Estrategias de adaptación al cambio climático desde la política y legislación de aguas en Argentina

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

Estrategias de adaptación al cambio climático desde la Política y Legislación de Aguas en Argentina Mauricio Pinto∗

1. Las políticas sobre cambio climático y su desarrollo desde el Derecho de Aguas El presente análisis no procura explorar las causas y consecuencias generales del cambio climático. Dicho fenómeno es claramente analizado y descripto por numerosos especialistas a los que remitimos en tales aspectos1. De igual modo, no analizaremos los aspectos jurídicos que se han desarrollado en los ordenamientos nacionales e internacionales para contrarrestar o mitigar las perturbaciones atmosféricas que la actividad humana ya ha concretado y prevenir las que aún no se producen, pero es de esperar que ocurran en el actual status quo. El problema del control de la concentración antrópica con gases atmosféricos de efecto invernadero es un complejo problema jurídico que –sin perjuicio de su regulación nacional– se ha enfrentado con fuerza desde el Derecho Internacional, acorde a la escala planetaria del inconveniente2. Nuestra intención es, en cambio, profundizar la consideración de la posibilidad de respuesta desde un régimen legal muy distinto al atmosférico, pero que sin duda también debe responder ante la contingencia planetaria que ocasiona el trastorno del clima. Nos referimos a las estrategias de adaptación al cambio climático desde la política y legislación de aguas3. Es claro que si el Derecho de Aguas desarrolla la instrumentación de la política planificada en torno a ese vital elemento, ante tal alteración climática corresponderá a los institutos de esta rama jurídica establecer los mecanismos tendientes a adaptar y encauzar las conductas humanas de manera compatible con el bienestar general que debe procurar la política en general, y la política hídrica en particular4. ∗

Abogado. Máster en Derecho Ambiental por la Universidad Internacional de Andalucía. Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza. Profesor de Derecho Ambiental de la Universidad de Aconcagua y Champagnat (Argentina). Trabajo presentado en las XIIas Jornadas de Derecho de Aguas (2010) organizadas por el CEDRENA (Centro de Estudios en Derecho de Recursos Naturales) de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Norte. 1

Panel Intergubernamental sobre cambio climático-IPCC 2008, 104.

En especial, la Convención Marco sobre Cambio Climático, suscripta en Río de Janeiro en 1992. Un análisis de la Convención y su gestación puede verse en Estrada 1993, 273. Igualmente, complementando dicha Convención, el Protocolo de Kyoto, suscripto en 1997, entre otros. 2

Este análisis es una profundización de las ideas que inicialmente expusimos en Pinto 2009, 251-291. En sentido similar, aunque en relación al régimen europeo, puede consultarse Delgado 2009, 267-305. 3

En este sentido se manifiesta Montoro 2009, 231, quien expresa que el “Derecho administrativo ha de tener la versatilidad de orientar las reglas que disciplinen el agua en tiempos del cambio climático”. 4

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

143

Doctrina extranjera

El cambio climático que se pronostica desde ciertos ámbitos científicos es con seguridad categorizable como un desastre o una catástrofe, en cuanto responde al concepto de suceso infausto y extraordinario que altera el orden regular de las cosas, superando –al menos inicialmente– la capacidad de respuesta de la comunidad afectada5. El CO2, desecho inevitable de la vida misma, ha aumentado por la actividad antrópica a niveles que pondrían en riesgo esa misma vida, sin que el hombre haya podido prevenir eficazmente tal crecimiento y su impacto. Es así como expertos respetables nos alertan de un presente ya indeseable y –de no revertirse la situación– un futuro apocalíptico, donde se considera la ruptura irreversible de los equilibrios ecosistémicos actuales, la pérdida de superficies terrestres –densamente habitadas algunas de ellas– por el aumento del nivel marino, sequías, escasez de agua, déficit alimentario, inundaciones, etc. Más concretamente, se anuncia la probabilidad de que en las regiones secas de latitudes medias y en áreas dependientes de la nieve y del deshielo –como las propias del centroeste, noroeste argentino y la región patagónica–, debido a la alteración de las precipitaciones de lluvia y de la evapotranspiración, se produzca una afectación notable de la disponibilidad de agua, extremo que se agravaría con el crecimiento de la población y el cambio económico y de los usos de la tierra y, en particular, la urbanización. Según las proyecciones, las pérdidas de masa generalizadas de los glaciares y las reducciones de la cubierta de nieve de los últimos decenios se acelerarían durante el siglo XXI, reduciendo así la disponibilidad de agua y alterando la estacionalidad de los flujos en regiones abastecidas de agua de nieve de las principales cordilleras. Con un grado de confianza alto, la escorrentía disminuiría entre un 10% y un 30% en ciertas regiones secas de latitudes medias y en los trópicos secos, debido a la disminución de las lluvias y a una tasa de evapotranspiración más alta. Se anuncia así, con un grado de confianza alto, la disminución de los recursos hídricos por efecto del cambio climático en numerosas áreas semiáridas; las áreas afectadas por sequías aumentarían en extensión, lo cual podría repercutir negativamente en múltiples sectores: agricultura, suministro hídrico, producción de energía o salud y, a nivel regional, la demanda de agua de riego aumentaría sustancialmente. Los impactos negativos del cambio climático sobre los sistemas de agua dulce contrarrestan con creces sus efectos beneficiosos (grado de confianza alto)6. Observaciones locales han determinado los efectos referidos, confirmando que los mismos ya conforman la realidad cotidiana que debe encauzar la gestión hídrica en Argentina. Distintos estudios son significativamente ilustrativos del retroceso existente en los glaciares patagónicos y cuyanos7. 5

Mathus et al. 2006, 170.

6

Panel Intergubernamental sobre cambio climático-IPCC 2008, 7-10 y 49.

Leiva 2006, 387, entiende que “Los cambios climáticos acontecidos durante el siglo XX ya han alterado el ciclo del agua en las cuencas andinas. El cambio más visible está dado por los glaciares de montaña, que han disminuido su espesor, han perdido parte de su masa y han retrocedido sustancialmente durante los últimos cien años. Este proceso 7

144

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

A su vez, y a pesar de una disminución de la oferta hídrica total, para estas mismas regiones se contempla que los sistemas hidrológicos también serán afectados por un aumento de la escorrentía y en la anticipación de los caudales máximos primaverales en numerosos ríos alimentados por glaciares y por nieve, lo que se condice con un mayor riesgo de inundación. El presente análisis procura entrelazar esta problemática con el conjunto de normas jurídicas que regulan el uso y aprovechamiento de las aguas, en la inteligencia de que el recurso hídrico es clave en el desarrollo pleno de la personalidad humana mucho más allá de las meras necesidades de subsistencia8. 2. Riesgo y vulnerabilidad climática El Derecho, como instrumento de desarrollo de políticas, debe atender las distintas facetas que la gestión humana exige en aras del bien común. Claro que hasta ahora, en la medida en que los riesgos que acechan a las personas han aumentado, el orden legal se ha mostrado ineficaz a la hora de prevenir el desastre climático anunciado. Sin embargo, debemos atender que los desastres, sean naturales o antrópicos, no sólo deben ser intervenidos preventivamente mediante una disminución del riesgo de ocurrencia, sino también mediante una disminución de la vulnerabilidad de la población afectada. Es que en caso de que se produzca un evento catastrófico, el efecto dañino del mismo puede ser evitado –o al menos disminuido– si la vulnerabilidad de la población es acotada. La vulnerabilidad ha sido referida como la debilidad de la comunidad frente a una amenaza de un fenómeno natural o provocado por el hombre, debiendo ser analizada en conjunto con el riesgo de catástrofe a la hora de establecer políticas, planes y programas9. Este juego entre riesgo y vulnerabilidad, nos lleva a que si bien parte de la ciencia puede estudiar la causa del fenómeno atmosférico y –en lo que al Derecho corresponde– su regulación para prevenir y mitigar la acumulación de gases de efecto invernadero, otra parte de la ciencia también debe estudiar los efectos de tal fenómeno y su regulación. de retracción de los glaciares se ha visto enormemente acelerado durante las últimas décadas y es consistente con un calentamiento en las zonas montañosas de 0,6 a 1,0°C. Se trata de un proceso global que afecta a toda la Cordillera de los Andes y que ha sido investigado y documentado en los Andes Centrales de Mendoza y San Juan, y en los Andes Patagónicos. Dicho proceso está asociado, en muchos casos, con tendencias negativas en el escurrimiento de los ríos cordilleranos”. En sentido análogo, Greenpeace 2004. Pinto, Torchia y Martín 2008, analizan la satisfacción de la dignidad humana a partir del enfoque propio de los derechos humanos y el recurso hídrico. Por su parte, Montoro 2009, 229, señala que “reconociendo ‘el derecho al agua’, como derecho intertemporal, de las generaciones actuales y de las generaciones futuras, el fenómeno del cambio climático que está revistiendo carácter global internacional y que no entiende de barreras fronterizas, políticas o jurídicas, podría ser el concepto que arrumbe con las concepciones localistas, exclusivas y trasnochadas de un derecho al agua que nunca será efectivo como tal si la organización política, la organización territorial o la distribución de competencias dificultan la distribución del recurso, para usos vitales y humanos, allí donde fuere necesario”. 8

