privilegios, habrían colaborado con los españoles en la ocupación de la ciudad45.
posteriormente por el Raisuni), en su libro Mohamed Benani. A Story of Today, Londres, 1887. 43 Como han puesto de manifiesto, entre otros, BEN MLIH, A., Structures politiques du Maroc colonial, p. 71; KALARJI KARAM, A., “The Moroccan Question As Seen From Morocco”, en North American Review, vol. 183, nº 8, 1906, pp. 1041-1046; KENBIB, M., “Protection, Protectorat et Nationalisme (1904-1938)”, en Hesperis-Tamuda, nº XVIII, 1978-1979, pp. 173-198; y MIÈGE, J. L., Le Maroc et l´Europe (1830-1894). París, 1963, vol. III, pp. 449-458. 44 MATEO DIESTE, J. L., “El interventor y el caíd. La política colonial española frente a la justicia marroquí durante el protectorado de Marruecos (1912-1956)”, en Hispania, vol. LXVII, nº 226, 2007, p. 645. 45 GARCÍA FIGUERAS, T., Miscelánea de estudios africanos. Madrid, 1947, p. 72.
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Lejos de regularse, el número de protegidosfue aumentando paulatinamente en la misma progresión que menguaban los ingresos del Majzen46. De nada sirvieron los intentos de los representantes marroquíes y las presiones para que se convocara la Conferencia de Madrid de 1880, en la que se solicitó la abolición del derecho de protección consular. En su lugar, se uniformizó su ejercicio y se determinó quiénes eran los protegidos, sin llegar a definir los límites de este derecho, como se pretendía47. Asimismo, la cuota máxima de protegidos fijada en el convenio, doce por consulado, no se respetó, los abusos continuaron y con ello el declive de la Hacienda marroquí. Esta situación acuciante llevó a Mulay Hassan (1873-1894) a implantar nuevos impuestos que acabaron consolidándose con sus sucesores. Esta medida llevó a las clases sociales más necesitadas a la ruina, mientras los protegidos amasaban importantes fortunas o consolidaban las que ya tenían. Fue el caso, por ejemplo, del bajalato de Marrakech en manos de los Glaui, clan al que se ha hecho alusión en líneas anteriores y que tan importante papel desempeñaría durante el protectorado en la zona sultaniana. Entretanto, la desafección de la población y de parte de los notables y cherifesencauzó movimientos como el de la hafidiya. Uno de sus impulsores, el cherifeRaisuni, se sublevó contra esta situación y estableció un control en el camino 46
Véase el análisis de BECKER Y GONZÁLEZ, J., Historia de Marruecos, apuntes para la historia de la penetración europea, principalmente española en el norte de África. Madrid, 1915, pp. 328-329. El excesivo número de protegidos es denunciado por GARCÍA FIGUERAS, T., Marruecos (La acción de España en el Norte de África), p. 91. 47 MARCHAT, H., “Les origines diplomatiques du `Maroc Espagnol´ (18801912)”, en Revue de l´Occident musulman et de la Méditerranée, nº. 7, 1970, pp. 100-170, recoge las continuas reclamaciones del visir Bargach ante los consulados extranjeros para que evitaran los abusos en el ejercicio de protección. ALAOUI, M. A., Le Maroc face aux convoitises européennes (1830-1912), p. 91, menciona las exigencias de Bargach y un episodio anterior, acaecido en mayo de 1876, protagonizado por un enviado del Sultán, Muhammad b. TaharZebdi, quien con análoga intención presentó las reclamaciones marroquíes en Francia, Inglaterra, Italia y Bélgica.
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hacia Fez en el que se obligaba a europeos y protegidos a pagar derechos de peaje48. No obstante, también hubo protegidos españoles que acabaron rebelándose después de haberse beneficiado de su estatus durante los primeros años de ocupación. Fue el caso del clan Jattabi, cuyo patriarca fue nombrado caíd de Beni Urriaguel y sus hijos becados para estudiar con cargo al gobierno español49. El sistema de protección continuó vigente, y con ello la jurisdicción consular. Cinco jurisdicciones, tres de ellas especiales, que coexistían no sin dificultades en el momento de firmarse los convenios por los que se implantaba el protectorado franco-español. Esta situación generó una pluralidad normativa fomentada por los procedimientos empleados por la escuela malikí y las numerosas tradiciones locales del derecho consuetudinario, las particularidades de la justicia rabínica así como las normas establecidas por las autoridades en forma de dahíres o decretos. Todo un galimatías desde la óptica occidentalque no se ajustaba en modo alguno al derecho moderno. Frente a la racionalidad como principal elemento de legitimidad, la contradicción de normas, los vacíos y ambigüedades existentes y los vicios de procedimiento detectados, el mundo jurídico marroquí fue desautorizado oficialmente como justificación para consolidar la justicia consular y el sistema de privilegios50. Por parte marroquí, el inmovilismo en el que se encontraba el sistema desde finales del siglo XVIII unido al contacto desde finales del siglo XIX con las cancillerías europeas hizo que el imperio cherifianose enfrentara a otros elementos de legitimación, entre ellos el ‘ilm entendido como conocimiento científico.A diferencia de sus 48
KHALLOUK TEMSAMANI, A., País Yebala: Majzen, España y Ahmed Raisuni. Granada, 1999, p. 61. 49 BU‛AYYĀŠĪ, A., Al-ḥarb al-Rif al-taḥrīrīyawamarāḥil al-niḍāl [La guerra de liberación del Rif. Fases del combate]. Tánger, 1974, vol. II, p. 156. 50 FERIA GARCÍA, “Conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos”, p. 42.
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vecinos magrebíes, Marruecos no había formado parte del Imperio Otomano, circunstancia de especial importancia para comprender el arraigo de las costumbres y prácticas tradicionales. De esta forma, el contraste fue aún mayor. La ciencia de los ulemas fue desacreditada por el colonizador y por la nueva clase dominante marroquí que se formaba a su lado, pero también fue defendidapor aquellos partidarios de emprender reformas modernizadoras desde dentro del sistema manteniendo la personalidad jurídica y la especificidad y pluralidad marroquí,como se había promovido, si bien de forma muy genérica, durante la hafidiya. Estas aspiraciones se articularon en torno al reformismo de corte salafí que impulsaría el movimiento nacionalista en los años treinta51.
4. La implantación del protectorado y sus primeras consecuencias jurídicas En virtud del Convenio franco-marroquí de 30 de marzo de 1912, más conocido como el Tratado de Fez, Francia establecía su protectorado en Marruecos. Completaba así su imperio colonial en el Norte de África, pues contaba con la colonia de Argelia y el protectorado de Túnez (Tratado del Bardo, 12 de mayo de 1881 y Convención de La Marsa, 8 de junio de 1883). En similares términos a los del artículo 1º del Tratado del Bardo, en el artículo 1º del Convenio franco-marroquí, Francia se abrogaba de manera unilateral la capacidad para implantar todas las reformas administrativas, educativas, económicas, financieras, militares y judiciales que fueran necesarias para modernizar el Majzen. Pero, a diferencia del artículo Para más información, véase IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Ziyāda alAmīrŠakībArsalān li-l-Magrib. Asbābu-hā, ahdāfu-hāwanatā'iŷu-hā [La visita del emir ChakibArslán a Marruecos. Sus causas, objetivos y consecuencias]. Tetuán, 1980 e IBN NŪNA, Ṭ., Niḍālu-nā alqawmīyafīrasā’il al-mutabādilabayna al-amīrŠakībĀrsalānwa-l-ḥaŷŷ ‛Abd al-SallāmBinnūna [Nuestra lucha nacional a través de la correspondencia entre el emir ChakibArslán y el hachAbdesslamBennuna]. Tánger, 1980. 51
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1º del Tratado del Bardo, en el caso marroquí se incluía el compromiso a “salvaguardar la situación religiosa, el respeto y el prestigio tradicional del Sultán, y el ejercicio de la religión musulmana y de las instituciones religiosas”52. Se establecía, por tanto, la primera especificidad que conllevaría una serie de consecuencias jurídicas. En cuanto a la presencia española en el país magrebí, quedaba recogida en ese mismo artículo 1º del Convenio franco-marroquí de 30 de marzo de 1912: “El gobierno de la República se concertará con el Gobierno español respecto de los intereses que este Gobierno tiene por su posición geográfica y sus posesiones territoriales en la costa marroquí.”53 Esta cesión de Francia se oficializó en el Convenio franco-español de 27 de noviembre de 1912, en el que los artículos 1ºy 24º establecían la“zona de influencia española en Marruecos”54, una idéntica capacidad de actuación a Francia en su protectorado, y el compromiso de ambos países a someter a sus nacionales y protegidos a la jurisdicción local una vez se hubieran instaurado las consabidas reformas, que incluían el establecimiento de tribunales franceses y españoles. La percepción negativa que se habían forjado durante los años anteriores sobre el funcionamiento de la justicia marroquí y la necesidad de salvaguardar los intereses de sus respectivos países y ciudadanos, resultó determinante para que la reorganización judicial fuera considerada un asunto prioritario. 52
El convenio puede consultarse en francés en ALAOUI, M. A., Le Maroc faceaux convoitises européennes (1830-1912), pp. 228-230 y en castellano en BECKER Y GONZÁLEZ, Tratados, convenios y acuerdos referentes a Marruecos y la Guinea española, pp. 249-252. 53 El texto íntegro puede consultarse en BECKER Y GONZÁLEZ, Tratados, convenios y acuerdos referentes a Marruecos y la Guinea española, pp. 253274. 54 Sobre el alcance jurídico de esta fórmula, véase CARRASCO GONZÁLEZ, A. M., “El ordenamiento jurídico hispano-marroquí”, en El Protectorado español en Marruecos. La historia trascendida. Madrid, 2012, vol. 1, p. 62.
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No obstante, España contaba con importantes limitaciones para hacer frente a todas estas reformas. Entre ellas, la resistencia armada que desde principios de siglo venía obstaculizando la penetración española y que, una vez instaurado el protectorado, lideraron el cherifeRaisuni en la zona occidental y el emir Abdelkrim en la oriental. La pacificación del territorio no se completó hasta 192755. Para entonces, las dos grandes motivaciones esgrimidas por los responsables políticos españoles hasta entonces: el prestigio internacional como potencia colonial tras la debacle americana y la salvaguarda de la seguridad nacional por la cercanía geográfica a las costas marroquíes, no se habían concretado en un plan claro y preciso de cuáles iban a ser los objetivos y los medios que perseguiría la gestión colonial del territorio56. Eso se tradujo en una inestabilidad reflejada en el baile de altos comisarios y en los continuos cambios acometidos en el organigrama político-administrativo57. Por otra parte, los problemas internos de la metrópoli y la falta de miras de nuestros representantes políticos impidieron que Marruecos fuera considerado un fin per se, en lugar de un medio para alcanzar otros fines (prestigio internacional, la conquista del poder en 1936, los sueños imperiales del franquismo con la ocupación de Tánger en 1942, la atracción del mundo árabe para la abolición de la condena internacional a partir de 1946, etc.). Una circunstancia a la que contribuyó la precariedad económica y la mala distribución de los presupuestos asignados al protectorado marroquí, donde los casos de 55
GODED LLOPIS, M., Marruecos: las etapas de la pacificación. Madrid, 1932. 56 La excepción en estos primeros años fue el alto comisario Gómez Jordana y su plan de reorganización para la Zona, hasta el punto de convertirse en modelo a seguir para los sucesivos gobiernos. Véase al respecto GÓMEZJORDANA SOUZA, F., La tramoya de nuestra actuación en Marruecos. Madrid, 1976. 57 VILLANOVA, J. L., “La constante mutación de la organización políticoadministrativa del protectorado español en Marruecos”, en España en Marruecos. Discursos geográficos e intervención territorial. Lleida, 1999, pp. 435-466.
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abusos y corrupción fueron frecuentes y constantes durante los cuarenta y cuatro años de gestión58. Y tampoco conviene olvidar la pugna entre los defensores de un modelo civil de administración colonial y los que seguían manteniendo la preeminencia del personal militar en los asuntos marroquíes. Todo este catálogo de despropósitos que en la práctica se tradujo en la gran influencia del modelo colonial francés, espejo al que los responsables coloniales españoles acabaron acudiendo no sin algunas excepciones, también en el plano que nos ocupa. Llegados a este punto, conviene advertir que frente al Marruecos jalifiano, que comprendía el norte y el sur del país, vamos a dedicarnos únicamente a la zona norte, sin tener tampoco en cuenta la ocupación española de Tánger y sus consecuencias jurídicas como consecuencia de su incorporación a dicha zona entre junio de 1940 y octubre de 1945. El diseño de la administración de Justicia supuso un gran esfuerzo legislativo que se reflejó en el amplio corpus generado59. Y también implicó la necesidad de conocer, difundir, explicar y 58
Entre los muchos ejemplos posibles, mencionamos el desfalco en LÓPEZ RIENDA, R., El escándalo del millón de Larache: datos antecedentes y derivaciones de las inmoralidades en Marruecos. Madrid, 1922; la corrupción de interventores españoles y caídes marroquíes en MATEO DIESTE, J. L., La "Hermandad" hispano-marroquí: política y religión bajo el protectorado español en Marruecos (1912-1956).Barcelona, 2003, pp. 210-211 y en BLANCO MORO, A., Memorias del sur: recuerdos africanos de un salubrista. Melilla, 1997, pp. 20-21; y la prevaricación en el nombramiento de funcionarios en VILLANOVA, J. L., El Protectorado de España en Marruecos: organización política y territorial. Barcelona, 2006, pp. 172-178. 59 Véase como ejemplo LÓPEZ OLIVÁN, J., Legislación vigente en la Zona de Protectorado español en Marruecos. Madrid, 1931, 3 vols.; MADARIAGA, M. R. de, Fondos documentales en archivos españoles sobre la organización de la justicia en el Protectorado español en Marruecos (1912-1956). Guía de situación y contenido. Madrid, 2007; y MORA REGIL, E. y RODRÍGUEZ AGUILERA, C., Leyes de Marruecos. Madrid, 1947.
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asimilarlas bases del modelo indígena a los funcionarios de la administración colonial. Por ello, y a tenor de lo expuesto anteriormente, no resulta extraño que, como señala Amalia Zomeño en su trabajo sobre la imagen colonial del derecho islámico, la producción colonial española sobre la materia responda en una gran parte, a la elaboración de manuales publicados por y para la administración colonial y que casi todo ellos fueran escritos por militares60.De hecho, fue una de las materias que, estructurada en varias asignaturas, fue incluida en el programa de formación impartido por la Academia de Interventores, figura clave esta última en el organigrama de la administración colonial61. Los responsables españoles realizaron una serie de cambios manteniendo tres premisas. La primera, el mantenimiento de la división político-administrativa del territorio en tres zonas, circunstancia que fomentó las diferencias. La segunda, la delimitación de las competencias judiciales para los indígenas y la preeminencia del modelo europeo. Y la tercera, consecuencia de la anterior, el mantenimiento de la estructura de la justicia indígena: jurisdicción rabínica, jurisdicción cheránica, jurisdicción majzeniana y jurisdicción consuetudinaria. Añadieron dos nuevas jurisdicciones. La primera, la justicia militar para las tropas indígenas coloniales en virtud de la Real Orden de 27 de diciembre de 1920, que por su carácter tangencial no vamos a abordar en estas líneas62. La segunda, la justicia española propiamente dicha, en función de lo recogido en el artículo 24º del convenio franco-español. Esta última fue bautizada justicia hispano-jalifiana, y ZOMEÑO, “El derecho islámico a través de su imagen colonial”, p. 311. VILLANOVA, J. L., “La academia de interventores del Protectorado de España en Marruecos”, en Aldaba, nº 31, 2001, pp. 385-404. 62 Remitimos al análisis de LOSA CONTRERAS, C., “El diseño de la administración de Justicia en el protectorado español en Marruecos (19121956)”, en La Administración del Protectorado Español en Marruecos. Madrid, 2014, pp. 296-297. 60 61
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contaba con un precedente. Los llamados “Juicios de Moros” celebrados en el Juzgado de Guerra de la ComandanciaGeneral de Melilla, que en su mayoría concernían a reclamaciones de deudas,presentadas por aquellos que vendían sus productos a los españolesde la plaza de Melilla, o conflictos sobre alquileres de pisos en Melilla63.Desde el punto de vista demográfico, la mayor parte de la población acudía a la justicia islámica: cheránica y majzeniana, esta última considerada por la propia administración colonial como ordinaria, frente a las especificidades que presentaban la consuetudinaria, la rabínica y la hispano-jalifiana.
5. La consolidación de la especificidad: justicia rabínica e hispanojalifiana Mediante la justicia hispano-jalifiana, las autoridades colonialesimpusieron la legitimidad del derecho español en territorio marroquí para lossúbditos españoles. De este modo, la Alta Comisaría creó los Tribunales Hispano-Jalifianos con el fin de dirimir en los asuntos relativos no tan sólo a los ciudadanos españoles residentes en la zona de Protectorado, sino también a los protegidos marroquíes y a las relaciones entre españoles y ciudadanos marroquíes o extranjeros. Conocidos como tribunales españoles, fueron creados a partir del dahír de 1 de junio de 191464mediante Real Decreto de 9 de julio del mismo año65. La estructura comprendía de Juzgados de Paz (Nador,
MATEO DIESTE, “El interventor y el caíd. La política colonial española frente a la justicia marroquí durante el protectorado de Marruecos (19121956)”, p. 656. Sobre el funcionamiento de estos juicios, véase los fragmentos del manual de Miquélez de Mendiluce recogido por ZOMEÑO, “El derecho islámico a través de su imagen colonial”, pp. 314-316. 64 MORA REGIL y RODRÍGUEZ AGUILERA, Leyes de Marruecos, pp. 24 y ss. 65 MARTÍNEZ ALCUBILLA, M., Diccionario de la Administración Española. Apéndice de legislación de 1914. Madrid, 1914, pp. 210-211. 63
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Tetuán, Arcila, Larache y Alcazarquivir), Juzgados de Primera Instancia (Nador, Tetuán y Larache) y Audiencia (Tetuán). Entre las competencias recogidas en el dahír se encontraban los litigios entre españoles o súbditos y protegidos de España por propiedades inmuebles; los litigios penales en los que hubiera un español o protegido español ya fuera éste el damnificado o el supuesto responsable; y también cualquier asunto en materia civil y mercantil siempre y cuando los implicados no fueran súbditos o protegidos de otras naciones. Asimismo, se establecía que cada juzgado debía contar con dos asesores judíos o musulmanes, aunque como subraya Feria, su regulación no llegó hasta 17 años más tarde por dahír de 19 de diciembre de 193166. Respecto a la justicia rabínica, fue la primera jurisdicción indígena normalizada en la zona jalifiana67. Las razones de esta predilección habría que situarlas en la política filo-hebrea iniciada por Primo de Rivera y continuada por la II República. Ésta no hacía sino imitar la política de atracción de la comunidad judía practicada por Francia en sus colonias norteafricanas y la defensa de sus intereses ante la negativa de Turquía a reconocer el estatus de protegido68. En este contexto ha de inscribirsela concesión,mediante Real Decreto de 20 de diciembre de 192469, de la nacionalidad española a los protegidos y descendientes de protegidos y a los descendientes de quienes habían sido españoles o se habían inscrito como tales.
FERIA GARCÍA, “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 152. 67 VILLANOVA, El Protectorado español en Marruecos: organización política y territorial, p. 287. 68 ROZENBERG, D., La España contemporánea y la cuestión judía: retejiendo los hilos de la memoria y de la historia. Madrid, 2010 pp. 133134. 69 Real decreto de 20 de diciembre de 1924 aprobando la Ley y Reglamento de emigración: (texto refundido de 1924). Madrid, 1925. 66
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Ese miso año de 1924 se instituía el Alto Tribunal Rabínico de Tetuán70. Desde entonces, la primera normativa significativa no tuvo lugar hasta el dahír de 20 de marzo de 192871. En su artículo 1º recogía las competencias de los tribunales rabínicos a las causas de estatuto personal y sucesión de los judíos marroquíes. Y en el segundo, se incluía como novedad la distinción entre dos instancias:los Juzgados Rabínicos de primera instancia, compuestos por un rabino y un secretario, y el Alto Tribunal rabínico, instancia de apelación situada en Tetuán compuesto por el Gran Rabino de la zona jalifiana como presidente, dos rabinos magistrados y un secretario. Este último era elegido entre los sofrim72 o notarios judíos que estuvieran habilitados y en activo73.En cuanto al rabino, el artículo 4ºno hacía diferencias en cuanto a su procedencia, aunque se recomendaba que fueran de origen sefardí y que, en el caso de no conocer el español, tendría que aprenderlo lo antes posible.Sin embargo, la lengua oficial de dichos tribunales era el hebreo. En virtud de los artículos 13º y 15º, los fallos de emitirían en hebreo con la posibilidad de solicitar una traducción árabe o castellana cuya cuantía correría a cargo del interesado. El procedimiento, descrito en los artículos 6º, 11º y 12º,establecía que las demandas, al igual que las citaciones, tenían que ser presentadas por escrito y debidamente registradas. Las vistas serían públicas, salvo si existiera causa fundad de que pudiera alterar 70
CORDERO TORRES, J. M., Organización del Protectorado español en Marruecos. Madrid, 1943, vol. 2, p. 64. 71 MORA REGIL y RODRÍGUEZ AGUILERA, Leyes de Marruecos, pp. 50 y ss. 72 Citado como sofrina por LOSA CONTRERAS, “El diseño de la administración de Justicia en el protectorado español en Marruecos (19121956)”, p. 289. 73 Sobre el papel de los sofrim véase ISRAEL GARZÓN, J., Los judíos de Tetuán, p. 256; RUIZ DE CUEVAS, T., Jurisprudencia rabínica en Marruecos (La hazzaká). Madrid, 1973, pp. 13-14; y VILAR, J. B., Tetuán en el Resurgimiento Judío Contemporáneo (1850-1870): Aproximación a la historia del judaísmo norteafricano. Caracas, 1985, p. 111.
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el orden público o atentar contra la moral. Y los fallos incluirían toda la información del proceso de forma detallada: los datos de las partes, la relación de hechos, las declaraciones de las partes, los testigos y los peritos, así como los fundamentos de derecho, el fallo y la fecha. Asimismo, en función del artículo 16º las sentencias se trasladarían mensualmente al Presidente del Alto Tribunal Rabínico, quien a su vez remitiría copia al Gran Visir del gobierno Jalifiano. Esta última medida de control se completaba con las disposiciones del artículo 8º en el que se contemplaba la posibilidad de recusar a cualquier miembro de los juzgados, incluyendo a los del Alto Tribunal, si existiera interés en el litigio por parte de sus consortes y ascendientes o descendientes; si se diera relación de parentesco con algunas de las partes; o si ellos mismos ejercieran como representantes legales de una de las partes, tuvieran interés directo o indirecto en el litigio o estuvieran pendientes de ello con una de las partes en cuestión. En esta misma línea garantista, los artículos 19º a 23º estipulaban el procedimiento para presentar el recurso de apelación ante el Alto Tribunal Rabínico, que debía entregarse en un plazo de 20 días desde su promulgación. Pese a la descripción detallada de buena parte del procedimiento, en 1935 se reclamaba un nuevo reglamento para los tribunales rabínicos que nunca llegaría a aprobarse. Entre otras razones, porque reincidía en aspectos ya contemplados en 1928 e incumplidos hasta ese momento74.Si la justicia hispano-jalifiana había supuesto la constatación de la preeminencia del modelo de justicia occidental sobre el indígena, la reforma de la justicia rabínica resultó tan estéril en cuanto a resultados como incómoda por el trato ventajoso dispensado a la comunidad. A los privilegios consulares y las nacionalidades concedidas se sumaba el hecho de haber comenzado la reforma precisamente por la jurisdicción que
FERIA GARCÍA, “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 155. 74
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cuantitativamente afectaba a un menor número de población. Mientras tanto, los musulmanes demandaban cambios en la justicia cherifiana75.
5. La justicia islámica: jurisdicciones cheránica y majzeniana Las peticiones de reforma de la justicia cherifiana no fueron atendidas hasta 1934 y gracias en buena parte a las presiones ejercidas por los nacionalistas tetuaníes. Los futuros miembros del Partido Reformista Nacional (PRN), habían abordado la reforma de la justicia desde sus primeras reuniones, aún clandestinas. Así, en noviembre de 1932 reivindicaron la “necesidad de compilar el corpus jurídico y que un grupo de alfaquíes lo adaptase a la realidad social del país” que incluyera “la incorporación de la mujer a la sociedad a través de la regulación jurídica de sus derechos”76. Un año después, en febrero de 1933, añadían a las peticiones anteriores la “organización de la Justicia en la Zona, y que ésta sea independiente del poder ejecutivo” y “la aplicación de toda la legislación pública, incluyendo las concernientes al derecho religioso, penal, comercial y privado, a cargo de alfaquíes islámicos”77. Esta última medida reforzaba el carácter netamente marroquí de las reformas que pretendían implementar. Dichas propuestas, a las que se sumó la independencia de la justicia
75
SALAS LARRAZÁBAL, R., El Protectorado de España en Marruecos. Madrid, 1992, p. 190. 76 Acta de la reunión del comité preparatorio del partido de 11 de noviembre de 1932. Diario de Abdeljalak Torres, 11 de noviembre de 1932. Apud: IBN AZZUZ HAKIM, M., Mohammad V frente al Protectorado. Rabat, 1990, p. 307. 77 Acta de la reunión del comité preparatorio del partido de 11 de febrero de 1933. Diario de Abdeljalak Torres, 11 de febrero de 1933. Apud: IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Yawmiyātza‛īm al-waḥda (1933) [Diario del líder de la Unidad, 1933]. Rabat, 1992, pp. 53-55 y ṢAFFĀR, Ḥ., Ḥizb al Iṣlāḥ al Waṭanī (1936-1956) [El Partido Reformista Nacional (1936-1956)]. Rabat, 1988, pp. 65-66.
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cheránica y de los bienes habices, fueron presentadas hasta en tres ocasiones al gobierno de la II República78. El malestar por el inmovilismo español estaba plenamente justificado. Además de la reforma de la justicia rabínica, se daba la circunstancia de que los musulmanes se regían por tres jurisdicciones además de las dos minoritarias para protegidos y tropa indígena. Para contentar a los nacionalistas, los españoles nombraronen octubre de 1934 a su principal líderen la zona norte, Abdeljalak Torres, como ministro de los bienes habices, pero Torres dimitió en septiembre de 1935, quejándose de lafalta de autonomía de su cargo79.Años más tarde, durante la guerra civil española, la administración colonial, en manos de los militares golpistas, volvió a impulsar medidas propagandísticas para evitar una posible sublevación de su retaguardia. Entre ellas, la creación de un Ministerio del Habús80,en enero de 1937, y su aparente autonomíaadministrativa respecto a las autoridades españolas o el dahirde 30 de junio de 193981, que declaraba la supuesta autonomía de la justicia cheránica ysu dependencia directa del ministerio de justicia jalifiano. Anuncios todos ellos que no se conciliaban con la realidad político-jurídica del régimen colonial pues, como señalaba González Hontoria, el Majzen se había convertido en un estado títere82.
IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Ab al-ḥaraka al-waṭanīya al-magribīya alḥaŷŷ ‛Abd al-SallāmBinnūna. Ḥayātu-huwaniḍālu-hu [El padre del movimiento nacionalista marroquí. El hachAbdessalamBennuna: su vida y su lucha]. Rabat, 1995, p. 324. 79 WOLF, J.: L’épopéed’Abd el Khaleq Torres. Maroc: la vérité sur le Protectorat Franco-Espagnol. París, Eddif-Balland, 1994, p. 191. 80 Véase CAGIGAS, I., “Introducción al estudio jurídico-administrativo de la institución del Habús en Marruecos”, en Cuadernos de Estudios Africanos, nº 10, 1950, pp. 9-22. 81 CORDERO TORRES, Organización del Protectorado español en Marruecos, vol. 2, p. 68. 82 GONZÁLEZ HONTORIA, M., El protectorado francés en Marruecos y sus enseñanzas para la acción española. Madrid, 1915, p. 119. 78
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En términos generales, la administración colonialactuó de forma precipitada y parcial respecto a la justicia islámica. Prueba de ellos es que no comenzó aregularse hasta el dahír jalifiano de 26 de diciembre de 193483 y tuvo que ser ampliado mediante dahír de 19 de octubre de 193884. En virtud de ambos, se regularizaba la justicia islámica para evitar, entre otras cuestiones, su posible interferencia con los tribunales hispano-jalifianos. El primer paso fue establecer la jerarquía de la jurisdicción cheránicaen cuatro niveles. En la base, los Cadíes de Cabila, que funcionaban como primera instancia y cuyas competencias se restringían al estatuto personal. A continuación se situaban los Cadíes de Circunscripción, también de primera instancia, por lo que no podían atender las apelaciones de los fallos de los cadíes de cabila. Sin embargo, tenían dos atribuciones más que aquéllos: una jurisdicción territorial que abarcaba la de varios cadidatos de cabila, y competencia sobre los litigios de propiedades inmuebles. Seguidamente, los cinco Cadíes de Región en Tetuán, Chauen, Larache, Villa Sanjurjo y Nador. Y en la cúspide, el Cadí de Cadíes de Tetuán. Una figura creada en 1930 y que ahora adquiría su auténtica función. Las demarcaciones territoriales de los tribunales cheránicos se establecieron en el artículo 1º del dahír de 1934, definiendo las circunscripciones de los Cadíes de Región con la consiguiente distribución de cadidatos. Dicha distribución fue renovada por el dahír de 1938 al unificarse los cargos de Cadi de Cabila y Cadi de Circunscripción bajo la denominación de Cadíes de Lugar. Esta estructurajerárquica reproducía el nuevo mapa político de las regiones diseñadopor los colonizadores, y permitía que los funcionarios de la administración marroquíestuviesen supervisados por los funcionarios españoles en cada uno delos escalafones.
FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, pp. 157-158. 84 Véase RODRÍGUEZ AGUILERA, C., Leyes de Marruecos, p. 65. 83
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Pero sin duda el cambio más importante fue la separación de los poderes judicial y ejecutivo que residían en el Cadí de Cadíes. Al desaparecer esta figura, las labores ejecutivas pasaron al Ministro de Justicia Indígena, mientras las judiciales serían atendidas por un nuevo cargo: el de Presidente del Tribunal Superior de Apelación Cheránica.De esta forma, el Tribunal Superior de Apelación Cheránica se convirtió en el órgano de última instancia de la justicia musulmana de la zona jalifiana. Compuesto por su Presidente (el antiguo Cadí de Cadíes de Tetuán), y por cuatro vocales (posteriormente fueron cinco), sería reformado en algunos aspectos por el dahír de 26 de noviembre de 1946 por el que se reorganizaba el majzén jalifiano. Las bases del funcionamiento de la justicia cheránica se completaron con el Estatuto del Personal de Justicia Cheránica de la zona jalifiana de 1 de julio de 193985. Entre sus contenidos, se recogían las condiciones requeridas para ocupar el cargo de cadí: ser musulmán, tener los 25 años cumplidos y una condición física adecuada, de la zona española o residente en ella durante un mínimo de diez años, y con una conducta intachable. Requisitos que contrastan con los exigidos para ejercer como rabino en los tribunales hebreos, a los que no se les pedía alcanzar una edad mínima, ni una condición física adecuada, ni haber nacido en la Zona o residido en ella durante una década. La justicia cheránica mantuvo su influencia en la zona jalifiana frente al resto de jurisdicciones tradicionales marroquíes, a diferencia de lo que sucedió en la zona sultaniana. En esta última, la intervención fue directa al situar un agente francés en cada juzgado para que supervisara la actuación de los cadíes86. En el caso español, no puede hablarse con idéntica contundencia, pero sí existieron injerencias que 85
CORDERO TORRES, Organización del Protectorado español en Marruecos, vol. 2, pp. 68-70. 86 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 160.
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pudieron en entredicho la supuesta “neutralidad” de la Administración colonial87. Respecto a la jurisdicción majzeniana, la normativa fundamental de sus tribunales se recogió en dahír de 12 de febrero de 193588. En virtud del mismo, y siguiendo lo establecido en la zona francesa, se reconocía un amplio espectro jurisdiccional y se establecían las diferentes instancias y competencias para cada caso. Fue la única normativa que se publicó durante la vigencia del protectorado, lo que indica una falta de voluntad por continuar con el modelo que se estaba aplicando en la zona sultaniana y una perpetuación de la realidad jurídica de época pre-colonial. El citado dahír establecía tres instancias de jusrisdicción majzeniana. En primera se situaban los Tribunales de Bajaes en las ciudades y los Tribunales de los Cadíes en las cabilas. Estaban compuestos, además de por el bajá o el caíd, que actuaban de presidentes, por unoo varios secretariosen función de las necesidades. En segundo término, los Tribunales de Apelación, uno en cada región de la Zona, compuestos de su presidente, un secretario y un secretario auxiliar. Y en tercer lugar, el Tribunal Superior de Justicia Majzeniana, sito en Tetuán con idéntica composición que el de apelación. La única particularidad es que su presidente, el Gran Visir, en calidad de Ministro del Interiorpodía delegar su función de manera permanente en el Secretario Primero del Gran Visiriato. Como puede comprobarse, las instancias son muy similares a las establecidas en octubre de 1938 para los tribunales cheránicos.
LOSA CONTRERAS, C., “El diseño de la administración de Justicia en el protectorado español en Marruecos (1912-1956)”, p. 298. 88 CORDERO TORRES, J. M., Organización del Protectorado español en Marruecos, vol. 2, pp. 65 y ss. 87
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En cuanto a sus competencias, los tribunales majzenianos podían ejercer en causas en las que ambas partes fueran marroquíes no protegidos y de las que no entendieran los tribunales de derecho islámico (cheránico). Los bajaes podían hacerse cargo de causas penales si la pena no excedía de cinco años de prisión y de causas civiles cuando la cuantía de la demanda no excedía de diez mil pesetas. Los cadíes, por su parte, tenían más limitadas sus atribuciones: en causas penales que no excedieran de dos años, y en las civiles si la demanda era inferior a mil pesetas. Si la causa penal era menor a diez días, los cadíes podían delegar sus funciones en los chuiuj de fracción (cheij en singular), pero nunca en materia mercantil89. La reglamentación también contemplaba en su artículo 8º los horarios laborales. Los caídes administrarían justicia en los lugares de reunión al menos tres días hábiles a la semana. En las ciudades, los bajaes impartirían justicia a diario durante los días hábiles, además de contar con un funcionario de guardia los días inhábiles para atender las cuestiones urgentes. Asimismo, el artículo 9º especificaba que, en caso de requerir la asistencia de las demás autoridades de la Zona, la petición se realizaría a través de los Servicios de Intervención. Este protocolo, que no tiene correspondencia directa en el caso de los tribunales cheránicos, implicaba el control del interventor español sobre la situación. En cuanto al procedimiento, se establecían una serie de medidas novedosas para la época: que el acusado fuera interrogado en las 72 horas siguientes a su detención y que el interrogatorio se recogerá por escrito (art. 10º), o que dicho acusado podía permanecer en libertad provisional bajo fianza (art. 11º). En el aspecto formal, se reproducían los términos contemplados para la justicia rabínica. Había que presentar las demandas civiles por escrito (art. 12º); las citaciones debían ser hechas por el Secretario, que se quedaría con una copia de FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 164. 89
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la misma, y se entregaría ante testigos (art. 13º); las vistas serían públicas, aunque podrían celebrarse a puerta cerrada siempre y cuando se fundamentara debidamente (art. 16º); las sentencias se dictarían en los 15 días siguientes a las finalización del procedimiento (art. 17º), es decir, cinco días menos de margen en comparación con los tribunales rabínicos; y al igual que en los estos últimos y en los cherifianos, se debían incluir los datos de las partes, los hechos, las declaraciones de los peritos, los fundamentos de derecho del fallo y el fallo (art. 20º). No obstante, la asistencia de peritos a la causa y sus respectivos honorarios corrían por cuenta de los solicitantes, algo que no sucedía en otras jurisdicciones. También se contaba con Tribunales de Apelación que atenderían en última estancia las apelaciones a los fallos de bajaes y caídes, y en primera instancia las causas penales, civiles o mercantiles de su región. Lo llamativo de estos tribunales es que tenían la capacidad de proponer sanciones disciplinarias tanto a bajaescomo caídes, cuya imposición sería decidida por el tribunal Superior de Justicia Majzeniana (art. 6º). Pero sin duda lo más significativo de este dahír era su artículo 3º, ya que hacía referencia al derecho consuetudinario. En lugar de establecer una distinción como hicieron en la zona sultaniana, entre la jurisdicción consuetudinaria y la majzeniana, los responsables españoles optaron por mantener la confusión y posible yuxtaposición de ambas al establecer que, en el caso de impartirse justicia en zonas donde tradicionalmente se ejerciera el derecho consuetudinario, los tribunales de justicia majzeniana debían respetar dicha tradición y obrar en consecuencia. Esta indefinición contrasta con las medidas adoptadas en la zona sultaniana. El objetivo de la Residencia General era modernizar la justicia civil indígena, para lo cual se creó una hoja de ruta por la que desde 1918 hasta 1953 se consiguió relegar a los tribunales cheránicos a la excepcionalidad. Esta política se reflejó en el cambio de denominación de Tribunales Majzenianos a Tribunales Ordinarios, y en su progresiva transformación, de la que se ofrece un extracto a través de las cuatro normativas más significativas. 363
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En virtud de la primera, el dahír de 8 de abril de 1934, los tribunales serían divididos en dos jurisdicciones diferentes en lo tocante a cuestiones penales: la ordinaria para las zonas no beréberes y la beréber para las zonas reconocidas como poseedoras de un derecho consuetudinario propio. Mediante el segundo dahír, de 28 de noviembre de 194490, los tribunales majzenianosadquirieron la competencia exclusiva en todas las cusas civiles y mercantiles entre indígenas, a excepción de aquellas que correspondierande manera regular o fueran reclamadas por los tribunales franceses. También eran competencia suya las cuestiones inmobiliarias referentes a bienes inalienables, las de estatuto personal, las causas contra menores y las sucesiones que correspondieran a los tribunales cheránicos o rabínicos. En consonancia con esta preeminencia, se amplió su competencia jurisdiccional en detrimento de la justicia cheránica. Por otra parte, la Orden Ministerial de 24 de octubre de 1953 establecía la creación de Tribunales Provinciales, que venían a sustituir a los majzenianos, cuyo funcionamiento no comenzó hasta abril de 1954, apenas dos años antes de firmarse la independencia. Finalmente, el dahír de 24 de octubre de 1953 fijaba el Código Penal para los indígenas de jurisdicción majzení. Todas estas actuaciones, impulsadas por la reforma de 1944, no tuvieron correspondencia en la zona jalifiana, donde la situación se invertía a favor de la justicia cheránica. Esta última contaba con una tradición jurídica bien establecida y unas competencias y procedimientos regulados frente a la precariedad de los tribunales majzenianos, que se tradujo en la impartición de una justicia basada en referentes generales sin una normalización ni un ordenamiento jurídico adecuados91. El proyecto de proveer a estos tribunales de un código, apuntado en el dahir de 3 de febrero de 1948 sobre el reglamento del Gran Visiriato, quedó en papel mojado, al igual que la 90
GARCÍA FIGUERAS, T., España y su protectorado en Marruecos: (19121956). Madrid, 1957, p. 318. 91 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 161.