9

Mathus et al. 2006, 177.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

145

Doctrina extranjera

De este modo, el problema presenta dos frentes simultáneos de atención. La disminución del riesgo de probabilidad de alteraciones climáticas causadas por la acumulación excesiva de gases en la atmósfera, aspecto atendido por las normas que procuran prevenir y disminuir la concentración atmosférica de CO y otros gases; y la regulación de conductas frente a los inevitables efectos no deseados de la concentración de tales gases. En esta perspectiva, puede aseverarse que el bienestar y desarrollo humano presentan ante el problema del cambio climático al menos dos barreras de protección10. Una, desde las políticas que –instrumentadas normativamente– procuran contrarrestar el problema del cambio climático en sí mismo atendiendo el problema atmosférico. La otra, desde las políticas que importan la regulación de la vida humana frente al escenario del inevitable cambio climático; estas últimas, atienden cómo disminuir la vulnerabilidad –debilidad– de las poblaciones ante los efectos de la referida catástrofe ambiental. En esta última vertiente queremos centrar nuestra atención, aunque, de manera más específica, en relación a los institutos que el moderno Derecho de Aguas ha desarrollado para atender las relaciones humanas en uno de los escenarios pronosticados: el de sequías y escasez de agua. 3. Los institutos del Derecho de Aguas ante la escasez hídrica En base a lo expresado, pretendemos a continuación abordar los institutos propios del Derecho de Aguas en relación a la posibilidad que los mismos brindan para encauzar la gestión del aumento de la escasez del recurso que se anuncia de la mano del cambio climático. Este encauzamiento, claro está, no disminuye el riesgo o los efectos del cambio climático propiamente dicho, sino que ha de procurar adaptar las relaciones regidas por el Derecho a efectos de disminuir la vulnerabilidad social ante el nuevo escenario que se vaticina. Básicamente, y entendiendo que parte de la problemática local en la materia tiene que ver con la mayor escasez de agua que se pronostica, analizaremos el problema de la asignación y eficiencia hídrica desde los institutos jurídicos que resultan aptos para implementar políticas sobre la oferta y la demanda de agua que tiendan a lograr un uso óptimo del recurso. Entendiendo que resulta de mayor utilidad realizar el análisis sobre un régimen jurídico positivo, pondremos énfasis en el ordenamiento mendocino por resultar dentro de la realidad nacional un sistema legal de largo desarrollo y amplia aplicación. Esto, sin perjuicio de extender el análisis o la referencia a otros regímenes provinciales argentinos que regulan cada elemento de análisis, cuando resulte pertinente.

Sin perjuicio de esta distinción metodológica entre normas referidas al cambio climático en sí mismo y normas que atienden la adaptación de las actividades humanas al cambio climático a efectos de disminuir la vulnerabilidad ante tal fenómeno, se ha observado la interacción entre ambas en cuanto el artículo 2 de la Convención Marco sobre Cambio Climático encierra dos estrategias simultáneas, una referida a atenuación –controlar la emisión de gases–, y otra referida a adaptación –ajustarse a los impactos del cambio climático–. Cfr. Nyong 2008, 97. 10

146

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

4. El problema de la eficiencia hídrica A pesar de la relativa abundancia de agua en la naturaleza11, por lo general no se encuentra disponible en el lugar y el momento en que se necesita, lo que le confiere un carácter de recurso escaso. Esta situación, que resalta en zonas con una marcada aridez que provoca una situación de estrés hídrico, se agravará en el contexto climático que antes hemos referido para estas latitudes, y se ve potenciada aún más por una utilización inadecuada del recurso, poniendo en riesgo la satisfacción de demandas actuales y futuras. Por ello, se ha afirmado que “la escasez física actual del agua no es la cuestión principal en la mayoría de las regiones. Parece, más bien, que prevalecen las condiciones de escasez económica: hay bastante agua para satisfacer las necesidades de la sociedad, pero hay pocos incentivos para lograr un uso inteligente y ahorrador de los recursos, o para efectuar una asignación eficiente entre demandas alternativas”12. La creciente dificultad para garantizar la satisfacción de las demandas hídricas implica una mayor competencia entre los sectores usuarios del agua, y entre quienes componen cada uno de esos sectores, tomando importancia en este sentido una correcta valoración del agua. A fin de subsanar estos conflictos pueden impulsarse políticas de gestión hídrica que actúen sobre la oferta del recurso (basadas fundamentalmente en inversiones en infraestructura que permitan la captación, almacenamiento y distribución de las aguas en procura de un mayor suministro), o sobre la demanda del mismo (que buscan disminuir el consumo de agua por unidad productiva). Se estima que las inversiones tendientes al incremento del suministro de agua para los diversos usos serán requeridas en montos cada vez mayores13. Sin embargo, dicha política de gestión sobre la oferta, si bien aún es necesaria, ya no es condición suficiente para la solución de los problemas de suministro, manejo y protección del agua. Por ello, gradualmente, está ocurriendo un cambio hacia un nuevo enfoque que no ve sólo el suministro, sino también las demandas14. Es que el continuo incremento de las demandas lleva a la necesidad de recurrir a fuentes de agua cada vez más costosas, junto a problemas asociados a la contaminación y deterioro ambiental, dándose en consecuencia un cambio de orientación en las políticas hídricas necesarias.

Se calcula que a nivel mundial anualmente precipitan unos 110.000 km3 de agua, de los que sólo pueden ser aprovechados unos 42.700 km3, es decir, unos 7.400 m3/persona/año. Cfr. Organización de Naciones Unidas 1997. 11

12

Gibbons 1986.

Banco Interamericano de Desarrollo 1998, 1, observa que desde 1961 el BID ha invertido casi 1.000 millones de dólares estadounidenses por año en proyectos relacionados con el agua, y que se prevé que dicha tendencia se intensifique en el futuro cercano. El monto total de la financiación de proyectos hídricos en el período 1961-1995 asciende a U$S 32.270 millones, lo cual representa el 25% del monto total de todos los préstamos del Banco. 13

14

Solanes y Getches 1998, 1.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

147

Doctrina extranjera

Este avance en la gestión hídrica tuvo un fuerte desarrollo a partir del concepto de conservación del agua (water conservation) que evolucionó en Estados Unidos para referirse a aquellas actividades que tienden a reducir la demanda de agua y mejorar la eficiencia del uso del recurso. Posteriormente, este concepto se ha ampliando para incorporar técnicas de ahorro de agua o de mejora de la gestión mediante inversión en la red de distribución, tarifación sobre volúmenes realmente consumidos, reutilización de aguas, información pública, etc.15. De este modo, el problema de la eficiencia hídrica puede resumirse en encontrar la manera de tener mayor disponibilidad neta (políticas sobre la oferta) y menor requerimiento neto de agua, lográndose el mayor rendimiento por unidad de recurso (políticas sobre la demanda). 5. Políticas sobre la oferta a) Introducción. Dentro de las políticas de gestión hídrica que buscan subsanar los conflictos que surgen de la escasez hídrica, las políticas sobre la oferta se presentan –tal como se expresó previamente– como inversiones estructurales en proyectos hidráulicos que, combinados con los adecuados conocimientos técnicos, permiten la captación, almacenamiento y distribución de las aguas y el funcionamiento eficaz de los sistemas16. Hasta hace pocas décadas, los responsables políticos centraron su atención en el aspecto de la oferta, dejando de lado los problemas ajenos a la infraestructura de la gestión hídrica. El planteamiento típico de estas políticas consiste en estimar las necesidades de agua y construir las obras necesarias para garantizar suficiente recurso, asegurando la oferta hídrica. A medida en que la demanda era ampliada por una sociedad creciente, nuevas obras de infraestructura ampliaban la oferta. Hoy en día, se vislumbra un límite natural en la explotación de los recursos17, debiéndose recurrir a fuentes de agua cada vez más lejanas, con el consiguiente aumento en la complejidad y costo de la obra: el coste de la oferta adicional de agua se ha hecho cada vez mayor y la rentabilidad de las nuevas inversiones ha disminuido18. A medida que la oferta hídrica per cápita disminuye y las nuevas fuentes son remotas o inexistentes, se ha debido recurrir a fuentes alternativas de menor coste, como es el

15

Sumpsi et al. 1998, 28.

16

Idem., 31.

Las ideas de Malthus, publicadas por primera vez en 1798, afirman que “la capacidad de crecimiento de la población es infinitamente mayor a la capacidad de la tierra para producir alimentos para el hombre”, lo que –al decir de este autor– provocaría una cruel dificultad de subsistencia en un amplio sector de la humanidad como mecanismo de nivelación entre ambas capacidades. Cfr. Malthus 1997, 53 y ss. En nuestros días, estas ideas evolucionaron de la mano del Club de Roma, que concluye sobre la imposibilidad de mantener un crecimiento exponencial del consumo de alimentos, de la explotación de recursos no renovables y del incremento de la contaminación, estimando que en otro caso el resultado más probable sería un declive súbito incontrolado tanto de la población como de la capacidad industrial. Cfr. Maedows 1972, 230. 17

18

148

Sumpsi et al. 1998, 36.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

caso del ahorro de agua mediante mejoras en la infraestructura de conducción, reuso de aguas residuales de origen cloacal o industrial, la desalación de aguas salobres o la captación de lluvias. b) Eficientización de infraestructura hídrica. Ante la ausencia de fuentes hídricas que permitan atender la demanda de una forma física o económicamente viable, resulta cada vez más problemático incrementar la oferta de manera convencional. Por ello, el ahorro de agua se ha convertido en una clara fuente alternativa de recurso hídrico19, ejemplificándose al respecto que a escala mundial un ahorro del 10% del consumo de agua en riego permitiría duplicar el consumo urbano20. Localmente, se ha observado la necesidad de adoptar modernos sistemas de distribución presurizados compatibles con las modernas técnicas de aplicación21, lo que eficientizará el sistema hídrico en procura de una mayor oferta neta. Sin embargo, se pronostica la escasez de dinero para financiar obras de infraestructura, lo que exige una modernización en la administración del agua que permitan aumentar la recaudación22. Con este panorama, surge la necesidad de nuevos instrumentos que brinden a la Administración los recursos necesarios para solventar los nuevos caudales demandados. c) El financiamiento de nuevas demandas por quien genera la misma. Diversas áreas de desarrollo en gran parte de la zona árida y semiárida argentina cuentan con un agotamiento en la disponibilidad hídrica, estando la totalidad de la oferta asignada al consumo que se realiza con la actual eficiencia de distribución y aplicación. En consecuencia, quien pretenda impulsar una actividad que demanda un volumen hídrico, no encuentra actualmente suficiente disponibilidad para su satisfacción. Sin embargo, es necesario considerar en el presente análisis la diferencia sustancial que existe entre oferta bruta y oferta neta: mientras la primera refiere al volumen de agua que la naturaleza pone a nuestra disposición, la segunda refiere al volumen de agua que en función de la actual eficiencia es posible aprovechar23. Luego de esta distinción, resalta que la ausencia de oferta neta que hoy se sufre en determinadas áreas, puede superarse mediante un incremento de la eficiencia que permita disminuir la diferencia existente entre la disponibilidad natural y la capacidad de aprovechamiento. A medida que mejore el aprovechamiento hídrico, existirá una mayor

19

Valero de Palma 1998, 11.

20

Sumpsi et al. 1998, 48.

Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria y Gobierno de Tucumán 1994, 190-191. 21

22

Chambouleyron 2000, 3.

En este sentido, la eficiencia de los sistemas de irrigación depende de las pérdidas que presenten en la conducción (principalmente por infiltración o evaporación), o en el método de riego. De este modo, sólo un porcentaje del caudal es realmente utilizable. Así, por ejemplo, existiendo en Mendoza una eficiencia hídrica genérica cifrada en el orden del 30%, cada 100 litros que nos brinde la naturaleza (oferta bruta), sólo 30 litros son efectiva y realmente aprovechados (oferta neta). 23

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

149

Doctrina extranjera

oferta neta en beneficio de las nuevas demandas, siendo el límite a ese aumento de oferta la disponibilidad natural del recurso y la viabilidad económica de la mejora. Sin embargo, debe atenderse que el problema, más que en la proyección de las obras necesarias para aumentar la oferta neta, radica en su financiamiento. Una posible solución de este aspecto parte de observar que existen actividades que consumen grandes volúmenes hídricos con bajos niveles de eficiencia, y que a su vez presentan tan escasa rentabilidad que no permiten solventar las obras de infraestructura necesarias. Por el contrario, gran parte de las nuevas demandas se originan en actividades de escaso consumo, pero con una alta rentabilidad que les permite asumir los costos necesarios para las obras de infraestructura necesarias para una adecuada eficientización que genere el ahorro del agua que necesitan, e incluso el de un volumen extra en beneficio de toda la comunidad de usuarios. Dentro de este razonamiento, se plantea la viabilidad de nuevos consumos basados en un ahorro del recurso hídrico como fuente de dotación, lográndose los mismos mediante la eficientización en otros sectores del sistema a partir de obras de infraestructura solventadas por quien requiere el beneficio de dicho excedente ahorrado. Instrumentalmente, en la Provincia de Mendoza el artículo 195 de la Constitución contempla la posibilidad de establecer nuevas áreas de cultivo a partir de obras de ahorro de agua24, y reglamentariamente se ha desarrollado un régimen jurídico en esta línea de acción. El Departamento General de Irrigación ha introducido este mecanismo mediante las Resoluciones 175/99 y 477/00 HTA, actualmente regido por Resolución 994/06 HTA, sistema en el que se conforma un fondo para obras de eficientización a partir de los aportes de los futuros beneficiarios del caudal ahorrado25. d) Nuevas demandas cubiertas mediante el reuso de las aguas i) Aspectos generales. El agua es un recurso natural escaso, no ampliable por la mera voluntad humana. El hombre no puede por sí solo aumentar el volumen del agua existente, pero sí incrementar su disponibilidad actual. No obstante, para mejorar la oferta neta no sólo puede eficientizarse la distribución mediante una mejor infraestructura; también pueden desarrollarse estrategias tendientes a un aprovechamiento de caudales hídricos que hasta hoy no se les prestaba atención por considerarlos un desperdicio, un residuo.

La mencionada disposición establece: “Una vez practicado el aforo de los ríos y arroyos, así como cada vez que se construyan obras de embalse que permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irrigación, previo los estudios del caso, determinará las zonas en que convenga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura para que ésta resuelva por el voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada Cámara, si se autoriza o no la extensión de los cultivos”. 24

En sentido similar, la Ley 2577 de Catamarca en su artículo 54 inciso 4.b) establece que cuando la construcción de obras, utilización de fuentes o cualquier sistema, artificio o circunstancia dieran por resultado el aumento permanente de los volúmenes de agua disponible, se aplicará ese aumento –luego de otras alternativas preferentes– a ampliar la zona de riego mediante la construcción de obras de regadío, en cuyo caso el Estado podrá aplicar un canon de obra a los propietarios de las tierras a beneficiarse con el aumento del volumen de agua disponible. 25