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reforma de 1953-1955 por la que se pretendía reorganizar el sistema al estilo de los tribunales hispano-jalifianos92. Tampoco se aplicó la separación de poderes contemplada en la jurisdicción cheránica, circunstancia que sustentó la confusión entre el poder ejecutivo y el judicial. De forma que en 1956, año de la independencia, el cadí había perdido dos de las principales funciones que tenía antes de la instauración del protectorado: la inspección de la administración de los fondos públicos (ahora en manos de funcionarios especiales), y la corrección disciplinaria del funcionariado a su cargo (competencia del Gran Visir). Con ello, sus funciones se fueron limitando al ámbito judicial93. Mientras en la zona francesa se evolucionó hacia una justicia civil, en la española la justicia majzeniana permanecía en el mismo estado en el que se encontraba a principios de siglo pese a establecerse unas pautas de organización y funcionamiento más racionales, pero carentes de la reglamentación y normalización que necesitaba. El respeto por el derecho consuetudinario es una buena muestra de ello, pues no llegó a implantar una jurisdicción especial beréber, pero tampoco estableció unas competencias respecto a la jurisdicción cheránica y majzeniana.
7. Injerencias en el modelo tradicional: el dahír beréber de la zona sultaniana La cuestión del derecho consuetudinario beréber fue abordada por algunos de los funcionarios de la administración española, entre los que había quien abogaba por la homogeneización del derecho islámico sin prescindir de algunas particularidades del 92
GARCÍA FIGUERAS, España y su protectorado en Marruecos: (19121956), p. 195. 93 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 165.
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consuetudinario, como Manuel del Nido y Torres, y quien defendía el mantenimiento de las instituciones locales, especialmente las de las regiones rifeñas. Fue el caso de Emilio Blanco Izaga, uno de los mejores conocedores del medio bereber94. En la práctica, como señalan algunos autores, la Alta Comisaría promocionó la instalaciónde un sistema jurídico islámico basado en cadíes y en su aplicación de la ley islámica, que excluía el uso de los códigos locales. Pero tampoco se trataba de una mera imposición: tanto arabófonos como berberófonos compartían la creencia en el prestigio de la cultura árabe. Los cambios fueron más visibles en las zonas rifeñas, no sólo por efecto de los colonizadores, sino también como consecuencia de la política reformista de Abdelkrim, quien habría promovido la extinción del ‘urf95. De esta forma, la estructura majzeniana asumió la mayoría de las funciones de los consejos de poblado, de fracción y de tribu96. Francia, por su parte, trató de ir más allá de la mera consolidación de esta jurisdicción especial al tratar de atribuirle competencias que sustraían las atribuciones de la justicia islámica. Detrás de esta reforma, que no prosperó, había una clara intencionalidad política: extender la política de atracción practicada con las comunidades judías al colectivo beréber. Con ello se contribuiría, por un lado a debilitar el gobierno indígena y, por otro, a formar a unos cuadros de la administración afines que pudieran favorecer los intereses franceses a corto y largo plazo.
ZOMEÑO, A., “El derecho islámico a través de su imagen colonial durante el Protectorado español en Marruecos”, en El protectorado español en Marruecos: gestión colonial e identidades. Madrid, 2002, p. 322. 95 HART, D. M., TheAithWaryaghar of theMoroccan Rif. AnEthnography and History. Tucson, 1976, p. 286. 96 Para más información, véase MATEO DIESTE, J. L., “El interventor y el caíd. La política colonial española frente a la justicia marroquí durante el protectorado de Marruecos (1912-1956)”, p. 648-650. 94
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Aprovechando las fluctuantes relaciones que tradicionalmente había mantenido el majzen con las antiguas tribus, y cuyo reflejo más palpable era la vigencia del derecho consuetudinario, la Residencia General impulsó el dahír del 16 de mayo de 1930, más conocido como el dahír beréber,porque perseguía la implantación de un estado beréber,definido por algunos como Berberistán97, independiente del gobierno central. El decreto, tildado por algunos autores de un golpe de Estado98, pretendía establecer un estado laico berberófonoque pasaría a regirse por su propio derecho consuetudinario y por el derecho penal francés mediante la abolición de la justicia cheránica, las instituciones islámicas y la lengua árabe. Basándose cuestionables criterios étnicos, lingüísticos, económicos y jurídicos, el dahír dejaba fuera de la autoridad jurídicoreligiosa del Sultán a todos los colectivos beréberes del país, lo cual constituía una ruptura frontal con la tradición mantenida en época precolonial. Se atentaba así contra la identidad islámica de la población al intentar escindirla en dos comunidades: la árabe y la beréber, en virtud de la cual la segunda encarnaba el mito rousseauniano del “buen salvaje” y, en consecuencia, “asimilable”99. Y también contravenía los acuerdos de protectorado, ya que se atetaba contra la autoridad del Sultán, además de ser un gran error político al atacar directamente la tradición religiosa al limitar el uso de la ley islámica 100.Lo paradójico era que el dahír había sido refrendado por el Sultán, sin cuya rúbrica no hubiera tenido validez legal a efectos oficiales.
BERQUE, J., Le Maghreb entre deuxguerres. París, 1962, p. 230. HOISINGTON, W. A., “Cities in Revolt: TheBerber Dahir (1930) and France’sUrbanStrategy in Morocco”, en Journal of ContemporaryHistory, vol. 13, nº 3, 1978, pp. 434. 99 PERRAULT, G., Notreami le roi. París, 1990, p. 20. 100 VERMERER, P., Histoire du Marocdepuis l ́indépendance. París, 2002, p. 11. 97 98
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El decreto contaba con un precedente, un dahír de septiembre de 1914101, en virtud del cual se había dispuesto que las tribus beréberes se rigieran por sus propias leyes y costumbres, al tiempo que las autoridades francesas regularían y adaptarían correctamente los textos legales a tal efecto. Del reconocimiento a la diferencia beréber a su separación del sistema islámico había una enorme distancia que la sociedad marroquí, y en buena parte el colectivo implicado, no estaba dispuesto a permitir. La implantación del dahír beréber generó numerosas quejas y la condena unánime de todas las instituciones musulmanas. Frente a la legitimidad jurídica del decreto, los imames hicieron uso de la legitimidad jurídico-religiosa tradicional, y convirtieron el cambio en “la amenaza que se cernía sobre el Islam”102. Incluso los marroquíes protegidospor Francia participaron en contra de la decisión de la Residencia103.También la Alta Comisaría, que se desligó de esta medida y permitió las manifestaciones de protesta en la zona jalifiana. Más allá de su alcance jurídico, las consecuencias políticas y sociales del dahír contribuyeron a la germinación del nacionalismo político marroquí y a la consolidación de los pilares identitarios del Marruecos independiente104. La identificación entre la nación marroquí y su máximo representante político y religioso, al igual que toda la simbología en torno a la institución, comenzaba a tomar cuerpo. Baste como ejemplo la institución de la llamada Fiesta del Trono (18 de noviembre de 1933), la actual fiesta nacional cuyo origen se encuentra en la respuesta de los nacionalistas al dahír y en la HOISINGTON, W. A., “Cities in Revolt: TheBerber Dahir (1930) and France´sUrbanStrategy in Morocco”, en Journal of ContemporaryHistory, vol. 13, nº 3, 1978, pp. 433-448. 102 HALSTEAD, J. P., Rebirth of a Nation. Theorigins and rise of Moroccannationalism, 1912-1944. Cambridge, 1967, pp. 181-182. 103 KENBIB, “Protection, Protectorat et Nationalisme (1904-1938)”, p. 188. 104 VELASCO DE CASTRO, R., “La construcción de la identidad nacional marroquí en época colonial: el ideario nacionalista y su vigencia actual”, pp. 11-12. 101
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decisión de éstos últimos de establecer una relación simbiótica entre el soberano y la lucha por la independencia. De esta forma, Muhammad V se convertía en el agente cristalizador de la nación marroquí105. El dahír fue abolido en 1934, pero el apoyo prestado por los nacionalistas al Sultán consolidó una alianza refrendada públicamente por el soberano en su famoso discurso de 1947106. La creciente resistencia de Muhammad V a rubricar los dahíres por los que la Residencia General aumentaba su control sobre las instituciones indígenas, desembocó en una nueva actuación contra la soberanía del Sultán. Tras destituirlo del califato (es decir, de su autoridad política o mulk) y del imamato (autoridad religiosa en función de su baraka), Muhammad V fue destronado el 10 de agosto de 1953. TuhamiGlaui, bajá de Marrakech y proclamado por la prensa colonialista francesa “Sultán de los beréberes”107,aseguraba al candidato, el cherife Muhammad Ben Arafa, la afección de las tribus del sur debido al vínculo clientelar que mantenían con el bajá. Asimismo, el apoyo del jefe de la cofradía Ketaniyya, el cheijAbdelhaiKettani, le granjeaba las simpatías entre los ulemas cercanos a la cofradía. El Sultán respondió a través de una misiva difundida por el Gran Visir a todas las mezquitas del país, en la que deslegitimaba toda autoridad que no fuera la suya108. También los ulemas de Fez hicieron lo propio con la emisión, el 13 de agosto de 1953, de una fetua en la que solicitaban que se condenara a los que se habían insubordinado contra la máxima autoridad religiosa del país109. Se escenificaba así el 105
RENAN, E., Whatis a Nation?. Trondheim, 1996, p. 45. El texto íntegro de dicha alocución puede consultarse en AL-BUJALĀJĪ, M., Al-Riḥlaal-tā'rījīyali-l-Sulṭānal-MuŷāhidMuḥammadalJāmisilàmadīnaṬanŷa [El viaje histórico de S. M. Muhammad V a Tánger]. Mohammedía, 1997.
107 IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, Fīrikābza‛īm al-waḥda, pp. 166-167. 108 HOISINGTON, “Cities in Revolt: TheBerber Dahir (1930) and France´sUrbanStrategy in Morocco”, 437. 109 IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, Fīrikābza‛īm al-waḥda,pp. 167-168. 106
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conflicto de legitimidad de época pre-colonial en la que, de nuevo la injerencia extranjera, como antaño con la atracción de notables y cofradías, tenía un papel relevante. La potestad para socavar su doble legitimidad provenía de la combinación de fuerzas de un notable (baraka), un cheij (baraka) y un grupo de ulemas (‘ilm). Frente a ellos, la suprema autoridad del Sultán, acorde con lo establecido en la estructura pre-colonial del Majzencherifiano, y la contravención del Tratado de Fez, incurriendo con ello en la ilegalidad. La medida, que permitió oficializar unas reformas conducentes a una administración directa encubierta, fue rechazada por los representantes españoles, quienes expresaron su enorme malestar al no haber sido informados de una medida cuyas repercusiones afectaban a la zona jalifiana110. La situación, inmersa en un contexto internacional que impulsaba el proceso de descolonización,acabó resolviéndose por presiones internacionales. El Sultán fue repuesto en el Trono a finales de 1955 al tiempo que tenían lugar las negociaciones por la independencia. De esta forma, el régimen colonial culminaba retomando las bases tradicionales que conformaban la legitimidad de la autoridad político-religiosa y jurídico-religiosa en el Marruecos precolonial con la que iniciábamos estas páginas.
7. Pervivencia de la jurisdicción especial en el Marruecos independiente: la Mudawwana La abolición del Tratado de Fez tuvo lugar el 2 de marzo de 1956, y con ello la potestad otorgada por Francia a España en su zona de influencia. No obstante, las autoridades españolas que se mostraban por un lado reticentes a la aceptación de una política de hechos consumados, y por otro empeñadas en mantener la ficción de 110
Resulta sintomático que las primeras declaraciones oficiales se realizaran cinco días después de producirse los acontecimientos y dentro del protocolario discurso de felicitación al Jalifa por la Pascua, que el diario ABC publicó en su edición de 26 de agosto de 1953, p. 12..
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encontrarse en el mismo plano que Francia, escenificaron la independencia de la zona jalifiana en una ceremonia similar a la francesa el 7 de abril de 1956 mediante un acuerdo en el que, como tantas otras veces durante el protectorado, primó la improvisación y la indefinición. A partir de ese momento, España se desentendió de los asuntos marroquíes pese a que aún quedaban pendientes cuestiones capitales, lo cualdesembocó en un traumático proceso de descolonización111 que envenenó las relaciones bilaterales durante varias décadas. A esta situación se unía el legado de un protectorado caracterizado por la incapacidad para gestionar el territorio y la ineptitud de algunos responsables coloniales y metropolitanos para llevar a cabo una política colonial definida, coherente y continuista. Por el contrario, Francia supo encauzar unas relaciones bilaterales que podían sustentarse en la herencia dejada por la administración colonial y sus diversas actuaciones en el territorio. Estas diferencias también alcanzaron su reflejo en el interior del país entre la antigua zona jalifiana y sultaniana. En consecuencia, y acorde con las prácticas acometidas en otros órdenes, en el ámbito jurídico lo que prevaleció fue la impronta colonial francesa. No obstante, la yuxtaposición de época pre-colonial entre distintas jurisdicciones se mantuvo en época colonial y post-colonial con una justicia islámica tradicional que mantenía su competencia en los asuntos relacionados con el estatuto personal, y una justicia majzeniana modernizada que atendía las causas civiles, penales y mercantiles. También subsistió la estructura majzeniana de legitimación de autoridad, en virtud de la cual el soberano era la máxima autoridad política y religiosa del Marruecos independiente. Todas estas características y sus consiguientes disfunciones, alguna de las cuales aún hoy prevalecen, quedaron patentes con la promulgación 111
YBARRA ENRÍQUEZ DE LA ORDEN, C., España y la descolonización del Magreb: rivalidad hispano-francesa en Marruecos, 1951-1961. Madrid, 1998, pp. 263 y ss.
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del Código de Estatuto Personal (1957-58) y de la Constitución (1962). No es nuestro objetivo realizar un análisis exhaustivo de ambos textos, pero sí señalar, en consonancia con el tema abordado, la pervivencia de la jurisdicción especial a través de la Mudawwana. El primer Código de Familia, también llamado Código de Estatuto Personal o Mudawwana, fue elaborado entre 1957 y 1958 por una comisión compuesta exclusivamente por ulemas y juristas. El texto se componía de 297 artículos distribuidos en seis libros, cuyos originales fueron apareciendo por partes en sucesivos dahíres: El matrimonio y su disolución (libros I y II, 22 de noviembre de 1957); El nacimiento y sus efectos (libro III,18 de diciembre); La capacidad y la representación legal (libro IV, 25 de enero de 1958); El testamento (libro V, 20 de febrero); y La sucesión (libro VI, 3 de marzo)112. El hecho de que se emitiera por partes llevó a que en cada entrega se repitiera el artículo en el que se establecía que el código se basaba en la escuela jurídica malikí. Como señala Feria en su análisis de los fundamentos de derecho de los fallos de un cadí de la región de Chauen en época colonial, las continuas referencias a autores malikíes clásicos reflejaban la pervivencia de los clásicos andalusíes en la impartición de justicia cheránica y su continuidad hasta laMudawwana113. Por lo tanto, el modelo jurídico de familia que se desprendía del estatuto personal promulgado tenía por objetola salvaguarda del patrimonio musulmán y la herencia de siglos pasados, dentro de una línea tradicionalista y conservadora. Y ello, a pesar de que entre los políticos, intelectuales y reformistas que preconizaban la participación activa de la mujer en la política y social del nuevo
Disponible en castellano en RUIZ DE ALMODÓVAR, C., “El código marroquí de estatuto personal”, en El Magreb: coordenadas socio-culturales. Granada, 1995, pp. 413-485. 113 FERIA GARCÍA, M.,“La justicia indígena en la zona jalifiana del protectorado español en Marruecos”, p. 160. 112
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Marruecos hubiera alguno, caso del líder nacionalista Alal el Fassi, que tomó parte activa en la elaboración del citado estatuto114. La Mudawwana perpetuó la división tradicional de la familia y de la sociedad en función del sexo. Una situación que se mantuvo cuarenta y seis años, hasta la reforma de 2004, a pesar de los tímidos avances introducidos en 1993. La pervivencia del código resultó doblemente perjudicial para la mujer. Amparado por un Islam entendido como religión oficial del Estado ycomo parte consustancial del mismo (art. 6º de la Constitución de 1962), sus disposiciones, claramente discriminatorias, prevalecieron sobre el cumplimiento de las convenciones internacionales y el principio de igualdad ante la ley (arts. 5º, 8º, 9º, 12º y 13º), ambos recogidos en la Constitución. Respecto a esta última, coadyuvó de manera decisivafue a sentar las bases del actual Estado y de su funcionamiento enmuchos aspectos115. En primer lugar, tanto los partidos políticos como lasociedad civil fueron excluidos por el monarca del grupo de trabajodesignado para la elaboración del texto. De forma que la constituciónfue “otorgada” por el Rey a los ciudadanos116, cuya única competenciaen el proceso residía en aprobarla mediante referéndum. Medio siglo después, esta prácticacontinúa vigente con algunos matices, como se comprobó en la última constitución de noviembre de 2011. Asimismo, bajo el lema nacional “Dios, Patria, Rey” (art. 7º) se estructuraba el funcionamiento efectivo de un sistema que reposaba de facto en la actuación del monarca bajo un sistema parlamentario que podíamos definir como dual al contar, además de con un GÓMEZ CAMARERO, C., “Algunas cuestiones en torno a la reforma de la Mudawwana”, en Miscelánea de Estudios Árabes y Hebraicos, nº 45, 1996, pp. 57-58. 115 FOUGÈRE, L., “La Constitutionmarocaine du 7 décembre 1962”, en Annuaire de l'Afrique du Nord, nº 1, 1962, p. 155. 116 CHEKRAD, M., “La posición de la Corona en la Constitución y su papel en el sistema político marroquí”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra FadriqueFurióCeriol, nº 57, 2006, p. 88. 114
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parlamentarismo bicameral, con un ejecutivo bicéfalo, en el que el monarca reina y gobierna desde su doblecondición: política (califato), como Garante del Estado y religiosa (imamato), al erigirse en Comendador de los Creyentes (art. 19º). Desde una perspectiva jurídica, se confirió al soberano,persona inviolable y sagrada (art. 23º), una serie de prerrogativaslegislativas muy amplias, tales como nombrar y destituir al PrimerMinistro, a los miembros del Gobierno y a los altos cargos civiles ymilitares del Estado (art. 24º); presidir el Consejo de Ministros (art.25º); promulgar leyes; disolver las Cámaras del Parlamento (arts. 26º y27º); proclamar el estado de excepción (art. 35º); hacer usodel derechode gracia (art. 34), etc. En suma, el Rey ejercía el control del gobiernoy, con ello, el del país. De forma que el lema “Dios, Patria, Rey”quedaría prácticamente reducido al monarca en virtud de sus ampliasprerrogativas político-religiosas. En consecuencia, la capacidad deactuación de la clase política y de la ciudadanía a la que representaba, sevio considerablemente limitada. Este marco jurídico reflejaba la tensión social existente al tratar de conciliar la preservación de la tradición con la modernización y el aperturismo117.Como señala MustafaSehimi en su análisis sobre el derecho marroquí actual, las instituciones revelan con esta particularidad la herencia colonial y la tradición pre-colonial118, y con ella la pervivencia de la jurisdicción especial.
ROUSSET, M., “Le systemepolitique du Maroc”, en Le Grand Maghreb. Données socio-politiques et facteursd’integration des Etats du Maghreb. París, 1988, p. 55. 118 SEHIMI, M., La grande Encyclopédie du Maroc: les institutionspolitiques, administratives et judiciaires. Rabat, vol. 1, 1986, p. 169. 117
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8.- Conclusiones A tenor de lo expuesto en estas líneas, cabría colegir algunas conclusiones. En primer lugar, la plena vigencia de los mecanismos que sustentaban la “dominación legítima” en el Marruecos moderno: la legitimidad política, jurídica y religiosa que actualmente conserva el monarca marroquíy su autoridad sobre las decisiones de alfaquíes y ulemas; la impronta de la tradición islámica en la jurisdicción especial por la que se rigen las cuestiones de estatuto personaly su coexistencia junto a las legislaciones de corte occidental;oel peso de la escuela malikí en dicha jurisprudencia. Existe, por tanto una continuidad en la que el protectorado hispano-francés actuó como eslabón intermedio en la cadena de transmisión de estas tradiciones. Ello no implica que la administración colonial no supusiera un impacto en lajusticia indígena, como se desprende de la implantación de los tribunales franceses y españoles, y de la vigencia de la figura de los protegidos. En cuanto a las especificidades del modelo de justicia implantado en el protectorado español, habría que comenzar por afirmar que la zona jalifiana quedó segregada del resto de Marruecos. Salvo en el caso de la justicia rabínica, todos los funcionarios debían ser naturales o residentes de larga duración en la Zona mientras que, por ejemplo, los documentos notariales de la zona sultaniana no eran válidos. Y ello pese a la influencia de la legislación francesa en el ordenamiento español. Ni la normativa desarrollada a partir del modelo francés ni la propia justicia hispano-jalifiana pueden compararse al alcance y desarrollo de la francesa en la zona sur.Las causas de este desequilibrio se deben por un lado, a la incapacidad derivada de la debilidad de la empresa colonial española y por otro, al carácter propagandístico de algunas medidas de respeto hacia el Islam que fomentaron una cierta laxitud en el cumplimiento de la normativa vigente, siempre dentro de la subordinación propia del régimen de protección.En este sentido, el papel que desempeñó la justicia como objeto de control político ylas estrategias que los agentes coloniales 375
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españoles adoptaron en este terreno,especialmente en las áreas rurales, resultó fundamental. Por lo que respecta a las jurisdicciones especiales, se introdujeron reformas tendentes a la normalización, a la institución de las diferentes instancias y a la funcionarización de los órganos judiciales. Estas medidas, a todas luces insuficientes, no evitaron que se produjeran problemasde delimitación de competencias entre las autoridades gubernativas y las autoridadesjudiciales. Tampoco acallaron las críticas de los musulmanes frente a lo que consideraban un agravio comparativo respecto a la comunidad hebrea, ni las continuas peticiones de reforma de la justicia islámica en las que los nacionalistas de Tetuán, a través del Partido Reformista Nacional, tuvieron gran protagonismo. Por otra parte, la práctica desaparición del derecho consuetudinario y la preeminencia de la justicia cheránica sobre la majzeniana resultaron excepcionales respecto al resto del país y no adquirieron continuidad en el Marruecos independiente. Frente al inmovilismo y especificidad de la justicia jalifiana, el impulso de la Residencia General por modernizar la justicia majzenianaresultó decisivo para que la administración de justicia del Marruecos independiente siguiera los cauces trazados por Francia, sin que por ello la tradicional jurisdicción del estatuto personal escapara a las atribuciones de la justicia cheránica. La difícil convivencia deestas dos tradiciones jurídicas continuó generando tensiones en torno a la legitimidad. La preeminencia de la Mudawwana sobre el texto constitucional de 1962ilustraría la vigencia de los modelos tradicionales. Estos últimos estaban también presentes en una Constitución otorgada que consolidaba al soberano como máxima autoridad política y religiosa del país.
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EL DERECHO DE FAMILIA EN ARGELIA Y MARRUECOS EN ÉPOCA POSCOLONIAL: EVOLUCIÓN DE UNA HERRAMIENTA DE CONTROL SOCIO-POLÍTICO1 Ana Torres García2 Universidad de Sevilla
1.- Introducción. La situación de excepcionalidad del derecho de familia Desde finales del siglo XIX, debido al contacto derivado del proceso de colonización que experimenta la mayor parte del mundo árabe, la ley islámica (sharia3) es paulatinamente reemplazada por legislación de inspiración occidental en aquellos ámbitos en los que se consideraba urgente adaptarse a las condiciones modernas. Sin embargo, esta necesidad de modernización no es completa y la ley islámica queda en gran medida confinada en Oriente Próximo al 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2
[email protected] 3 Dadas las escasas palabras árabes que se emplean en el texto se ha optado por emplear una simplificación del sistema de transcripción de la escuela de arabistas españoles. En el caso de referencias bibliográficas sí se respeta dicho sistema.
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ámbito del derecho familiar, en el que se deben incluir las normas de la herencia, el sistema de las fundaciones piadosas y, en la mayoría de los casos, el de las donaciones. Sólo la península árabe permanecía por completo al margen de la influencia de las leyes europeas. En el caso del Norte de África, en Argelia, Túnez y Marruecos, también ocurre este fenómeno y la sharia quedó restringida básicamente a los asuntos de derecho familiar. Esta situación cambiaría posteriormente tras las independencias, pues a la hora de imponer su dominio, el Estado debía elegir entre distintas estrategias. En lo que se refiere a la sociedad y la posición de la mujer en ella se podía optar por sancionar la igualdad de género o por mantener los arreglos existentes, el statu quo. Y, claramente, la ley de familia, al regular el matrimonio, el divorcio, derechos y deberes de los esposos, la herencia, etc. era una herramienta clave en manos del Estado a la hora de promover o impedir el cambio social4. A continuación se expone la evolución de la cuestión de la ley de familia en Marruecos y Argelia para explicar semejanzas y diferencias de ambos casos y así determinar qué efectos han tenido en la sociedad las distintas estrategias adoptadas por sus regímenes políticos.
2. Las tres fases de modernización en la evolución de la legislación relativa al derecho de familia En un primer momento, la identificación de modernización con “occidentalización” será vista mayormente de manera positiva, especialmente por las élites políticas e intelectuales. De hecho, la adaptación de las ideologías nacionalistas importadas de Europa servirá para aglutinar a las poblaciones colonizadas y unificarlas en CHARRAD, M. “State and gender in the Maghrib”, Middle East Report, March-April 1990, p. 20; COULSON, N. Historia del derecho islámico, 1964, 1998, 2000, p. 159-166. 4
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movimientos políticos de liberación nacional que acabarán logrando la consecución de sus independencias tras la II Guerra Mundial. Sin embargo, los nuevos estados surgidos tras el período colonial tienen que embarcarse en un proceso de construcción nacional, pues aunque las autoridades coloniales en la mayoría de los casos les han legado una estructura estatal centralizada, las identidades de estas nuevas naciones están por construir. De manera que los nuevos estados deben definir cómo se van a organizar políticamente, cuáles van a ser sus sistemas políticos (monarquía o república; con parlamento o sin él; etc.); por qué modelo económico van a optar (de carácter socialista o capitalista). Y lo mismo ocurre en el ámbito social y cultural. La modernización en materia de derecho se produce a través de la codificación de las leyes, que tiene por objetivo uniformizar la aplicación de la ley y la reorganización de los sistemas jurídicos (juzgados de sharia aparte). Con anterioridad, los jueces impartían justicia guiados por las opiniones prevalentes de su escuela jurídica5. Dicha jurisprudencia se recogía en manuales, recopilaciones y comentarios de juristas anteriores de reconocido prestigio. Como se ha mencionado, este proceso comienza en el s. XIX cuando la mayoría de los países árabes de hoy en día se encontraban bajo control otomano o europeo (Inglaterra, Francia o Italia, básicamente). El proceso de codificación del derecho de familia, pues, comienza con la Ley Otomana de Derecho de Familia promulgada en 1917, aunque tras la fundación de la Turquía moderna esta ley sería sustituida por una versión adaptada del código civil suizo. Sin embargo, la Ley Otomana siguió estando en uso en algunos países que habían sido parte del Imperio, como por ejemplo en la Palestina
En el derecho islámico hay cuatro escuelas jurídicas: malikí, ḥanafí, shafi‘í y ḥanbalí. Los Otomanos seguían la escuela ḥanafi. En el caso del Norte de África, ahí históricamente ha prevalecido la malikí. 5
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británica, e incluso sirvió de modelo para codificaciones posteriores que tuvieron lugar en la década de los 506. Es entonces, a mediados del siglo XX, cuando se produce la segunda fase en el proceso de modernización de la legislación relativa al derecho de familia. Ello consistiría en que la jurisprudencia clásica mantendría el reducto del Estatuto Personal, aunque sufriría un proceso de codificación7. Tras obtener sus independencias de las potencias coloniales los nuevos Estados-Nación que emprenden la codificación por primera vez son Jordania, Siria, Túnez, Marruecos e Iraq. Es interesante señalar cómo, ya en este momento, los códigos difieren entre sí, tanto en los detalles de su contenido como en los procedimientos de aplicación. Una de las grandes diferencias, por ejemplo, es que en algunos países los códigos de Estatuto Personal se aplican a través de un sistema de juzgados de sharia distintos a los juzgados civiles, casos de Jordania, Líbano o Palestina; mientras que en otros esa separación se evita, caso de Egipto. Aunque esto no será definitivo, puesto que en posteriores reformas de los sistemas judiciales esto podrá variar8. El proceso de codificación representa la asunción del poder judicial por parte del Estado, que impone una uniformidad (es decir, impone su concepto de sharia) y unas directrices a seguir por la judicatura. Los jueces, así, pierden la capacidad de interpretación o de discrecionalidad de la que disfrutaban con anterioridad.9 Esto puede verse de manera positiva, pues permite que la legislación ofrezca al ciudadano una homogeneidad; o de manera negativa, como mantiene Sonbol, pues a menudo supone “sacralizar” los códigos fomentando 6
WELCHMAN, L., Women and family laws in Arab states: a comparative overview of textual development and advocacy, Amsterdam University Press, 2007, pp. 11-12. 7 SERRANO RUANO, D., “Introducción”, Awraq, vol. XXIV, 2007, p. 204. 8 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, pp. 13-14. 9 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, pp. 21, 23.
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un “patriarcado estatal”, forzando que las decisiones judiciales sean más rígidas, menos sensibles a los cambios sociales y, en definitiva, tendentes a la discriminación de la mujer.10 Así, es en esta fase cuando, como explica Maktabi, se institucionaliza la discriminación contra la mitad de la ciudadanía por razón de género,11 en clara contradicción con las Constituciones de estos países que sí consagran la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Esta paradoja se debe al rechazo de influencias foráneas en un momento crítico de desarrollo de la identidad nacional de los Estados poscoloniales. Los Estados que estrenan su capacidad legislativa, de imponer su impronta en los procesos de construcción nacional en los que se acaban de embarcar, recurren a menudo, en aras de la unidad nacional, a la ley islámica, como un elemento propio de su cultura que ejerza de factor legitimador al tener la capacidad de imprimir autenticidad.12 Pues la codificación del derecho de familia se produce cuando los nuevos Estados-nación árabes sientan sus bases. En dicho proceso fundacional las élites dirigentes nacionalistas que se han alzado con el poder tienden a rechazar la influencia foránea, de manera que la cuestión de la familia y de la situación de la mujer se convierte en el escenario de la batalla, dada su centralidad en la sociedad, entre reformistas-progresistas y conservadores-islamistas, estos últimos reivindicándolo como instrumento de reafirmación identitaria.13 Y esta circunstancia se vuelve preponderante frente al discurso en favor de la emancipación de la mujer: las reivindicaciones de la mujer pueden esperar, lo prioritario es que la patria alcance una Véanse los trabajos de Amira Sonbol, en particular “Shari'ah and state formation: historical perspective”, Chicago Journal of International Law 8.1, 2007, pp. 59-83. 11 MAKTABI, R. “Female citizenship in the Middle East: Comparing family law reform in Morocco, Egypt, Syria and Lebanon”, Middle East Law and Governance, 5 (2013), p. 281. 12 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, p. 14. 13 AHMED, L. Women and gender in Islam: historical roots of a modern debate, New Haven, Yale University Press, 1992, pp. 166-167. 10
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verdadera independencia y autonomía, así como una modernización basada en valores considerados o defendidos como “auténticos”. Vemos entonces cómo en este proceso de codificación del derecho de familia en los países árabes, se recurre a la referencia a la sharia, a la ley sagrada, como elemento legitimador frente a influencias externas. Pero ¿en qué consiste la sharia? Como explica Delfina Serrano, el concepto de sharia es subjetivo y complicado de definir, no existiendo sobre ello unanimidad. En la actualidad, lo esencial al analizar la cuestión, “no es ya qué se entiende por sharia sino quién decide lo que es sharia y lo que no es sharia…. ‘Ésta no es una cuestión de lógica sino de poder’… ‘y por tanto, la respuesta será resultado de las relaciones de poder que se establezcan en la sociedad’”14… De ahí que, en la práctica del día a día, “los derechos de los individuos dependen más del sistema político y de los factores económicos a los que están sujetos que de la naturaleza religiosa o secular de las leyes por las que se rigen”.15 Aplicado a nuestro objeto de estudio, esto quiere decir que, por un lado, los Estados, al promulgar los distintos Códigos de Familia, interpretan la sharia, dando lugar como consecuencia a la gran diversidad existente entre estos códigos a lo largo y ancho del mundo árabe: realmente no existen dos códigos iguales. Y, por otro lado, que tanto la codificación primigenia como la posterior reforma de los Códigos son procesos que pueden verse afectados por las tensiones derivadas de las luchas por el poder entre los sectores que conforman el liderazgo de estos países. Éste sería el caso de Argelia, donde la codificación de la Ley de Familia de 1984 fue el resultado de la necesidad de construir y consolidar alianzas que garantizasen la estabilidad en el control político-económico de unas elites dirigentes nacionalistas que asumen y ejercen el poder a través de procedimientos para nada democráticos. En esta “negociación”, reservar la parcela del derecho de familia al sector del estamento religioso de tendencia conservadora ha permitido 14 15
Citando a K. Vikør. SERRANO RUANO, “Introducción”, p. 209. SERRANO RUANO, “Introducción”, 2007, pp. 207-211.
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establecer un cierto “Islam oficial” al servicio del régimen. 16 Todo ello con la fuerte oposición de organizaciones progresistas y de defensa de derechos de las mujeres que a partir de ese momento plantean una clara ruptura con el gobierno y su partido único, el Frente de Liberación Nacional.17 La tercera fase en el proceso de modernización del derecho de familia corresponde a las reformas de los códigos que se adoptan a partir de finales del siglo XX y principios del XXI. En este periodo, el derecho de familia o los Códigos Estatuto Personal ya han consolidado su carácter simbólico como elemento de reafirmación identitaria musulmana y se convierten en objetos de grandes controversias políticas y de movilización de la sociedad civil en un momento en que la ciudadanía va tomando su lugar en el espacio público. Ello se traduce en la aparición de multiplicidad de agentes que presionan por influenciar en el resultado final del debate legislativo de manera que ya no es el Estado o el gobierno el que decide e implementa de manera unilateral, sino que se ve forzado a dejar intervenir (aunque en distintos grados según el país y las circunstancias) a agentes externos en el proceso legislativo o judicial como pueden ser asociaciones feministas o de defensa de los derechos humanos18. Este sería el caso de la reforma del Código Marroquí de 200419.