150

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

La práctica de reutilización de «aguas regeneradas»26 ha aumentado notablemente en popularidad como consecuencia de, entre otras causas, la demanda creciente de agua, las exigencias de preservación de la calidad hídrica, y los costes crecientes del desarrollo de nuevas fuentes de agua cada vez más lejanas27. La «regeneración» y reutilización de aguas residuales ha alcanzado un notable desarrollo incluso en países con recursos hídricos suficientes, debido a la necesidad tanto de ampliar sus abastecimientos como de resolver el problema de vertidos28. Históricamente, el Reino Unido ha recurrido desde el siglo XVII a la reutilización de efluentes municipales como estrategia económica de control de la contaminación29. Sin embargo, hoy en día esta práctica no sólo resulta una solución en aspectos de calidad hídrica, sino que además expresa la conversión de las aguas residuales en recursos hídricos, dejando de lado su conceptualización como residuo o elemento con un valor económico negativo, para transformarse nuevamente en un recurso susceptible de valoración. Así, en la experiencia internacional puede observarse desde hace décadas la práctica del reuso agrícola en Japón, Israel, Holanda, Estados Unidos, Sudáfrica y otros 16 países de África del Norte y Oriente Medio, siendo notoria la reducción o mantenimiento del consumo industrial de agua en dichos Estados durante las últimas décadas. Sin embargo, se observa que pocos países en vía de desarrollo están ofreciendo los estímulos necesarios para que las industrias adopten medidas en este sentido30. Las ventajas31 de la reutilización de aguas residuales «regeneradas» han sido determinadas como las siguientes: aumento de las fuentes de abastecimiento locales y contribución a satisfacer la demanda cada vez más acuciante; disminución los costes de tratamiento y vertido de aguas residuales; reducción del aporte de contaminantes a los cursos naturales de agua; aplazamiento, reducción e incluso supresión de las instalaciones adicionales de tratamiento de aguas de abastecimiento; aprovechamiento de los elementos nutritivos contenidos en dichas aguas, y generación de un ahorro energético con relación a la utilización de aguas subterráneas. Por el contrario, se ha observado como desventajas32: elevado contenido de sólidos en suspensión; su calidad depende del agua de procedencia, muchas veces con alto contenido de sales; presencia de microorganismos transmisores de enfermedades; necesidad de restricción o cambio de especies vegetales utilizadas; necesaria remodelación de sistemas Mujeriego 1995, 185, denomina «regeneración» al proceso de tratamiento necesario para que un agua residual pueda ser reutilizada, y al resultado de dicho proceso, «agua regenerada». 26

27

Sumpsi et al. 1998, 45.

28

Caballer y Guadalajara 1998, 94.

29

Sumpsi et al. 1998, 45.

Entre otros autores, Sumpsi et al. 1998, 45-46, observan diversos datos cuantitativos sobre el desarrollo de reuso y el consiguiente ahorro hídrico en diversos países. También pueden observarse importantes ejemplos de reuso agrícola de aguas residuales previamente depuradas, como ocurre en la ciudad de Benidorm, España. 30

31

Pettygrove, Davenport y Asano 1990.

32

Caballer y Guadalajara 1998, 97.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

151

Doctrina extranjera

de riego y explotación; necesidad de medidas de prevención para proteger la salud de trabajadores y consumidores. ii) Experiencia normativa en el reuso de aguas residuales: el caso de la Provincia de Mendoza. Procurando atender un esquema normativo donde se ha incursionado en el régimen de reuso de aguas residuales, analizaremos algunos aspectos que en la materia ha regulado el Derecho mendocino. Las características climáticas de las áreas áridas imponen adoptar toda medida de mejor aprovechamiento hídrico posible, maximizando las posibles «fuentes» de agua existentes. En este sentido, el aprovechamiento de las aguas residuales de usos que cada vez demandan –y consecuentemente desechan– mayores volúmenes hídricos, en un área árida como la mendocina, resulta una necesidad innegable. Por ello, se ha concluido que el análisis de la perspectiva futura del uso del agua en Mendoza debe tener presente la recuperación y uso del agua servida, recomendándose de igual forma el reuso agrícola en áreas y cultivos a designar33. 1º Competencia en el poder de policía sobre el reuso de efluentes. La Ley 6.044, al introducir un sistema de carácter privatista en la gestión del servicio público de agua potable y saneamiento cloacal, crea un ente regulador de dicho servicio –el Ente Provincial del Agua y del Saneamiento– con competencias en materia de preservación hídrica parcialmente concurrentes con las del Departamento General de Irrigación (artículos 43 y 44). Sin embargo, en lo que se refiere al actuar estatal en torno al uso especial del agua, las aguas regeneradas por los tratamientos de saneamiento se encuentran bajo la jurisdicción y control del Departamento General de Irrigación. En efecto, la gestión del recurso hídrico debe ser contemplada a la luz del ordenamiento jurídico en su integridad, conforme determina el principio de la unidad del Derecho reconocido en forma pacífica por la doctrina y jurisprudencia. Por ello, y más allá de la gestión del servicio público de agua potable y saneamiento que corresponde al operador del mismo como consecuencia del respectivo contrato de concesión del servicio público, el Decreto 911/95 y la Ley 6.044, y el contralor respectivo por el ente regulador referido, en el caso específico de la administración del recurso hídrico regenerado en el área de regadío, así como del correcto ejercicio de la concesión hídrica de abastecimiento poblacional que beneficia al operador, debe observarse la integridad del régimen jurídico de las aguas. En este sentido, los operadores del servicio público de agua potable son beneficiarios de concesiones y permisos de agua para tal fin. Dichos títulos jurídicos, le confieren la facultad al uso del agua y no su propiedad34. Esto, en cuanto conforme al régimen vigente el agua otorgada es del dominio público, y por ello no puede ser objeto de enajenación alguna.

Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica, Instituto Nacional Gobierno de Tucumán 1994, 189 y 238. 33

34

152

Marienhoff 1939, 747, y Dromi 1994, 425 y 433.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

de

Tecnología Agropecuaria y

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

El aspecto comentado es de esencial importancia a partir de que la dominialidad de ese bien natural, sólo puede desafectarse «formalmente» por disposición del poder público competente, ya sea el Congreso Nacional –al cambiar mediante una ley formal la condición jurídica del bien, debiendo modificar para ello lo dispuesto por el artículo 2340 del Código Civil–, o la Autoridad Provincial competente –al especificar o transformar el bien mediante un acto jurídico válido–; o, en su caso, por «hechos» de la naturaleza –excluyéndose expresamente los hechos humanos como causas de desafectación–35. En el caso del agua otorgada en concesión o permiso para abastecimiento poblacional, la misma permanece en todas las etapas del servicio brindado por el operador del servicio público, sin que se produzca desafectación alguna, dentro de la dominialidad señalada36. Y, consecuentemente, se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional que la Constitución Provincial y la Ley de Aguas otorgan al Departamento General de Irrigación y a las Inspecciones de Cauce como policías del uso del recurso hídrico. En función de ello, dicho recurso debe ser utilizado por el concesionario o permisionario en el fin para el que se le otorgó y bajo las condiciones de la concesión, no gozando el concesionario –como consecuencia del carácter público del recurso– de la posesión ni la propiedad de la misma en ningún momento37. Por ello, el concesionario de uso del agua –en este caso uso poblacional– no puede disponer un uso distinto al otorgado en el título que le confiere el uso del bien público, sin la ampliación del mismo al nuevo uso, constituyendo lo contrario causal de caducidad (artículo 125 Ley de Aguas). Así, la Suprema Corte de Mendoza ha determinado, en razón del carácter público de las mismas, la necesidad del respectivo título jurídico que habilite el uso agrícola de aguas regeneradas por el tratamiento de depuración que implica el saneamiento cloacal38. Por ello, si bien un operador puede adoptar el reuso agrícola como parte del saneamiento, ello implica la realización de producciones agrícolas que no son propias del alcance de la concesión de abastecimiento poblacional, la que se limita al uso del agua potable de beneficio común39, y no a ningún reuso asociado en actividad agrícola, aunque éste sea a fin de brindar el concedido servicio público de saneamiento40. 35

Marienhoff 1960, 179-198.

36

Pinto 2002, 819.

Marienhoff 1939, 225 y ss.; y, 1960, 358, señala que “las concesiones de uso sólo son constitutivas de meros derechos de uso. No son traslativas de dominio”. 37

Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos Nº 44735, caratulados «Ortega Carlos c/Departamento General de Irrigación», sentencia del 28/05/93 en la que expresa: “La solicitud de permiso de uso de efluentes cloacales debe resolverse conforme a derecho y al carácter de aguas públicas de las mismas, sin más limitaciones que las legítimas que emanen de las normas sobre el uso de las mismas y las disposiciones especiales sobre su aprovechamiento”. 38

En este sentido, las Resoluciones 751/78 y 734/81 HTA del Departamento General de Irrigación han establecido el alcance de la concesión para abastecimiento poblacional. 39

De la misma forma en que la concesión del servicio de agua potable exige el otorgamiento previo de una concesión de uso de las aguas para abastecimiento poblacional, todo reuso agrícola que pretenda hacerse bajo el servicio público de saneamiento requiere, además, el correspondiente título jurídico habilitante. 40

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

153

Doctrina extranjera

Por otra parte, la administración y distribución del recurso hídrico en dichas áreas de cultivos, en la medida que importen más de un usuario, implica la existencia de un consorcio de usuarios denominado «Inspección de Cauce». Esto, en cuanto conforme determina el artículo 187 de la Constitución Provincial, en ningún caso se privará a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores de Irrigación. En consecuencia de ello, y atendiendo especialmente a la competencia exclusiva para la administración del recurso hídrico en general, y la irrigación en particular, que confiere la Constitución Provincial, la Ley de Aguas y la Ley 6405 al Departamento General de Irrigación y a las Autoridades inferiores de los cauces, debe observarse que las aguas de reuso deben ser administradas por dichas Autoridades de cauce, bajo el contralor de las superiores Autoridades del Agua. Estas conclusiones en torno al reuso de agua regenerada de origen cloacal, resultan plenamente extendibles al reuso de aguas regeneradas de origen industrial. Finalmente, debe observarse que el ejercicio de la competencia establecida legalmente al Departamento General de Irrigación y a las Inspecciones de Cauce es irrenunciable, improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por los mismos (artículo 2 Ley 3.909); siendo lo expuesto por dos razones: “1) porque ella hállase establecida en interés público y 2) porque la competencia surge de una norma estatal y no de la voluntad de los administrados ni de la voluntad del órgano en cuestión”41. 2º El reuso de efluentes en Mendoza y su regulación. En la Provincia de Mendoza, la escasez hídrica ha propiciado diversas experiencias de aprovechamiento agrícola de aguas residuales de otras actividades previas. Como reuso de mayor antigüedad, puede recordarse el otorgamiento de permisos de reutilización de desagües agrícolas regulado por Resolución 97/45 HTA del Departamento General de Irrigación, por la que se acordaba el otorgamiento de permisos administrativos de uso de aguas de desagües agrícolas. En la actualidad, siguiendo un fenómeno presente en toda América Latina, se encuentra en desarrollo el reuso de efluentes cloacales e industriales, producto de una creciente competencia entre usos del recurso que obliga a esta práctica, especialmente en la agricultura42. Dicha reutilización de aguas en Mendoza se presenta en concordancia con recomendaciones sobre la reasignación de dichos efluentes a áreas y cultivos a determinar43. En lo que refiere al reuso de aguas regeneradas, se ha observado su gran potencialidad agrícola a partir de su alto valor fertilizante. Así, el siguiente cuadro expresa valores

41

Marienhoff 1965, 546; Sarmiento y Petra 1979, 16.

42

Zuleta 1996, 301.

Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica, Instituto Nacional Gobierno de Tucumán 1994, 238. 43

154

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

de

Tecnología Agropecuaria y

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

comparativos de producción entre cultivos regados con aguas limpias y con aguas regeneradas mediante lagunas de estabilización secundarias44: Riego con:

Efluente de laguna

Aguas limpias

Tn/ha 45

Tn/ha 12

Alfalfa

12.5

10

Zapallo

20

12.5

Camote

20

10.5

Maíz

3

2

Cultivo Papa

Sin embargo, una de las mayores preocupaciones en el reuso de efluentes cloacales resultan ser los aspectos referidos a salubridad pública y preservación ambiental45. Por ello, a efectos de encuadrar adecuadamente estas prácticas y siguiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS), por Resolución 627/00 HTA del Departamento General de Irrigación se han fijado normas de vertido de efluentes líquidos industriales para reuso agrícola, y normas de calidad para reuso agrícola de efluentes cloacales con tratamiento primario o secundario, así como categorías de reuso que consideran especies vegetales autorizadas según la calidad del efluente cloacal y las prácticas agrícolas recomendadas por razones de salubridad. En este sentido, hoy en día se encuentra en funcionamiento un área de 2.700 hectáreas irrigadas con aguas regeneradas por la Planta de Tratamiento Campo Espejo, la que sanea gran parte de los efluentes provenientes del área metropolitana de Mendoza. Dicha área de regadío, cuyos usuarios han sido empadronados por Resolución 1159/99, se encuentra bajo la administración directa de un consorcio de usuarios o «Inspección de Cauce» en todo aspecto que implique el normal escurrimiento y distribución de las aguas. De igual forma, por Resolución 1229/01 se han empadronado 1.800 hectáreas regadas con aguas de reuso provenientes de la planta Paramillos, también sobre la cuenca del Río Mendoza. Concretando este régimen, por Resolución 400/03 HTA, el Departamento General de Irrigación ha dictado un reglamento general regulando los aspectos legales, administrativos y técnicos del uso de aguas residuales, y coordinando la competencia hídrica con otras esferas administrativas involucradas en la temática, como es el caso de la competencia sobre salubridad de los Municipios o la competencia sobre el servicio del ente regulador del mismo. En lo que refiere a efluentes industriales, su regeneración ha sido encauzada por el Departamento General de Irrigación de manera convencional en el marco del régimen

44

Obras Sanitarias Mendoza S.A. s/f, 7.

45

Al respecto, resulta de sumo interés los aspectos analizados en Mcjunkin 1986, 141 y ss.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

155

Doctrina extranjera

de calidad de aguas (Resol. 778/96 HTA), que permiten el regadío con efluentes de distintas superficies anexas a las fuentes industriales46. e) Otras posibles acciones para el aumento de la oferta hídrica. Si bien el aumento en la oferta disponible mediante obras de infraestructura y reuso de aguas residuales regeneradas resultan generalmente las acciones con mayor desarrollo, no debe escapar al análisis la existencia de otras fuentes alternativas que generalmente aún no han sido desarrolladas. Entre ellas, debe observarse el aprovechamiento de las aguas de lluvia y la regeneración de aguas salobres. i) Regulación de aguas de lluvia. Obras para la defensa y utilización. Si bien en el presente estudio hemos priorizado la consideración de las previsiones de política y regulación del agua en torno a la escasez que se pronostica por motivos climáticos, lo cierto es que tal fenómeno es sólo una cara de la moneda, y se condice con inundaciones que se presentarán no sólo en otras regiones, sino incluso –ante una alteración del flujo de precipitaciones– en las mismas áreas castigadas por la sequía. Ello importa la necesidad de planificación –y consiguiente regulación– de las conductas que deben surgir en base a los derechos y obligaciones posibles en torno al agravamiento que la cuestión climática puede generar sobre los riesgos de ocurrencia de escurrimientos dañinos47, disminuyéndose la vulnerabilidad social ante esas hipótesis de catástrofes. Estas prerrogativas, en su faz activa –como derecho o potestad– y en su contracara pasiva –como obligación– se configuran jurídicamente en base al régimen de obras de defensa y uso de las aguas pluviales, lo que en la actualidad se construye en base a una adecuada ordenación de los potenciales usos del suelo que facilita el ordenamiento territorial ante las inminentes contingencias climáticas y su impacto en áreas habitadas48. En lo que hace al régimen de obras de defensa ante avenidas pluviales, en la generalidad de los casos se ha dispuesto su desarrollo dentro del régimen de obras públicas49

46

Departamento General de Irrigación 2000, 15.

Vergara 2007, 99 y ss., brinda una consideración del problema de las inundaciones a partir del caso chileno que puede extrapolarse a la generalidad de las geografías, y donde el problema pluvial se manifiesta como la principal causa de inundaciones, parte de la alteración antrópica de los drenajes pluviales naturales. La situación descripta no es más que un aumento claro de la vulnerabilidad ante el riesgo aluvional. 47

González-Varas Ibáñez 2007, 107 y ss., deja ver con claridad en este sentido la trascendencia que adquiere el ordenamiento territorial en relación al problema del consumo de agua y las inundaciones, y la consiguiente relación con la planificación hidrológica que presenta esta temática. Embid 2007, 35-36, observa la relación entre la ordenación hidráulica y la territorial, advirtiendo que las periódicas catástrofes en suelos inundables con asentamientos poblacionales informan la resistencia y dificultad en cuanto al cumplimiento de esta normativa, añadiendo que la eliminación de las situaciones existentes importaría desembolsos significativos a las Administraciones autorizantes. 48

Tal cual establecen, por ejemplo, las Leyes 2797 y 4971 de Mendoza, que regulan las potestades del órgano con competencia en materia aluvional para concretar obras defensivas; o la Ley 1079, en cuanto establece –en sus arts. 75 inc. 10 y 79 inc. 3– las potestades municipales en la construcción de obras y medidas tendientes a evitar inundaciones. 49