PÉREZ BELTRÁN, C., “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la Familia: estudio introductorio y traducción”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección Árabe-Islam, 54, 2005, pp. 144-145. 17 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, p. 34. 18 Idem, pp. 15-17, 27. 19 Sobre los detalles del proceso y el debate que suscitó en la sociedad marroquí, véase LÓPEZ ENAMORADO, M. D. “Mujeres marroquíes en transición”, en Torres García, A. y Velasco De Castro, R., El Magreb hoy: Estudios sobre historia, sociedad y cultura, Sevilla: Alfar-IXBILIA, 2004, pp. 59-85; y RUIZ-ALMODÓVAR, C. “La evolución del derecho de familia en Marruecos desde la independencia a nuestros días”, en Torres Calzada, K. 16
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3. Evolución de la ley de familia en Marruecos y Argelia En el derecho islámico sunní existen cuatro escuelas jurídicas distintas y, de ellas, la que ha imperado en el Norte de África desde la Edad Media es la malikí. En lo referente a disposiciones relacionadas con la familia, la escuela malikí es de marcado carácter patriarcal reforzando la solidaridad grupal, ya sea la del clan o la familia extensa, prevaleciendo ésta sobre el núcleo conyugal. Así, sus características fundamentales son: la necesidad de la figura del tutor matrimonial para la mujer, normalmente es el padre o el pariente varón más cercano; la no determinación de una edad mínima para contraer matrimonio; el requisito de que la novia reciba una dote por parte de su futuro marido; como ocurre en la tradición de las otras escuelas jurídicas, el esposo tiene el privilegio de poder disolver el matrimonio sin causa alguna, ni proceso legal (es el llamado repudio20), mientras que la mujer tiene la opción del divorcio21, aunque sólo en el caso de que exista una causa justificada y ésta quede probada ante la autoridad judicial; la posibilidad de que el marido pueda casarse hasta con cuatro mujeres a la vez; finalmente, en cuanto a la herencia, la mujer recibe la mitad que un hombre en mismo grado de parentesco e, incluso, podría perder parte de lo que le corresponde en favor de un pariente varón del esposo.22 Como señalábamos anteriormente, dado que la ley de familia representa un significativo instrumento de control social, los distintos países magrebíes hicieron uso de ella tras la consecución de sus independencias, a mediados de los cincuenta y principios de los
50 años del reino de Marruecos: análisis sobre el Marruecos actual, ArCiBel Editores, 2006, pp. 19-33. 20 RUIZ DE ALMODÓVAR, C. “El divorcio en las leyes de familia de los países árabes”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección árabe – islam, 55, 2006, p. 324. 21 Sólo en el caso del código tunecino se llega prácticamente a la igualdad jurídica. Idem, p. 324. 22 CHARRAD, “State and gender in the Maghrib”, p. 20.
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sesenta, dependiendo de sus necesidades de consolidación y estabilidad. Según Charrad, en Túnez, donde las comunidades tribales ya estaban debilitadas en aquel momento, fue posible promulgar una ley diseñada para ser motor de cambio social. En el caso de Marruecos, dada la importancia del sistema tribal, en una sociedad muy ruralizada23, base fundamental del apoyo al Trono, se optó por mantener la tradición malikí casi sin alteración. En el caso de Argelia, las negociaciones y debates duraron 22 años, de 1962 a 1984, y a pesar de la presión ejercida por el movimiento feminista argelino, finalmente, la lucha política por la hegemonía del poder terminó por inclinar la balanza en contra de la igualdad entre hombres y mujeres. 24 De manera que, tanto en Marruecos como en Argelia, la codificación del derecho de familia dio lugar a la promulgación de Códigos muy conservadores, lo que contrasta con el caso tunecino.
23
Se estima que en 1960 la población marroquí urbanizada era el 29,2%. No es hasta 1992 que la población rural baja hasta el 50%. En la actualidad se estima que el 60% de la población reside en el medio urbano. REINO DE MARRUECOS, ALTO COMISARIADO PARA LA PLANIFICACIÓN, “Taux d'urbanisation (en %) par année: 1960 – 2050”. Disponible en: http://www.hcp.ma/Taux-d-urbanisation-en-par-annee-1960-2050_a682.html [30/04/2015]. 24 CHARRAD, “State and gender in the Maghrib”, p. 20-21, 23.
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4. Comparativa de la evolución de los Códigos, con particular atención a las disposiciones relativas al matrimonio y su disolución.
El caso de Marruecos Marruecos promulgó en 1957-1958 una ley denominada Código de Estatuto Personal (conocido como Mudawwana25) con el objeto de regular el matrimonio, su disolución, la filiación y la herencia. Como hemos indicado anteriormente, estaba basado en la escuela jurídica malikí, aunque se introducían determinados cambios respecto a ésta. Esta primera versión del código marroquí presentaba las siguientes novedades: se recogía la necesidad de contar con el consentimiento de ambos contrayentes para que el matrimonio fuese válido, aunque en el caso de la mujer su tutor podía decidir por ella en el caso de que temiese que ella actuase “con depravación”26; exigía una edad mínima para poder contraer matrimonio, aunque ésta discriminaba por género, al ser 15 años para la mujer y 18 para el varón; al contrario que la escuela malikí que establece una dote mínima, en el código marroquí no existía dote mínima ni máxima y cualquier cosa podía servir como tal; la poligamia era aceptada pero con limitaciones, pues concedía el derecho a la esposa de oponerse a un nuevo matrimonio de su marido, además de obligar a éste a informar a la novia de su primer matrimonio; permitía a la esposa la introducción de cláusulas en el contrato matrimonial, siendo ésta una novedad por influencia de la escuela jurídica ḥanbalí que tenía por objeto facilitar que la esposa se pudiera proteger contra el poder abusivo del marido (por ejemplo: podía establecer la imposibilidad de que su marido le impusiese un matrimonio polígamo o que le impidiese estudiar, trabajar, viajar sola, etc.); otro cambio introducido en el código de 1957-58 fue establecer 25
Abreviatura de Mudawwanat al-usra (Código de la familia). RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos desde la independencia a nuestros días”, p. 21. 26
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la obligatoriedad de registrar el matrimonio ante las autoridades; también imponía el registro del repudio para su reconocimiento oficial, así como establecía que el juez debía informar a la esposa de que había sido repudiada; también limitó el periodo máximo del embarazo en un año, eliminando por tanto la práctica del niño dormido por la cual se reconocía como legítimos a los hijos de una mujer una vez terminado su matrimonio27; por último, introducía la prohibición al marido de vivir con su segunda esposa en el mismo domicilio que la primera sin el consentimiento de ésta. 28 Casi cuarenta años de inmovilismo legislativo después, y en respuesta al movimiento ciudadano que presionaba por su reforma, en 1993 se introdujeron ciertos cambios en la Mudawwana. Las novedades fueron: la obligación de que la esposa firme el contrato de matrimonio; la prohibición de que se formalice un matrimonio sin el consentimiento de ambos contrayentes; la posibilidad de que la mujer mayor de edad y huérfana de padre pueda prescindir del tutor matrimonial; imposición de mayores restricciones a la poligamia, obligando al marido a informar a la primera esposa y añadiendo el requisito de tener que ser autorizado por un juez; los requisitos formales para formalizar el matrimonio aumentaron; se impuso que el registro del repudio debía hacerse en presencia de ambas partes después de disponer de la autorización del juez; establecía una indemnización a la esposa en caso de repudio; consideraba la posibilidad de que el padre ejerciese la custodia de sus hijos tras la madre; se prolongó la obligación de la custodia de los menores, hasta la edad de 15 años para las niñas y de 12 años para los niños, permitiendo que estos eligiesen con cuál de sus progenitores o 27
Como explica Caridad Ruiz-Almodóvar, según la escuela malikí, se reconoce la paternidad del marido de “toda la descendencia habida en los cinco o seis años siguientes a la disolución del matrimonio o fallecimiento del marido”. El fin de esta práctica era evitar los efectos negativos para la madre y el hijo de un embarazo causado por relaciones sexuales ilícitas. (Idem, p. 22). 28 Idem, pp. 21-22.
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parientes quisieran vivir tras la separación de sus padres; la evaluación de la manutención correspondería a alguien designado por el juez; daba la posibilidad a la madre mayor de edad de ejercer la tutela de sus hijos tras el fallecimiento de su marido o su incapacitación; finalmente, se disponía la creación de un consejo de familia que asistiese al juez.29 Sería posteriormente, en 2004, ya durante el reinado de Muhammad VI, cuando se produzca una significativa reforma y se promulgue el Código vigente hoy en día. Las mejoras que se introdujeron lo convierten en uno de los más avanzados del mundo árabe, si no el que más junto con el Código Tunecino. Exponemos a continuación las novedades más significativas, centrándonos sobre todo en lo referente al matrimonio y a su disolución. En primer lugar, un cambio fundamental y radical que presenta el Código reformado es la propia concepción del matrimonio: “Art. 4. El matrimonio es un contrato legal de unión y cohesión entre un hombre y una mujer de manera duradera, siendo su objetivo la honestidad, la virtud y la creación de una familia estable mediante la protección de los cónyuges según las disposiciones de este código”.30
Otro de los aspectos donde se hace explícita la nueva concepción de la familia plasmada en este Código es en el artículo donde se recogen los derechos y deberes de los esposos. Ahí, al contrario que en la versión anterior de la ley, las obligaciones se equiparan, ambos son co-partícipes en la organización y en la toma de decisiones que afectan a la familia, eliminándose la disposición 29
Idem, pp. 22-24. Traducción del árabe en RUIZ-ALMODÓVAR, C. “El nuevo código marroquí de la familia”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección Árabe-Islam, 53, 2004, p. 211. 30
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anterior que repartía obligaciones según el sexo: por ejemplo, la de la manutención para el hombre y la de la obediencia para la mujer. De manera que el texto vigente queda así: “Art. 51. Los derechos y los deberes recíprocos entre los cónyuges son: 1) La cohabitación legal que implica la intimidad conyugal, justicia e igualdad en caso de poligamia, la honestidad de ambos y su fidelidad al otro con la obligación de la virtud, de la protección del honor y de la procreación. 2) La buena convivencia, el mutuo respeto, afecto y comprensión, así como la salvaguarda de los intereses de la familia. 3) La asunción de la esposa junto al esposo de la responsabilidad de la organización y del cuidado de las laborales domésticas y de los niños. 4) La consulta mutua con respecto a la adopción de las decisiones relativas a la organización de los asuntos de la familia, de los niños y del control de la natalidad. 5) El buen trato de ambos a los padres y parientes en grado prohibido para el matrimonio del otro, respetarlos, visitarlos y que ellos les visiten debidamente. 6) El derecho de sucesión entre ambos”31.
31
Idem, 219.
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Al establecer que la protección de la familia es un deber de ambos cónyuges se subvierte la concepción patriarcal de las relaciones familiares basadas en la preponderancia del marido. Tradicionalmente, éste había soportado la carga de ser el máximo responsable de la manutención y el bienestar de la familia. A cambio de lo cual exigía obediencia por parte del resto de miembros de la familia, particularmente la esposa. Esto, por tanto, ya no tiene sentido en el momento en que esposo y esposa deben soportar conjuntamente la carga de dicha responsabilidad. Derivado de esto, hay que señalar, es la desaparición del texto legal la referencia al deber de obediencia de la esposa. Esta novedad ya la introdujo el código tunecino en 1993 y lo hará el argelino un año más tarde que el marroquí, en 2005.32 Otro cambio importante en la Mudawwana de 2004 es el establecimiento para ambos sexos de la misma edad mínima requerida para contraer matrimonio: 18 años. Así mismo es reseñable que se elimine la obligación de intervención del tutor matrimonial de la novia en la formalización del matrimonio: “Art. 24. La tutela en el matrimonio es un derecho de la mujer, que ejercerá la mayor de edad según su elección e interés. Art. 25. La mujer mayor de edad podrá contraer matrimonio por sí misma o confiar esto a su padre o a uno de sus parientes.”33
Respecto a la poligamia, el nuevo Código no la abole, como sí hizo el Tunecino en 1956, pero impone varias condiciones, expresadas a lo largo de seis artículos del texto legal (Art. 40-Art. 46) que dificultan su práctica. Así, la poligamia está prohibida si “se teme la RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos desde la independencia a nuestros días”, p. 24. 33 RUIZ-ALMODÓVAR, “El nuevo código marroquí de la familia”, p. 215. 32
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injusticia entre las esposas” o “en caso de existir una cláusula por parte de la esposa de que su esposo no se case con otra”.34 Además, tiene que autorizarlo el tribunal, que no lo hará (Art. 41): “-Si no se prueba que existe una motivación objetiva excepcional. - Si quien la pide no tienen los ingresos suficientes para mantener a las dos familias y para garantizar todos los derechos de manutención, domicilio e igualdad en todos los aspectos de la vida”.35
Para conseguir dicha autorización, además de cumplir con los requisitos explicados anteriormente, el tribunal citará a la esposa para notificárselo y lo mismo hará con la novia.36 Respecto a los bienes matrimoniales, el código mantiene la independencia de ambos cónyuges respecto al patrimonio de cada uno, como es la práctica habitual. Sin embargo, se introduce la posibilidad de acordar el reparto de los bienes adquiridos durante el matrimonio, siempre y cuando exista un acuerdo previo37. En la parte dedicada a la disolución del matrimonio la Mudawwana de 2004 también ofrece novedades importantes. Para empezar, el repudio deja de ser un derecho exclusivo del marido, para pasar a ser un derecho de ambos esposos, bajo control judicial y siempre cumpliendo unos requisitos determinados con el objeto de limitar los abusos. Se especifica que el tribunal deberá intentar la mediación y, si ésta finalmente no es posible, deberá el esposo 34
Idem, p. 217. Ibidem. 36 RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos desde la independencia a nuestros días”, p. 27. 37 Ibidem. 35
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depositar una cantidad para garantizar los derechos de la esposa e hijos, si los hubiere. Además, se establece una nueva modalidad de repudio: el de mutuo acuerdo, sin condiciones: “Art. 114. Los cónyuges podrán ponerse de acuerdo sobre el comienzo del final de la relación conyugal sin ninguna condición o con condiciones que no sean incompatibles con las disposiciones de este código ni perjudique los intereses de los niños. (…)”.38
Además, a iniciativa de la esposa existe la posibilidad de solicitar el repudio por compensación (julʿ). Según éste, el marido acepta repudiarla a cambio de:
“Art. 118. Todo lo que legalmente constituya una obligación servirá como compensación en el repudio por compensación sin ser una opresión ni una exageración”39.
Con las nuevas disposiciones relativas al divorcio también se introduce la paridad, pues ahora el esposo también tiene la posibilidad de solicitarlo, cuando antes era sólo a iniciativa de la esposa. Aquí también se introduce una nueva modalidad: la del divorcio por desavenencias, que no requiere probar ninguna causa.40 De manera RUIZ-ALMODÓVAR, “El nuevo código marroquí de la familia”, p. 230. Idem, p. 231. 40 Si alega una causa ésta debe ser una de las siguientes tal y como se especifica en el artículo 98: la infracción del esposo de una de las cláusulas del contrato matrimonial, los perjuicios, el impago de la manutención, la ausencia, la enfermedad, el juramento de continencia y el abandono. (Idem, p. 228.) 38 39
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que una mujer puede solicitarlo sin necesidad de demostrar ninguna falta del marido y, tras el requerido intento de mediación del tribunal, si éste es infructuoso, se sentenciará el divorcio en un plazo no superior a seis meses desde la fecha de presentación de la demanda. 41 El proceso judicial, por tanto, se simplifica bastante.
El caso de Argelia El régimen político-militar de Argel tardó 22 años en promulgar el Código de la Familia Argelino. Después de varios borradores (fechado el primero de ellos en 1966), el texto definitivo resultó el más discriminatorio para la mujer de todas las versiones que se esbozaron. Como explica el prof. Pérez Beltrán, a pesar de haber sido considerado lo contrario en el primer anteproyecto, el Código contemplaba la figura del tutor matrimonial (lo que representa considerar a la mujer una menor de edad sin capacidad de decisión por ella misma) y se eliminaba la posibilidad del divorcio por consentimiento mutuo para ser sustituido por el divorcio por compensación (julʿ),42 es decir, la posibilidad de que la esposa pueda solicitar el divorcio a cambio de pagar una cantidad de dinero, normalmente la dote. Algunas de las características principales del texto legal serían: la legalidad de la poligamia, aunque con limitaciones (cuatro esposas como máximo, que deben ser tratadas con equidad y justicia), una desigual edad mínima para poder contraer matrimonio: 21 años en caso del hombre y 18 años en el de la mujer; la necesidad de contar con un tutor matrimonial en el caso de las mujeres; la prohibición para éstas de contraer matrimonio con un no-musulmán (tal prohibición no RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos desde la independencia a nuestros días”, p. 29; RUIZ-ALMODÓVAR, “El nuevo código marroquí de la familia”, p. 228. 42 PÉREZ BELTRÁN, “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la Familia”, p. 145. 41
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existe para el varón); el establecimiento de distintos derechos y deberes para el esposo y la esposa, entre los que destaca la obligación de mantener a la esposa para el marido, a cambio de lo cual se requiere la obediencia de ella.43 Respecto a la disolución del matrimonio, se contemplaba el repudio para el marido y el divorcio para la mujer. Es decir, el marido podía poner fin al matrimonio de manera unilateral y sin alegar causa alguna. Pero en el caso de que fuese la mujer la que solicitase la disolución del matrimonio, éste sería por sentencia judicial tras un proceso en el que quedase probada la causa alegada, siempre y cuando dicha causa estuviese recogida en el código.44 Estas posibles causas eran: incumplimiento de la manutención, defecto físico, continencia sexual, condena penal, ausencia, perjuicio y faltas morales. O, sin causa alegada, mediante una compensación acordada con el marido (julʿ)45. Años después, en 1997, se anunció la modificación del código, aunque ésta no se haría efectiva hasta 2005. Dado el rechazo que suscitó el Código de 1984, conocido por los opositores a él como el Código de la infamia, y un contexto político necesitado de consenso y estabilidad tras una guerra civil, se esperaban cambios sustanciales. Sin embargo, una vez más, los defensores de los derechos de las mujeres en Argelia se vieron decepcionados por sus políticos, tanto por la falta de debate durante la preparación y del texto como por su contenido final46.
43
Idem, p. 147. RUIZ DE ALMODÓVAR, C. “El divorcio en las leyes de familia de los países árabes”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección árabe – islam, 55, 2006, p. 323. 45 PÉREZ BELTRÁN, “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la Familia”, p. 148. 46 Idem, p. 150. 44
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Las novedades que presentaba el Código reformado eran las siguientes: se equiparaba la edad mínima para contraer matrimonio, que pasaba a 19 años para ambos sexos; se exigía un certificado médico a ambos contrayentes; se limitaba la poligamia al hacer requisito necesario la autorización del presidente del Tribunal quien velará porque todas las condiciones se cumplan; se mantenía la figura del tutor matrimonial, siendo ésta una de las disposiciones más controvertidas al mantener la consideración de la mujer como menor de edad; se introducía la “dote de paridad”, en el caso de que en el contrato matrimonial no se concretase el importe de la dote, a la esposa le correspondería la dote de paridad; se especificaban dos cuestiones susceptibles de ser objeto de cláusulas específicas a añadir en el contrato matrimonial como: la poligamia y el trabajo de la mujer; se equiparaban los derechos y las obligaciones matrimoniales entre los dos cónyuges; se mantenía la separación de bienes, salvo que los esposos acordasen la comunidad de bienes; ante el repudio, que sigue siendo por voluntad del marido, el juez debería realizar varios intentos de reconciliación; y en el apartado sobre el divorcio se añadían tres nuevas causas por las que la mujer podía solicitarlo: “la transgresión de las nuevas exigencias relativas a la poligamia, las desavenencias constantes entre los esposos y la violación de las clausulas matrimoniales”.47 “Art. 48: Bajo reservas de las disposiciones del artículo 49 que viene a continuación, el matrimonio se disuelve mediante el divorcio, que se produce por voluntad del esposo o por acuerdo mutuo de los dos esposos o a petición de la esposa en los límites que aparecen en los artículos 53 y 54 de esta Ley.
47
Idem, pp. 153-154.
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Art. 49: El divorcio sólo podrá ser establecido mediante una sentencia judicial tras varias tentativas de reconciliación que realizará el juez sin exceder de un periodo de tres meses a contar desde la fecha de la elevación de la demanda. (…)”48.
Sobre el divorcio por compensación (julʿ), se especifica lo siguiente: “Art. 54: La esposa que no cuente con la conformidad de su marido podrá ella misma hacer uso del divorcio convenido mediante una compensación económica. Si los dos esposos no se ponen de acuerdo en la compensación económica del divorcio convenido, el juez establecerá una cantidad que no rebasará el valor de la dote de paridad fijado en la fecha de la sentencia”49.
5. Un balance parcial de las reformas: la actual polémica sobre el divorcio en Argelia El 8 de marzo de 2015, con motivo de la celebración del Día Internacional de la Mujer Trabajadora, el presidente Abdelaziz Buteflika, a través de su Ministra de Solidaridad Nacional, de la Familia y de la Condición de la Mujer, Mounia Meslem, anunció una próxima reforma del Código de Familia Argelino. Al parecer el Presidente ha empezado a inquietarse por las elevadas cifras de divorcio en el país y considera que son necesarios cambios en las disposiciones al respecto de la ley vigente. Un fragmento de la declaración oficial es como sigue: 48 49
Idem, p. 163. Idem, p. 165.
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“[reformar el divorcio] en todas sus formas y, especialmente, a iniciativa de la esposa (modalidad julʿ) … Ordeno al gobierno a establecer un comité ad hoc para la revisión y reajuste de los artículos del Código de la Familia relativos al divorcio, con el objeto de de introducir las clarificaciones y precisiones necesarias, para subsanar las insuficiencias y garantizar la protección de los derechos de los cónyuges y de los menores, así como la preservación de la estabilidad de la familia argelina, garante de la inmunidad perenne de nuestra sociedad contra los desequilibrios y las calamidades”50.
El comité al que se hace referencia, según posteriores declaraciones del ministro de Asuntos Religiosos y Waqfs51, Mohamed Aissa, estará compuesto por muftíes (jurisconsultos) además de expertos en otras disciplinas (sociología, psicología, etc.) y tendrá por finalidad “debatir sobre la revisión del capítulo sobre el divorcio del Código de la Familia asegurándose de que ésta sea ‘de connotación musulmana y de alcance modernizador’”, pues, según el Ministro, la sociedad argelina debe revisar y actualizar sus textos legales para salir de su estado “arcaico”52.
Traducción de la autora. ALGÉRIE PRESS SERVICE, “Le président Bouteflika ordonne la révision du Code de la famille”, 8 de marzo de 2015, http://www.aps.dz/algerie/19189-le-pr%C3%A9sident-bouteflika-ordonne-lar%C3%A9vision-du-code-de-la-famille 51 Bienes de “manos muertas”. Es decir, bienes que tras su donación no pueden ser enajenados (n i vendidos, ni permutados, ni transferidos) y cuyo usufructo “es jurídicamente considerado como un acto caritativo”. COULSON, Historia del derecho islámico, p. 240. 52 ALGÉRIE PRESS SERVICE, “La révision du code de la famille permettra de prendre en charge les nouveaux problèmes de la société”, 10 de marzo de 2015. http://www.aps.dz/societe/19285-la-r%C3%A9vision-du-code-de-la50
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¿Pero cuáles son las cifras que tanto inquietan al gobierno argelino? Según la Oficina Nacional de Estadísticas argelina, la evolución del número de divorcios en los últimos años ha aumentado de manera muy significativa, pasando de 31.021 en 2005 a 57.461 en 2013, lo que supone un incremento del 85.2% en esos 8 años.53 No se han podido encontrar datos oficiales que especifiquen el número de casos según el tipo de divorcio, pero, según la prensa argelina, de 2007 a 2011 la media de casos de julʿ ha sido de 5.000 al año.54 Si en este periodo de tiempo la media anual de divorcios es de 21.323, el divorcio tipo julʿ ha representado entonces el 23.4%. Es decir, casi uno de cada cuatro es a iniciativa de la mujer. Dos años después las cifras han seguido incrementándose. Así, en 2013 llegan a 20.000 los julʿ55, siendo 57.461 el número total de divorcios. Las cifras dan claras muestras de un desequilibrio, a causa de lo cual el poder político ha decidido hacer algo al respecto aunque no queda claro el qué. Esto inquieta y preocupa a determinados sectores de la sociedad argelina. De hecho, se han producido rápidamente reacciones de la sociedad civil denunciando la ambigüedad de las declaraciones del Presidente y sus temores de que al poner el foco de atención en la modalidad que permite tomar la iniciativa a la esposa, ésta acabe siendo restringida. En esta línea se han manifestado por famille-permettra-de-prendre-en-charge-les-nouveaux-probl%C3%A8mesde-la-soci%C3%A9t%C3%A9 53 REPÚBLICA DEMOCRÁTICA Y POPULAR DE ARGELIA, OFICINA NACIONAL DE ESTADISTICA, Demographie algérienne, nº 690, 2014, p. 5, 15. Disponible en: http://www.ons.dz/IMG/pdf/Demographie_algerienne_2014.pdf 54 FELLA, B. “Les inquietudes des associations de femmes”, El Watan, 10 de marzo de 2015. Disponible en: http://www.elwatan.com/-00-00-0000289417_109.php 55 Distintos medios dan la misma información. Véase, por ejemplo, Zahira MEDJRAB, “Julʿ al-azwāŷ giyabiyan yatafašā bayna al-ŷazā’irīyāt” [“Se extiende entre las argelinas el divorcio julʿ in absentia”], Echoroukonline, 4 de abril de 2014. Disponible en: http://www.echoroukonline.com/ara/articles/200357.html
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ejemplo el Observatorio sobre la Violencia contra las Mujeres o la red Wassila (organización de defensa de de los derechos de la mujer y de los niños)56. A continuación se analizan las estadísticas relativas a las disoluciones matrimoniales en Marruecos, donde la legislación es parcialmente distinta, como se ha explicado anteriormente. En este país, si sumamos las cifras de repudios y de divorcios resulta que en 2013 se produjeron 66.065 disoluciones de matrimonio. Un número algo superior al caso argelino. Lo más interesante para nuestro análisis, no obstante, es la comparación por modalidades. En el Reino alauí existe desde 2004, al contrario que en el país vecino, la opción del repudio de mutuo acuerdo. Ésta es la modalidad que ha crecido de manera muy significativa en los últimos años, pues de 2004 a 2013 ha subido un 52,87%, mientras que las otras dos modalidades de repudio han descendido. Las razones que explican la preferencia de las parejas por la primera opción son, según apunta el informe del Ministerio de Justicia y Libertades, su adecuación a la tradición57, así como la sencillez y rapidez del procedimiento58.
FELLA, B. “Les inquietudes des associations de femmes”. La referencia al repudio en el Corán se encuentra en la azora 2, de la aleya 226 a la 241. 58 REINO DE MARRUECOS, MINISTERIO DE JUSTICIA Y LIBERTADES, al-Qaḍā’ al-usrī: al-wāqiʿ wa-l-āfāq. ʿAšr sanawāt min taṭbīq mudawwanat al-usra. Dirāsa taḥlīlīya iḥṣā’īya (2004-2013) [La cuestión familiar: realidad y perspectivas. Diez años de aplicación del Código de Familia. Estudio analítico-estadístico (2004-2013]. Mayo de 2014, pág. 58. Disponible en: http://www.justice.gov.ma/App_Themes/ar/img/Files/modawana2013_2014. pdf 56 57
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En la siguiente tabla se pueden apreciar de manera más gráfica las cifras y las variaciones que nos muestran cómo ha sido la evolución desde que se implantó la Mudawwana de 2004. Tabla 1. Evolución de los tipos de disolución matrimonial en Marruecos (2004-2013)
Tipo de disolución
Repudio revocable
Repudio por compensaci ón (julʿ)
Repudio por mutuo acuerdo
Nº total de repudios
Divorcios
Marruecos
De 7.146 (25,31%) a 1.877 (7,44%)59
De 11.999 (42,49%) a 4.546 (18.03%)
De 1.860 (6,59%) a 14.992 (59.46%)
25.215
40.850
Variación negativa de casi 17,87 puntos
Variación negativa de 24,46 puntos
Variación positiva de 52,87 puntos
(39.836, el 97,51% es por desavenencias)60
Si comparamos la opción del repudio por compensación (julʿ), modalidad existente en ambos países norteafricanos, es de destacar la disparidad de las cifras. En Argelia, en 2013 esta modalidad representó el 34,8% de las disoluciones matrimoniales. En el caso de Marruecos, en 2013 se produjeron 4.546 repudios por compensación, representando un 18,03% del número total de repudios. Si tenemos en cuenta la cantidad total de disoluciones matrimoniales, que fueron
59 60
Idem, p. 54. Idem, p. 61.
400
A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
66.065, la modalidad de repudio por compensación sólo representa el 0.14% del total. Por cada caso marroquí hay 248,5 casos en Argelia61. Tabla 2. Comparativa sincrónica Argelia, España y Marruecos, 2013
España Argelia
Población
Disoluciones matrimoniales
Matrimonios
46.815.91662
95.427 divorcios 57.46165 divorcios (de los cuales 20.000 aprox. son de tipo julʿ66)
156.44663
38.297.00064
387.94767
MERAKCHI, H. “La famille algerienne explose!”, L’Est republicain, 11 de marzo de 2015. Disponible en: http://lestrepublicain.com//images/stories/caricature//21032015.jpg 62 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, “Censo de población y vivienda 2011”, 1 de noviembre de 2011. Disponible en: http://www.ine.es/censos2011_datos/cen11_datos_inicio.htm 63 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, “Nota de prensa: Estadísticas del crecimiento natural de población”, 4 de diciembre de 2014, p. 4. Disponible en: http://www.ine.es/prensa/np882.pdf 64 REPÚBLICA DEMOCRÁTICA Y POPULAR DE ARGELIA, OFICINA NACIONAL DE ESTADISTICA, Demographie algérienne, p. 5. 65 Idem, p. 4. 66 MEDJRAB, [“Se extiende entre las argelinas el divorcio julʿ in absentia”]. 67 Hoja de cálculo disponible en el portal de la Office Nationale des Statistiques. Disponible en: http://www.ons.dz/-Demographie-.html 61
401
A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
Marruecos
32.950.00068
25.21569 Repudios (59,46% de mutuo acuerdo) 40.85070 Divorcios (97,51% por desavenencias)
306.53371
Estos datos claramente señalan la importancia y la necesidad de ofrecer una opción adecuada a la disolución del matrimonio sin tener que poner excusas o culpabilizar a una de las partes de alguna falta y sin tener, necesariamente, que ofrecer una compensación económica. En definitiva, una solución igualitaria que la práctica social está indicando ser la más aceptada. Es evidente que la reforma de la Mudawwana marroquí, aunque pueda parecer imperfecta o insuficiente en algunos aspectos, es claramente más avanzada en su adaptación a las necesidades de la sociedad marroquí que la legislación de familia que está vigente en la vecina Argelia.
68
REINO DE MARRUECOS, ALTO COMISARIADO PARA LA PLANIFICACIÓN, “Population du Maroc par année civile (en milliers et au milieu de l'année) par milieu de résidence: 1960 – 2050”. Disponible en: http://www.hcp.ma/Population-du-Maroc-par-annee-civile-en-milliers-et-aumilieu-de-l-annee-par-milieu-de-residence-1960-2050_a677.html 69
REINO DE MARRUECOS, MINISTERIO DE JUSTICIA Y LIBERTADES, al-Qaḍā’ al-usrī: al-wāqiʿ wa-l-āfāq. ʿAšr sanawāt min taṭbīq mudawwanat al-usra. Dirāsa taḥlīlīya iḥṣā’īya (2004-2013) [La cuestión familiar: realidad y perspectivas. Diez años de aplicación del Código de Familia. Estudio analítico-estadístico (2004-2013), mayo de 2014, p. 53. http://www.justice.gov.ma/App_Themes/ar/img/Files/modawana2013_2014. pdf 70 71
Idem, p. 61. Idem. p. 38.
402
A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
¿Cuál será el resultado de la orden dada por Abdelaziz Buteflika? ¿Insistirá le pouvoir en utilizar la ley de Familia como herramienta de control social moneda de cambio en su búsqueda de alianzas para mantener su control sobre el país? Pues dependerá de las necesidades de apoyo que tenga el régimen y parece que el futuro inmediato se presenta de manera un tanto incierta. Tras el estallido de las revueltas árabes de 2011, el régimen argelino se vio en la necesidad de llevar a cabo ciertas reformas legislativas que ayudasen a neutralizar la ola de protestas sociales que había comenzado en diciembre de 2010 en el vecino Túnez,72 a la vez que prometía una reforma constitucional que todavía no se ha concretado. Y es que la incertidumbre política que se vive en el país es los últimos tiempos es significativa. En primer lugar, hay que tener en cuenta el hecho de que el presidente Buteflika, con 78 años de edad, disfruta en la actualidad de su 4º mandato presidencial desde el 17 de abril de 2014, tras haber cambiado la Constitución que sólo permitía dos mandatos, y a pesar de que se encuentra desde hace algún tiempo ya en condición física muy deteriorada. De hecho, el retraso en la puesta en marcha de la prometida reforma constitucional es en parte debido a un claro intento de ganar tiempo por parte del régimen. Pero, también, es resultado de las disensiones internas entre las distintas facciones que lo conforman sobre qué hacer con la figura del presidente de la República en un futuro inmediato. Hay quien sugiere prolongar aún más el mandato de Buteflika, otros proponen introducir la figura de un vicepresidente y, por supuesto, también están los partidarios de una verdadera reforma de la Constitución que suponga una completa renovación del sistema político, es decir la instauración de una Segunda República argelina.
72
Véase, por ejemplo, el caso de la ley de Asociaciones, que se vuelve más estricta. PÉREZ BELTRÁN, C., “Reformas jurídicas en Argelia tras la “primavera árabe”: la nueva Ley de asociación de 2012”, Anaquel de Estudios Árabes, 25, 2014, pp. 177-194.
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A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
De momento, parece que la opción que se impone es la que favorece el statu quo y el inmovilismo del régimen.73 Además de esto, la situación económica y financiera del país actualmente se está volviendo muy complicada, lo que añade inseguridad e incertidumbre. La economía argelina es altamente dependiente del sector energético, 20.pues éste representa la mitad del Producto Interior Bruto del país, dos tercios de los ingresos del Estado y el 98% de las exportaciones.74 El Estado distribuye parte de esta riqueza derivada de la exportación de hidrocarburos a través de una amplia oferta de empleo público, subidas de salarios (lo que representó en el periodo 2009-2012 el 37% del presupuesto estatal) y subsidios, por ejemplo se subvenciona la gasolina (lo que ha representado el 20% del gasto público en dicho periodo).75 Es decir, gracia a la liquidez que ofrecen estos ingresos, el régimen políticomilitar tiene capacidad para comprar la paz social. Sin embargo, esto podría cambiar bruscamente. Desde finales de los años 2000 han aparecido estudios que estiman que, si no se producen nuevos descubrimientos de yacimientos petrolíferos, Argelia dejará de ser un país exportador de petróleo hacia 2023 o 2026.76 Para más inri, a esto hay que añadir los efectos devastadores que está teniendo la reciente caída de los precios del petróleo a escala global y que ya ha forzado al gobierno a realizar algunos ajustes en su política económica.77 En SIDI MOUSSA, N., “Algérie: une transition sans programme?”, Annuaire IEMed. De la Mediterranée 2014, p. 213. Disponible en: http://www.iemed.org/observatori/arees-danalisi/arxiusadjunts/anuari/anuari2014/Sidi_Moussa_%20Algerie_transition_Annuaire_IEMed_2014.pdf/ 74 ACHY, L. “The Price of Stability in Algeria”, Carnegie Middle East Center, abril de 2013, p. 4. Disponible en: http://carnegieendowment.org/files/price_stability_algeria.pd 75 ACHY, “The Price of Stability in Algeria”, pp. 13-14. 76 Idem, pp. 4, 17. 77 REZOUALI, A. “Projet de loi de finances 2015: Le gouvernement s’emmêle les pinceaux”, El Watan, 20 de agosto de 2014. Disponible en: http://www.algeria-watch.org/fr/article/eco/emmeler_pinceaux.htm 73
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A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
conclusión, los pronósticos no son nada halagüeños en lo que se refiere al pilar que sostiene la economía argelina y, por tanto, es de sospechar que el Presidente y su entorno estén maniobrando para buscar apoyos que ofrezcan estabilidad a corto plazo. Cómo se concretarán estas maniobras, negociaciones o posibles concesiones a distintos sectores del ámbito político-económico y de la sociedad civil, está por ver.
6.- Conclusiones El pasado colonial de los países norteafricanos favoreció la influencia de códigos europeos en la modernización de sus leyes, aunque esto no se hace sentir en el derecho de familia, que apenas se ve afectado por la modernización de influencia occidental, al contrario que otros ámbitos del derecho. Ello ha favorecido que en una primera codificación, la ley de familia inspirada en la sharia, se convirtiese en una suerte de reducto simbólico, bastión de defensa de una supuesta autenticidad identitaria. Sin embargo, el estudio de la evolución de los códigos pone de manifiesto que debe analizarse también su vertiente política, pues avatares políticos y luchas de poder pueden llegar a ser determinantes en la configuración última de los textos legales. Y un claro ejemplo de esto es la ley de familia argelina, que ha sido una de las herramientas empleadas por el régimen de Argel para controlar a la mitad de la población del país. De hecho, como argumenta el profesor Pérez Beltrán, la promulgación de la Ley de Familia de 1984 puede considerarse como una de las facetas que conforman un complejo sistema de “violencia estructural de género” implementado por el poder político-militar. Años más tarde, la reforma de 2005 se concreta finalmente cuando el régimen necesita fortalecer su alianza con determinados sectores sociales contra la “amenaza islamista”. La evolución de la ley de familia en Argelia contrasta poderosamente con la que ha tenido lugar en Marruecos, de conservadora a una de las más avanzadas del mundo árabe. No deja de 405
A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
ser una paradoja que la monarquía alauí, bajo el reinado de Muhammad VI, tildada de retrógrada por ciertos sectores nacionalistas argelinos, haya mostrado más receptividad a la presión social a favor de las reformas que el régimen argelino que presumía en origen de ser “progresista y revolucionario”. ¿Cuál es la diferencia entre ambos países? Pues quizás, en el caso de Marruecos, esto se deba a la conjunción fundamental de dos factores. Por un lado, el dinamismo de su sociedad civil que impulsa los cambios y, por otro lado, un liderazgo político, representado por la figura del rey Muhammad VI, claramente sensible a los avances que se producen en la sociedad y a la necesidad de adaptarse a ellos, y que disfruta de una legitimidad religiosa que le permite inclinar la balanza en favor del reformismo cuando las corrientes conservadores se muestran reacias al cambio.78 Y es que, como bien dice Ottaway en su análisis sobre la reciente reforma constitucional marroquí, la presión “de abajo hacia arriba”79 es fundamental para impulsar una evolución positiva, entendida ésta como una adaptación de la legislación de acuerdo con las necesidades sociales. Pero como también defiende Sonbol, los debates y las negociaciones que deben producirse en el seno de estas sociedades deben tener en cuenta las referencias a la sharia como elemento legitimador de las nuevas propuestas legislativas para que éstas no se perciban como una injerencia externa o importación de valores foráneos y, así, neutralizar la oposición conservadora. La mujer puede ser motor de cambio de su sociedad y ahí está el ejemplo de ciertas reformas legislativas, como es el caso de la Mudawwana marroquí, que ejemplifica cómo estos cambios son posibles siempre y cuando se vivan como una experiencia propia
78
Un ejemplo reciente de esta sensibilidad es el actual debate sobre la necesidad de reformar la ley del aborto en Marruecos. 79 OTTAWAY, M, “The New Moroccan Constitution: Real Change or More of the Same?”, Carnegie Endowment for International Peace, junio de 2011. Disponible en http://carnegieendowment.org/2011/06/20/new-moroccanconstitution-real-change-or-more-of-same
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A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos
dentro del marco de referencia cultural endógeno y se evite interpretarlo como una imposición exógena80.
PÉREZ BELTRÁN, C., “Mujeres: cambio social e identidad en el Magreb”, Quaderns de la Mediterrànea, 7 2007, p. 103. Disponible en http://www.iemed.org/publicacions/quaderns/7/e099_Perez.pdf 80
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LAS JURISDICCIONES ESPECIALES EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL1 Cecilia Rosado Villaverde Universidad Rey Juan Carlos
1. Introducción La Constitución española recoge -como no podría ser de otra forma- la separación de los Poderes del Estado, lo que supone la existencia de un poder legislativo, un poder ejecutivo y un poder judicial. La teoría clásica de la separación trae consigo la idea de una división clara de funciones entre dichos poderes. Desde luego, esto sucede de manera contundente en el Poder judicial, donde sus miembros son independientes de cualquier otro poder del Estado y de sus posibles instrucciones y órdenes, y donde la función específica a realizar es la función jurisdiccional: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Pero este poder judicial también se basa en la unidad -principio esencial que trataremos varias veces a lo largo de estas páginas- que es clave para entender que en España sólo este poder se ocupa de la función jurisdiccional y además, es único en todo el territorio. Para poder llevar a cabo esta premisa la Constitución establece dos prohibiciones que impiden la injerencia de otros poderes en el judicial. Es la prohibición de la existencia de los tribunales de excepción (art. 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia.
C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo
117. 6 de la Constitución) y la prohibición de creación de tribunales de honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales (art. 26 CE). Los tribunales de honor son figuras de origen español2 creadas a partir del siglo XIX. En un principio eran instituciones no jurisdiccionales que buscaban salvaguardar el honor del gremio al que pertenecía la persona que comparecía ante dicho tribunal, es decir, el honor del encausado no era el bien jurídico protegido. Estos tribunales se extendieron hacia el ámbito militar. Se caracterizaban por poseer un sumario breve y sin recursos, salvo algunos de forma. La II República suprime estos tribunales en el artículo 95 de su Constitución de 1931, pero con el régimen dictatorial franquista vuelven a estar en vigor y a desplegar sus efectos careciendo de garantías para las personas que debían comparecer ante ellos. Por su parte, nuestra Constitución de 1978 cambia la situación con el régimen anterior aunque no de manera radical. El precepto 26 tan sólo prohíbe los tribunales de honor para el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales pero nada dice del orden militar. Habrá que esperar al desarrollo de normas legales -inferiores al texto constitucional- para suprimir de manera expresa los tribunales de honor en este ámbito. Es el Código Penal militar y la ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, las encargadas de prohibir estas instituciones llenas de inseguridades para las y los encausados ante ellas. Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico busca garantizar, a través de estas prohibiciones, los derechos de todas las personas y el funcionamiento constitucional y, por tanto, democrático de nuestro sistema judicial.
2
Sólo Gran Bretaña en el siglo XVI tiene unos tribunales que se le asemejan a los nuestros. Son los llamados Court of Honor.
410
C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo
En cuanto al principio de unidad, este asegura, entre otras cosas, el monopolio del Estado en la función jurisdiccional que se materializa a través del poder judicial. Sin embargo, existen excepciones a este principio de unidad. Nuestra Constitución establece algunas jurisdicciones especiales que crean especificidades en distintos ámbitos. Algunas de estas jurisdicciones son parte directa del poder del Estado, como el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, sin embargo, otras funcionan de manera más autónoma: es el caso de los tribunales consuetudinarios y tradicionales. El caso que plantea más problemas -debido a cómo se ha utilizado en el pasado- es la jurisdicción militar que pertenece al poder del Estado. El orden militar en nuestra actual democracia no está fuera de la organización estatal ni de, por supuesto, el sometimiento a la Constitución. No obstante este orden posee rasgos y funciones especiales que lo hacen único. Ahora bien, todas estas jurisdicciones especiales están dentro de los parámetros y principios proclamados en nuestra norma fundamental. Si no fuera así, sería imposible hablar de ellas como parte de nuestro sistema estatal. La Constitución las ha querido dotar de elementos garantistas y democráticos para incluirlas bajo su paraguas. Resultará de especial trascendencia conocer si esos elementos son suficientes para asegurar su verdadera constitucionalidad.
2.- Las jurisdicciones especiales en el Poder Judicial La Revoluciones liberales trajeron consigo la consolidación de la célebre separación de poderes. El artículo dieciséis de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece que para encontrarnos ante una Constitución es necesario que ésta garantice los derechos y libertades de la ciudadanía y que además establezca la separación de poderes. El tercer poder del Estado ha sido el más controvertido de todos. El poder judicial en la Francia 411
C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo
revolucionaria estaba impregnado de una cierta sospecha ya que éste siempre había estado al lado del monarca absoluto, funcionando como su brazo armado. Por esa razón los teóricos franceses manifestaron que el orden judicial debía dedicarse única y exclusivamente a la aplicación del Derecho, a la aplicación de las leyes elaboradas por el poder legislativo. Pero además, para conseguir que el poder judicial fuera garantía de una adecuada aplicación del Derecho, y que además dicho poder fuera alejándose de su pasado absolutista, era necesario proclamar principios básicos que fundamentaran y ordenaran sus funciones y su propia conceptuación como tercer poder del Estado. Por ello, se proyecta como principio fundamental la independencia de jueces y magistrados, del cual deriva a su vez el principio de exclusividad. El otro gran principio es el del sometimiento de jueces y magistrados únicamente al imperio de la Ley. Por su parte, la premisa liberal de que los jueces deben limitarse a ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”3 pronto entró en crisis ya que es sumamente complicado aplicar el Derecho sin interpretarlo. Así, el constitucionalismo del siglo XIX y sobre todo del siglo XX -en Europa- proclama que el Poder Judicial se encarga también de interpretar la Constitución y el ordenamiento jurídico. Nuestra Carta Magna de 1978 recoge las líneas maestras del poder judicial y sus principios. La independencia se configura como el principio fundamental que garantiza el carácter democrático de nuestro tercer poder, y de ello queda constancia a lo largo del Título VI. Otro de los principios esenciales que fundamentan al poder judicial es el de unidad jurisdiccional. Por un lado, este es fruto de un proceso histórico en el cual existía una diseminación y una pluralidad de jurisdicciones civiles y penales que suponían que el Estado no
3
C. De Secondat Montesquieu, El espíritu de las leyes, ISTMO, 2002.
412
C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo
poseía el monopolio de la función jurisdiccional4. Por otro lado, este principio tiene una segunda acepción que busca la unidad jurisdiccional en todo el territorio español. Sin embargo este principio tiene una excepción y una prohibición recogidas en el artículo 117 CE. Con respecto a la prohibición, la Constitución establece en su artículo 117.6 la prohibición de los tribunales de excepción que son aquellos que se crean ad hoc atendiendo a razones de persona, de materia, del bien jurídico protegido o del carácter territorial. Los tribunales de excepción deben ser considerados dependiendo de su entorno político o social. Así, no es lo mismo el tribunal de excepción creado para juzgar los crímenes de lesa humanidad en Ruanda, que los tribunales de excepción creados durante la dictadura franquista contra el comunismo y la masonería. En España, esta clase de tribunales son una anomalía del sistema ordinario por quebrantar el principio de unidad jurisdiccional5, entre otros. Por ello, queda claro por qué nuestra norma fundamental los elimina expresamente, mucho más teniendo en cuenta el carácter anidemocrático y vulnerador de derechos humanos que tuvieron en el régimen anterior. Por lo que respecta a la jurisdicción militar, es la única excepción expresa que permite el precepto 117 –en su apartado quinto-. Dicha excepción deriva de las especialidades del estatuto jurídico de las personas sometidas a la disciplina militar. Cuando hablamos de la jurisdicción militar lo que debemos destacar es que se consagra en nuestra democracia como una institución constitucional
4
R. Blanco, La Constitución de 1978, Alianza Editorial, 2011, pág. 211. Parte de la doctrina constitucional manifiesta su descuerdo con los juzgados centrales de instrucción y la Audiencia Nacional por su especial creación en la dictadura franquista. Sin embargo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Barberá, de 6 de diciembre de 1998) han establecido su legitimidad por no quebrantar el principio de unidad jurisdiccional. 5
413
C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo
“aún cuando no pueda considerarse competente esencial del orden jurídico-político establecido en la Constitución”6. El artículo 117.5 CE supone una transformación esencial de estructura, composición y competencia de la jurisdicción militar, que tiene como consecuencia, por un lado, su integración en el propio poder judicial, a través de sala de lo militar del Tribunal Supremo, y por otro lado, supone una limitación muy importante a su ámbito competencial. Todo ello viene a conformar esta jurisdicción como parte del sistema democrático que debe respetar los principios y preceptos constitucionales tales como las garantías del proceso y los derechos de defensa. Es fundamental su integración en el poder judicial a través del Tribunal Supremo porque supone, entre otras cosas, su respeto a la división de poderes y al ya mencionado principio de unidad jurisdiccional. Anteriormente, en nuestro Estado, se utilizó el fraccionamiento de la Justicia en jurisdicciones especiales con el fin de conseguir espacios obedientes al poder político gobernante, consiguiendo que la imparcialidad de jueces y magistrados brillara por su ausencia7. A pesar de su integración en el tercer poder del Estado, esta es una jurisdicción especial que está vinculada a la Administración militar. Su función jurisdiccional pertenece en exclusiva y excluyente 8 a los órganos judiciales, despojando a la Autoridad militar de su participación en la misma la cual había sido, hasta 1978, la encargada
F. López Ramón, “Reflexiones sobre el contencioso-disciplinario militar”, en Jornadas de estudio sobre el título preliminar de la Constitución, vol. IV, ministerio de Justicia, 1988, pág. 2627. 7 J. Jiménez Villarejo, “La jurisdicción militar”, en E. Sánchez Guzmán (coord.), Comentarios a las leyes procesales militares, Ministerio de Defensa, 1995, pág. 64. 8 A. Millán Garrido, “Organización y competencia de la jurisdicción militar en España”, Revista Peruana de Derecho Público, Año 12, Número 22, enero-junio 2011, pág. 150. 6
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C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo
de ejercer la potestad jurisdiccional9. Por ello, la Constitución también establece los principios de inamovilidad, de responsabilidad y de sumisión al imperio de la ley a los jueces y magistradas de la jurisdicción militar. No obstante, la letra de la Constitución queda matizada por la legislación de desarrollo sobre esta cuestión. La Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM) parece -y así lo pone de manifiesto parte de la doctrina constitucional10- que no garantiza plenamente la independencia judicial ya que los nombramientos dependen de decisiones adoptadas por las autoridades y los mandos militares. Por ello, se mantiene que el estatuto jurídico de los jueces y magistradas del orden militar no posee las mismas garantías que el de la jurisdicción ordinaria11. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 204/1994 expresó que el estatuto jurídico de la jurisdicción militar era constitucional y por tanto, conforme con los principios proclamados en nuestra norma fundamental para el poder judicial. Esta sentencia no trajo la paz entre la doctrina ya que algunos autores mantienen que la 9
La participación de la Autoridad militar se llevaba a cabo a través de la legitimación que poseía en el recurso de casación para que pudiera “velar por los intereses esenciales de las Fuerzas Armadas” (arts. 111 a 114 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar). Sin embargo, su falta de justificación doctrinal hizo que dicha participación se suprimiera a través de la Ley Orgánica 9/2003, de 15 de julio; en su lugar, se estableció que determinadas autoridades del Ministerio de Defensa tuvieran la posibilidad de “solicitar a los distintos órganos de la Fiscalía Jurídico Militar las actuaciones que puedan proceder en defensa del interés público en el ámbito militar” (Real Decreto 492/2004, de 1 de abril). 10 A. Millán Garrido, Competencia y organización de la jurisdicción militar, Tecnos, 1987, págs. 25 y 26. 11 J. Jiménez Villarejo, Potestad disciplinaria militar y control jurisdiccional, Colex, 1990, pág. 60. En contra, Cfr., P. García Ballester, “Jurisdicción militar y Constitución española”, en Revista Española de Derecho Militar, núm. 58 (1991), pág. 168 y sig.
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propia consideración que la Constitución hace de la jurisdicción militar es contraria a la misma. De hecho, parece que no se optó por una regulación contundente del orden militar sino que se configuró al mismo desde la continuidad de los principios que han articulado en el pasado esta jurisdicción –es decir, en regímenes no democráticos-. Así, tenemos actualmente una Justicia basada en profesionales de la milicia y no en profesionales de la Justicia que puedan ser asesorados, en las ocasiones previstas en la ley, por los militares12. Ejemplo de esta situación es el Código de Justicia Militar. El que estaba en vigor hasta el año 1980 era claramente inconstitucional y por ello fue en este año cuando se realizó una reforma del mismo aunque ésta fue insuficiente, así lo puso de manifiesto el propio Gobierno que explicó entonces la provisionalidad de esta reforma. A pesar de que la reforma supuso un cierto avance en la materia, lo cierto es que no llegó a provocar una ruptura con la situación legislativa anterior. Parada Vázquez establece que “los actos legislativos posteriores a la Constitución confirmaron la intención del constituyente de respetar el perfil institucional e histórico de la justicia militar”13. Es decir, se hace imprescindible una reforma más profunda y adecuada del orden militar. Por otro lado, para garantizar el carácter constitucional de la Justicia militar, se ha reducido de manera radical su ámbito competencial. Por ello, el art. 117.5 CE la limita únicamente “al ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, R. Parada Vázquez, “Toque de silencio de la Justicia Militar”, en Revista de Administración Pública, núm. 127 (1992), pág. 12 y sig.; J. Roja Caro, La coerción directa del superior jerárquico en el Ejército, tesis doctoral inédita, 1994, págs. 134 y 135. En contra, Cfr., A. Mozo Seoane, recensión crítica del trabajo de R. Parada, en Revista Española de Derecho Militar, núms., 59-60 (1992), págs. 646 a650. 13 R. Parada Vázquez, “Toque de silencio por la Justicia Militar”, op. cit., pág. 36. 12
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de acuerdo con los principios de la Constitución”. Así, se establece un límite negativo al legislador ya que no permite que la jurisdicción militar se ocupe de nada fuera del ámbito castrense –y de esta manera ninguna cuestión de la jurisdicción ordinaria pueda ser regulada por la Justicia militar- pero no prohíbe que algunos asuntos militares no puedan entregarse a la jurisdicción ordinaria14. De la letra de la Constitución podemos observar que en tiempos de paz la jurisdicción miliar se ocupa de los delitos recogidos en el Código Penal Militar, mientras que esta competencia se amplía en los supuestos de estado de sitio, tal como convenga la legislación de desarrollo15. El ámbito estrictamente castrense plantea un problema de fondo y no es otro que interpretar y delimitar qué significa dicha expresión. ¿Hasta dónde llega la competencia castrense? El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 75/1982, de 13 de diciembre, basaba la concepción de este ámbito en su aspecto objetivo, es decir, se centraba sólo en la naturaleza militar del bien jurídico que se había lesionado. No obstante, el Tribunal Constitucional ha evolucionado en su jurisprudencia y ha afirmado el carácter restrictivo que tiene que tener este concepto jurídico. Así, no sólo lo limita desde su ámbito objetivo –bien jurídico protegido- sino también desde el subjetivo – por el carácter militar del agente- y desde su ámbito funcional16 –por la naturaleza militar de los derechos y obligaciones afectados-17. 14
STC 60/1991, de 14 de marzo. J. Galán Cáceres y M. Ayuso Torres, “Notas sobre a complejidad de la delimitación competencial de la jurisdicción militar a la luz de la Constitución de 1978”, en La jurisdicción militar, BUSCAR CITA, págs. 171 a 178. 16 Vid., A. Millán Garrido, “Organización y competencia de la jurisdicción militar en España”, op. cit. Pág. 159 y 160. 17 STC 60/1991, de 14 de marzo, la cual establece que “como jurisdicción especial penal, la jurisdicción militar ha de reducir su ámbito al conocimiento de delitos que puedan ser calificados como estrictamente castrenses, concepto 15
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Por tanto, la jurisdicción militar, a pesar de su especialidad, posee elementos que la incluyen en el poder judicial (Sala de lo militar del Tribunal Supremo), que buscan su respeto a la norma fundamental y una independencia de los propios jueces con respecto a la Administración militar. En definitiva, se pretende la plena constitucionalización de esta jurisdicción. Ahora bien, las normas legales de desarrollo parece que introducen elementos distorsionadores que pueden hacernos entender que el respeto a los principios constitucionales y a los derechos y deberes de las personas en este ámbito no se garantiza plenamente. Por ello, sería necesario estudiar una reforma legislativa, sobre todo en lo que se refiere al estatuto de jueces y al Código de Justicia Militar. En otro orden de cosas, el Título VI de la Constitución establece otra excepción al principio de unidad jurisdiccional ya que en el artículo 125 proclama que la ciudadanía “podrá participar en la Administración de Justicia […] en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”. Estos tribunales consuetudinarios y tradicionales son organizaciones con una gran trayectoria histórica que poseen continuidad y fortaleza institucional y que están compuestas por personas no especializadas en el ámbito judicial. Entran dentro de esta categoría el Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia o el Consejo de Hombres Buenos de Murcia18. que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza del delito cometido, con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los medios puestos a su disposición para cumplir esa misión (arts. 8º y 30 CE), con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito y, en general, con que el sujeto del delito sea considerado uti miles, por lo que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser también un elemento relevante para definir el concepto de los estrictamente castrense”. 18 Con respecto al Consulado de la Lonja de Valencia no fue reconocido en el Auto del Tribunal Constitucional 5/1986, de 8 de enero, como tribunal
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Los tribunales consuetudinarios y tradicionales datan del siglo III d. C. (el Tribunal de las Aguas de Valencia), y del siglo IX d. C. (el Consejo de Murcia). Su creación reposa sobre los principios populares y están basados en la costumbre. Estos tribunales han sido reconocidos, a lo largo de nuestra historia, como instituciones cuyas decisiones deben ser cumplidas y que se fundamentan en “la capacidad de autogestión del individuo”19. La historia de nuestros tribunales consuetudinarios muestra el éxito y la supervivencia de los mismos. La permisibilidad de los gobiernos españoles con respecto al funcionamiento de estos tribunales supuso que pudieran mantener su autoorganización y su gestión. En otros Estados ha habido una intromisión por parte del poder político en su administración y eso ha conllevado su falta de reconocimiento jurídico. En España se produjo una mayor intervención por parte del Estado a finales del siglo XIX y principios del siglo XX en los tribunales que se ocupaban del regadío. Dicha intervención vino de la mano de la construcción de las obra hidráulicas y fue en este momento donde peligró la propia existencia de dichos tribunales. Por suerte, su larga trayectoria y el reconocimiento de autogobierno han conseguido su mantenimiento en nuestro ordenamiento jurídico.
consuetudinario porque el Estatut de la Comunidad Valenciana no le otorgaba esta categoría y además porque “no es una institución consuetudinaria sino regulada por normas escritas ni, por último ejerce una función propiamente judicial, sino, lo que es distinto, una función arbitral”. Por otro lado, parte de la doctrina ha manifestado que los juzgados de paz gozan de ese carácter tradicional ya que no son órganos judiciales profesionales. Sin embargo, estos juzgados desarrollan funciones judiciales y de auxilio judicial y los y las jueces de paz poseen un estatuto jurídico donde se proclama la independencia, la inamovilidad y la responsabilidad de los mismos. 19 M. Giménez Casalduero y J. Palerm Viqueira, “Organizaciones tradicionales de gestión del agua: importancia de su reconocimientos legal para su pervivencia. El caso de España”, en Región y sociedad,
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La Constitución de 1978 reconoce en su precepto 125 a estos tribunales, el cual resulta de suma importancia porque constitucionaliza estas instituciones con funciones jurisdiccionales compuestas por personas legas en Derecho. Además, este reconocimiento se desarrolló en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que garantiza también la participación ciudadana en la Administración de Justicia a través de estos tribunales. En esta ley orgánica de 1985 se mencionaba expresamente al Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Por su parte, el Consejo de Hombre Buenos de la Huerta de Murcia tuvo que esperar hasta 1999 para ser reconocido de manera expresa en la LOPJ, a través de la Ley Orgánica 13/1999, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La última norma legislativa que reconoce a estos tribunales son los Estatutos de Autonomía respectivos. Por tanto, su proclamación y regulación se lleva a cabo en la norma fundamental del Estado, en su ley de desarrollo (LOPJ) y en los Estatutos de Autonomía que son la norma institucional básica de las Comunidades Autónomas. Así, los tribunales consuetudinarios y tradicionales mantienen, dentro de nuestro orden democrático, su tradicional organización y gestión que les permite actuar de manera autónoma. La política constitucional mantenida con dichos órganos suponen su gran efectividad en el ámbito del que se ocupan. Por ello, su existencia es legítima y necesaria y mantiene mecanismos que garantizan el buen funcionamiento de las funciones jurisdiccionales en materias de agricultura y regadío.
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3. El Tribunal de Cuentas El Tribunal de Cuentas es una institución con una larga tradición en España que tiene sus orígenes en las Ordenanzas que otorgó el rey don Juan II de Castilla en la primera mitad del siglo XV20. Las tres ordenanzas de este monarca conforman el nacimiento formal del control de la gestión de la Hacienda Pública. Las mencionadas tres ordenanzas trataban de lo siguiente: la primera, (1436), crea la Casa de Cuentas de Valladolid; la segunda (1437), ordena la organización de la Contaduría Mayor de Cuentas; y la tercera (1442), completa a la segunda y crea el control y la regulación del gasto público. Desde este momento hasta la actualidad existe en nuestro ordenamiento jurídico un Tribunal que controla el gasto de la Hacienda Pública, cuyas funciones prácticamente no han variado desde entonces. La continuidad de esta institución es patente porque, aunque se han producido cambios en su regulación estos han sido, más bien, de carácter accesorio y no han afectado de manera crucial a su núcleo esencial. La Constitución de 1978, en los artículos 136 y 153.d, configuran al Tribunal de Cuentas como un órgano constitucional. El precepto 136.2 CE manifiesta que dicho Tribunal tiene jurisdicción propia, manteniendo la continuidad histórica del mismo. Ahora bien, esa continuidad histórica queda ahora adaptada a la democracia constituida en este momento, constitucionalizando nuevos modelos de control y haciendo compatible el Tribunal de Cuentas con los principios que configuran el Estado social y democrático de Derecho. Por otro lado, nuestra Constitución proclama el principio de independencia y para ello establece a esta institución dentro del poder legislativo y no del poder ejecutivo, que a fin de cuentas es el que debe ser controlado por el mencionado Tribunal. Otra de las cuestiones fundamentales a destacar es que nuestro texto fundamental J. Medina Guijarro, “La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas”, en Revista Análisis local, núm. 49 (IV 2003). 20
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otorga a sus miembros el estatuto de jueces y magistradas (independencia, responsabilidad e inamovilidad), para poder garantizar la función jurisdiccional del mismo. El Tribunal de Cuentas es el órgano supremo que fiscaliza las cuentas y la gestión económica del Estado, y por supuesto del sector público. Para que pueda llevar a cabo esta labor le hace depender de las Cortes Generales, evitando su vinculación con el ministerio de Hacienda -como había pasado anteriormente en algunos períodos históricos- o cualquier otra institución del poder ejecutivo. De esta manera, el Tribunal de cuentas se encarga de examinar y controlar las Cuentas Generales del Estado -función originaria de los parlamentos democráticos-. Finalmente, para que pueda sacar adelante su trabajo la Carta magna le otorga dos funciones: la función fiscalizadora, que es la que desarrolla directamente ante las Cortes Generales; y la función jurisdiccional que busca conseguir “la indemnidad de los fondos públicos perjudicados por su malversación, incorrecta o nula justificación u otras causas”21. Por todo ello, podemos observar la importancia de la constitucionalización del Tribunal de Cuentas, la cual se ha llevado a cabo respetando las líneas básicas de esta institución desarrolladas a lo largo de nuestra historia, pero sin poner en duda su carácter democrático que implica el respeto a los principios constitucionales, y concretamente a los principios proclamados para el Poder Judicial22. Que el Tribunal de Cuentas sea una jurisdicción especial que queda fuera del tercer poder del Estado no supone que no pueda poseer los J. Medina Guijarro y J. A. Pajares Giménez, “La función de enjuiciamiento contable del Tribunal de Cuentas como su «propia jurisdicción» en la historia y en la Constitución española”, en Revista Española de Control Externo, Vol. VII, núm. 21, septiembre 2005, pág. 36. 22 Y. Gómez Sánchez, El Tribunal de Cuentas. El control económicofinanciero externo en el ordenamiento constitucional español, Marcial Pons, 2001. 21
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principios establecidos para la función judicial y para los jueces y magistradas, sobre todo porque dichos principios son esenciales para el buen funcionamiento de las jurisdicciones -ya sean ordinarias o especiales- y para garantizar y proteger los derechos y libertades de las personas. La legislación de desarrollo se aprobó en el año 1982, con la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y en el año 1988 con la ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas23. La primera de ellas desarrolla los mandatos recogidos en la Constitución con el fin de regular de manera concreta todas aquellas características que le infiere la norma suprema del ordenamiento jurídico a esta institución. La segunda ley se encarga de regular toda su parte orgánica. Dentro de este desarrollo legislativo nos interesa destacar la función jurisdiccional de éste24. El Tribunal de Cuentas debe enjuiciar la responsabilidad contable de aquellas personas u órganos que manejen caudales, bienes o efectos públicos. Por responsabilidad contable entiende la legislación que es aquella que se extrae de las cuentas que deben someter los que tengan el manejo de esos bienes, caudales o efectos públicos y en los cuales se haya producido un menoscabo con dolo, culpa o negligencia a consecuencia de acciones u omisiones en contra de las leyes que regulen el régimen presupuestario y contable. Los que manejan esos bienes o efectos públicos serán entidades del sector público o personas o entidades que reciban subvenciones o ayudas públicas.
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P. Sala Sánchez, La jurisdicción contable en España. Las responsabilidades contables y su enjuiciamiento en la nueva Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de España, Servicio de Publicaciones del Tribunal de Cuentas, 1984. 24 R. Mendizábal, El Tribunal de Cuentas y la Constitución en control del sector público, IEF, 1981.
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Para poner fin a esta responsabilidad el Tribunal de cuentas tiene tres procedimientos jurisdiccionales: el juicio de cuentas, el procedimiento de reintegro por alcance y el expediente de resolución de fianzas. Ante estos procedimientos cabe recurso de casación y revisión ante la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Dicho recurso resulta sumamente importante porque incluye a esta jurisdicción especial en el Poder Judicial a través de su órgano superior -tal como sucede con la jurisdicción militar-. Con ello se pretende garantizar el principio de unidad jurisdiccional incluso para las jurisdicciones especiales y otorgarle un carácter constitucional y democrático del Tribunal de Cuentas. La importancia de esta institución se basa en que se encarga de la función fiscalizadora que es propia de los Parlamentos contemporáneos. No obstante se ocupa, además, de controlar a través de mecanismos jurisdiccionales la responsabilidad contable sobre los bienes y caudales públicos. Su trayectoria histórica como jurisdicción especial ha demostrado su eficacia a lo largo de los siglos y por tanto, su necesaria continuidad, siempre y cuando se adapte al orden constitucional establecido en 1978.
4. La jurisdicción constitucional en España La jurisdicción constitucional en España tiene muy poco recorrido histórico. Sólo podemos acercarnos a la II República para encontrar un antecedente de nuestro actual Tribunal Constitucional. El Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República mostraba algunas características propias de los órganos constitucionales europeos pero éstas se mezclaban con las características de otra institución, como es el Senado. Por ello, hay que esperar hasta la Constitución de 1978 para poder hablar de una auténtica jurisdicción constitucional. El Título IX de nuestra norma fundamental reconoce y regula el Tribunal Constitucional español, el cual se asimila al modelo
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europeo de control de constitucionalidad de las leyes25, aunque con algunas características propias26. La Ley Orgánica 2/1919, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, desarrolla los parámetros, la composición, las funciones, el estatuto de sus magistradas y magistrados y, en definitiva, regula la concepción de esta jurisdicción que la norma constitucional ha establecido en sus preceptos. La Carta magna establece a la jurisdicción constitucional como una jurisdicción especial que se encuentra fuera del poder judicial pero también del poder legislativo y del poder ejecutivo- aunque le confiere a sus magistrados y magistradas el estatuto de jueces, si bien las y los magistrados del Tribunal Constitucional pueden pertenecer a sindicatos o asociaciones políticas, siempre que no desempeñen cargos de dirección. Cabe preguntarse si a pesar de ello se respeta el principio de independencia que también se predica de esta jurisdicción27.
P. de Vega, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, Revista de estudios políticos, nº 7, 1979, págs. 93 a 118. 26 Así, la cuestión de inconstitucionalidad permite que jueces y magistradas puedan participar, como órganos legitimados para interponer dicha cuestión, en el control de constitucionalidad de las leyes. Además, y copiando al Tribunal Constitucional alemán y a la Corte Constitucional italiana, tiene también como función la protección de los derechos y libertades de las personas, a través del recurso de amparo. 27 En julio de 2013 se planteó esta cuestión en los medios de comunicación al conocerse la militancia del Presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Pérez de los Cobos, en el partido Popular. A pesar de la polémica surgida, lo cierto es que tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no lo prohíben expresamente. Otra cuestión es si realmente esta medida es adecuada o no, debate que a mi modo de entender resulta de suma importancia para poder proclamar la independencia de los y las magistradas del Tribunal Constitucional. 25
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El Tribunal Constitucional es el máximo órgano de interpretación de la Constitución y por ello su función principal es controlar que las normas legales respeten nuestro texto constitucional. El trabajo que el alto Tribunal debe llevar a cabo en este sentido se enmarca dentro de los postulados que Hans Kelsen estableció sobre la jurisdicción constitucional en los años veinte del siglo XX. Para Kelsen el control de constitucionalidad de las leyes debe ser realizado por un único tribunal que quede fuera del poder judicial y de los otros poderes constituidos del Estado, y que centre su trabajo en conseguir que las normas legales sean interpretadas según la letra y los principios de la Constitución28. Esta tarea es tan importante que no puede mezclarse con la función judicial desempañada por jueces y magistradas de la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, los tribunales constitucionales, al ser jurisdicciones, funcionan con los mecanismos propios de los procesos judiciales y emiten sentencias que tienen efectos erga omnes. Esta cuestión planteó en España -al inicio de la democracia- un debate doctrinal sobre la naturaleza de nuestro tribunal Constitucional, ¿acaso estamos ante un órgano jurisdiccional? ¿o es un tribunal con naturaleza política? Las opiniones de los y las juristas son diversas, pero parece que a día de hoy la postura que mantiene la doble naturaleza de este tribunal -tanto jurisdiccional como político- resulta la más adecuada29. No podemos descartar el valor político de las decisiones de este órgano, su trascendencia en la sociedad española, pero tampoco podemos obviar su naturaleza de jurisdicción, que es la que le imprime además el carácter erga omnes de sus decisiones y la garantía de desarrollar sus funciones de manera independiente a los tres poderes del Estado. H. Kelsen, “El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austríaca y norteamericana, Dereito, Vol. IV, nº 1, 1995, págs. 213 a 231. 29 M. Gascón Abellán, “La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, mayoagosto 1994, págs. 63 a 87. 28
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El principio de independencia de este Tribunal es fundamental y, desde luego, es el que más problemas ha planteado, no sólo porque las y los magistrados puedan pertenecer a partidos políticos, sino también por su forma de elección30. Los doce miembros son elegidos entre los tres poderes del Estado, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos, cuatro a propuesta del Senado, también por mayoría de tres quintos, dos por el Consejo de ministros y ministras, y los dos últimos por el Consejo General del Poder Judicial. Tras la puesta en marcha de este sistema al inicio de nuestra democracia, parece que se ha observado una preeminencia del poder legislativo sobre los otros dos poderes, no sólo porque ocho de los doce magistrados sean propuestos por Congreso y Senado sino también por la importancia de las Cámaras en la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y en la elección de la Presidencia del Gobierno. Por ello, cabe la duda de si se respeta el principio de independencia del Tribunal Constitucional con respecto al poder legislativo. Y unido a todo ello, en los últimos años se ha planteado la cuestión de la politización excesiva de los y las magistradas de este órgano. Dicha problemática se puso de manifiesto con las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Estatut de Cataluña que causó una auténtica polémica sobre los votos que se emitirían, y cómo estaban representadas las dos fuerzas políticas mayoritarias españolas entre los miembros del Alto tribunal31. Además, esta sentencia provocó que no A. Figueruelo Burrieza, “El juez constitucional español: comentarios a un proyecto de reforma”, en AA.VV., Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio, Universidad Nacional Autónoma de México, 1988, págs. 129 a 150. 31 Este asunto estuvo en prensa durante muchos meses, dejando en evidencia la politización de los miembros del Tribunal Constitucional. Como ejemplo, la noticia que se publicó en El País el 18 de junio de 2010, en la cual se podía leer que “El alto tribunal alcanza el fallo con una votación por bloques en la que los jueces conservadores logran que el término "nación" no tenga eficacia jurídica”, poniendo de manifiesto la existencia de bloques políticos entre los 30
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se respetara el artículo 159 de la Constitución, es decir, que se incumplió el mandato de los y las magistradas, paralizando el nombramiento de los nuevos miembros en el período establecido en el texto constitucional hasta que saliera la sentencia de este Estatut (STC 31/2010)32. ¿Es necesario modificar el mecanismo de elección de los miembros del Tribunal Constitucional?, ¿hay que modificar su estatuto jurídico impidiendo que puedan militar en asociaciones políticas y sindicatos, tal como establece el Estatuto de jueces y magistradas del poder judicial?, ¿acaso habría que imponer más condiciones para poder ser candidato o candidata a magistrada de este tribunal?, ahora mismo son tres: ser jurista, de reconocido prestigio y llevar mas de quince años en la profesión, ¿imponer una edad mínima para ser magistrado de esta jurisdicción sería adecuado, o incluso establecer el cargo de manera vitalicia? Todas estas cuestiones planean sobre nuestro Tribunal Constitucional y, desde mi punto de vista, sería de vital importancia resolverlas cuanto antes con el fin de buscar un mejor sistema que garantice de manera más eficaz la independencia del tribunal encargado de velar por el respeto de la norma suprema del ordenamiento jurídico.
miembros de este Tribunal. http://elpais.com/elpais/2010/06/28/actualidad/1277713023_850215.html 32 A. Figueruelo Burrieza, “La incidencia de la STC 31/2010 en la legislación del Estado: apuntes de cara a la futura modificación de la LOPJ, en E. Álvarez Conde y C. Rosado Villaverde (coord.), Estudios sobre la Sentencia 31/2010, de 28 de junio, del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña”. IDP, 2011, págs. 341 a 360.