156

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

cuando el interés jurídicamente tutelado importa una obligación estatal de actuar50, aunque permitiendo la autotutela particular en los restantes casos51. Además de ello, las normas de ordenamiento territorial, así como las propiamente urbanísticas, pueden establecer condiciones de desarrollo zonal que estipulen pautas de manejo de riesgos de inundación y las consiguientes obras en la materia52. En lo que respecta al uso del recurso, debe atenderse, antes que todo, que conforme determina el régimen civil y administrativo generalmente considerado en Argentina, las aguas pluviales que cayesen o entrasen en dominio estatal pertenecen a la Administración53, y ésta puede disponer de ellas, otorgando su aprovechamiento a los eventuales interesados. Sin perjuicio de este extremo, en cuanto dichas aguas de lluvia tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de interés general, pueden pertenecer al dominio público y ser por ello sometidas en su uso y administración al poder de policía que regula el Derecho Administrativo. Bajo esta óptica, la recogida y almacenamiento de aguas de lluvia, más aún con las perspectiva de disminución de los regímenes níveos que impone el cambio climático o su transformación en precipitaciones meramente pluviales, pueden tener un alto potencial en áreas en que la disponibilidad hídrica resulta sumamente escasa. Esta perspectiva exigirá adecuar las regulaciones sobre obras de defensa a efectos de coordinar esta necesidad con las propias del abastecimiento. En este orden de ideas, se ha observado que en zonas áridas y semiáridas como las de África, India Occidental, Norte de China y el Sudoeste de América Latina, se está dejando de lado la estrategia de grandes proyectos de inversiones en regadío para adoptar proyectos de menor escala basados en micropresas, técnicas de conservación de la humedad del suelo y métodos de recogida del agua de lluvia54.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Poder Ejecutivo de la Provincia en jº 120575 Torres Francisco c/Prov de Mendoza p/incosnt. Cas”, sentencia del 04/04/1998, reseñada en Jurisprudencia de Mendoza, 2ª serie, Repertorio General 1992, p. 494, ha señalado que no existe una obligación estatal genérica de realizar toda obra que resulte necesaria para cada habitante de manera individual, sino que la omisión ilegítima del Estado se configura cuando la obra no ejecutada redundaba en un beneficio cuantitativa o cualitativamente superior al sacrificio que importaba su concreción. 50

La Ley de Aguas de Mendoza regula en sus arts. 168 y ss. el derecho de los dueños de predios lindantes con canales públicos para efectuar las obras defensivas que estimen corresponder, bajo el control policial de la autoridad del agua. En este sentido, en Pinto et al. 2006, 162, hemos entendido que cuando los órganos competentes no realizan obras defensivas por entender que no redundan en un beneficio razonable, cada particular –a su solo juicio y en cuanto a su conveniencia– puede realizar por su cuenta las obras necesarias bajo el régimen reglado en la referida ley. 51

En este sentido, la Ley 4341 de Mendoza, al regular el desarrollo de nuevos emprendimientos urbanos, contempla la posibilidad de imponer al emprendedor las condiciones necesarias para que la urbanización resulte sin riesgos de inundación. 52

Esta es la perspectiva dominial de los arts. 2635 y 2636 CC argentino, y en particular el art. 32 Ley de Aguas de Mendoza. 53

Sumpsi et al. 1998, 47. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación 2000, 2, observa la presencia de técnicas de captación de lluvias en algunas culturas desde hace más de 4.000 años, y describe en los diversos capítulos experiencias concretas en México, Brasil, Chile, Argentina, y Perú. 54

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

157

Doctrina extranjera

En las áreas desérticas argentinas, especialmente en las montañosas, existe un régimen pluvial aluvional que genera grandes avenidas hídricas concentradas en escasos tiempos, con volúmenes de caudales sumamente superiores a los requerimientos de la demanda de agua, que al encauzarse en la red de distribución ocasionan grandes daños en perjuicio de los usuarios del sistema. Si consideramos la escasez hídrica que caracteriza a tales ambientes, resulta un contrasentido no adoptar las medidas necesarias para retener, almacenar y aprovechar dichos torrentes, solucionándose además los efectos nocivos que causa el agua en sus avenidas o torrentes pluviales. En este sentido, las obras de encauzamiento de aguas pluviales para la protección de zonas rurales y urbanas han sido usualmente emprendidas por autoridades ajenas a las propias del aprovechamiento del recurso hídrico (caso de las Leyes 2797, 3308, 4971 y 1079 de Mendoza), lo que dificulta administrativamente la posibilidad de emprender dichas obras con un objetivo de aprovechamiento integrado, que permita un uso múltiple, armónico y coordinado del recurso a través de un sistema de micropresas u otras construcciones específicas que no sólo lamine las crecidas pluviales a fin de evitar daños en la infraestructura, sino que, además, dé lugar a un uso provechoso del recurso allí captado. A tal fin, resulta de utilidad integrar este aspecto de la gestión hídrica en una sola autoridad55, potenciándose además su coordinación necesaria con las competencias propiamente territoriales y urbanísticas56, de modo tal que la defensa contra los efectos nocivos de las avenidas pluviales y los aprovechamientos de dichos caudales se realicen integralmente, es decir, de manera múltiple, armónica y coordinada. ii) Desalación de aguas salobres. Diversas regiones del mundo han tenido que recurrir, ante la escasez de mejores fuentes de abastecimiento, a la desalación de aguas salinas. Así, existen a nivel mundial más de 7.500 plantas que convierten anualmente 4.800 millones de metros cúbicos de agua salada en dulce. Principalmente, el agua desalada es de origen marino, exigiéndose elevados costes para su tratamiento. Sin embargo, la desalación de aguas salobres –aguas con alto contenido de sales pero mucho menor que el agua de mar– es la especie de desalación que más crecimiento está experimentando como consecuencia de costes sumamente inferiores a los de la desalación marina57.

En este sentido, Magnani 2000, 229, observa dentro de los principios de política hídrica específicos para zonas áridas y semiáridas la centralización de la administración integral del recurso hídrico, sin perjuicio de descentralizar la gestión por usos y la faz operativa del servicio. Este mismo pensamiento se refleja en los Principios Rectores de Política Hídrica, en particular los principios 24 y 47, que adoptaron los Estados provinciales y nacionales argentinos en el Acuerdo Federal del Agua del 08/08/2003. Sobre los mismos puede consultarse a Enríquez y Magnani 2005, 123. 55

Un aspecto de esta coordinación, en lo que hace a la planificación territorial y los nuevos usos de aguas, puede analizarse en Pinto 2010. 56

57

158

Sumpsi et al. 1998, 46.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

La desalación de aguas salobres mediante ósmosis inversa ha sido presentada como una opción ventajosa para el riego en el sudeste español y en Canarias, puesto que su coste final resulta próximo al costo del suministro mediante métodos tradicionales58. Aunque hasta la fecha en nuestra realidad aún no ha resultado necesario recurrir a este tipo de fuente alternativa de agua59, teniendo en cuenta el carácter limitado y escaso del recurso, el pronosticado retraimiento de la oferta y el constante aumento en la demanda, puede resultar provechosa la práctica de estudios preliminares de factibilidad técnica y económica del aprovechamiento de las aguas freáticas –o de otros orígenes– de alto contenido salino60. 6. Políticas sobre la demanda a) Introducción. Dentro de las políticas de gestión hídrica que buscan subsanar los conflictos que surgen de la escasez hídrica, las políticas sobre la demanda enfocan sus acciones sobre el consumo de agua que realizan los distintos usuarios, procurando reducir el mismo a la real necesidad de uso. Por ello, estas políticas procuran hacer más eficiente el uso a fin de reducir la demanda que cada unidad de producción requiere. Dicho de otra forma, se persigue el mayor beneficio social, ambiental y económico por unidad de agua consumida o utilizada. Dentro de esta temática, se analizarán determinadas instituciones que presenta o podría presentar el ordenamiento jurídico, y su relación con la eficiencia hídrica. Así, se considerará el principio de inherencia del agua a la tierra vigente en varias provincias argentinas, y se lo relacionará con la ineficiencia hídrica que actualmente se produce en torno al mismo, planteándose posibles adecuaciones jurídicas-institucionales para la solución de dichas falencias, ya sea alterando dicho principio, o complementándolo con otros mecanismos que prevé la norma vigente, como es el caso del consumo volumétrico y su consecuencia económica financiera en el tributo hídrico. Finalmente, se considerarán otros mecanismos económicos que tienden a maximizar los beneficios por unidad de agua utilizada, aumentando así la eficiencia del consumo, en particular, los mercados y bancos de agua, su viabilidad y exigencias para su desarrollo. b) Medidas de fomento a la eficiencia hídrica. Más allá de las diversas adecuaciones jurídicas y políticas sobre la gestión que se han descripto hasta el momento para promover la eficiencia, así como las que se describirán posteriormente, resulta oportuno recordar la

58

Cánovas 1997.