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LOGICA DEL TERRORE E LEGISLAZIONE D’EMERGENZA IN ITALIA (1975-1980). SPUNTI DI RIFLESSIONE1 Francesca De Rosa Universidad Federico II de Nápoles
1. Centralità del problema penale e continuità delle politiche dell’emergenza Prima di esaminare la legislazione speciale che venne applicata in Italia durante gli anni Settanta del Novecento–che si è soliti definireglianni di piombo–è opportuno riflettere sull’impianto penalistico allora vigente. La recente storiografia giuridicasi è soffermata sullo stretto nesso tra politica e diritto negli anni immediatamente dopo il fascismo. La nuova Italia, quella repubblicana, come ha scritto Floriana Colao, «scontava un paradosso, per dover essere da un lato legata alla “defascistizzazione” che soprattutto il potere politico intendeva avviare; dall’altro all’istanza della separazione tra giustizia e politica, nell’orizzonte di una tradizione liberale del processo e dell’ordine giudiziario[…]e della riaffermazione del tecnicismo e della continuità dello Stato»2. 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 F. Colao, Giustizia e processo penale nell’Italia Repubblicana, Milano 2013, p. XII.
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I diritti individuali, riconosciuti dalla Carta Costituzionale, dovevano trovare la giusta tutela nel processo penale,anche se «l’ideale di una procedura ancorata ai pubblici poteri, di una verità processuale vocata a rispondere alle aspettative della società, era destinato a complicare il rapporto tra la costituzione e il sistema accusatorio, cui guardava parte della processual-penalistica, fin dal dopoguerra in cerca di una piattaforma tecnica e ideologica in grado di coniugare garanzie individuali e tutela della collettività.»3. In questa prospettiva il modello processual-penalistico italiano ancora, e per altri trent’anni, fondato sul codice fascista, si basava sul principio che la magistratura rappresentasse la coscienza sociale. Una simile funzione sembrò riprender vigore e, anzi, rafforzarsi proprio durante gli anni Settanta con i numerosi processi al terrorismo; poi, trala fine degli anni Ottanta e gli inizi dei Novanta, fino ad arrivare alle più recenti vicende di tangentopoli, i processi di camorra e di mafia hanno contribuito sempre di più a definire questo nuovo e incisivo ruolo della magistratura. E’ emerso, cosi, sempre piùchiaroil principio che «la verità giudiziaria potesse essere utile alla storia e alla politica e certi processi penali dovevano soprattutto assolvere il compito di narrare all’opinione pubblica la storia d’Italia»4.
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Ivi. p. XIII. Sul punto cfr. anche il lavoro di D. Negri, Agli albori di un paradigma dell’Italia Repubblicana. Il processo penale come “diritto costituzionale applicato”, in Diritti individuali e processo penale, a cura di M. Pifferi e D. Negri, Milano 2011, p. 14 e passim. Il sistema penale legato ai principi normativi dello stato sociale di diritto, inseriti nella Carta costituzionale, sembra perdere il suo fondamento quando l’attività legislativa e la prassi giurisprudenziale, che scaturiscono da determinate condizioni “eccezionali”, vanno a ledere lentamente quei principi. Sul punto cfr. F. Bricola, Teoria generale del reato, in Nss. D.I., XIX, Torino 1973, p. 8 e ss. 4 F. Colao, Giustizia e processo penale, cit. p. XIV.
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Tali fenomeni sociali5,peraltro, si radicanonella peculiarità della cronica emergenza, dalla quale nasce ed entro la quale agisce la legislazione italiana. Il Regno d’Italia – scrive acutamente Mario Sbriccoli –«nasce sotto il segno dell’emergenza. L’insurrezione di una parte delle popolazioni meridionali mettein pericolo da subito, ed in modo assai serio, l’unità dello Stato appena realizzata, e getta drammaticamente il Regno appena proclamato in una difficilissima condizione politica ed istituzionale».6 Questa difficoltà del sistema “Stato” può, secondo Sbriccoli, essere considerata una “costante”, un “tratto permanente” della legislazione penale italiana;7in virtù di questa particolare condizione di partenza, si è dato il via ad una produzione legislativa eccezionale che è finita per insinuarsi stabilmente nell’ordinamento penale8.
A partire dagli anni Cinquanta (a oggi), come si leggerà più avanti, l’ordine pubblico ha dovuto fronteggiare prima i conflitti politici e sindacali, studenteschi e operai; poi i conflitti sociali, scaturiti dalla crisi economica, da qui il terrorismo, la crescita della criminalità organizzata e i fenomeni di corruzione che ,in particolare, hanno colpito violentemente la politica. I rappresentanti del governo, pur consapevoli di questo dato storico del paese, hanno sempre optato per scelte emergenziali, che hanno invece nettamente favorito la logica della criminalizzazione: la scelta del Legislatore italiano è stata sempre di tipo giudiziario. Cfr. infra nt. 11. 6 M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), in«Storia d’Italia» Annali 14, Torino 1998, p. 487. 7 Ivi, pp. 487-88, «Il modo in cui la classe dirigente reagì, sul piano normativo e su quello delle pratiche di giustizia, impresse indelebilmente nel sistema penale italiano un segno che si sarebbe rivelato praticamente incancellabile: un imprint originario destinato a durare e a colorare di sé la politica penale dello Stato lungo l’intero arco della sua esistenza […]». La deroga alla norma ordinaria ha trovato una sua costante presenza nel sistema penale italiano, sul punto cfr. P. Troncone, La legislazione penale dell’emergenza in Italia. Tecniche normative di incriminazione e politica giudiziaria dallo Stato Liberale allo Stato democratico di diritto, Napoli 2001, p. 33.e passim. 8 M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti,cit.p. 488. 5
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In questo contesto si innesca quello che Sbriccoliha definitocome il paradosso del fallimento, ossia che la legislazione d’emergenza con leggi eccezionali, emanateper condizioni particolari e determinate e, soprattutto, tendenzialmente provvisorie, venivano di regola prorogate o rinnovate perché «il problema per il quale erano state emanate era irrisolto.[…] Ed è norma che anche una volta uscite di vigore esse lascino nell’ordinamento pesante traccia di sé, introducendovi principi destinati a durare ed a perpetuarne lo strumentario, quando non lo spirito.»9. Attraverso questa diagnosi storiografica, si può quindi affermare che la questione penale ha caratterizzato la vita politica italiana e che affrontare il problema penale significava incidere nella formazione del paese: infatti, «proprio nei momenti di maggiore difficoltà per il Paese, che si sia trattato dell’emergenza del brigantaggio, o della crisi di fine secolo, del triennio di sangue che precedette il fascismo o della crisi Matteotti, dell’emergenza terrorismo o di quella mafiosa, ovvero del ritorno al centro della scena del rapporto tra politica e giustizia dopo l’inchiesta c.d. “Mani pulite”, il momento penale immediatamente balzato ogni volta al centro della scena: in quanto strumento primario della risposta e quindi terreno inevitabile dello scontro.»10. Nella storia d’Italia “recente” la giustizia penale ha assunto sempre di più un ruolo essenziale soprattutto nel momento in cui è andata ad incidere oltre gli ambiti “tradizionali”, dovendo affrontare particolari emergenze criminali. Al centro della riflessione dei penalisti vi erano sempre di più questioni che avevano «un immediato riflesso sulla società, implicando azioni in primo luogo politiche, culturali, di civiltà: si andava dalle questioni di politica criminale a quelle che investivano la pena, speciale indicatore dei livelli di legalità di un ordinamento giuridico; fino a quelle che coinvolgevano il ruolo 9
Ivi, p. 489. Ivi, p. 493.
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della giustizia passando per il processo, la funzione dei magistrati, i diritti dei cittadini, la salvaguardia della legalità o le esigenze di difesa della società»11. L’impianto penalistico italiano, eredità del fascismo, negli anni della crescita economica appariva «invecchiato e bisognoso di riforme, in grave ritardo sullo sviluppo civile ed economico del paese in fase di modernizzazione». Questa lentezza ha determinato, come ha scrittoSbriccoli, una reazione emergenziale. Le tensioni sociali e le questioni di ordine pubblico non riuscivano ad essere contenute nello schema penale esistente: «i conflitti politici, sindacali e studenteschi nel corso degli anni Cinquanta e Sessanta, il terrorismo degli anni Settanta, la criminalità organizzata degli anni Ottanta e i primi Novanta, la corruzione politica anch’essa fenomeno di lunga durata che esplose giudizialmente tra il 1992 ed il 1994, e da ultimo il sentimento di insicurezza, del quale non si può dire ancora che sia assurto a livello di una emergenza storica, ma che sta imprimendo un segno rilevante nel clima penale di questo inizio del nuovo secolo»12. 11
Ivi, pp. 493-94. M. Sbriccoli, Giustizia Criminale, in Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, a cura di M. Fioravanti, Roma-Bari 2002, ora in Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), vol. I, Milano 2009, p. 40. Questa lucida diagnosi che l’Autore ha sviluppato in uno scrittodel 2002 ci pone oggi, a distanza di 13 anni, dinanzi alla possibilità di vedere come la lungimiranza delle sue suggestioni siano oggi sotto gli occhi di tutti. Nell’attualità possiamo affermare sempre di più che il sentimento d’insicurezza è ormai un’emergenza storica: dalla caduta delle Twin Towers ad oggi questo “sentimento” ha determinato la nascita di sistemi emergenziali volti a frenare, reprimere, combattere, contrastare, situazioni difformi, ma continue. L’insicurezza o “l’ossessione securitaria”(come l’ha definita Paolo Cappellini, in Un dialogo finalmente maturo. Prospettive storiche e ricostruttive sul processo penale come “diritto costituzionale applicato” nell’Italia repubblicana, in D. Negri, M. Pifferi (a cura di), Diritti individuali, cit. p. 7) ha continuamente determinato la creazione di norme eccezionali, creando un sistema che si basa essenzialmente sulla dialettica dell’eccezione come regola. Sul punto cfr. G. Agamben, Stato di eccezione, 12
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Sbriccoliha messo in evidenzacome, in Italia, la risposta all’emergenzaabbia creato da una parte l’effetto di rinviare ad un tempo non definito o definibile riforme strutturali del sistema penale;dall’altra normative d’urgenza destinate a perdere immediatamente la caratteristica della temporaneità divenendo stabili ed «ingombranti»13. Lo Stato dettava e detta provvedimenti d’urgenza destinati a restare nel tempo: questo è accaduto nell’Italia delle leggi eccezionali di contrasto al terrorismo interno negli anni Settanta14. cit. Milano 2003, passim; in particolare l’Autore afferma come l’eccezione stia divenendo sempre di più «una tecnica di governo e non una misura eccezionale», la cit. è a p. 16. 13 M. Sbriccoli, Giustizia criminale, cit. p. 40. Non dobbiamo dimenticare l’intervento, quanto mai attuale, di Irti che nel 1979 segnalava che l’intero sistema giuridico italiano stava procedendo verso una sempre più netta decodificazione, proliferando in innumerevoli leggi fuori dalla forma codice; sul punto cfr. N. Irti, L’età della decodificazione, Milano 1979 passim. Di recente Insolera ha posto l’accento sulla necessità di dover prendere atto che è sempre più nitido il fenomeno di decodificazione nella materia penale, legato al moltiplicarsi della legislazione complementare, «riconducibile al susseguirsi nevrotico delle “emergenze”, quelle maggiori degli anni settanta, terrorismo, mafia, criminalità organizzata e politico-amministrativa.»; sul punto cfr. G. Isolera, Il diritto penale complementare, in U. Curi, G.Palombarini (a cura di ) Il diritto penale minimo, Roma 2002 pp. 63-4. 14 Il paradigma dell’eccezione come contrasto al terrorismo rappresentava ieri, come oggi, una costante, è di pochi giorni fa l’approvazione in Senato del Decreto Antiterrorismo che prevede nuove misure per contrastare i nuovi fenomeni terroristici. Anche in questo caso l’emergenza innesca nuove ed urgenti regole eccezionali, creando – come accadde negli anni Ottanta – la Procura nazionale antiterrorismo, come estensione della Procura nazionale antimafia (cfr. http://www.interno.gov.it/). In un lavoro contenuto nel volume collettaneo, curato da Massimo Meccerelli, Paolo Palchetti e Carlo Sotis, su Le regole dell’eccezione. Un dialogo interdisciplinare a partire dalla questione del terrorismo, Macerata 2011, in, DerunheimlicheFeind. Melancholia politica, terrore, diritto: il nemico totale come figura dell’”invertedTotalitarianism”, riguardo alla questione del terrorismo in
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2. Dal Codice Rocco alla legge Reale: lo “Stato d’eccezione” prende forma Il Codice Rocco del 1930, in vigore in Italia, prevedeva, il reato di terrorismo rubricandolo sotto la categoria dei delitti politici, ossia dei delitti contro la personalità interna dello Stato: tra questi erano compresi anche i reati di associazione sovversiva, propaganda ed apologia sovversiva o antinazionale, insurrezione armata contro i poteri dello Stato, guerra civile, cospirazione politica mediante accordo, cospirazione politica mediante associazione, banda armata (artt. 270-272-284-286-305-306)15. Questo complesso di disposizioni rappresentava un insieme di fattispecie incriminatrici a tutela del bene giuridico “personalità dello stato” rappresentando una spiccata innovazione rispetto al codice Zanardelli del 1889, nel quale era
rapporto agli stati democratici,Paolo Cappellini cita Paolo Bonetti quando afferma che, «terrorismo ed emergenza sono dunque temi di confine di ogni ordinamento giuridico» (p. 55) e oggi come ieri «l’obiettivo degli atti terroristici è proprio quello di intimidire i cittadini e impedire loro di esercitare quei diritti fondamentali e i diritti politici sui quali quel medesimo stato si regge» (p. 55 nt.). 15 Il codice Rocco aveva riorganizzato ed ampliato le figure di reato associativo, in particolare la matrice politica; c’è da sottolineare che il passaggio dallo stato fascista a quello repubblicano non decretò l’accantonamento delle fattispecie incriminatrici associative che erano state poste a difesa del regime. Il d.l luogo. 27 luglio 1944 n. 159, che abrogava tutte le disposizioni penali emanate a tutela delle istituzioni e degli organi politici creati dal fascismo, lasciò inalterate queste fattispecie, che rimasero in vigore anche all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione. Sul punto cfr. L. Galtierio, voce, Personalità dello Stato (delitti contro la) in Enc. Giur. Treccani, vol. XXIII 1990, p. 3 ess. Sul punto cfr. G. Pasqua, Legislazione italiana antiterrorismo, in M. C. Bassiouni (a cura di), La cooperazione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalità organizzata e del terrorismo, Milano 2005, p. 405 e ss.
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prevista la fattispecie dei “delitti politici” contro la sicurezza dello Stato16. Negli anni Settanta del Novecento, il terrorismo, come fenomeno associazionistico, divenne oggetto di numerose analisi, sia dal punto di vista della dottrina che della giurisprudenza17. Caratteristica del fenomeno terroristico era, infatti, l’associazione e tra i reati associativi quello di banda armata18che «copr(iva) con sufficiente consapevolezza scientifica l’area alla quale apparte (nevano) i fenomeni desiganti come “brigantaggio”, “banditismo”, “terrorismo”»19. L’art. 306 c.p. - nella formulazione di 16
A. Rocco, Relazione e Regio decreto 19 ottobre 1930 n. 1398. Approvazione del testo definitivo del Codice Penale, in Codice penale e di procedura penale, Roma 1946, pp. 13: «Quale organismo economico-sociale, lo Stato non più si rappresenta come la somma aritmetica degli individui che lo compongono, bensì come la risultante, la sintesi o la composizione degli individui, delle categorie e delle classi che lo costituiscono, avente propria vita, propri fini, propri bisogni e interessi che trascendono per durata e per estensione la vita stessa degli individui delle categorie e delle classi e si estendono a tutte le generazioni passate, presenti e future.». Sul punto cfr. M. Sbriccoli, Dissenso politico e diritto penale in Italia tra Otto e Novecento, in Quaderni Fiorentini,II, 1973, pp. 607-701. 17 In quegli anni vi fu un’intensa produzione giuridica, si fa qui riferimento solo ad alcuni lavori tra questi cfr. in particolare: P.L. Vigna G. Bellagamba, La legge sull’ordine pubblico, Milano 1975, passim; G. Insolera, La politica criminale nei discorsi dei procuratori generali (anno 1975), in Questione criminale, 1975I, 2, pp. 289 e ss; L. Ferrajoli, Ordine pubblico e legislazione eccezionale in Questione criminale 1977, III, 1, p. 361 e ss. 18 La fattispecie della Banda armata fu particolarmente utilizzata fino all’inserimento nel codice penale italiano dell’art. 270 bis,che si ebbe con il D. L. 15/12/1979 n. 625, a sua volta convertito dalla L. 6/2/1980 n. 15, Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica in G.U. 7/12/1979 n. 342 e G.U. 7/2/1980 n. 37. 19 M. Sbriccoli, Brigantaggio e ribellismi nella criminalistica dei secoli XVIXVIII, in M. Sbriccoli, Storia del diritto penale e della giustizia, scritti editi e inediti. p. 298.
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Rocco - definiva la banda armata come una particolare forma di delinquenza associata, dotata di un’organizzazione, paragonabile alla cospirazione, dalla quale si distingueva per un requisito ulteriore: il possesso delle armi.20 Quello di banda armata era, infatti, un reato facilmente riconoscibile, perché per configurarsi bastava il semplice elemento della “banda” connesso alla detenzione delle armi; non era infatti necessario riscontrare particolari gerarchie all’interno del gruppo criminale o particolari tipologie di apparato. Il legislatore del 1930 nel descrivere in maniera generica la fattispecie del 306 c.p. non fece altro che subordinare la punibilità alla mera volontà interiore, andando ad incriminare la condotta, ritenuta socialmente pericolosa21. Questa ricostruzione, frutto del momento storico in cui venne promulgato il Codice del 193022, risultò particolarmente utile negli innumerevoli processi che vennero inaugurati nella stagione terroristica italiana. Gli anni più caldi del terrorismo vanno dal 1969, anno della bomba a Piazza Fontana alla strage di Bologna del 1980. Tra questi due momenti sono compresi numerosi attentati di matrice terroristico/politica i quali hanno compromesso la stabilità di un paese che, di fatto, ancora, non aveva raggiunto la sua democratizzazione completa. Il culmine della minaccia terroristica fu raggiunto, com’è 20
Art. 306 c. p., Banda armata: formazione e partecipazione:«Quando per commettere uno dei delitti indicati nell’art.302, si forma una banda armata, coloro che la promuovono o costituiscono o organizzano, soggiacciono, per ciò solo, alla pena della reclusione da cinque a quindici anni. Per il solo fatto di partecipare alla banda armata, la pena è della reclusione da tre a nove anni. I capi o i sovventori della banda armata soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori.» 21 Si rinvia qui alla manualistica penale: cfr. F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, p.42 e ss, G. Fiandaca E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, I, Bologna, 2007, pp. 3 e ss. 22 Sul punto cfr. G. Fiandaca, Il codice Rocco e la continuità istituzionale in materia penale, in AA. VV. Il codice Rocco cinquant’anni dopo, in La questione criminale, 1981p. 67 e ss;
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noto, con il sequestro e poi l’uccisione dell’On.le Aldo Moro,atto che spinseil Governo a varare un complesso di norme in contrasto al terrorismo23. La prima normativa che il Governò varò nel 1975 fu sostanzialmente una legge sull’ordine pubblico: la L. 22 maggio n.152 – la Legge “Reale”24- (dal nome del Ministro proponente), rubricata come Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico. Fu una legislazione emergenzialecomposta da trentasei articoli attraverso i quali si modificavanoi termini massimi della carcerazione preventiva, si riducevanoi casi di libertà provvisoria, si autorizzava la perquisizione senza mandato, siriscriveva l’art. 238 cpp.del 1931, affidando alla polizia la possibilità di fermo di indiziati di reato per 48 ore25esi 23
Occorre, tuttavia, per completezza precisare che il fenomeno terroristico in Italia non si è in realtà arrestato nei primi anni ’80, bensì è proseguito con diverse fasi anche successivamente seppure in forme, modalità e contesti storici differenti. Tra gli episodi più significativi, vi sono le uccisioni di Ezio Tarantelli, professore universitario e consigliere della CISL, Lando Conti ex sindaco di Firenze (1986), Roberto Ruffilli ex consigliere politico del Presidente del Consiglio (1988), e dei giuslavoristi Massimo D’Antona (1999) e Marco Biagi (2002). Sul punto cfr. P. L. Vigna, L’attuale fase della criminalità terroristica, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1987, http://www.csm.it/quaderni/quad_14.pdf. 24 I primi interventi di lotta al terrorismo furono incentrati su un «diritto penale di polizia», cfr. L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari, 1989, in particolare pp. 844-53. È interessante riflettere sul fatto che l’ordinamento italiano «ha sperimentato, tra i primi al mondo, alcune risposte giuridiche molto significative» e, per fattispecie come il terrorismo o la criminalità organizzata, il legislatore italiano ha formulato e “esportato” modelli «molto più apprezzati a livello internazionale del garantismo del nostro pur originale approccio costituzionalistico al penale.»; sul punto cfr. M. Donini, Diritto penale di lotta VS. diritto penale del nemico, in R.E.Kostoris e R. Orlandi (a cura di) Contrasto al terrorismo interno e internazionale, Torino 2006, p. 24. 25 A queste 48 ore venivano ad aggiungersene altre come previsto sempre dall’art. 3. Infatti, il Procuratore della Repubblica o il pretore dovevano
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puniva, con l’arresto da sei a dodici mesi, l’uso in luoghi pubblici di caschi protettivi o di qualunque altro mezzo adatto a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona;la “devianza politica” venne equiparata al comportamento mafioso, riprendendo la misura preventiva del confino. Gli stranieri presenti sul territorio italiano, se non erano in grado di giustificare le proprie capacità reddituali, o meglio di sussistenza, potevano essere automaticamente espulsi. L’art. 53 del codice penale veniva, poi, integrato prevedendo l’uso delle armi “sempre e comunque” per impedire la consumazione di delitti e di strage, naufragio, disastro aereo o ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona. La legge definiva i soggetti passibili di misure di prevenzione identificandoli con coloro che in gruppo o isolatamente ponevano in essere atti preparatori obiettivamente rilevanti, diretti a sovvertire l’ordinamento dello Stato. In questa costruzione normativa si possono ben riconoscere, infatti, quelle “tracce rilevanti” e “ingombranti” che, minando le garanzie costituzionali, hanno portato a farprevalere la ragione di Stato, sullo Stato di diritto26.
provvedere immediatamente all'interrogatorio del fermato e, se riconoscevano fondato il fermo, lo convalidavano con decreto motivato nelle quarantotto ore successive al ricevimento della comunicazione. 26 L’entrata in vigore della Legge Reale apre il diritto penale alla «perenne emergenza», come lucidamente delineato da Moccia. La legge, in risposta ai fenomeni terroristici, rappresentava appieno la macchina penale con i suoi efficientismi e con i suoi simbolismi e sopravvive a questo momento storico riproponendosi per nuove e diverse emergenze, divenendo tratto permanente. Sul punto cfr. S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli s. ed. 2000 pp.1-27.
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Attraverso la lettura degli Atti Parlamentari della VI legislatura ed in particolare della seduta della Camera del 7 maggio 1975, in cui era aperta la discussione della legge Reale, emerge il dibattito riguardante la promulgazione dell’art. 3 della Legge 22 maggio 1975 n.152. In particolare, nel dibattito, si soffermavano su quest’articolo in quanto il disposto era da considerarsi come «caratterizzante e qualificante della legge stessa, perché regola(va) in maniera nuova il fermo giudiziario, o il fermo di indiziati di reato». Il codice di procedura penale vigenteprevedeva il fermo giudiziario definendone il carattere di eccezionalità, ritendendo che si trattasse di «un fermo di polizia giudiziaria che consent(iva) ad ufficiali e agenti della polizia di fermare un cittadino anche fuori dei casi di flagranza, quando risult(assero) a suo carico gravi indizi di responsabilità per un gravissimo reato, e vi sia (stato) il sospetto che il cittadino voglia darsi alla fuga»27. Questa norma fu ritenuta eccezionale dallo stesso legislatore del 1930 perché, «che la forza pubblica, la polizia giudiziaria, abbia il compito dell’arresto o del fermo in flagranza di reato, è un principio che tutti gli ordinamenti ammettono; ma tutti gli ordinamenti dichiarano (e, oggi, la nostra Costituzione a chiarissime lettere) che a parte questo caso di privazione della libertà personale del cittadino, è compito del magistrato, nei casi appositi stabiliti dalla legge: non mai della polizia; eccezionalmente della polizia.»28. Il legislatore del 1930 ritenne quindi eccezionale questo istituto, perché al di fuori dei casi di flagranza, sarebbe spettato al magistrato emettere ordini di cattura e non alla forza pubblica tuttavia a quest’ultima era attribuita questa facoltà solo per casi particolarissimi ossia eccezionali, come «un gravissimo sospetto a carico di un cittadino ritenuto responsabile di gravissimi reati, e per il quale vi fosse la fondata opinione che stesse per darsi alla fuga»»29.
Cfr. Discorso dell’On. Accreman, sull’art. 3, in Atti Parlamentari, Camera dei Deputati, VI Legislatura – Discussioni – seduta del 7 maggio 1975; p. 21929, 28 Ivi, p. 21930. 29 Ibidem. 27
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La questione relativa all’art. 3 della legge in fase di approvazione risultava particolarmente delicata, perché andava a stabilire «un ampliamento eccezionale dei casi nei quali la polizia giudiziaria dovrebbe poter operare il fermo di cittadini non colti in flagranza»30, stabilendo, così, che non occorrerebbero più – come previsto dal legislatore del 1930 – gravi indizi di responsabilità, ma basterebbero “sufficienti” indizi di responsabilità. La questione era particolarmente complessain quanto metteva a rischio: «le garanzie a proposito degli indizi di reato, centuplicando il potere di arrestare. Nel disegno di legge in discussione non solo ve(niva) straordinariamente ampliata l’area in cui era possibile fermare il cittadino anche fuori dai casi previsti dalla legge, ma si restringe(va) la garanzia del cittadino.»31. Quest’articolo, nella sua formulazione, appariva in netto contrasto con il disposto dell’art. 27 della Costituzione oltrepassando, così, il principio che il cittadino non può essere considerato colpevole fino alla condanna definitiva. La discussione entrava, poi, nel merito della differenza tra fermo repressivo e fermo preventivo e per poter discriminare tra fase preventiva e fase discriminatoria, si doveva dare per presupposta la commissione del reato e ampliare il potere di prevenire in senso repressivo sulla base del mero sospetto che un reato sia stato commesso, induceva a pensare che fosse una norma di carattere preventivo gabellata come norma di carattere repressivo. La proposta di modifica dell’art. 3 prevedeva altresì che il testo venisse modificato introducendo che, «anche fuori dai casi di flagranza, gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria o della forza pubblica possono fermare le persone gravemente indiziate di delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 6 anni di reclusione ovvero dei delitti di detenzione di porto di armi da guerra o tipo guerra, compresi i fucili a canna mozza, delle munizioni destinate alle predette armi o di materie esplodenti; nonché dei reati previsti dalla legge 20 giugno 1952, n. 645, e successive modificazioni.»32. Il dibattito fu molto accorato, le garanzie 30
Ibidem. Ibidem. 32 Ivi, p. 21931. 31
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costituzionali apparivano, nell’articolo in esame, fortemente compromesse. A seguito della discussione il Ministro Reale ritenne che nell’articolo fosse introdotto l’aggettivo “fondato” in relazione alla parola “sospetto” affermando chenon era nelle intenzioni del legislatore introdurre «con parole diverse il fermo di polizia». La discussione sull’art. 3 terminava con l’approvazione della modifica parziale; il testo definitivo recitava: «anche fuori dei casi di flagranza, quando vi è il fondato sospetto di fuga, gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria o della forza pubblica possono fermare le persone nei cui confronti ricorrono sufficienti indizi di delitto per il quale la legge stabilisce la pena non inferiore nel massimo a sei anni di reclusione ovvero di delitto concernente le armi da guerra o tipo guerra, i fucili a canna mozza, le munizioni destinate alle predette armi o le materie esplodenti. Gli ufficiali possono trattenere i fermati per il tempo strettamente necessario per i primi accertamenti, dopo i quali debbono far tradurre i fermati immediatamente nelle carceri giudiziarie o in quelle mandamentali se in quest’ultime esiste la cella di isolamento.»33. Durante la seduta del Senato del 15 maggio 1975, pochi giorni prima dell’approvazione della Legge Reale, vi fu una lunga discussione sulle ragioni fondanti di questa. Il senatore Lelio Basso si schierò contro la Legge Reale invocando una «speranza democratica»34. La pericolosità di questa norma era data dal fatto che mostrava un carattere «regressivoche annulla(va) di colpo quelle poche conquiste che si erano fatte sui codici fascisti»35. L’ordine pubblico veniva tutelato con un aumento delle pene e non si prendevano in considerazioni le ragioni alla base della criminalità. 33
G. U 24- 5-1975 n. 136, Legge 22 maggio 1975 n.152, Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico, pp. 3274-5. 34 Per un profilo bio-bibliografico di Lelio Basso, cfr. Dizionario biografico dei giuristi italiani, Vo. I, D. Ippolito, Lelio Basso, Voce,pp. 193-4 e bibliografia ivi contenuta. 35 Cfr. Atti Parlamentari, Senato della Repubblica, VI Legislatura – Discussioni – seduta del 15 maggio 1975, p. 21253.
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Basso affermava che il disegno di legge presentato da Reale non faceva altro che «aumenta(re) le pene carcerarie, limita(re) la libertà provvisoria»; per eliminare la criminalità politica e la criminalità comune «si devono eliminare le cause» e assicurare ai cittadini «quelle condizioni di vita civile in cui i germi della criminalità trovano difficoltà a diffondersi»36. La Legge Reale andava ad intaccare la costituzione, violandone non pochi articoli. Basso evidenziava, nel suo discorso, la pericolosità della violazione dell’art. 28 sulla responsabilità dei pubblici ufficiali. La Legge prevedeva, infatti, la possibilità per i pubblici ufficiali di sottrarsi anche alla responsabilità civile, l’art. 3 veniva minato perché la Legge, di fatto, andava a creare «due giurisdizioni: quella per tutti i modesti cittadini e quella per gli agenti di pubblica sicurezza»37. Altra questione particolarmente rilevante riguardava il principio della presunzione d’innocenza: «una cosa seria che anche gli antichi maestri da Beccaria a Carrara avevano insegnato», non può essere considerato colpevole un individuo e privarlo della libertà salvo casi eccezionalissimi, «la presunzione d’innocenza deve significare che un cittadino non può essere condannato al carcere senza giudizio e senza crimine». 38 Il Senatore Basso, pur consapevole che la legge sarebbe stata approvata con qualche emendamento migliorativo, riteneva di essere «profondamente umiliato di dover discutere nel Parlamento italiano
36
Ivi, p. 21257. Nel suo discorso sulla criminalità Basso richiamava un’arringa di Enrico Ferri pronunciata dinanzi all’Assise di Venezia nel 1886 in difesa di alcuni contadini mantovani e ne riportava dei passi che riteneva necessari per chiarire la sua posizione. Ferri si chiedeva, nella arringa, in cosa consistesse realmente l’azione preventiva dell’autorità, e affermava che «in Italia disgraziatamente prevenire è sinonimo di arrestare… in Italia per prevenire non s’intende studiare le cause di un malessere sociale e rimuoverle o attenuarle fin dove è possibile, con il massimo rispetto dei diritti della persona umana. Qui per prevenire s’intende che appena un ombra passi dinanzi all’autorità, questa debba ammanettare chi sta dietro quell’ombra». 37 Ivi, p. 21258. 38 Ibidem.
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trent’anni dopo la liberazione e ventisette anni dopo la Costituzione, una legge di questa natura»39. Con questa legge il Governo di fatto avviava l’erosionedelle garanzie costituzionali esistenti procedendo, cosi, verso un vero e proprio logoramento dei principi cardine di uno Stato di diritto e conferendo alla «nostra macchina legislativa una celerità senza precedenti nell’azione di peggioramento dei codici fascisti e di smantellamento delle garanzie costituzionali»40. In quegli anni vi fu nuovamente un profondo cambiamento del concetto di ordine pubblico che tornava ad assumere, dopo il fascismo, una connotazione innanzitutto repressiva rispetto a quella preventiva: la tranquillità pubblica e il benessere potevano essere garantiti dalla formula della repressione. D’altronde i meccanismi di insicurezza sociale che si innescano in fasi storiche come quella del terrorismo, sono in grado di produrre politiche di espansione del concetto di responsabilità, che si realizzano attraverso principi come quello della presunzione di colpevolezza, ritenendo, così, un individuo colpevole non sulla base di un fatto commesso, ma sul presupposto di quello che avrebbe potuto commettere. 3. Dopo il sequestro e l’uccisione di Moro Le leggi per l’emergenza terroristica si susseguirono in reazione alle diverse fasi di quel momento storico e definirono uno spazio temporale piuttosto lungo; le più incisive nei confronti del fenomeno furono quelle emanate all’indomani del sequestro Moro, quando furono introdotti nuovi reati come il sequestro di persona a scopo di terrorismo, figura delittuosa presente nel codice Rocco ma senza la previsione dell’aggravante speciale della finalità di terrorismo41. Il d.l. 39
Ivi, p. 21261. L. Ferrajoli, Ordine pubblico e legislazione eccezionale, cit. 361 e ss. 41 G. U. 19 maggio 1978 n. 137, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 21 marzo 1978 n.59, concernente norme penali e processuali 40
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n. 5942 del 21 marzo 1978, convertito nella legge n. 191 del 18 maggio 1978, introdusse diverse misure eccezionali da adottare contro il terrorismo e in particolare una procedura “premiale” nei confronti di coloro che si dichiaravano “collaboratori” della giustizia. Furono in un primo momento apportate modifiche dirette all’art. 630 cp che prevedeva il sequestro di persona a scopo eversivo, nel d.l n.59, a questa fattispecie vennero aggiunte le due diverse condizioni dettate dalle contingenze storiche del terrorismo: quella del sequestro a scopo terroristico e a scopo di estorsione. In sede di conversione, l’art. 630 prevedeva che se colui che, implicato con altri in un sequestro di persona a scopo di estorsione, dissociandosi dagli altri si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà e il sequestrato, senza che venga pagato il prezzo del riscatto, torna effettivamente in libertà, la pena per il dissociato veniva fortemente diminuita. Venne introdotto anche l’art. 289 bis con il quale si stabiliva che se colui che per la prevenzione e la repressione di gravi reati. p. 3571: «Dopo l’art. 289 del codice penale è inserito il seguente: “art. 289 bis – (Sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione) – Chiunque, per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico sequestra una persona è punito con la reclusione da venticinque a trent’anni. Se dal sequestro deriva comunque la morte del sequestrato si applica la pena dell’ergastolo. Il concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà è punito con la reclusione da due a otto anni; se il soggetto passivo muore, in conseguenza del sequestro, dopo la liberazione, la pena è della reclusione da otto a diciotto anni. Quando ricorre una circostanza attenuante, alla pena prevista dal secondo comma è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni; alla pena prevista dal terzo comma è sostituita la reclusione da ventiquattro a trent’anni. Se concorrono più circostanze attenuanti, la pena da applicare per effetto delle diminuzioni non può essere inferiore a dieci anni, nell’ipotesi prevista dal secondo comma, ed a quindici anni, nell’ipotesi prevista dal terzo comma”.». 42 Il d. l. venne pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 80 del 22 marzo 1978 e titolava «Norme penali e processuali per la prevenzione e la repressione di reati gravi». Sul punto cfr. V. Grevi, Sistema penale e leggi dell’emergenza. La risposta legislativa al terrorismo, in G. Pasquino (a cura di), la prova delle armi, Bologna 1984, pp.17-76.
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implicato in un sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la liberà, veniva punito con la reclusione da due a otto anni invece dei trenta previsti per coloro che non si dissociano (preferibilmente citare gli articoli). La legge del 18 maggio 1978 introdusse anche l’obbligo per i proprietari diimmobili di denunciare all’autorità giudiziaria i contratti di locazione, al fine di identificare coloro che usavano appartamenti privati come base logistica43. Accanto a queste previsioni, che assumevano sempre di meno il connotato della tutela dell’ordine pubblico e sempre di più quello della difesa “militare” dello stato, vi furono altre misure eccezionali che riguardarono la creazione di “carceri speciali” e l’attribuzione ai carabinieri dei poteri di sorveglianza esterna delle carceri44.
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Ivi, p. 3572: «Chiunque cede la proprietà o il godimento o a qualunque altro titolo consente, per un tempo superiore a un mese, l’uso esclusivo di un fabbricato o di parte di esso ha l’obbligo di comunicare all’autorità locale di pubblica sicurezza, entro quarantotto ore dalla consegna dell’immobile, la sua ubicazione, nonché le generalità dell’acquirente, del conduttore o della persona che assume la disponibilità del bene e degli estremi del documento di identità o di riconoscimento, che deve essere richiesto all’interessato». 44 Decreto Ministeriale 4 maggio 1977 Coordinamento del servizio di sicurezza esterna degli istituti penitenziari, in G.U. 12 maggio 1977 n. 128, p. 3375: «Considerato che il grave fenomeno delle evasioni dalle carceri pregiudica il mantenimento dell’ordine pubblico. Considerato che il suddetto fenomeno richiede l’adozione di particolari misure dirette alla ristrutturazione degli istituti penitenziari di precipuo interesse ai fini della sicurezza e che nel corso della realizzazione di dette misure può sorgere l’esigenza che i servizi istituzionali svolti dall’Amministrazione penitenziaria allo esterno delle carceri debbano essere interati mediante l’eccezionale e temporaneo concorso di reparti delle forze di polizia.» All’art. 1 la legge decretava che: «al coordinamento del servizio di sicurezza esterna degli istituti penitenziari… è preposto un ufficiale generale dei carabinieri, nominato con decreto del Ministero per la difesa».
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Un susseguirsi di normedefinirono sempre meglio la risposta all’attacco dello Stato al terrorismo. A questevanno aggiunti altri due strumenti “emergenziali” che riguardano la fase processuale e che sono frutto della consapevolezza che gli strumenti legislativi adottati fino a quel momento non avevano condotto ad una risoluzione: innanzitutto l’aggravante della metà delle pene previste per i reati commessi per finalità di terrorismo e la diminuzione della pena per i collaboratori. Il d.l. 625/1979, poi convertito nella legge 6 febbraio 1980 n. 15, legge Cossiga, sempre dal nome del ministro proponente, introduceva questo meccanismo “premiale”, per favorire una sorta di trattamento differenziato in favore di coloro i quali intendessero collaborare con la giustizia45.La medesima legge introdusse i corpi speciali di azione antiterrorismo: il G.I.S. (Gruppo di Intervento Speciale) legato all’ Arma dei Carabinieri e i N.O.C.S. (Nucleo Centrale di Sicurezza) della Polizia. Lo Stato tornava ad essere sempre di più il “bene giuridico da tutelare”, come formulato nel codice del fascismo e l’idea di una “depoliticizzazione” del codice, riprendendo il principio di “sicurezza” dello Stato come previsto invece dal codice Zanardelli, si
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G.U. 7 febbraio 1980 n. 137, Legge 6 febbraio 1980, n. 15, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 15 dicembre 1979, n.625, concernente misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica, p. 1023: «Per i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, salvo quanto disposto nell’art.289-bis del codice penale, nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia e l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione o la cattura dei concorrenti, la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dodici a vent’anni e le altre pene sono diminuite da un terzo alla metà». A queste formule di pentimento, ravvedimento e dissociazione si aggiungeva quel diritto penale differenziato come descritto da L. Ferrajoli, in Diritto e ragione, cit. p. 857.
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allontanava sempre di più. Il terrorismo degli anni di piombo ha determinato,lo «smantellamento delle garanzie costituzionali»46. La necessità di ricorrere a leggi speciali per reprimere fenomeni di terrorismo interno, di mafia, di criminalità organizzata, di corruzione, di terrorismo internazionale, ha ingenerato un sistema stabile di “normazione derogatoria” dei principi generali del diritto e della responsabilità penale. Non solo:essa ha provocato (e continua a provocare) un continuo indebolimento delle garanzie dei cittadini e questo “tratto” del penale, che doveva avere il carattere della temporaneità, si è radicalmente trasformato in un modello costante dell’ordinamento giuridico italiano e forse, in base al principio per cui il «passato non si cancella»,47tutto resta fermo in un tempo in cui l’eccezionale e lo straordinario diventano la normalità.
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L. Ferrajoli, Ordine pubblico e legislazione eccezionale, in La questione criminale, III, 1977, p.361-404, 47 Utilizzo qui una locuzione di M.N.Miletti elaborata per: Un vestito per cenerentola. L’identità del diritto processo penale all’alba della Repubblica, in D. Negri M. Pifferi ( a cura di), Diritti individuali e processo penale, cit, p. 365 .
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LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA EN ESPAÑA María Luisa Yagüe Barranco Universidad Rey Juan Carlos Miguel Asensi González Universidad Rey Juan Carlos
1.- Introducción Se hace preciso, antes de abordar de manera directa la forma en que se lucha contra el terrorismo, hacer un primer acercamiento a este fenómeno, que ha alcanzado una magnitud a nivel mundial y que ha obligado a las naciones a aunar esfuerzos y políticas de prospección para combatirlo. No podemos por menos que comenzar este capítulo sin abordar el primero de los problemas que plantea el terrorismo: cuál es su definición. Ya desde un punto de vista académico o gramatical, la RAE lo define como, “dominación por el terror; sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror o actuación criminal de bandas organizadas, que, reiteradamente y por lo común de modo indiscriminado, pretende crear alarma social con fines políticos”. Y en este mismo hilo de ideas, jurídicamente, se entiende como “Dominación por el terror (v.). | Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Esta definición, tomada del Diccionario de la Academia, no tipifica un delito concreto, porque de los 1.- actos de terrorismo pueden configurarse otros delitos específicos, ya sea contra las personas, ya sea contra la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad común, contra la tranquilidad pública, contra los poderes públicos y el orden
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constitucional o contra la administración pública. Sin embargo, el terrorismo pudiera estar incluido dentro de los delitos de intimidación pública, determinantes de la represión contra quien, para infundir temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos; se agrava la pena cuando para ello se emplearen explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituyere delito contra la seguridad pública”1. Por mor de lo expuesto y toda vez que, por definición, constituye una amenaza, podemos por tanto, por contraposición, afirmar que estamos frente a actos que atentan contra la denominada seguridad democrática, concebida como aquella requerida para la protección de todos y cada uno de los ciudadanos por igual, en y para el disfrute de sus derechos; se analizará a lo largo del presente trabajo en qué momento los Estados, en el ejercicio de sus políticas de seguridad, realizan injerencias en los principios básicos en los que se asienta un Estado social y democrático de Derecho como es, desde que en 1978 fuera promulgada la Carta Magna, el nuestro: la libertad, la igualdad y la justicia, que junto con el pluralismo político están consagrados en el art. 1 de la CE como valores superiores de su ordenamiento jurídico. No en vano, no hace sino reafirmar el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, a tenor del cual, se determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad. Dignidad humana a la que el profesor Nogueira se
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Ossorio, M. (2004). Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.
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refiere como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales constituyen límites a la soberanía estatal2. Eurojust es un órgano de la UE dotado con personalidad jurídica propia, siendo competente en investigaciones y actuaciones (en relación con al menos dos Estados miembros) relativas a formas graves de delincuencia para: - Promover la coordinación entre las autoridades competentes de los distintos Estados miembros. - Facilitar la ejecución de las solicitudes y decisiones relativas a la cooperación judicial3.
En nuestro país se puede destacar al Ministerio del Interior como organización encargada de prevenir el terrorismo. Dentro de éste, se encuentra la Secretaría de Estado para la Seguridad a cargo actualmente de don Francisco Martínez Vázquez, que tiene como funciones las de dirigir, coordinar y supervisar los diferentes órganos directivos que dependen de la Secretaria del Estado4. Sus funciones se dividen en: NOGUEIRA ALCALÁ, H. “Dignidad de la persona, derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos y control de convencionalidad”, en http://www.crdc.unige.it/docs/articles/Dignidad.pdf Marco europeo de cooperación Eurojust (European Union´s Judicial CooperationUnit). Unidad creada por Decisión 2002/187/JHA del Consejo y modificada por la Decisión 2009/426/JHA del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, a fin de intensificar la coordinación y la cooperación existente entre las autoridades nacionales en la lucha contra la delincuencia transfronteriza en la Unión Europea (UE). 3 http://bit.ly/1LhSGY8 4 Vid. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de Seguridad. En http://www.interior.gob.es/web/interior/el2
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- La promoción de las condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, en los términos establecidos en la Constitución Española y en las leyes que los desarrollen, especialmente en relación con la libertad y seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y la libertad de residencia y circulación. - El ejercicio del mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la coordinación y la supervisión de los servicios y misiones que les corresponden. - El control de las empresas y del personal de seguridad privada y la seguridad pública de los espectáculos y actividades recreativas, en el ámbito de competencias del Estado. - La dirección y coordinación de la cooperación policial internacional, especialmente con EUROPOL, INTERPOL, SIRENE y los Sistemas de Información de Schengen. Asimismo, la designación de los representantes que asistan por parte del Ministerio del Interior al COSI (Comité Permanente de Seguridad Interior) - La representación del Departamento en los supuestos en que así se lo encomiende el Ministro. - La dirección, impulso y coordinación de las actuaciones del Departamento en materia de crimen organizado, tráfico de drogas, blanqueo de capitales relacionado con dicho tráfico y delitos conexos. ministerio/directorio/servicios-centrales/secretaria-de-estado-de-seguridad1 [Consulta: 25 de Marzo del 2015]. Cfr. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de Seguridad. Funciones. En http://www.interior.gob.es/web/interior/elministerio/funciones-y-estructura/secretaria-de-estado-de-seguridad [Consulta: 25 de Marzo del 2015].
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- La planificación y coordinación de las políticas de infraestructuras y material en el ámbito de la seguridad. - La aprobación de los planes y programas de infraestructuras y material en el ámbito de la seguridad. - La dirección de las competencias del Ministerio del Interior en materia de Administración Penitenciaria. - La dirección y coordinación de las relaciones del Departamento con el Comité Europeo para la prevención de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes. - La gestión de las competencias del Departamento en relación con la protección y garantía del ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y de manifestación. - La coordinación del ejercicio de las competencias de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno en materia de seguridad ciudadana.
Con el fin de garantizar la seguridad del país, podemos encontrar distintos órganos con rango de Subdirección General dentro de la Secretaría de Estado de la Seguridad. En el ámbito del terrorismo el más importante es el CITCO, Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado. Éste estaba dividido en dos agencias, el Centro de Inteligencia Contra el Crimen Organizado (CICO) y el Centro Nacional de Coordinación Antiterrorista (CNCA), pero a través del Real Decreto 873/2014 de 10 de octubre, estos dos
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órganos pasaron a formas el denominado CITCO5. Los demás órganos encargados de la seguridad son: - Gabinete del Secretario de Estado. - Gabinete de Coordinación y Estudios. - Inspección de Personal y Servicios de Seguridad. - Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO). - Subdirección General de Planificación y Gestión de Infraestructuras y Medios Para La Seguridad. - Subdirección General de Sistemas de Información y Comunicaciones Para La Seguridad. - Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (Organismo Autónomo)6. “La vinculación entre terrorismo y crimen organizado es un hecho objetivo. Tanto el CNCA como el CICO tienen como misión recibir, integrar y analizar la información estratégica disponible en sus respectivos campos que permita planificar las respuestas a las amenazas que el terrorismo y el crimen organizado plantean a la 5
Cfr. Boletín Oficial del Estado. Núm 249. Martes 14 de Octubre de 2014. Sec. I. Pág. 83375. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En http://www.boe.es/boe/dias/2014/10/14/pdfs/BOE-A-2014-10398.pdf [Consulta: 25 de Marzo del 2015]. 6 Vid. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de Seguridad. En http://www.interior.gob.es/web/interior/elministerio/directorio/servicios-centrales/secretaria-de-estado-de-seguridad1 [Consulta: 25 de Marzo del 2015].
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sociedad española. Para la mejora del intercambio de información entre organismos especializados encargados de analizar la amenaza terrorista y la relacionada con el crimen organizado y el extremismo violento, se considera necesario crear un nuevo órgano con nivel orgánico de subdirección general, directamente dependiente del Secretario de Estado de Seguridad, que asuma las funciones del CICO y del CNCA. Este órgano, denominado Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), impulsará y coordinará la integración y valoración de cuantas informaciones y análisis operativos dispongan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en materia de terrorismo, crimen organizado y radicalismo violento, para la elaboración de inteligencia criminal estratégica, el establecimiento de criterios de actuación y coordinación operativa entre organismos concurrentes, y el diseño de estrategias globales de lucha contra estos fenómenos’’7. Sus diferentes funciones son las siguientes: - Recibe y analiza informaciones y operativos que se relacionan con el crimen organizado, el terrorismo y el radicalismo violento, integra y canaliza a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la información operativa que reciba. - Determina los criterios de coordinación y de actuación de las unidades operativas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la de éstos con otros organismos que intervengan. - Elaboración de informes anuales y una evaluación periódica sobre la criminalidad organizada, el terrorismo y el radicalismo violento que se da en España. 7
Cfr. Boletín Oficial del Estado. Núm 249. Martes 14 de Octubre de 2014. Sec. I. Pág. 83375. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En http://www.boe.es/boe/dias/2014/10/14/pdfs/BOE-A-2014-10398.pdf [Consulta: 25 de Marzo del 2015].
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- Elaboración y difusión de estadísticas sobre la delincuencia organizada, el terrorismo y el radicalismo violento. - Proposición de estrategias nacionales y actualización de las mismas, coordinando y verificando su desarrollo y ejecución para paliar los problemas del país. - Desarrollo de las competencias específicas de las disposiciones y acuerdos nacionales e internacionales en materia de lucha antiterrorista y delincuencia organizada8. Con el objetivo de dotar de servicios en situaciones complejas, encontramos las Unidades Especializadas vinculadas al Cuerpo Nacional de Policía, cuya unidad más importante son el Grupo Especial de Operaciones (G.E.O.). Este cuerpo depende de la Dirección Adjunta Operativa de la Policía, creada en 1977 siguiendo el ejemplo al GSG-9 alemán, que es un grupo antiterrorista. En este grupo existen tres valores básicos; el primero sería el potencial humano de sus agentes debido a la preparación recibida, el segundo la capacidad de resolución de situaciones críticas y el tercero la vitalidad de la Unidad para llevar a cabo misiones de búsqueda de cadáveres o efectos utilizados en la comisión de un delito, la contribución de células que aseguran las delegaciones diplomáticas en el extranjero o establecer dispositivos para cubrir la visita de personalidades en nuestro país.9
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Cfr. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de Seguridad. Funciones. En http://www.interior.gob.es/web/interior/elministerio/funciones-y-estructura/secretaria-de-estado-de-seguridad [Consulta: 25 de Marzo del 2015]. 9 Vid. Cuerpo Nacional de Policía. Gobierno de España. Ministerio del Interior. Dirección General de la Policía. Unidades Especializadas. En http://www.policia.es/cnp/cnp_unidades.html [Consulta: 26 de Marzo de 2015].
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La Brigada de Investigación Tecnológica es vital para luchar contra los delitos informáticos como pueden ser la pornografía infantil, fraudes por internet, estafas, ataques cibernéticos, etc. También esta vinculada al Cuerpo Nacional de Policía Finalmente, se puede destacar como unidad importante en ámbito antiterrorista el TEDAX-NRBQ. El TEDAX nació en 1975 ante la alarmante presión terrorista, años después, en 2004, aparece el NRBQ debido al aumento de incidentes, quedando conformado el TEDAX-NRBQ. Esta unidad depende de la Comisaría General de Información (Lucha Antiterrorista). El objetivo de esta unidad es intervenir y actuar en la detección de artefactos explosivos e incendiarios así como su análisis.
2.- Plan de Prevención y Protección Antiterrorista10 En 2004, para la prevención de la amenaza terrorista, se crea un Plan Especial de Seguridad (PES), éste fue impulsado por el acuerdo de La Comisión Delegada del Gobierno para Situaciones de Crisis. Estos son los antecedentes del Plan de Prevención y Protección Vid. Martín, Raquel. Cosas de Red de Redes. Cosas de Tecnología. Policía Tecnológica o Brigada de Investigación Tecnológica. En http://www.tecnocosas.es/policia-tecnologica-o-brigada-de-investigaciontecnologica/ [Consulta: 26 de Marzo de 2015]. 10 Cfr. La página de ASR. Terroristas: El PPPA. Plan de Protección y Prevención Antiterrorista. En http://www.intelpage.info/plan-de-prevenciony-proteccion-antiterrorista.html [Consulta: 26 de Marzo de 2015]. Cfr. Moya, Mº Ángeles. Grupo Atenea. Seguridad Nacional. ¿En qué consisten y quien activa lo diferentes niveles de alerta antiterrorista? En http://www.onemagazine.es/noticia/21072/Nacional/En-que-consisten-yquien-activa-los-diferentes-niveles-de-alerta-antiterrorista?.html [Consulta: 26 de Marzo de 2015].
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Antiterrorista que fue aprobado el 31 de marzo de 2005 por el Comité Ejecutivo para el Mando Unificado (CEMU). El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (PPPA) fue revisado y modificado en junio de 2009 por el CEMU del Ministerio del Interior. Esta modificación se produce para mejorar su eficacia y la coordinación con otros planes, como el Plan de Protección de Infraestructuras Críticas, modificando los niveles de amenaza para equipararlos con otros países de nuestro entorno. Más adelante, se modificó la competencia para determinar el grado de intensidad que acabó correspondiendo al Secretario de Estado de Seguridad y la aplicación operativa de la intensidad, pues cada nivel tiene la posibilidad de alta o baja intensidad, será correspondencia del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil. El PPPA tiene la finalidad de dar una respuesta efectiva ante los posibles ataques terroristas que pueden producir una gran cantidad de víctimas, mediante unos nuevos y evolucionados dispositivos de seguridad, las medidas pretenden vigilar y proteger zonas de especial susceptibilidad de ataques terroristas por la gran concentración de personas, ser objetivos estratégicos, etc. Los niveles de alerta tras la modificación de junio de 2009 son cuatro, dependiendo del nivel de riesgo ante una amenaza terrorista. El nivel 1, Riesgo Potencial de Atentado Terrorista, no desplegaría medidas de protección especiales pues es el nivel más bajo. El nivel 2, Riesgo Probable de Atentado Terrorista, desplegaría una protección de infraestructuras estratégicas o críticas en las que hubiera altas probabilidades de producirse un ataque. El nivel 3, Riesgo Altamente Probable de Atentado Terrorista, se realizaría un control de los lugares críticos y de afluencia masiva de personas desplegando las unidades especiales de intervención, se puede restringir el acceso de personas a determinados lugares. El nivel 4, Riesgo de Atentado Terrorista Inminente, es el nivel de riesgo más alto por lo que se movilizan todos
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los efectivos posibles para la protección del estado y se puede contemplar la aplicación del Estado de Alarma. Como se explicó anteriormente, cada nivel tendrá la posibilidad de establecer dos grados de intensidad, alta o baja, y dependiendo de ello se ejecutarán todas las medidas contempladas para el nivel o solamente parte de ellas. La intensidad establecida desde la imposición de los nuevos niveles ha sido de la siguiente forma, desde julio de 2012 se mantuvo un Nivel 2 de intensidad baja hasta la proclamación del Rey Felipe VI en junio de 2014, por lo que se aumentó a un Nivel 3 con una intensidad alta, aunque fue restablecido el nivel anterior cuando finalizó el evento. En septiembre de 2014 se aumentó la intensidad pero no el nivel, por lo que se estableció un Nivel 2 con intensidad alta. El cambio más reciente se produjo en enero de 2015, pues se estableció un Nivel 3 con intensidad baja. Para la prevención de ataques terroristas, el CNP y la Guardia Civil realizan evaluaciones periódicas de lugares e infraestructuras críticas o con alta afluencia de personas, que será completada con una evaluación final realizada por el Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), el resultado será comunicado al ministerio de interior. Los lugares de protección que contempla el PPPA son principalmente los lugares con un alto índice de afluencia humana y lugares especialmente importantes, podríamos dividirlos en cuatro tipos; infraestructuras de transportes, acontecimientos deportivos especialmente importantes, lugares o edificios emblemáticos, y grandes superficies comerciales.
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En la ejecución de las diferentes acciones que se deben desarrollar según el PPPA participan las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con la delimitación de su actuación y servicios realizada por el plan y la posibilidad de realizar acciones coordinadas entre ellas y los servicios de seguridad privada. La competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado serán “la detección de miembros de organizaciones terroristas, realización de controles a fin de detectar la presencia de vehículos utilizados por las citadas organizaciones, control intenso de personas a la entrada de acontecimientos que supongan una importante afluencia de ciudadanos, con el fin de evitar la presencia de individuos que puedan comprometer su seguridad, y la protección de lugares de afluencia masiva de personas y de otros objetivos con riesgo de ser atacados”. Mientras que las competencias de las Fuerzas Armadas, que solamente actuarán en situaciones de alto riesgo son “la vigilancia y protección de grandes infraestructuras de transportes aéreos, terrestres y marítimos, y la protección de objetivos estratégicos, definiéndose como tales y entre otros, los relacionados con el sector energético, los centros de abastecimiento de hidrocarburos, las plantas de regasificación, los depósitos y redes de distribución de agua potable, las grandes presas o los centros de comunicaciones”. Se creará un Centro de Coordinación Principal para la organización del trabajo conjunto que deben realizar las unidades de intervención, que será mantenido durante el tiempo de activación y será constituido por la Secretaría de Estado de Seguridad. Además, se creó el Equipo Policial de Apoyo ante Grandes Atentados Terroristas por la Secretaría de Estado de Seguridad e integrado por personal del CNP y la Guardia Civil, que “integra las siguientes especialidades:
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información, Policía Científica, Desactivación de Explosivos y Especialistas en NRBQ”11.
3.- Competencia española para enjuiciar delitos de genocidio, lesa humanidad, terrorismo y otros Tras la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, operada por la Ley Orgánica 1/2014, vigente desde el 15 de marzo de 2014 y a tenor del artículo 23.4 del citado cuerpo legal: “4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: (...) e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; 3.º el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España;
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Vid. Para más información sobre el departamento de infraestructuras y seguimiento para situaciones de crisis véase http://www.intelpage.info/departamento-de-infraestructura-y-seguimiento-desituaciones-de-crisis.html
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4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos; 5.º el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española; 6.º el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en España; 7.º el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón español; o, 8.º el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados”.
4.- Legislación sobre terrorismo respecto a las víctimas A medida que el terrorismo expandiendo su actividad por todo el planeta, las grandes potencias de los Estados democráticos han tenido el deber de crear leyes y convenios para luchar contra esta amenaza. España, siendo una de esas potencias, ha desarrollado una serie de leyes como muestra de solidaridad y ayuda a las víctimas del terrorismo. Destaca la Ley 2/2003, de 12 de marzo, de modificación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo. Esta ley entra en vigor el 2 de abril de 2003 y regula las
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diferentes ayudas, condecoraciones y recompensas, e indemnizaciones a las víctimas del terrorismo y a sus familias. 12 Existen nueve leyes distintas como legislación nacional, y a su vez, diferentes leyes que se encuentran en la legislación autonómica. Aragón, la Comunidad de Madrid, la Comunidad Valenciana, Extremadura, el País Vasco, entre otras, tienen leyes de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo. Algunas de éstas son la establecida por la Comunidad de Madrid, debido a los atentados sufridos en la estación de Atocha el 11 de marzo de 2004, y por el País Vasco, debido a los numerosos atentados a los que se vieron expuestos durante el apogeo del grupo terrorista ETA. Empezando con la Comunidad de Madrid, se observa el decreto 51/2004, de 1 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se actualiza la cuantía de las ayudas a las víctimas del terrorismo. Este decreto vio actualizada la cuantía de las ayudas a las víctimas aplicando la variación experimentada por el índice general del sistema de índices de precios de consumo durante el año 2003. En este decreto, la suma final para las ayudas de los actos terroristas con resultado de muerte es de 24.012 euros. El único artículo que encontramos en este decreto dice lo siguiente: “La cuantía de la subvención a fondo perdido prevista para los supuestos con resultado de muerte por el artículo 18.bis de la Ley 12/1996 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo, modificada por la Ley 7/1997, de 17 de febrero, queda establecida en 24.012 euros”. En esta ley, se puede observar que la ayuda que se les presta a las víctimas es económica, puesto que las ayudas psicológicas o de sanidad las hemos encontrado en la ley 29/2011, de 22 de septiembre, de
Cfr. Boletín Oficial del Estado (2003): “Ley 2/2003, de 12 de marzo, de modificación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo”. En http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A2003-5175 [Consulta: 1 de abril del 2015] p.1. 12
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Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, que se expondrá posteriormente. La Comunidad de Madrid también regula la Ley 12/1996, de 19 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo13. El objeto de esta ley es regular las ayudas que se concedan a las personas físicas o jurídicas que sufran daños debido al terrorismo dentro de la Comunidad de Madrid. La presente Ley que contiene veintitrés artículos referidos a la asistencia sanitaria (incluida la atención psicológica especializada y psicopedagógica); ayudas de estudio, transporte, comedor y residencia; ayudas por daños materiales, referidos bien a la vivienda habitual, en cuyo caso cabe distinguir entre la reparación de los daños, el alojamiento provisional y el cambio de vivienda; o bien, al resto de los bienes, ayudas a empresas y comercios y ayudas extraordinarias. En cuanto a la ayuda sanitaria, se expone en el artículo 5.1 lo siguiente: “Las personas que hayan sufrido lesiones físicas como consecuencia de un acto terrorista y no tuvieran cubiertos los gastos de asistencia sanitaria por cualquier sistema de previsión, podrán recabar dicha asistencia por parte de la Comunidad de Madrid”14. En el capítulo III se habla de las ayudas de estudio, trasporte, comedor y residencia. El artículo 7.1 regula los beneficiarios, prestación y procedimiento: “Cuando como consecuencia de un acto terrorista, se deriven bien para el propio estudiante, para sus padres, tutores o guardadores legales, daños personales de especial trascendencia o que les incapaciten totalmente para el trabajo habitual, se concederán ayudas para la enseñanza, transporte, comedor y residencia, en su caso, hasta la correspondiente licenciatura o Cfr. Boletín Oficial del Estado (2013): “Ley 12/1996, de 19 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo”. En http://www.madrid.org/wleg/servlet/Servidor?opcion=VerHtml&nmnorma=4 77&cdestado=P p.1. 14 Ibídem p.3 13
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diplomatura en centros situados preferentemente en la Comunidad de Madrid, si bien con carácter excepcional podrán concederse ayudas para estudiar en otra Comunidad Autónoma”.15 El artículo 8.1 de ayudas de daños materiales explica: “En el supuesto de que se produzcan daños materiales como consecuencia de actos terroristas, serán de aplicación las disposiciones previstas en la Sección Segunda de este capítulo para el caso de la estructura y los elementos esenciales de la vivienda habitual de las personas físicas, y en la Sección Tercera de este Capítulo para las restantes viviendas y bienes inmuebles y para los bienes muebles”16. No obstante, esta ley, aparte de regular las diferentes ayudas que el Gobierno de España le suministra a los afectados por atentados terroristas, también señala una serie de pautas que se deben seguir y cómo se debe hacerlo para poder acceder a dichas ayudas. Estos requisitos se refieren aque el atentado terrorista se haya producido en el territorio de la Comunidad de Madrid, después de la entrada en vigor de la presente ley; que el interesado haya presentado la correspondiente denuncia ante los órganos competentes; que por la Delegación del Gobierno se expida certificación sobre los hechos producidos; y que el interesado se comprometa a ejercitar todas las acciones de resarcimiento procedentes. En cuanto al País Vasco, se destaca, en primer lugar, la Ley de Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo del Parlamento Vasco. Esta ley tiene como objetivo establecer un sistema de prestaciones que no sean solamente de materia económica, sino que tengan como fin reparar y aliviar los daños de los damnificados de una forma integral. La ley regula ayudas por daños materiales y prestaciones sanitarias, y a esto se suman también medidas de
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Ibídem p.4 Ibídem p.4
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reconocimiento moral, como por ejemplo los homenajes a las víctimas. En el Boletín Oficial del Estados se halla a su vez, el decreto 214/2002, de 24 de septiembre, por el que se regula el Programa de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo por el Gobierno Vasco.17 Esta ley dispone de 36 artículos diferentes. Su objetivo es implantar medidas para las ayudas en el ámbito de la salud, de la vivienda, de los bienes materiales y ayudas de carácter extraordinario a las víctimas del terrorismo. En el ámbito de la salud se reglamentan la asistencia sanitaria y la asistencia psicopedagógica. En el ámbito de la enseñanza, se encuentra el Artículo 6 que regula el régimen aplicable, es decir, ayudas a aquellos alumnos que sufren algún daño de carácter personal por un acto terrorista en la comunidad autónoma del País Vasco, y otros artículos de los cuales se destaca el Artículo 7 en el que se normalizan las becas y ayudas a personas que hayan sufrido un atentado terrorista. Las prestaciones en el ámbito de la vivienda se ven reguladas en el Capítulo IV, en el cual se exponen las diferentes prestaciones a las víctimas del terrorismo que tengan necesidades especiales de vivienda como consecuencia del acto terrorista. Se puede concluir esta ley señalando que es una ley con ayudas económicas mayormente, pero que, a su vez, también contiene medidas sociales. Por último, el Estado español regula la protección a las víctimas de terrorismo en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo recogida en el Boletín Oficial del Estado18. Amparada por esta ley, se Cfr. Boletín Oficial del Estado (2002): “Decreto 214/2002, de 24 de septiembre, por el que se regla el Programa de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo”. En http://www.euskadi.net/cgibin_k54/ver_c?CMD=VERDOC&BASE=B03A&DOCN=000043490&CON F=bopv_c.cnf [Consulta: 1 de marzo del 2015] p.1 18 Cfr. Boletín Oficial del Estado (2013): “Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de 17
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lleva a cabo la creación de la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas del Terrorismo de la Audiencia Nacional (OIAVT). De la misma forma, se determina que el Ministerio del Interior, a través de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, y de la Dirección General, es quien debe asistir a las víctimas del terrorismo e impulsar y coordinar la elaboración, ejecución y difusión de los protocolos. En el artículo 51 de esta ley se regulan las funciones de la oficina: - Facilitar información sobre el estado de los procedimientos que afecten a las víctimas del terrorismo. - Asesorar a las víctimas del terrorismo en todo lo relacionado con los procesos penales y contenciosos administrativos que les afecten. - Promover la salvaguarda de la seguridad e intimidad de las víctimas en su participación en los procesos judiciales para protegerlas de injerencias ilegítimas o actos de intimidación y represalia y cualquier otro acto de ofensa y denigración. - Establecer cauces de información a la víctima acerca de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria hasta el momento del cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente en los supuestos que supongan concesión de beneficios o excarcelación de los penados.
septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo”. En www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-9680 [Consulta: 1 de Abril del 2015] p.1
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En el título segundo de esta ley, se exponen las diferentes medidas que se deben aplicar en caso de un atentado terrorista. Es en este título dónde se explica que la colaboración y la cooperación de todas las Administraciones Públicas están al servicio de las víctimas y de aquellas personas que se han visto afectadas por dicho suceso. El título aclara que todas las personas deberán recibir una atención específica y personalizada para poder hacer efectivos sus derechos. En el Artículo 2, se abordan los valores y la finalidad de esta ley. Se ve fundamentada en valores como la memoria, la dignidad, la justicia y la verdad. Para cumplir estos valores, se deben aplicar ciertas medidas reguladas en Artículo 2.2 como los siguientes: - Reconocer y promover la dignidad y la memoria de las víctimas del terrorismo y asegurar la reparación efectiva y la justicia con éstas. - Dotar de una protección integral a las víctimas del terrorismo. - Resarcir a las víctimas, mediante las indemnizaciones y ayudas previstas en la Ley, de los daños personales y materiales sufridos como consecuencia de la acción terrorista. - Fortalecer las medidas de atención a las víctimas del terrorismo, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito de la protección social, los servicios sociales y sanitarios. - Reconocer los derechos de las víctimas del terrorismo, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto. - Establecer mecanismos de flexibilización y coordinación en el conjunto de trámites administrativos que son
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precisos para obtener las indemnizaciones, ayudas y prestaciones previstas en la Ley. - Establecer un marco específico en el tratamiento procesal de las víctimas, especialmente en los procesos en los que sean partes. Promover la colaboración y participación de las entidades, asociaciones y organizaciones que desde la sociedad civil actúan contra el terrorismo. - Reconocer y apoyar a las personas objeto de amenazas y coacciones de los grupos terroristas y de su entorno. El artículo 9 habla de la asistencia psicológica y psiquiátrica inmediata a las personas que se hayan visto afectadas por un delito terrorista. Este artículo establece que dichas personas recibirán la ayuda necesaria de forma gratuita e inmediata. La asistencia psicológica y psiquiátrica será la necesaria para ayudar a las necesidades de atención. Al igual que el artículo precedente, el Artículo 10 regula la asistencia sanitaria de urgencia.
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LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA TRAS EL 11 DE SEPTIEMBRE
Raquel Puebla González Universidad Rey Juan Carlos Miguel Muñoz Sánchez Universidad Rey Juan Carlos 1.- Introducción Tras los atentados del 11-S, el panorama político-legislativo cambió a nivel global, naciendo así lo que se conoce hoy como Guerra Global Contra el Terrorismo (GWTO)1, que, en palabras de George Bush (op. cit. Ministerio de Defensa, Boletín de información núm. 324; p.8), se puede definir de la siguiente forma: “La actual guerra contra el terror es igual que la guerra fría. Es una pugna ideológica con un enemigo que desprecia la libertad y persigue fines totalitarios”. En respuesta a esos atentados, Estados Unidos emprendió esta guerra mundial contra el terrorismo, que abarcó cinco frentes: diplomático, militar, de inteligencia, de aplicación de la ley y de financiamiento. Respecto al cerco legal, que es el caso que nos ocupa, las medidas fueron inmediatas, pues el 24 de septiembre de 2001 se promulgó la primera Orden Ejecutiva (13224), referida a la financiación terrorista2. De este modo, se bloquearon los bienes de alrededor de treinta sujetos y organizaciones terroristas vinculados a 1 2
Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. P. 7. Ibídem.