Situación distinta a otras realidades como –entre otras– la española. Al respecto vid. Jiménez 2007, 249, y Suay 2005, 57. 59

Cano 1979, 52, anunciaba con certeza en aquella época, adelantándose a la realidad, que la información sobre recursos naturales cuya explotación no resultaba económicamente rentable debía ser almacenada en atención a los avances tecnológicos que permiten nuevas explotaciones que antes no eran viables, ejemplificando este aspecto con las aguas salobres, en aquella época inexplotadas. 60

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

159

Doctrina extranjera

injerencia estatal en la vida económica mediante distintos grados de intervención directiva que persiguen incentivar la participación privada en la actividad productiva61. Dentro de las modalidades de intervención económica estatal, el fomento consiste en una acción dirigida a promover las actuaciones particulares que se estimen de utilidad general, con la finalidad de convencer para que se haga u omita algo, ya sea por medios honoríficos, psicológicos, jurídicos o económicos62. Como ejemplo de estas medidas podemos referir que se han implementado en Mendoza diversas medidas de fomento honoríficas y económico-financieras que persiguen un mejor uso del agua. Así, por ejemplo, la Ley 6553 dispone una exención al impuesto inmobiliario de hasta 5 años para aquellas propiedades rurales que introduzcan tecnología eficiente de uso del agua; la Resolución 627/99 HTA del Departamento General de Irrigación introduce una disminución del 25% del canon hídrico a quienes introduzcan dichas mejoras en tecnología, práctica que se ha renovado anualmente desde entonces, y la Resolución 794/99 de la Superintendencia instituye una distinción de carácter institucional a usuarios que incorporen nuevas tecnologías de riego. Dentro de las medidas de fomento económico, las ayudas financieras bajo la forma de subvenciones, créditos blandos y degravaciones fiscales, constituyen uno de los pilares bajo los cuales se han basado las políticas ambientales de muchos países desarrollados, a pesar de las reticencias de la OCDE, que se muestra contraria a este tipo de asistencias por considerar que a menudo van a parar a los contaminadores, en este caso, derrochadores63. Además de las medidas ejemplificadas previamente a partir de la normativa expresada, es posible introducir otras facilidades e incentivos que promuevan en el uso del agua la aplicación de la mejor tecnología disponible, concepto más conocido por su acronismo inglés BAT (Best Available Technologies). Finalmente, como incentivo de ahorro de agua a fin de promover a los usuarios a adoptar sistemas que demanden sólo el volumen de agua que requiere biológicamente su cultivo, debe considerarse especialmente el sistema de contribución volumétrica, donde la carga tributaria se distribuye siguiendo parámetros de justicia legal y distributiva en función del consumo –y consecuente beneficio– que cada uno realiza del recurso. Sobre este aspecto volveremos luego. c) La inherencia del agua a la tierra y la eficiencia hídrica i) La inherencia como causal de ineficiencia hídrica. Se ha observado que en aquellos sistemas de irrigación en los que los recursos hídricos se encuentran estrictamente unidos a la tierra en base al principio de la inherencia, las opciones de las que dispone un agricultor respecto a la asignación del agua se reducen, en muchos casos, a regar o dejar Embid 1998, 63, observa que los incentivos del poder público a medidas particulares de ahorro de agua resultan imprescindibles, y los entiende ampliamente justificable ante la contrastación de los mismos con los costos que importaría al erario público realizar obras para generar nuevos recursos. 61

Dromi 1994, 526.

63

Villamil y García 1998, 38.

160

62

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

de hacerlo, con lo cual la cantidad no usada se añade a un caudal común que pasa a los demás regantes. Se ha señalado en estos casos que la aplicación rigurosa de dicho principio puede conducir a que se reduzca la eficiencia de la asignación de tal recurso64. Dicha situación de ineficiencia se presenta sobre todo en áreas de regadío en las que los agricultores poseen parcelas de diferentes calidades y cultivos distribuidas, y la parte de dotación correspondiente a algunas resulta escasa para las necesidades del caso, mientras que la dotación correspondiente a otras parcelas resulta abundante para el requerimiento del cultivo en ese momento. Esta situación es realmente problemática si se impide que un agricultor reasigne el recurso hídrico de unos terrenos a otros de su propiedad de modo que permita su aplicación donde prevé maximizar el beneficio neto. De igual modo, este modo de concebir la inherencia al inmueble impide la existencia de mercados que permitan a un usuario que ha eficientizado el rinde agronómico por unidad de agua otorgada, ampliar el volumen de su dotación mediante la compra o arriendo del derecho de agua de otros usuarios que realizan usos muchas veces antieconómicos. Desde un punto de vista económico se ha argumentado que esas limitaciones son problemáticas al impedir que aquellos agricultores capaces de usar el agua más eficientemente puedan obtener mayores cantidades de los que hacen un uso menos eficiente, o poseen excedentes. Ello lleva a concluir que la rigurosa adscripción del agua a la tierra tiende a reducir la eficiencia de su asignación, especialmente cuando es escasa, e impide que agricultores con cultivos en distintos predios puedan –en función de la correcta técnica agraria– tomar decisiones en cuanto a dónde y a qué asignar la parte del recurso hídrico que les corresponde en uso a sus parcelas, exigencia que resulta fundamental cuando la dotación resulta insuficiente para la totalidad de sus predios65. La base de este problema no resulta tanto de la escasez del agua en sí, sino en que la inherencia a la tierra y su asignación proporcional de acuerdo con la superficie de ésta sin tener en cuenta otros factores, puede llevar a que en unos casos existan excedentes y en otros déficits. El hecho de no poder transferir el agua impide que se la asigne en un momento dado a aquellas parcelas donde es más necesaria. En referencia específica a la gestión hídrica mendocina, cuna del principio de inherencia del agua a la tierra, se ha observado un estancamiento en sus instituciones hídricas que se remonta a aproximadamente medio siglo atrás, siendo uno de los factores observados al respecto el principio de inherencia del agua a la tierra que adopta nuestra legislación, falencia que no permite utilizar el recurso en las tierras actualmente más productivas ni favorece o induce a un uso más racional del agua dentro del predio66.

64

Batista 1996, 167.

65

Idem., 168.

66

Bertranou et al. 1987, 18.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

161

Doctrina extranjera

En consecuencia, a fin de solucionar el problema se han planteado las opciones de modificar los regímenes que –como el art. 186 de la Constitución de Mendoza– imponen esta modalidad, o bien, mantener la inherencia e instar la eficiencia mediante el poder de policía que conserva la Administración sobre las concesiones otorgadas67. Por otra parte, aun cuando no se modifiquen dichas cláusulas, las mismas suelen observar –en concordancia con el art. 28 CN– la posibilidad de limitar legislativamente el principio de inherencia, pudiéndose establecer normas generales de flexibilización al mismo o excepciones en orden a una mejor gestión hídrica que amplíen la ya prevista en el art. 123 de la Ley de Aguas de 1884. Ello, en cuanto la inherencia como restricción a los derechos de uso de concesionarios, debe reglamentarse de forma tal que se evite la transformación de esta institución en una prohibición arbitraria ajena a las necesidades sociales y a los fines que procuró el constituyente y el legislador al instaurarla68. Más allá de una alteración del principio de inherencia que permita introducir abiertamente determinados instrumentos de mercado hoy vedados jurídicamente, tal como la compraventa de derechos de agua, resulta posible en lo inmediato una adecuación administrativa que permita una racionalización volumétrica del recurso aplicado en cada predio, adoptando para ello otros instrumentos económicos y/o de fomento que resultan legítimos en el régimen vigente, y sobre los que se analizará más adelante. ii) La inherencia del agua a la tierra en el ordenamiento mendocino. La voz inherencia refiere a aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa, que no puede ser separado. El principio de inherencia del agua a la tierra implica una adscripción entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y otra no puedan transferirse independientemente, sino in solidum69. La Ley de Aguas de 1884, innovando en relación a su fuente española de 187970, introdujo en el ordenamiento jurídico argentino el principio de la inherencia del derecho de aguas al predio al que fue concedido al expresar en su art. 14 que “El derecho de aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la Provincia”71. 67

Moyano 1989, 10 y ss.

En este sentido, Sabsay y Ondaindia 2000, 80, observan que el art. 28 de la Constitución Nacional implica la posibilidad de limitar los derechos individuales, pero siempre sin alterar los mismos a fin de no tornarse la regulación en arbitraria. Del mismo modo, la jurisprudencia del máximo tribunal nacional ha determinado la necesidad de que dicha limitación responda a los fines que tuvo el legislador al sancionarla y a las actuales necesidades sociales, pudiéndose consultar, entre otros casos, JA, T° 1991-II, 556; T° 1994–III, 76; T° 1992-I, 25; y T° 1995-I, 26. 68

69

Batista 1996, 172.