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Al-Qaeda3. El 9 de noviembre de ese mismo año se aprobaría una nueva Orden Ejecutiva con el objetivo de preparar a los ciudadanos estadounidenses ante posibles atentados terroristas, de la misma forma que se inició una campaña de apoyo a los servicios sanitarios para fomentar la cooperación y prevención de dicha amenaza4. No obstante, fue el 26 de octubre de 2001 cuando se aprobó la Patriot Act (Ley Patriótica), sin duda la iniciativa más destacada, no solo por su amplia aceptación tanto en la Cámara de los Representantes como en el Senado, sino también por ser receptora de múltiples críticas por parte de organismos defensores de los derechos humanos5 debido a su posibilidad de vulneración pues esta ley otorgaba al FBI el poder de vigilar e intervenir la correspondencia y las comunicaciones por medio de Internet o por vía telefónica de los posibles actores vinculados con el terrorismo. Este concepto daba lugar a lagunas legales que, por ende, en algunos casos podían producir abusos de poder sobre inocentes. Asimismo, esta ley permitía, en casos concretos, las intervenciones sin autorización judicial por un periodo de 48 horas, si bien era un fiscal federal el que debía decidir su aplicación. En materia de ciberterrorismo, la Ley Patriótica lo tipificaba como delito cuando los ataques informáticos supusieran pérdidas superiores a 5.000 dólares, además de obligar a las empresas de Internet a entregar su registro de actividad y los correos electrónicos sospechosos6.
Martínez Mulero, Irene: “El frenesí legislativo después del 11-S ¿Derechos humanos versus seguridad nacional?”, en Revista Aequitas. Estudios sobre Historia, Derecho e Instituciones, nº 1, 2011, p. 72. 4 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. p. 17. Martínez Mulero: “El frenesí legislativo después del 11-S ¿Derechos humanos versus seguridad nacional?”, p. 72. 5 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324, p. 17. Martínez Mulero: “El frenesí legislativo después del 11-S ¿Derechos humanos versus seguridad nacional?”, p. 72. 6 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. P. 17. 3
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Otra de las medidas adoptadas por Estados Unidos fue la creación de tribunales militares de excepción con la finalidad de juzgar a ciudadanos extranjeros sobre los que se sospechaba que podrían dañar la seguridad nacional o ser partícipes de operaciones terroristas. Se permitían amplios abusos sobre los derechos de los extranjeros, pues estas medidas amparaban la acción policial, permitiendo la detención de ciudadanos extranjeros sin tener que presentar cargos contra éstos durante un periodo de siete días y sin requerir autorizaciones judiciales para intervenir conversaciones al existir sospecha de relación con actividades terroristas7. El Congreso dictaminó que la validez de las medidas relacionadas con las escuchas telefónicas y la vigilancia informática se podrían prolongar hasta el 31 de diciembre de 2005, extendiéndose finalmente a alrededor de un mes, a pesar de que el Senado propuso un periodo mayor. De esta forma, se pretendía evitar la vulneración reiterada y abusiva de los derechos humanos8.
2.- La Unión Europea Por otro lado, respecto a la Unión Europea, la Decisión Marco del Consejo acerca de la lucha contra el terrorismo fue una de las medidas implantadas más importantes, pues daba una definición internacional acerca de las actividades que deberían ser asumidas y tipificadas como delitos de terrorismo por los países miembros de la Unión. Es decir, suponía un primer acercamiento a esa cooperación internacional tan necesaria para efectivizar el combate al terrorismo, que con tanta frecuencia utiliza las ventajas que ofrece la globalización9. 7
Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. P. 17. Martínez Mulero: “El frenesí legislativo después del 11-S ¿Derechos humanos versus seguridad nacional?”, p. 72-73. 8 Ibídem. 9 Ibídem p. 76.
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Tras haber sido emprendida esta iniciativa, los Estados miembros iniciaron diversos proyectos que apoyasen la lucha contra el terrorismo, pero solo crearon leyes específicas antiterroristas Alemania, España, Francia, Italia, Portugal y Reino Unido, aunque éstas no siempre se movieron en consonancia con las disposiciones que establecía la Unión Europea. Por tanto, esos países que carecen de una legislación específica contra el terrorismo son más vulnerables al no poder condenar con exactitud dichos actos, lo que, además, dificulta la cooperación y, por ende, también hace más difícil al resto de países su combate10. Sin embargo, la medida que encontraría mayor envergadura promulgada por la Unión Europea sería la creación de una lista de organizaciones terroristas en diciembre de 2001. Su importancia radica, entre otras cuestiones, en que es una medida que con dificultad puede llegar a quedarse obsoleta pues se renueva semestralmente y tiene que ser aprobada unánimemente por todos los países miembros de la Unión. Así, se facilita el seguimiento de dichas organizaciones mediante la convergencia de recursos y opiniones. Cabe destacar que esta medida no incluyó a la organización terrorista Al-Qaeda ni a Osama Bin Laden debido a que el Consejo de Seguridad de la ONU, en su resolución 1333 del año 2000, supuso el embargo de todos los fondos de este líder11.
3.- Reino Unido Con posterioridad a los traumáticos sucesos del 11 de Septiembre, los británicos llevaron a cabo un proyecto de ley denominado Antiterrorism, Crime and Security Act (Ley de Antiterrorismo, Crimen y Seguridad). Esta ley, aprobada por el Parlamento británico el 13 de diciembre de 2001, permitía las 10 11
Ibídem p. 77. Ibídem.
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detenciones prolongadas sin necesidad de poner a los sospechosos a disposición judicial hacia sujetos extranjeros de los que se sospechase participación en actos u organizaciones terroristas. Así mismo, se imposibilitaba a la defensa del acusado conocer todas las pruebas que se hubiesen obtenido contra el acusado, menoscabando, de esta forma, sus derechos en el ejercicio de sus funciones. Se incrementó el poder de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en materia de investigación sobre los ciudadanos mediante la eliminación de diversas restricciones respecto a la obtención de números telefónicos y cuentas de correo electrónico de los sospechosos. Además, daba las potestades a las autoridades de solicitar información a las entidades bancarias y financieras acerca de datos contables y transaccionales; y de congelar fondos a sospechosos de participar en actos u organizaciones terroristas, todo ello con la finalidad de reprimir, prevenir y sancionar la financiación del terrorismo. Debido a su carácter discriminatorio, el Tribunal de los Lores determinó el desacuerdo que presentaba esta ley respecto a las disposiciones establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que impedía las detenciones basadas simplemente en la nacionalidad de un individuo o en su carácter intrínseco de inmigrante; de tal forma que se tuvo que pasar a su inmediata derogación. Ésta se produjo el 24 de marzo de 200412. Debido a la derogación de esta ley y a la vuelta a las limitaciones de detención sin autorización judicial, el gobierno británico promulgó otra: la Ley de Prevención del Terrorismo de 11 de marzo de 2005. Esta ley permitía introducir en el ordenamiento jurídico la condición de “órdenes de control”, que permitía a las autoridades vigilar, controlar los movimientos y detener en sus residencias a los sospechosos de cualquier tipo de vinculación con el terrorismo, que en la práctica se reducía, de nuevo, a inmigrantes, aunque en la teoría se aplicaba a británicos por igual13. 12 13
Ibídem p. 77-78. Ibídem p. 78-79.
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En Reino Unido, el atentado yihadista de mayor trascendencia mediática sería el ocurrido en Londres el 7 de julio de 2005, que dejaría 56 víctimas mortales. No obstante, tras este suceso, tanto la actividad terrorista en general, como el número de atentados ejecutados con éxito en particular, han descendido en el continente europeo. Esta apreciación es fruto de la creación de mayores controles de seguridad tanto a nivel estatal (Estados miembros) como internacional (Unión Europea). La legislación en este periodo volvió a orientarse a la discriminación hacia los extranjeros inmigrantes, y se concretó en otorgar mayor poder al Ministerio del Interior, permitiendo suprimir el derecho de obtención de la nacionalidad británica en determinados casos, prohibir determinadas organizaciones musulmanas radicales, cambiar las leyes de asilo e incrementar los controles a los habitantes14.
4.- Francia Debido al atentado yihadista producido en Londres el 7 de julio de 2005, Francia promulgó una Ley Antiterrorista el 22 de diciembre de ese mismo año. Ésta, entre otras cuestiones, facilitaba a las autoridades controlar las comunicaciones disminuyendo las obligaciones que tenían de conseguir un mandato judicial que permitiese realizar sus funciones. Además, se prevenía el terrorismo en esta ley mediante el agravamiento de las penas contra individuos asociados o líderes de las organizaciones terroristas; se aumenta el tiempo máximo de detención judicial, que pasa de cuatro a seis días; y se permite la instauración y el uso de aparatos de video vigilancia en espacios públicos durante el tiempo que la ley estime oportuno, nunca siendo mayor a cuatro meses sin que se haya concedido la expresa autorización judicial15.
14
Ibídem p. 79. Ibídem p. 80.
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Por otro lado, también se tipificaron los delitos relacionados con el terrorismo mediante la promulgación de la Ley nº 1062 de 15 de noviembre de 2001, que hacía referencia a la “seguridad cotidiana” y cambiaba el artículo 421-1 del Código Penal francés de forma que tipificaba como actos terroristas el blanqueo de dinero y el “insider trading”. En los artículos 421-2-2, 422-6 y 422-7 del Código Penal se regulaban, mediante esta ley, los delitos de financiación del terrorismo; se consentía la incautación de los bienes en su totalidad o parcialmente de los individuos, ya no sospechosos, sino plenamente culpables, de participar en actividades terroristas; y se determinaba que esos bienes podían ponerse a disposición de las víctimas de los atentados como medida compensatoria16. 5.- Alemania17 El gobierno alemán reaccionaba ante los atentados del 11-S en Estados Unidos con una ley antiterrorista aprobada por el Parlamento, el Bundestag, el 14 de diciembre de 2001, que contenía, en el citado cuerpo legal, 23 enmiendas, así como numerosas directivas, y cuya vigencia sería prolongada diez años después por cuatro años más. La nueva ley otorgaba más y mayores competencias y poder sobre todo a la Oficina Federal de Protección de la Constitución, el Servicio Federal de Información, la Oficina Federal de Policía Criminal, la Guardia Federal de Fronteras y los Servicios de Contrainteligencia Militar; permitiendo a los servicios secretos recabar información sobre posibles sospechosos, tanto en bancos como en compañías aéreas o de comunicaciones datos de personas 16
Ibídem p. 79. ÁLVAREZ CONDE, E. y GONZÁLEZ H: “Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales”. Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos. Área: Terrorismo Internacional - ARI Nº 7/2006 [en línea] 19/01/2006. Disponible en: http://bit.ly/1Dsswdy 17
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consideradas sospechosas, almacenando estos datos obtenidos durante diez años. En ningún momento la controvertida Ley estuvo libre de polémica, no solo porque fue aprobada tres meses después de los atentados y suscitó desacuerdos sobre su rapidez, sino que fue calificada de “injustificable desde el punto de vista legal e incompatible con el principio constitucional de proporcionalidad”, por la que más tarde se convertiría en ministra de Justicia, la liberal Sabine Leutheusser-Schnarrenberger; a pesar de lo cual, en octubre de 2011, la coalición conservadora-liberal aprobó el prolongarla por otros cuatro años. Contra este almacenamiento de datos hubo múltiples protestas, puesto que sumado al permiso concedido a los servicios secretos para acceder a ellos, suponía para gran parte de la sociedad germana una violación de los derechos personales y, por ende, del sistema democrático; no obstante, en enero de 2012 comenzaba el nuevo periodo de vigencia de esta ley antiterrorista, en la que los datos se guardarán durante diez años en lugar de los quince anteriores. A mayor abundamiento, y tras los atentados de París, se confirmaba a través de Haiko Maas, al frente del Ministerio de Justicia, la elaboración de una reforma legal que dotaría a las fuerzas de seguridad de más medios en esta lucha antiterrorista, entre los que destaca, en la línea de trabajo de la resolución de Naciones Unidas, el seguimiento de los foreign fighters o luchadores extranjeros, llevando a cabo un seguimiento y control de los viajes de yihadistas. Así las cosas, podría retirarse el pasaporte o cualquier documento de identidad a toda persona sospechosa de yihadista. Otra medida importante, y que coincide con las adoptadas en otros países y que incluye la cooperación internacional, es la lucha contra la financiación terrorista y la posibilidad de ser penada incluso para una pequeña cantidad. 478
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6.- Italia18 En Italia, se tomaron varias medidas tras los atentados del 11 de Septiembre de 2001, pues fueron aprobadas dos leyes: la Ley del 14 de diciembre de 2001, nº 431, sobre “Medidas urgentes para reprimir y contrarrestar la financiación del terrorismo internacional”, que creó una nueva institución como fue el Comité de Seguridad Financiera (Comitato di SicurezzaFinanciaria); y la Ley del 15 de diciembre de 2001, nº 438, sobre “Disposiciones urgentes para contrarrestar el terrorismo internacional”. Esta última, supuso una modificación de los distintos artículos del Código Penal Italiano y del Código de Procedimiento Penal donde se quiso adecuar la normativa italiana de lucha contra el terrorismo a la grave emergencia del terrorismo internacional, donde implantaron nuevas figuras delictivas como “las asociaciones con finalidad de terrorismo internacional” (art. 270 bis) y “asistencia a los asociados” (art. 270 ter), penando las conductas de promoción, organización, financiación y apoyo de asociaciones que se proponen atentar en el extranjero. A su vez, dicha ley admite la posibilidad de infiltrar agentes dentro de organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo cobertura legal. Respecto de las interceptaciones preventivas de las comunicaciones o conversaciones, fue modificado el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal (interceptaciones y controles preventivos sobre las comunicaciones), añadiendo la necesidad de una autorización previa judicial para captar conversaciones, llamadas telefónicas y mensajes vía Internet con el fin de prevenir la comisión de determinados delitos.
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Ibídem.
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Se ha previsto la misma normativa para los delitos de mafia como de terrorismo, siendo admitidas las “interceptaciones preventivas”, aun en ausencia de un procedimiento penal. La duración máxima de la interceptación no puede ser superior a cuarenta días, aunque puede prorrogarse por periodos sucesivos. 7.- Portugal19 En el mismo hilo de ideas de otros países y en aras de conseguir un esfuerzo común, en febrero de 2015, el gobierno luso refuerza su legislación antiterrorista al establecer medidas como la tipificación de nuevos delitos así como al ampliar el marco penal de los que ya existían. Todo opera en el marco de la nueva Estrategia Nacional de Combate al Terrorismo, que está concretada en ocho proyectos de ley de modificación de la legislación vigente hasta entonces. De entre las distintas propuestas que fueron aprobadas, destaca el hecho de que se tipifica como delito la financiación de actividades terroristas, la apología pública del terrorismo y la realización de viajes para adherirse a una organización terrorista; agravándose, además, aquellas penas aplicadas a delitos como la incitación al terrorismo. A partir de su entrada en vigor, el Centro Nacional de Ciberseguridad será el responsable de vigilar el acceso a páginas de Internet cuyo fin sea el de promover el terrorismo, así mismo, estará dotado de capacidad para bloquear el sitio web en concreto.
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Ibídem.
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Otra de las medidas adoptadas por nuestro país vecino, es que a la hora de conceder la nacionalidad portuguesa por naturalización, habrá que comprobar si el candidato puede suponer una amenaza para la seguridad del país, en cuyo caso, se estaría frente a un motivo para que le fuere denegada. En cuanto a las medidas adoptadas para la entrada, estancia y salida de extranjeros, se endurece el régimen jurídico que regula los requisitos de concesión y cancelación de visados. Reforzada la unidad de coordinación del terrorismo, será responsable de gestionar los planes y acciones que se lleven a cabo en estas arenas, mejorando cualquier intercambio de información entre todas las fuerzas de seguridad. Se amplía también la cooperación entre Fuerzas Armadas y fuerzas y servicios de seguridad, a su vez, quedan reforzadas las competencias de la Policía Judiciaria en esta materia. En la reunión bilateral celebrada en Lisboa en febrero de 2015 entre la ministra portuguesa de Interior, Anabela Rodrigues y su homólogo español, Jorge Fernández Díaz, quedó ratificado el compromiso de ambos países para la prevención de casos de terrorismo yihadista en la Península Ibérica. En ella, el ministro español explicó a Rodriguesla aprobación y firma del Consejo de Ministros del Plan Estratégico Nacional de Lucha Contra la Radicalización Violenta como Pacto de Estado en la lucha contra aquel tipo de terrorismo; como también la decisión de España en enero del presente año, de elevar el nivel de riesgo de amenaza terrorista tras el atentado de París contra el diario Charlie Hebdo.
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8.- Austria20 Al igual que en muchos países, Austria modificó su legislación después de los atentados terroristas del año 2001. En materia de terrorismo y criminalidad organizada, introdujeron en su Código Penal nuevos términos como la definición del delito de “asociación terrorista” (art. 278.b.) castigado con penas de hasta quince años de prisión, el delito de “financiación del terrorismo” (art. 278.d.) penado con hasta cinco años de prisión, una especial previsión por “delitos de terrorismo” (art. 278.c.), que permite aumentar en la mitad las sanciones referidas a delitos ordinarios cometidos en apoyo del terrorismo, y la extensión de la definición de delito de “banda” o “asociación criminal” (art. 278) en deferencia a los acuerdos existentes con la Unión Europea y la Organización de las Naciones Unidas. También se han previstos otras medidas como la incautación de los bienes pertenecientes a las organizaciones terroristas, las reducciones de penas en el caso de colaborar con las autoridades judiciales, la extensión de la jurisdicción nacional a los delitos de asociación terrorista y financiación del terrorismo, la extensión del término de lavado de dinero en coherencia con lo dispuesto en la Convención de la ONU sobre la criminalidad organizada, etc. 9.- Bélgica21 Para la lucha antiterrorista en Bélgica fue aprobada la Ley de 4 de abril de 2003 para reformar el Código Penal.
20 21
Ibídem. Ibídem.
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Dicha ley modificó el artículo 331 bis, apartado 3º, donde se sancionan las amenazas de atentados nucleares. Esta modificación buscaba que la posible amenaza de atentado biológico o químico también fuese penada. A su vez se modificaron los artículos 328 y 331 bis, apartados 1º y 2º, del Código Penal, donde se tipifica como delito la “simulación de atentado” contra las personas y/o bienes. Se implantó el artículo 328 bis, después de que el Consejo de Estado el 22 de marzo de 2002 emitiera su opinión sobre un anterior anteproyecto de ley para introducir un nuevo artículo 327 bis en el mismo Código, el cual sancionase a cualquiera que difunda, de cualquier manera, sustancias que no presenten en sí ningún peligro, dando la impresión de ser peligrosas y, sabiendo o debiendo saber, que éstas pueden inspirar temor de un atentado contra las personas o las propiedades. 10.- Luxemburgo22 En Luxemburgo fue aprobada la Ley relativa a la represión del terrorismo y de su financiación, del 8 de julio de 2003. Dicha ley dispone que un acto terrorista será consumado cuando reúna las tres condiciones siguientes: - La comisión de un delito que lleve aparejada una pena de prisión de, al menos, tres años. - Que dicho delito suponga un atentado grave contra un país, organismo u organización internacional.
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Ibídem.
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- La comisión de un delito con un fin terrorista. También se modificaron determinados artículos del Código Penal. El artículo 135.2 aumentó las penas por actos de terrorismo, que pueden ser de prisión perpetua cuando la acción cause la muerte de una o varias personas. La ley recoge las previsiones contenidas en el artículo 2 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 sobre la lucha contra el terrorismo, introduciendo en el concepto de grupo terrorista, incriminaciones específicas en función del papel jugado y del grado de implicación de las distintas personas en las actividades del grupo terrorista en cuestión. Este artículo está inspirado en el artículo 324 del Código Penal relativo a las organizaciones criminales, adoptado en su momento por unanimidad en la Cámara de los Diputados Luxemburguesa. 11.- Países Bajos23 En los Países Bajos fueron aprobadas el 1 de enero de 2002 la Ley de ratificación de la Convención Internacional para la prevención y represión de los atentados terroristas, y la Ley de ratificación de la Convención Internacional para la prevención y represión de la financiación del terrorismo. 12.- Noruega24 Tras los atentados de 2001, Noruega aprobó el Decreto del 5 de octubre de 2001 para la prevención y represión de la financiación del terrorismo. Dicho decreto fue consecuencia de la Resolución del 23 24
Ibídem. Ibídem.
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Consejo de Seguridad de Naciones Unidas del 28 de septiembre de 2001 y de la Convención internacional del 9 de diciembre de 1999 sobre la lucha contra la financiación de los actos de terrorismo. Esta ley permitió a la autoridad judicial competente congelar los bienes provenientes de la actividad terrorista. Tras lo ocurrido en Oslo y Utoya, donde en julio de 2011 Anders Behring Breivik asesinó a setenta y siete personas, se abrió un debate entre la sociedad del país, que pidió una mayor dureza ante ataques de este tipo. 13.- Dinamarca25 Un mes después de los atentados del 11-S, el gobierno danés presentó un proyecto de revisión de algunas de las leyes nacionales en materia de justicia, asuntos interiores, economía y finanzas denominado “batería de medidas antiterroristas” para combatir este fenómeno. Se autorizaba al ministro de Justicia a adoptar nuevas disposiciones para legalizar la retención de datos relativos a las telecomunicaciones y permitir a la policía que pudiera acceder de forma fácil y rápida a dichos datos con carácter personal (fijada en un año el 31 de mayo de 2002). Esta nueva ley supuso que los servicios secretos (TEP) y la policía consulten libremente todas estas informaciones intervenidas, sin necesidad de solicitar ninguna autorización judicial.
25
Ibídem.
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14.- Otras medidas internacionales orientadas a la prevención Con el objetivo de conseguir una prevención eficaz del terrorismo, se han creado en los últimos años numerosos instrumentos y organismos internacionales dedicados a esta materia, pues el terrorismo es un problema global, por lo que en su lucha debe imperar la cooperación. Por un lado, a nivel internacional destaca la ONU, que junto a las organizaciones intergubernamentales vinculadas a ella, ha creado 16 instrumentos jurídicos universales (13 instrumentos y 3 enmiendas) para prevenir el terrorismo de los cuales la mayoría sigue vigentes y que constituyen el marco jurídico para las medidas multilaterales contra éste y que tipifican algunos de sus delitos característicos, como el secuestro aéreo, la toma de rehenes, los actos terroristas realizados con explosivos, su financiación y el terrorismo nuclear.Estos instrumentos se complementan con las resoluciones de la Asamblea General 49/60, 51/210 y 60/288, y del Consejo de Seguridad 1267 (1999), 1373 (2001), 1540 (2004), 1566 (2004) y 1624 (2005).26 Merece especial atención la resolución 1373 (2001) que, además de fundar el Comité contra el Terrorismo de la ONU, sostiene tres ideas fundamentales respecto a la prevención del terrorismo: la prevención y erradicación de la financiación del terrorismo, prevención y tipificación como delito de las actividades terroristas y necesidad de cooperación internacional como objetivos básicos para lograr la prevención del terrorismo27.
26
Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2008): “Los Derechos Humanos, el Terrorismo y la Lucha contra el Terrorismo”. Folleto informativo nº 32. En http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet32sp.pdf [Consulta: 23 de Marzo de 2015] Pp. 64. 27 Cfr. F. Ibáñez, Ignacio: “Introducción al marco legal internacional contra el terrorismo. instrumentos universales e interamericanos”, p. 378.
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Respecto a la primera idea, se considera imprescindible tipificar como delito la financiación del terrorismo y congelar los activos de los individuos que realicen actividades terroristas o traten de hacerlo, de los partícipes y de aquellos que contribuyan a la comisión del acto delictivo, además de prohibir la prestación de fondos económicos o financieros a disposición de las organizaciones terroristas, de cara a reducir su actividad e impedir que puedan reclutar a más miembros, comprar armamento, etcétera. Es decir, conseguir crear a la organización una crisis interna que impida su propagación28. La segunda idea se refiere a la necesidad de impedir que existan lagunas legales en la lucha contra el terrorismo, de modo que es imprescindible para prevenir el terrorismo crear una definición de terrorismo universal o cuasiuniversal que permita aunar esfuerzos y recursos, apoyándolo además mediante la tipificación como delito de las actividades que asistan al terrorismo, como las actividades de apoyo y preparación, referidas principalmente al reclutamiento y suministro de armamento; la imposibilidad de ofrecer refugio a quienes financien, planifiquen o realicen actividades terroristas; endureciendo las penas mediante la calificación de delitos graves a los actos de terrorismo y el enjuiciamiento de cualquier sujeto que sea partícipe de la preparación o comisión de estos actos; la necesidad de aportar apoyo judicial y policial recíprocamente; y la necesidad de vigilar las fronteras y prevenir la falsificación de documentos de identidad y de viaje29. El fundamento de cooperación internacional se refiere, principalmente, a la necesidad de impulsar y mejorar el intercambio de información operacional, promover convenios y acuerdos bilaterales y multilaterales; la ratificación y aplicación total de éstos, así como de los protocolos internacionales, cerciorarse de que el estatuto de refugiado no sea empleado de forma ilegítima y la inaplicabilidad de 28 29
Ibídem, p. 378. Ibídem, p. 378.
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la excepción por causas políticas para denegar la extradición del terrorista30. El Comité contra el Terrorismo y su Dirección Ejecutiva tienen la función de supervisar que las resoluciones del Consejo de Seguridad 1373 (2001) (en la que se pide a todos los Estados que promulguen medidas para prevenir el terrorismo y ofreciendo consejos sobre cómo mejorar la prevención) y 1624 (2005) se apliquen correctamente y de otorgar asistencia técnica a los Estados que la pidan. Este Comité se encarga de evaluar las disposiciones de dichas resoluciones y de visitar los países miembros para garantizar su aplicación, habiéndose producido ya 22 visitas y concertando otras 1131. El Comité del Consejo de Seguridad administra, en función de lo que establece la resolución 1267 (1999), el régimen de sanciones contra Al-Qaeda y los talibanes, según el cual los países deben congelar los activos de los individuos y entidades que residen en la lista consolidada del Comité por sus vínculos a la organización terrorista Al-Qaeda, con Osama Bin Laden o con los talibanes, además de prohibirles viajar y tener la obligación de embargarles las armas que estén en su posesión. Estas sanciones se emplean independientemente del territorio en que se encuentren los individuos y entidades vinculadas a dichas organizaciones. De esta forma, en noviembre de 2007 esa lista contenía los nombres de 367 individuos y 112 entidades, motivo por el que 36 países congelaron sus activos32.
30
Ibídem, p. 379. Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2008): “Los Derechos Humanos, el Terrorismo y la Lucha contra el Terrorismo”. Folleto informativo nº 32. En http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet32sp.pdf [Consulta: 23 de Marzo de 2015] Pp. 64. 32 Ibídem, p. 64. 31
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El Equipo que asiste al Comité ha reunido siete informes analíticos que evalúan la implantación de las sanciones, el peligro que suponen Al-Qaeda y los talibanes y las medidas óptimas para hacerle frente. Además, ha realizado visitas a más de 60 de los países miembros con el objetivo de analizar cómo mejorar este régimen de sanciones a la vez que ha entablado relaciones de cooperación con 28 órganos internacionales y regionales. Asimismo, ha instaurado cuatro grupos regionales de servicios de inteligencia y organismos de seguridad de varios Estados, además de crear grupos de banqueros y trabajadores del sector financiero que tienen la función de asesorar al Consejo de Seguridad y presentarles propuestas que deberán ser examinadas33. Por otro lado, en función de lo determinado en la resolución 1540 (2004), el Comité del Consejo de Seguridad ha analizado informes de 136 países miembros y de la Unión Europea sobre las acciones efectuadas con el fin de cumplir las exigencias de dicha resolución mientras trata de observar deficiencias y promover mejoras que imposibiliten que los agentes no gubernamentales puedan conseguir el acceso a armas de destrucción masiva o a sus componentes34. Las actividades de los agentes militares y policiales de la ONU referidas al mantenimiento de la paz han conseguido dar lugar a un escenario más seguro en dieciséis zonas de conflicto de diferentes lugares del planeta durante los últimos cinco años. De esta manera, las oportunidades que poseen las organizaciones terroristas de hacer proselitismo han disminuido, así como sus actividades en dichos lugares35.
33
Ibídem, p. 64-65. Ibídem, p. 65. 35 Ibídem, p. 65. 34
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Por otro lado, respecto a la seguridad nuclear, existe el Organismo Internacional de Energía Atómica, que mediante la aplicación de sus planes de acción pretende mejorar y fortalecer la seguridad del uso, almacenamiento y transporte de materiales nucleares y radiactivos en todo el planeta, así como asistir a los países en su intento de impulsar los regímenes de seguridad nuclear a nivel nacional36. Respecto a las amenazas biológicas, la Oficina de Asuntos de Desarme se ha encargado de crear una base de datos única y amplia alrededor de esta cuestión, de forma que recopila información detallada sobre todos los sucesos biológicos problemáticos registrados en los que un agente biológico haya provocado riesgo o perjuicios a la humanidad, al ganado o a los bienes agrícolas; así como sobre los sucesos falsos registrados. Se ha venido cuestionando cuál debe ser la extensión de la base de datos, por lo que esta Oficina posee una lista de expertos y laboratorios que pueden tener acceso a ellas e insta a los Estados a que hagan lo mismo para mejorar la seguridad en el sector y asegurar que otros agentes, como las organizaciones terroristas, no tengan acceso a ella y pueda producirse un desastre37. De la seguridad aérea se encarga la Organización de Aviación Civil Internacional, mediante la elaboración e implantación de tratados, normas internacionales, prácticas aconsejadas y material de orientación que ofrezca protección y seguridad a las instalaciones aéreas, como los aeropuertos. Para promover la seguridad a nivel internacional, realiza auditorías de seguridad en diversos países, alcanzando en 2007 la cifra de 159 Estados pertenecientes a la ONU; así como de coordinar el apoyo para solventar las carencias detectadas. También se ocupa de la seguridad de los documentos de viaje y la racionalización de los sistemas y procedimientos de autorización de entrada y salida en las fronteras38. 36
Ibídem, p. 65. Ibídem, p. 65-66. 38 Ibídem, p. 66. 37
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La Organización Marítima Internacional hace lo mismo con las instalaciones marítimas, como las zonas portuarias, con el objetivo de mejorar la seguridad en el sector. Para ello asume medidas ineludibles como el Código PBIP, adoptado por 159 países miembros39. El Instituto Interregional de las Naciones Unidas para Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia ha recopilado información de 25 Estados de la zona euroasiática sobre estrategias nacionales de lucha contra el tráfico ilegal de materiales químicos, biológicos, radiológicos o nucleares y ha elaborado un informe de evaluación y perfiles de los Estados en los que se observan las deficiencias y las prácticas óptimas de esas estrategias40. La Organización Mundial de la Salud, en virtud del Reglamento Sanitario Internacional de 2005, “atiende el estado de preparación de la salud pública y la respuesta a todas las emergencias de salud pública de importancia internacional, independientemente de su origen o fuente. Un sistema mundial de alerta y respuesta permite detectar problemas internacionales de salud pública, hacer una evaluación de los riesgos y movilizar a una red internacional de agentes de la salud pública para colaborar en la respuesta de los países a los problemas. Se han elaborado directrices para ayudar a los países a evaluar y mejorar su estado de preparación a fin de hacer frente a las consecuencias de salud pública de un incidente de terrorismo biológico, químico, radiológico o nuclear. La OMS ha preparado normas de bioseguridad para los laboratorios y les imparte capacitación para promover el empleo y almacenamiento de los materiales biológicos en condiciones de seguridad a fin de reducir al mínimo el riesgo de que se utilicen con otros fines” (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 2008, p. 66-67).
39 40
Ibídem, p. 66. Ibídem, p. 66.
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Por último, está la INTERPOL (Organización Internacional de Policía Criminal), que ofrece un foro en el que los expertos en materia de terrorismo puedan comparar prácticas óptimas e información operacional, a través de un grupo de trabajo especializado, para ser capaces de identificar las organizaciones terroristas cuya actividad sigue vigente y a sus miembros, incluyendo las jerarquías organizativas y los métodos de entrenamiento, financiación y reclutamiento de individuos y colectivos sospechosos de terrorismo. INTERPOL posee información esencial contenida y recopilada en diferentes bases de datos mundiales, en las que se encuentra, por ejemplo, desde nombres de individuos en busca y captura, hasta fotografías y huellas dactilares. Uno de los grandes avances que ha conseguido ha sido poner esa información de las bases de datos a disposición de los puestos de seguridad fronterizos, de manera que puedan identificar con mayor precisión quién puede entrar y/o salir del país. Asimismo, es coordinador de la distribución de alertas y avisos sobre sospechosos de estar vinculados con actividades terroristas o de terroristas en busca y captura por parte de la policía. Por otro lado, otorga apoyo al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la puesta en práctica del régimen de sanciones contra Al-Qaida y los talibanes del que se hablaba anteriormente a través de la difusión de información adecuada sobre los individuos sobre los que recaen estas sanciones de la ONU a las fuerzas y cuerpos de seguridad de todos los Estados del mundo. Además, en caso de que alguno de los Estados miembros de la ONU lo demande, INTERPOL debe apoyarles en las investigaciones consiguientes a la producción de un acto terrorista, por lo que forma grupos de reacción en caso de que concurran atentados41. Uno de los organismos que se encarga de contribuir a que los Estados miembros instauren y adopten los instrumentos universales de prevención y represión de las actividades terroristas transnacionales es la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, que ha elevado la cifra de apoyo a más de 149 naciones. También promueve 41
Ibídem p. 67.
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la cooperación internacional en cuestiones penales vinculadas con el terrorismo dando importancia a la formación de capacidad nacional. Les facilita, además, asesoramiento jurídico para impulsar la lucha contra los actos terroristas e introduce instrumentos de asistencia técnica para que los países endurezcan sus regímenes jurídicos para combatir el terrorismo, siendo alrededor de 12 las que ya se han puesto en marcha. Otra de las funciones que realiza es llevar a los países a sus profesionales más especializados en la materia de forma que éstos consigan mayor capacidad y preparación para combatir actividades asociadas al terrorismo como su financiación y el blanqueo de capitales. No deja de lado, sin embargo, el respeto a los derechos humanos que, aunque entra en controversia en muchas ocasiones con la lucha contra el terrorismo, la organización promueve que éstos imperen en la estrategia de los países y que el combate se efectúe mediante la legalidad42. Respecto a la prevención de la financiación del terrorismo, destacan dos organismos cuya actuación ha supuesto un auge en esta cuestión: el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial. El primero ha contribuido al sector realizando evaluaciones de unos 61 países desde el año 2002 sobre la capacidad de estos Estados de combatir el blanqueo y la financiación, además de haberles proporcionado a 222 países la asistencia técnica necesaria a través de la elaboración de talleres de capacitación a nivel tanto regional como nacional, y además ha contribuido a fortalecer el sector financiero mediante la elaboración de proyectos de ley y aumentando los niveles de supervisión respecto a la problemática presentada. El Banco Mundial, por su parte, ha contribuido a la prevención de la financiación del terrorismo y del blanqueo de capitales colaborando con el Fondo Monetario Internacional en la elaboración de las evaluaciones anteriormente citadas. Además, trata de contribuir al correcto cumplimiento de la normativa vigente y fortalecerla mediante alrededor de 275 misiones de asistencia técnica bilaterales o 42
Ibídem, p. 67-68.
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regionales impulsadas por esta organización. Otra de sus funciones más importantes es la de analizar e investigar riesgos en el sector que puedan favorecer los delitos anteriores y realizar estudios en los que se inste a los gobiernos a promover medidas que aumenten la seguridad y la información de los activos en circulación43. No podemos por menos que concluir el presente capítulo recordando que si bien su objeto es el análisis de nuevas legislaciones en la lucha antiterrorista, siguiendo a Conde y González, "los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en los EEUU, 11 de marzo de 2004 en Madrid, y 7 de julio de 2005 en Londres han obligado a las democracias occidentales a adoptar distintos instrumentos normativos encaminados a reforzar su acción en la lucha contra el terrorismo que en muchos casos han supuesto una autentica conculcación de derechos fundamentales como la libertad y seguridad personales, la tutela judicial efectiva, la intimidad, el secreto de las comunicaciones telefónicas o a través de Internet, etc. Asimismo, han aumentado los poderes y facultades de los servicios de inteligencia y la policía en la lucha contra el terrorismo y han afectado de manera singular al estatus jurídico de los extranjeros residentes en sus territorios, quienes, en ocasiones, han visto cercenados sus derechos más fundamentales de una forma absolutamente arbitraria"44.
43
Ibídem, p. 70-71. ÁLVAREZ CONDE, E. y GONZÁLEZ H. Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales. Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos. Área: Terrorismo Internacional - ARI Nº 7/2006 [en línea] 19/01/2006. Disponible en: http://bit.ly/1Dsswdy 44
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IMPACTO DE LAS POLÍTICAS ANTITERRORISTAS EN LA NORMATIVA ECONÓMICO Y FINANCIERA1
Sonia López Sáez Universidad Rey Juan Carlos
El presente trabajo se centra en investigar el impacto que han tenido las políticas antiterroristas en la normativa económica y financiera durante los últimos años. En este caso es importante destacar el esfuerzo que se ha realizado durante los últimos doce años en desarrollar normativa que vincula las políticas antiterroristas con el blanqueo de capitales. Para llevar a cabo nuestra investigación nos hemos centrado en la información publicada por el Grupo de Acción Financiera2 (FATGAFI). Se trata de un organismo intergubernamental de carácter independiente cuyo objetivo es el desarrollo de políticas para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo entre otras 1
Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 Véase FATF (2014) – Medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo – España, Informe sobre la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua, FATF. www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html
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cuestiones. Por ello, las Recomendaciones del GAFI se consideran como normas internacionales para la prevención del blanqueo de capitales (PBC) y la financiación del terrorismo (FT). Las primeras cuarenta Recomendaciones del GAFI datan de 1990 y en aquellos momentos fueron creadas para prevenir el blanqueo de capitales originado por el tráfico de drogas. Unos años más tarde, en 1996, se hizo la primera actualización de éstas debido al desarrollo de los sistemas financieros y al creciente flujo de activos financieros incautados en el tráfico de drogas; además, se ampliaron las actividades originarias del blanqueo de capitales. En 2001 se definió ya la financiación del terrorismo a través de primero ocho y después nueve Recomendaciones Específicas sobre este tema. Un poco más tarde, en 2003, se volvieron a actualizar las Recomendaciones del GAFI y junto con las Recomendaciones Especiales sobre financiación del terrorismo fueron avaladas por casi 200 países convirtiéndose en recomendaciones estándar internacionales sobre el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y la proliferación. La utilidad de estas Recomendaciones estriba en que cada país tiene su propia normativa y regulación además de co-existir diferentes sistemas financieros, lo que dificulta una armonización que permita que tomen medidas más eficaces contra estas cuestiones. Por tanto, estas Recomendaciones son una forma de facilitar la cooperación internacional. En los últimos años la lucha contra la financiación del terrorismo se ha convertido en uno de los principales objetivos por parte de los gobiernos de muchos países. Son conocidos los atentados sufridos en Estados Unidos (2001) y Madrid (2004) entre otros. Por ello, para el GAFI es uno de los temas que más se ha tratado de definir para desarrollar políticas más armonizadas que hagan frente a unos sistemas financieros cada vez más integrados y a una mayor
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sofisticación de la ingeniería financiera; al final, el objetivo que se pretende lograr es el de garantizar una seguridad en dichos países. Este mayor foco en la financiación del terrorismo ha hecho que el GAFI haya desarrollado Recomendaciones que son únicas para este tema y que están reflejadas en el a Sección C de las Recomendaciones. Éstas son: la Recomendación 5 (criminalización de la financiación del terrorismo); Recomendación 6 (sanciones financieras contra el terrorismo y la financiación del terrorismo); y Recomendación 8 (medidas para prevenir el uso indebido de los organizaciones sin ánimo de lucro). 1.- Las Recomendaciones del GAFI3: A. Políticas y Coordinación contra el Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo (ALA/CFT) Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo Cada país ha de identificar los riesgos que tiene sobre el blanqueo de capitales, así como la financiación del terrorismo.
Cooperación y coordinación nacional Cada país ha de poner en marcha políticas contra el ALA/CFT que faciliten la coordinación institucional.
3
Véase OCDE/GAFI (Febrero 2012): Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación. Las recomendaciones del GAFI. http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF40-Rec-2012-Spanish.pdf
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B. Lavado de Activos y Decomiso Delito de lavado de activos Los países han de tipificar en su normativa el lavado de activos teniendo en cuenta la Convención de Viena y la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. Decomiso y medidas provisionales Los países han de desarrollar normativa que permita decomisar bienes cuyo origen es del blanqueo de capitales y bienes que pueden ser utilizados para el blanqueo de capitales.
C. Financiación del Terrorismo y Financiación de la Proliferación Delito de financiamiento del terrorismo Los países en su normativa han de tipificar la financiación del terrorismo basándose en el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. En esta tipificación no sólo han de tener en cuenta la financiación de actos terroristas, sino que además, han de incluir la financiación de organizaciones terroristas y terroristas individuales. Sanciones financieras dirigidas relacionadas al terrorismo y al financiamiento del terrorismo Todos los países que avalan estas Recomendaciones tienen que aplicar sanciones económicas para cumplir con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevención y represión del terrorismo y la financiación.
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Sanciones financieras dirigidas relacionadas a la proliferación Todos los países que avalan estas Recomendaciones tienen que aplicar sanciones económicas para cumplir con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir e interrumpir la proliferación de armas de destrucción masiva así como su financiación. Organizaciones sin fines de lucro Cada país deberá revisar su normativa relativa a las entidades definidas como organizaciones sin ánimo de lucro para evitar que puedan ser utilizadas para financiar actividades terroristas.
D. Medidas Preventivas Leyes sobre el secreto de las instituciones financieras Todos los países que avalen estas Recomendaciones han de asegurar en su normativa que el secreto bancario no impide la implementación de las Recomendaciones del GAFI.
E.- Debida Diligencia y Mantenimiento de Registros Debida diligencia del cliente Se debe prohibir a las instituciones financieras mantener cuentas sin verificar la identidad real de lo/s titular/es o sin que exista un titular en las mismas. Para ello, tienen la obligación de identificar al cliente y verificar su identidad; en caso de transacciones identificar la identidad real del destinatario final; recabar información sobre el carácter de la relación comercial que haya dado lugar a la transacción; realizar una diligencia continua al cliente para contrastar que las 499
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operaciones y transacciones que vaya realizando sean consistentes con la información que tiene sobre él la institución financiera; etc.
Mantenimiento de registros Las instituciones financieras han de mantener durante, al menos, cinco años todos los registros y datos de las transacciones, ya sean locales o internacionales, para estar a disposición de cualquier petición de información solicitada por las autoridades competentes.
F.- Medidas Adicionales para Clientes y Actividades Específicas Personas expuestas políticamente Las instituciones financieras tienen la obligación con respecto a las personas expuestas políticamente extranjeras (PEP), ya sean clientes o beneficiarios finales a aplicar la debida diligencia y a llevar a cabo una comprobación periódica sobre sus relaciones comerciales.
Banca corresponsal Las instituciones financieras a través de su banca corresponsal transfronteriza tienen la obligación, además de las expuestas en cuanto a la debida diligencia del cliente, a recabar información sobre las instituciones representadas para verificar su naturaleza comercial; y, además, han de evaluar los controles sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo de la institución representada entre otras obligaciones.
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Servicios de transferencia de dinero o valores Los países han de verificar que las personas físicas o jurídicas que prestan servicios de transferencia de dinero o valores (STDV), tengan la licencia oportuna o estén registradas y sujetas a sistemas eficaces de comprobación periódica para asegurar la aplicación y el cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI.
Nuevas tecnologías Las instituciones competentes de los países, así como las instituciones financieras tienen la obligación de identificar y evaluar los riesgos del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que puedan surgir debido al desarrollo de nuevos productos financieros o nuevas prácticas comerciales, así como nuevas formas de envío. Además, también han de comprobar el uso de nuevas tecnologías para productos financieros nuevos o existentes.
Transferencias electrónicas Las instituciones competentes de cada país han de solicitar a las instituciones financieras que incluyan información sobre el originador y sobre el beneficiario. Dicha información ha de ser precisa y ha de mantenerse durante todo el proceso de la cadena de pago.
G.- Dependencia, Controles y Grupos Financieros Dependencia en terceros Los países pueden permitir a las instituciones financieras que deleguen en terceros para que realicen las actividades expuestas en las Recomendaciones 10 y 11. 501
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Controles internos y filiales y subsidiarias Se debe exigir a las instituciones financieras y a los grupos financieros que implementen sistemas para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En el caso de los grupos financieros, además, han de desarrollar mecanismos de coordinación internos y de flujo de información entre las entidades.
Países de mayor riesgo En aquellos países con un mayor riesgo debido al cual el GAFI hace una mención especial, se debe exigir a sus instituciones financieras que apliquen medidas de debida diligencia intensificada en las transacciones de personas naturales y jurídicas que operan en ellos.
H.- Reporte de Operaciones Sospechosas Reporte de operaciones sospechosas Los países han de desarrollar leyes que les permitan exigir a las instituciones financieras el reporte de información a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) en caso de que una institución financiera sospeche que los fondos de una transacción son originarios de una actividad criminal, o están relacionados con la financiación del terrorismo.
Revelación (tipping-off) y confidencialidad El equipo humano, ya sea el personal directivo como cualquier tipo de empleado de las instituciones financieras han de estar protegidos por ley frente a la responsabilidad que implica la revelación de información cuando éstos reportan sus sospechas de 502
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buena fe a la UIF. Esto es independiente de que no tengan conocimiento de la actividad criminal como si dicha actividad ocurrió o no. Además, deben tener prohibido, por ley, revelar (tipping-off) que están reportando información a la UIF de cualquier operación sospechosa (ROS).
I.- Actividades y Profesiones No Financieras Designadas APNFD: debida diligencia del cliente Los requisitos y el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, se aplican a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en los casinos; los agentes inmobiliarios; los comerciales de metales preciosos; los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos independientes, así como auditores.
APNFD: Otras medidas Los requisitos establecidos en las Recomendaciones 18 a la 21 se aplican a todas las actividades y profesiones no financieras designadas, teniendo en cuenta que se debe exigir a los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos independientes y auditores que reporten información de operaciones sospechosas cuando se involucren a través de un cliente.
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J.- Transparencia y Beneficiario Final de Personas Jurídicas y otras Estructuras Jurídicas Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas Los países que avalen estas Recomendaciones han de desarrollar normativa para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo por parte de personas jurídicas. Para ello, han de desarrollar reglamentos que garanticen información veraz, precisa y oportuna sobre el beneficiario final de las transacciones. Asimismo, se hace indispensable que las instituciones competentes tengan acceso a dicha información. En este sentido, los países han de implementar medidas que faciliten el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos expuestos en las Recomendaciones 10 y 22.
Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el blanqueo de capitales y/o la financiación del terrorismo. Además, los países han de desarrollar reglamentos que faciliten el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos expuestos en las Recomendaciones 10 y 22.
Facultades y Responsabilidades de Autoridades Competentes y Otras Medidas Institucionales
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K.- Regulación y supervisión Regulación y supervisión de las instituciones financieras Las instituciones financieras y grupos financieros aplicarán las medidas aplicables sobre regulación y supervisión bajo el principio de prudencia y que son relevantes para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Facultades de los supervisores Los supervisores han de estar facultados para llevar a cabo sus funciones y hacer comprobaciones periódicas de las instituciones financieras para garantizar que se cumple con los requisitos para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En este sentido, los supervisores han de estar autorizados para solicitar información relevante a las instituciones financieras, así como para imponer sanciones de acuerdo con la Recomendación 35.
Regulación y supervisión de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) Las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas han estar sujetas a regulación y supervisión. Así, los casinos tienen que estar sujetos a una regulación y supervisión que garantice que éstos hayan implementado eficazmente las medidas ALA/CFT.
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L.- Operativo y Orden Público Unidades de inteligencia financiera Los países han de crear una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) que sea un centro nacional para la recepción y análisis de reportes de transacciones catalogadas como sospechosas y cualquier otro tipo de información relevante sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Además, la UIF tiene que tener la capacidad de obtener información adicional de los sujetos obligados, así como tener acceso cuando lo estime oportuno a la información financiera, administrativa y de orden público que requiera para el desempeño de sus funciones.
Responsabilidades investigativas
de
las
autoridades
de
orden
público
e
Los países han de asegurar que las autoridades e instituciones competentes de orden público tengan capacidad para llevar a cabo investigaciones sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo dentro del marco de las políticas nacionales ALA/CFT.
Facultades de las autoridades de orden público e investigativas En el proceso de investigación, sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por parte de las autoridades competentes han de tener acceso a toda la información necesaria para utilizarla en investigaciones y en procesos judiciales.
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Transporte de efectivo Los países han de tener medidas que permitan detectar el transporte físico transfronterizo de moneda o instrumentos negociables. En este sentido, los países tienen que garantizar que sus autoridades competentes tengan la autoridad legal para detener o impedir moneda o instrumentos negociables al portador sobre los que pesa una sospecha por su relación con la financiación del terrorismo o el blanqueo de capitales.
M.- Requisitos Generales Estadísticas Los países han de mantener estadísticas sobre la eficiencia y la eficacia de sus sistemas ALA/CFT.
Guía y retroalimentación Las autoridades competentes y los Organismos Autorreguladores (OAR) han de definir las directrices y los sistemas de retroalimentación que permitan a las instituciones financieras y a los profesionales que desarrollen actividades y profesiones no financieras designadas en la implementación de las medidas nacionales contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, sobre todo, en la detección y reporte de información sobre transacciones sospechosas.
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N.- Sanciones Los países han de garantizar la existencia de una serie de sanciones eficaces, disuasorias y proporcionales de carácter penal, civil o administrativo que estén a su disposición para tratar a las personas físicas o jurídicas establecidas en las Recomendaciones 6 y 8 a la 23, que incumplan con los requisitos ALA/CFT. Las sanciones deben ser aplicables no sólo a las instituciones financieras y a las APNFD.
Ñ.- Cooperación Internacional Instrumentos internacionales Los países que avalen estas Recomendaciones han de implementar, plenamente, la Convención de Viena, 1988; la Convención de Palermo, 2000; la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2003; y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, 1999. Asimismo, cuando corresponda los países han de ratificar e implementar otras convenciones internacionales relevantes, como Convención del Consejo de Europa sobre el Crimen Cibernético, 2001; la Convención Interamericana contra el Terrorismo, 2002; y el Convenio del Consejo de Europa sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Decomiso de los Productos de un Delito y sobre el Financiamiento del Terrorismo, 2005.
Asistencia legal mutua Los países han de eficazmente una amplia gama de asistencia legal mutua en relación con las investigaciones, procedimientos judiciales y procesos relacionados con el blanqueo de capitales, delitos asociados y la financiación del terrorismo. En este sentido, los países 508
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han de contar con una regulación jurídica adecuada para prestar eficazmente asistencia y es fundamental tener tratados, acuerdos o cualquier otro mecanismo que facilite y mejore la cooperación entre países.
Asistencia legal mutua: congelamiento y decomiso Los países han de tener una autoridad que tome decisiones rápidas en respuesta a solicitudes extranjeras para identificar, paralizar, embargar y decomisar activos y/o bienes procedentes del blanqueo de capitales así como de la financiación del terrorismo o de cualquier tipo de actividad vinculada a estas cuestiones.
Extradición Los países han de llevar a cabo eficazmente las solicitudes de extradición relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Otras formas de cooperación internacional Los países, a través de sus autoridades competentes, han de garantizar su cooperación internacional de forma rápida, constructiva y eficaz. En caso de que una autoridad competente necesite llegar a acuerdos bilaterales o multilaterales, como un Memorando de Entendimiento (MOU), éstos se han de firmar con tiempo.
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S. López Sáez / Política antiterrorista y normativa financiera
2.- Medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo: el caso de España4. El Grupo de Acción Financiera (FATF-GAFI) es un organismo intergubernamental independiente que desarrolla y promueve políticas para proteger el sistema financiero internacional frente al blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. Las Recomendaciones del GAFI son reconocidas como la norma internacional en materia de prevención del blanqueo de capitales (PBC) y la financiación del terrorismo (FT). En este informe se presentan las medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo existentes en España durante la visita in situ del 21 de abril al 7 de mayo de 2014. En él se analiza el cumplimiento de las 40 Recomendaciones del GAFI expuestas anteriormente, así como el nivel de eficacia del sistema español contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo formulándose recomendaciones para reforzarle5. De este estudio se han podido extraer las siguientes conclusiones: - España cuenta con legislación y normativa actualizadas que aplican las Recomendaciones revisadas del GAFI cumpliendo la mayoría de éstas.
Apartado realizado a través de la información del FATF (2014) – Medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo – España, Informe sobre la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua, FATF. www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html 5 La evaluación de este Informe se hizo utilizando la Metodología GAFI 2013 incluyendo nuevos parámetros de análisis lo que hace que no se puedan comparar directamente estos resultados con los de estudios previos. 4
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- España cuenta con instituciones sólidas en materia de PBC/FT: la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y el servicio que ejecuta sus normas, el SEPLAC, que es una unidad de inteligencia financiera (UIF) y un supervisor. - El nivel de conocimiento que tiene España de los riesgos de BC/FT es elevado. Esto es debido a la elevada cantidad de riesgos analizados. - España ha logrado éxitos significativos en la investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos de blanqueo de capitales. Según este informe “España se centra en neutralizar y desmantelar la estructura financiera de grupos de delincuencia organizada y de organizaciones de tráfico de drogas. Las autoridades han demostrado su capacidad para trabajar con éxito en importantes y complejos casos de blanqueo de capitales hasta lograr una condena, y muestran niveles muy elevados de eficacia en la investigación, persecución y enjuiciamiento de estos delitos”. - No obstante, el efecto disuasorio y la proporcionalidad de las sanciones impuestas por delitos de blanqueo de capitales es motivo de preocupación. En este apartado, el GAFI concluye que “las multas suelen cifrarse en millones de euros, pero las penas de prisión impuestas en la práctica son bajas, incluso en casos graves de blanqueo, al igual que los períodos de inhabilitación previstos para profesionales declarados culpables de haber colaborado a sabiendas en delitos de blanqueo de capitales”. - Las autoridades han desmantelado eficazmente las redes de financiación y de apoyo a ETA, una de las principales amenazas terroristas internas para España.
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- No obstante, en la aplicación de sanciones financieras específicas relacionadas con el terrorismo, España adolece de importantes deficiencias de carácter tanto técnico como práctico. En este caso, el GAFI concluye que “España emplea procedimientos establecidos a escala de la UE que imponen una demora inaceptable en la transposición de nuevas entidades designadas a las listas de sanciones. Por otra parte, España nunca ha propuesto ni realizado una designación, y ha optado por no hacer uso de este instrumento”. - La coordinación operativa y de políticas en la lucha contra la financiación de la proliferación es escasa. Según el GAFI en España “Existe coordinación en cuanto a las sanciones financieras específicas relacionadas con la proliferación, y se han logrado algunos éxitos en la detección de casos de elusión de sanciones. Sin embargo, no existe coordinación entre las autoridades de control de las exportaciones y las autoridades responsables de la PBC/FT”. - Existen deficiencias significativas en las obligaciones legales relativas a las transferencias electrónicas y los requisitos impuestos a las entidades financieras que actúan de intermediarios son muy limitados. Según el GAFI esto “se debe al hecho de que la normativa sobre transferencias electrónicas de la UE no se ha actualizado tras la revisión de los Normas del GAFI”. - Los abogados no aplican adecuadamente las medidas preventivas exigidas. Para el GAFI, “el conocimiento que tiene la profesión de los riegos y obligaciones relacionados con el BC/FT es limitado, y no existen controles eficaces, lo que es especialmente preocupante dado el papel que desempeñan estos profesionales en redes complejas de blanqueo de capitales en España”. - Las medidas que permiten el acceso a la información sobre la titularidad real, en particular, el Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado, son un ejemplo de buenas prácticas en el contexto del ordenamiento jurídico español. 512
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- Las autoridades y el sector de gestoras de transferencias han adoptado medidas significativas para mitigar los riesgos de BC/FT, sobre todo los derivados de los agentes. En este punto el GAFI concluye que “entre ellas se incluye un registro de agentes de alto riesgo, controles internos más estrictos, y comunicación sistemática, con vigilancia continua por parte del supervisor. No obstante, siguen observándose algunas deficiencias en relación con la identificación de operadores no autorizados y con la supervisión de las gestoras de transferencias que operan al amparo de las normas de pasaporte de la UE”. 3.- Situación en España y Riesgos potenciales6 España ha realizado avances para identificar, evaluar y conocer sus riesgos de BC/FT, además, tiene sistemas eficaces en la lucha contra estas cuestiones. En este sentido, es importante destacar que España soporta una gran variedad de riesgos en cuanto al blanqueo de capitales. Un análisis más pormenorizado nos permite saber que en España operan grupos de delincuencia organizada, formados tanto por españoles como extranjeros. Geográficamente, España, es un lugar de tránsito, sobre todo del tráfico de drogas, que entran en Europa desde el Norte de África y Sudamérica. Asimismo, es un punto logístico para los grupos de delincuencia procedentes de África, América Latina y la antigua Unión Soviética.
Véase FATF (2014) – Medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo – España, Informe sobre la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua, FATF. www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html 6
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España tiene elevados riesgos de terrorismo y de financiación de terrorismo, a la vez que ha sufrido atentados terroristas. Estos riesgos se deben a dos ámbitos bien diferentes. Por un lado, está el riesgo de Euskadi ta Askatasuna (ETA) y, por otro lado, a grupos terroristas islamistas.
En términos generales, España cumple con la mayoría de las Recomendaciones del GAFI, no obstante, es necesario que realice avances en determinadas áreas. Entre las fortalezas del sistema español destacan la inteligencia financiera y el decomiso.
España tiene un elevado conocimiento sobre sus riesgos de PBC y FT. La Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias es el organismo encargado de la coordinación de las políticas de PBC y FT en España
En los últimos años España ha logrado desarticular varios grupos de delincuencia organizada y ha desmantelado entramados societarios nacionales e internacionales dedicadas al blanqueo de capitales. No obstante, una de las dificultades que tiene España son las bajas sanciones que se imponen por blanqueo de capitales lo que resta eficacia al sistema. Además, muchos de estos procesos judiciales son complejos lo que repercute en un alargamiento de los mismos. El SEPLAC, en este caso, se constituye como una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).
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España aplica la figura del decomiso de manera muy activa y en las fases más tempranas del proceso como medida cautelar.
España es consciente de los riesgos que soporta por terrorismo y por la financiación del terrorismo. La política anti-terrorista española se ha centrado en la neutralización y desmantelamiento de organizaciones terroristas, especialmente, ETA y grupos terroristas islamistas. Esta política de neutralización ha cosechado éxitos, sobre todo, con ETA cuyas redes de financiación han sido desmanteladas. En el caso de grupos terroristas islamistas España también ha conseguido decomisar fondos destinados a financiar a grupos terroristas islámicos en el Magreb. En cuanto a la regulación. es en el Código Penal de 2010 cuando se introduje un nuevo delito autónomo de financiación del terrorismo “que permite que las actividades de financiación del terrorismo se persigan por separado de cualquier otra tipo de colaboración, participación o pertenencia a una organización terrorista”.
Una de las áreas a mejorar en España es la aplicación de sanciones financieras relacionadas con el terrorismo.
Las medidas preventivas adoptadas por España se basan en la Directiva de la UE sobre Prevención del Blanqueo de Capitales. Además de la normativa de la UE, España ha actualizado su legislación para aplicar las normas revisadas del GAFI. Sobre todo, donde más se aplican estas normas es en el sector bancario
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España tiene un sector financiero avalado por un sólido sistema de supervisión del cumplimiento de la normativa en materia de PBC y FT. El SEPLAC es el supervisor más importante en lo referente a la PBC y FT. El Banco de España, por su parte, ha aumentado su compromiso con la supervisión en estas materias.
España cuenta con un sistema eficaz en cuanto a asegurar el acceso a información sobre la titularidad real de las personas jurídicas. En este sentido, las autoridades competentes tienen acceso sobre la titularidad de personas jurídicas a través del Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado.
La cooperación internacional es fundamental ya que muchos de los casos más relevantes sobre blanqueo de capitales tienen vínculos internacionales. Las organizaciones criminales internacionales suelen utilizar estructuras complejas de personas físicas y jurídicas que dificultan las investigaciones. Sí es relevante la eficacia de la cooperación internacional, sobre todo, dentro del ámbito de la UE. Fuera de las fronteras comunitarias, España tiene problemas concretos con la cooperación con algunos países. Para el GAFI “las acciones prioritarias recomendadas para España, basadas en estas conclusiones, son las siguientes: - Intensificar la supervisión de abogados, agentes de la propiedad inmobiliaria y proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos. 516
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- Subsanar las carencias en la supervisión de las gestoras de transferencias, adoptando medidas proactivas para detectar y sancionar a los operadores no autorizados; y colaborar con autoridades homólogas de otros países para garantizar la supervisión adecuada de las gestoras de transferencias que operan al amparo de las normas de pasaporte. Es necesario llevar a cabo actividades de divulgación dirigidas a las gestoras de transferencias, en relación con los riesgos potenciales planteados por sus propios clientes y la manera de mitigarlos en consonancia con el enfoque basado en el riesgo, y a las entidades de crédito, en lo que se refiere a dónde radican los riesgos específicos del sector de gestoras de transferencias en España, la forma de mitigar dichos riesgos en línea con el enfoque basado en el riesgo, y animarlas a ofrecer servicios bancarios a las gestoras de transferencias aplicando este enfoque. - Velar por la aplicación de sanciones adecuadas a los delitos de blanqueo de capitales, además de las multas; y modificar el Código Penal para ampliar el período máximo de inhabilitación de profesionales. - Aplicar sanciones financieras específicas cuando proceda (por ejemplo, cuando no sea posible perseguir y juzgar a un delincuente). - Aumentar los recursos del SEPBLAC para la supervisión en materia de PBC/FT. - Colaborar con la UE para actualizar con celeridad la normativa relativa a las transferencias electrónicas y adaptarla a las Recomendaciones del GAFI revisadas”
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4.- Evaluación de los Resultados7
Riesgo, política y coordinación. Evaluación: Considerable Según el GAFI “España ha realizado un buen trabajo de identificación, evaluación y conocimiento de sus riesgos de BC/FT, y cuenta con mecanismos eficaces en la mayoría de las áreas para mitigar estos riesgos. Las autoridades competentes están comprometidas y bien dirigidas y coordinadas por la Comisión. La coordinación es buena a nivel de políticas y entre supervisores a nivel de políticas y operativo”.
Cooperación internacional. Evaluación: Considerable Para el GAFI “España presenta muchas de las características de un sistema eficaz en esta área, y solo es necesario introducir ligeras mejoras. Por lo general, España proporciona información o asistencia constructivas y en un plazo razonable a requerimiento de otros países, entre otros en los siguientes ámbitos: extradición, identificación, congelación, bloqueo, decomiso y reparto de activos, así como información (incluidas pruebas, inteligencia financiera e información en materia de supervisión y sobre titularidad real) sobre delitos de blanqueo de capitales financiación del terrorismo o delitos subyacentes relacionados. Han surgido algunos problemas en relación con solicitudes enviadas por España a países no pertenecientes a la UE con sistemas jurídicos muy diferentes al español y con el reparto de activos en este contexto. Sin embargo, no parece que estos excesivamente graves o de carácter sistémico.
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Evaluación en términos de eficacia
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problemas
sean
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España solicita cooperación internacional de manera rutinaria con el fin de perseguir penalmente a delincuentes y a sus activos y, en general, esta colaboración funciona bien. La cooperación con paraísos fiscales plantea dificultades. Sin embargo, España ha logrado algunos éxitos al resolver parte de estos problemas (por ejemplo, en relación con la cooperación internacional con Andorra, San Marino y Suiza). La excepción la constituyen las solicitudes de asistencia judicial mutua y de extradición a Gibraltar, territorio con el que España trata indirectamente a través de las autoridades del Reino Unido, lo que ocasiona retrasos”.
Supervisión. Evaluación: Considerable Según el GAFI “España cuenta con un sólido sistema de supervisión de los sectores financieros en materia de PBC/FT y ha demostrado que sus procedimientos de supervisión y seguimiento han evitado que los delincuentes controlen entidades financieras. Además, el procedimiento de supervisión también ha dado lugar a la identificación, adopción de medidas correctoras y sanción de infracciones o incumplimientos de los procedimientos de gestión de riesgos”.
Medidas preventivas. Evaluación: Moderada En este sentido el GAFI concluye que “La solidez general de las medidas preventivas aplicadas por las entidades financieras españolas es especialmente notable en el sector bancario. El sector bancario ha desarrollado un buen conocimiento de sus riesgos de BC/FT y aplica las medidas de PBC/FT en función de los riesgos. El sector tiene un escaso apetito por el riesgo, y parece cumplir meticulosamente las obligaciones en materia de PBC/FT. Los controles que aplica este sector clave son relativamente estrictos, aunque son necesarias algunas mejoras”. 519
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Personas e instrumentos jurídicos. Evaluación: Considerable El sistema español que permite el acceso a información básica sobre la titularidad real de las personas jurídicas es eficaz y sólo requiere pequeñas mejoras.
Inteligencia financiera. Evaluación: Elevada Para el GAFI, “el uso de inteligencia financiera y otro tipo de información por parte de España en investigaciones sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo presenta las características de un sistema eficaz, y solo son necesarias ligeras mejoras. Las autoridades competentes recopilan y utilizan una amplia variedad de inteligencia financiera y otra información relevante (a gran parte de la cual pueden acceder directamente y en tiempo real tanto la UIF como las fuerzas y cuerpos de seguridad) para investigar delitos de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y delitos subyacentes relacionados. El Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado (descrito en el Recuadro 7.1) y la base de datos de la Agencia Tributaria son fuentes de información especialmente valiosas. Esta información es, en general, fiable y precisa, y está actualizada. Las autoridades competentes cuentan con los recursos y la experiencia necesarios para utilizar eficazmente esta información en la realización de análisis e investigaciones financieras, en la identificación y localización de bienes, y en el desarrollo de análisis operativos y estratégicos. El equipo de evaluación otorgó más importancia a los siguientes factores: los numerosos casos prácticos y estadísticas que demuestran la utilidad de la gran mayoría de los análisis del SEPBLAC (ya sea para iniciar investigaciones o para brindar apoyo en investigaciones en curso); los abundantes casos prácticos que acreditan la capacidad de las fuerzas y cuerpos de seguridad para obtener pruebas y localizar las ganancias procedentes de actividades delictivas, basándose en sus 520
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propias investigaciones o utilizando los informes de inteligencia financiera del SEPBLAC; la capacidad del SEPBLAC para acceder a datos fiscales sin autorización judicial previa; la capacidad de las fuerzas y cuerpos de seguridad de acceder, en tiempo real, al Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado, que contiene información contrastada sobre la titularidad legal y real, y la capacidad del SEPBLAC para hacer uso, en su calidad de UIF, de la información recabada en el ejercicio de sus funciones de supervisión (y viceversa)”
Investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos de blanqueo de capitales. Evaluación: Considerable Según el GAFI “España presenta muchas de las características de un sistema eficaz, en particular en lo que respecta a su capacidad para investigar, perseguir y llevar a juicio con éxito los delitos de blanqueo de capitales a todos los niveles, especialmente en casos relacionados con delitos que generan grandes beneficios. Las autoridades persiguen sistemáticamente el blanqueo de capitales como delito autónomo o en conjunción con el delito subyacente, el blanqueo de capitales por parte de terceros (incluido el efectuado por abogados que sean blanqueadores profesionales), el autoblanqueo y el blanqueo de las ganancias de delitos subyacentes cometidos en territorio nacional y en el extranjero. El procedimiento habitual es realizar una investigación financiera paralela, incluso en casos de delitos subyacentes relacionados perpetrados fuera de España. Las autoridades presentaron muchos casos que demuestran su capacidad para investigar con éxito casos de blanqueo de capitales grandes y complejos hasta la obtención de condena, y los elementos más visibles del sistema (investigaciones y procesos penales) demuestran un alto nivel de eficacia. A estos factores se les otorgó mucha importancia, especialmente porque los tipos de casos que se persiguen hasta la obtención de una condena son acordes con los riesgos de blanqueo de capitales que afronta España y con las prioridades nacionales.
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La única deficiencia del sistema se observa en la fase de conclusión del proceso penal (sanciones). En particular, preocupa el nivel de las sanciones (penas de prisión y períodos de inhabilitación) que realmente se imponen en la práctica en casos graves de blanqueo de capitales, así como su efecto disuasorio y su proporcionalidad. En 2012, las penas de prisión por blanqueo de capitales eran, en promedio, de dos años. Rara vez se imponen penas de prisión superiores a cinco años (cuatro casos en 2012). Las multas parecen ser el tipo de sanción más utilizado en los procedimientos penales, y con frecuencia ascienden a millones de euros. En teoría, las multas parecen ser suficientemente disuasorias, aunque no se sabe en qué medida se abonan en la práctica. Si bien el efecto disuasorio y la proporcionalidad son siempre factores relevantes, España también presentó estadísticas e información concretas que demuestran que sus sistemas de investigación, persecución y enjuiciamiento de actividades de blanqueo de capitales están dando como resultado la desarticulación y el desmantelamiento de grupos de delincuencia organizada en España. Esta clase de resultados son los que cabría esperar de un sistema de PBC/FT que funciona adecuadamente y, por lo tanto, reducen la importancia otorgada a este factor”.
Decomiso. Evaluación: Considerable España tiene un sistema de decomiso eficaz y sólo necesita pequeñas mejoras. Según el GAFI “ La atención que presta España a las medidas cautelares y al decomiso es reflejo de sus políticas nacionales en materia de PBC/FT, y en particular de sus prioridades en la lucha contra la delincuencia organizada, incluido el blanqueo de capitales por parte de delincuentes extranjeros a través del sector inmobiliario, el blanqueo de las ganancias provenientes de delitos fiscales, y el contrabando de efectivo a gran escala. Las estadísticas muestran que los grupos de
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delincuencia organizada están siendo desarticulados y privados de sus ganancias. Se deben mejorar los mecanismos de reparto y repatriación de bienes con otros países (un aspecto que funciona relativamente bien con otros países de la UE, pero que plantea más dificultades con países no pertenecientes a la UE). Este problema queda paliado y tiene menos importancia en el contexto español porque las autoridades españolas habitualmente investigan de forma activa, persiguen y enjuician casos de blanqueo de las ganancias de delitos subyacentes cometidos en el extranjero (en lugar de optar por el enfoque más pasivo consistente en responder a las solicitudes de cooperación internacional de otros países)”.
Investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos del terrorismo. Evaluación: Considerable Según el GAFI España tiene un sistema eficaz en este apartado siendo sólo necesarias pequeñas mejoras. Lo que más se ha valorado en este caso ha sido los logros conseguidos en la investigación, persecución y enjuiciamiento de actividades vinculadas con la financiación del terrorismo tanto de ETA como de grupos terroristas islamistas. En este sentido, para el GAFI, “España es uno de los países a la cabeza de Europa con el mayor número de personas encausadas por delitos de terrorismo y de financiación del terrorismo”
Medidas preventivas y sanciones financieras en relación con la financiación del terrorismo. Evaluación: Moderada En este ámbito, España, tiene un sistema eficaz, aunque ha de mejorar la aplicación efectiva de sanciones financieras específicas. Lo más importante es que España ha conseguido desmantelar la red
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financiera de ETA. Asimismo, ha conseguido desmantelar redes de financiación de otros grupos terroristas.
Sanciones financieras relacionadas con la proliferación. Evaluación: Moderada España tiene un sistema eficaz en este apartado ya que se realiza un seguimiento de las entidades financieras y de los sujetos no financieros obligados para comprobar si cumplen con sus obligaciones. Sin embargo, el grado de conocimiento de los riesgos relacionados con la proliferación es bajo.
5.- Normativa de prevención del blanqueo de capitales - Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (BOE 5/5/14). - Resolución de 10 de agosto de 2012, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el Acuerdo de 17 de julio de 2012, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por el que se determinan las jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de la legislación española de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (BOE 23/08/12). - Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (BOE 29/04/10). - Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.
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- Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, en relación con el informe externo sobre los procedimientos y órganos de control interno y comunicación establecidos para prevenir el blanqueo de capitales. - Directiva 2006/70/CE, de la Comisión de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de “personas del medio político” y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada. - Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan determinadas obligaciones de prevención del blanqueo de capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior. - Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. - Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado. - Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador (BOE 22/01/05). 525
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- Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. - Orden ECO/2652/2002, de 24 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de comunicación de operaciones en relación con determinados países al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. - Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (BOE 06/07/95). - Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (BOE 29/12/93).
6.- Normativa de prevención y bloqueo de financiación del terrorismo - Ley 12/2003 de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del terrorismo
Normativa sobre movimiento de capitales - Orden EHA 1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. - Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
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- Circular 6/2001 del Banco de España, de 29 de octubre, sobre Titulares de Establecimientos de Cambio Moneda. - Orden de 16 de noviembre de 2000 de regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los establecimientos de cambio de moneda y sus agentes. - Resolución de 31 de octubre de 2000, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se modifica la Resolución de 9 de julio de 1996, de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, por la que se dictan normas para la aplicación de los artículos 4, 5, 7 y 10 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones económicas con el exterior. - Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito. - Resolución de 9 de julio de 1996, de la Dirección General de Política comercial e Inversiones Exteriores, por la que se dictan normas para la aplicación de los artículos 4º, 5º, 7º y 10º de la Orden del Ministerio de Economía a y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones económicas con el exterior. - Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los Países o Territorios a que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. - Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre Transacciones Económicas con el Exterior.
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- Orden de 27 de diciembre de 1991 de desarrollo del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior - Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen jurídico de Control de Cambios.
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