Debe observarse que luego de la reforma del régimen de las aguas de España, mediante la Ley de Aguas 29/1985, del 2 de agosto, este principio se mantiene presente en el artículo 59 de dicha norma. 70

Este principio lo encontramos también en el art. 28 de la Ley 12257 de Buenos Aires, aunque la norma permite –con conformidad de la Autoridad del Agua– destinar el agua al beneficio de bienes o fines distintos a los previstos por la concesión, o para ceder la misma. La Constitución de Catamarca también introduce el principio de inherencia (art. 61), aunque la Ley 2577 dispone el establecimiento de un volumen por concesión, el que es otorgado al predio y por ello el concesionario puede –como consecuencia de un mejor aprovechamiento de su agua mediante cualquier artificio o sistema– extender la superficie de cultivo bajo riego a otras parcelas linderas de su propiedad o bajo su 71

162

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

Este principio adquirió supremacía constitucional a partir de la Carta Magna sancionada en 1894, estando vigente en la actual Constitución Provincial, sancionada en 1916, que expresa: “El uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Código Civil y leyes locales”. En consecuencia, el uso del recurso hídrico que se efectúe bajo ese régimen a partir de la concesión de un derecho de aguas, se encuentra unido al derecho de propiedad sobre el predio al que fue concedido, sin que pueda separarse del mismo, en las medidas y condiciones determinadas por el ordenamiento jurídico. Consecuencias de este principio resultan la prohibición de embargar o enajenar el derecho de agua en forma separada del terreno (art. 25 LA), la imposibilidad de destinar el agua concedida a un terreno distinto a aquel sobre el que fue concedida (art. 127 LA), o la inclusión de los derechos de agua en los alcances de todo contrato sobre el terreno cultivado (art. 24 LA). El art. 14 de la Ley 430 reafirma este principio al establecer que “las obligaciones impuestas por esta ley, pesan sobre toda la tierra a favor de la cual se acuerda el derecho de irrigación y las seguirán a objeto de hacerse efectivas en ellas”. La finalidad de este principio de la inherencia ha sido brindar una garantía y/o seguridad jurídica a una riqueza incorporada o a incorporarse al patrimonio de un particular72, consideración que en la práctica puede extenderse a la infraestructura pública73. Bajo una interpretación sumamente estricta de este principio, se impuso conceptual y reglamentariamente –a través de la Resolución 71/68 HTA del Departamento General de Irrigación– un carácter absoluto al mismo, impidiéndose reubicar cultivos incluso dentro de la misma propiedad, si no presentaban como motivo la excepción legal que prevé el art. 123 de la Ley de Aguas, es decir, la ausencia de cultivos por causa de encenegamiento. Esta aplicación legal resultaba nociva en una visión integral del derecho, impidiendo, como se explicará más adelante, un eficaz uso del recurso conforme a las necesidades agrícolas. A partir de la Resolución 978/87 HTA, dicha interpretación amplió su concepción, perdiendo el principio rigidez al contemplarse la posibilidad de efectuar el traslado del derecho sólo dentro del terreno al que fue concedido por diversas causas que lo justifiquen, aunque sean ajenas al encenegamiento (como por ejemplo expropiación, existencia de médanos, mala calidad de suelos, etc.). posesión o arriendo (arts. 37-40). La Constitución de Jujuy contempla también este principio, aunque el Código de Aguas (Ley 161) permite la cesión de la concesión cuando ésta sea autorizada administrativamente. El Código de Aguas de Chubut (Ley 4148) introduce el principio de inherencia en su art. 47, aunque se permite la transferencia de derechos previa autorización administrativa, solución que coincide con la establecida en el Código de Aguas cordobés (Ley 5589) y riojano (Ley 4295). También contemplan este principio el Código de Aguas de Corriente (Dec. Ley 191/01) y la Ley 3230 del Chaco (arts. 107 y 140). 72

Mató de Castro 1994, 2.

El principio de inherencia impide que derechos de aguas concedidos en determinadas áreas sean reasignados a otras, quedando obsoleta o inútil la infraestructura pública construida para el área de regadío original. 73

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

163

Doctrina extranjera

iii) El principio constitucional de inherencia del agua al predio no obsta a la entrega de agua por volumen que exige la Ley de Aguas de 1884. Sin pretender profundizar en este punto sobre el señalado principio de la inherencia –ya analizado previamente–, es necesario aclarar que la entrega volumétrica de dotación, así como la imposición de cargas financieras por volumen, en nada afectan al señalado principio74. Como se ha expresado, la inherencia del agua al terreno al que fue concedida es señalado por el orden jurídico al establecer que “el uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones” determinadas legalmente (art. 186 Constitución de Mendoza). Ello implica que por su naturaleza, las concesiones de agua no pueden separarse del terreno para el que fueron otorgadas. La entrega del agua en el volumen suficiente –en razón del cultivo, sistema de riego, tipo de suelo, etc.–, en la cantidad requerida por el usuario para un terreno con derecho de aguas, en ningún caso implica separar dicho recurso del predio beneficiado, sino solamente suministrarlo racionalmente, en razón de la necesidad del caso75. Dicha entrega racional, en cuanto evita un uso desmedido, ayuda a mejorar la garantía de servicio del sistema, brindando y reforzando la misma seguridad al inversor que persigue la inherencia del agua a la tierra. Esto, en cuanto como se ha expresado anteriormente, el ahorro de agua –dada la baja eficiencia de los usos actuales– es una fuente de recurso muy importante. De igual forma, el sistema de imposición de la carga financiera que debe asumir el usuario, no tiene nada que ver con la inseparabilidad de la concesión de agua del predio beneficiado. El recurso hídrico, en un sistema basado en la inherencia de éste al dominio inmobiliario, siempre debe beneficiar al predio con derecho de agua, respetándose así la inherencia. La cuestión está en que dicho derecho lo beneficie sólo por el volumen de agua que efectivamente aquel necesita –racionalizándose así el uso–, y el usuario soporte las cargas financieras sólo en razón del beneficio otorgado por el agua que utilizó, racionalizándose así las cargas financieras. d) La asignación hídrica en Mendoza y el volumen al que tiene derecho el usuario. Conforme el art. 194 de la Constitución de Mendoza, la asignación de aguas públicas en la Provincia resulta basada en un sistema de concesión de uso que realiza tradicionalmente el Estado, mediante una ley especial basada en un informe previo del Departamento

Ante el proyecto de emprender en Mendoza la entrega y cobro por volumen, diversos funcionarios, legisladores y entidades relacionaron dicha propuesta con una supuesta alteración del principio de inherencia del agua a la tierra; ver Diario Los Andes del 1/8/97, 5/8/97, 17/8/97, 18/8/97, 19/8/97, 20/8/97, 21/8/97, 22/8/97, 23/8/97 y 24/8/97, entre otros. Llegándose incluso a una acción de inconstitucionalidad contra Resoluciones del Departamento General de Irrigación que daban lugar a obras de infraestructuras tendientes a medir el volumen utilizado en vista a una futura contribución volumétrica. 74

75

164

Pinto 1999, 1.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

General de Irrigación76. Los derechos así otorgados, en tanto no se realice el «aforo» o balance hídrico que garantice la no afectación a terceros usuarios77, tendrán forzosamente carácter eventual (lo que implica una preferencia o prioridad de suministro hacia los usuarios preexistentes), requiriéndose para su otorgamiento el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen cada Cámara Legislativa. Una vez efectuado el «aforo», las concesiones de agua sólo necesitarán el voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada Cámara, y se considerarán definitivas (en el sentido de que su abastecimiento queda equiparado en oportunidad con los anteriores concesionarios). De esta forma, la norma suprema de Mendoza establece el sistema de asignación de aguas públicas que ya había sido contemplado por la Ley de Aguas de 1884 en su art. 110, y reiterado tanto en las Constituciones dictadas en la Provincia luego de dicha norma, pero con anterioridad a la Carta Magna vigente, en 1894, 1900 y 1910, como en la derogada Constitución de 1949/1965. No debe olvidarse que este sistema concesional se encontró además vigente durante el Derecho Indiano, donde la facultad de uso de aguas consideradas iura regalia o de la Corona se adquiría mediante merced u otras formas de autorizaciones estatales78. La Ley de Aguas de 1884, estableció que en toda concesión de aprovechamiento de aguas públicas se debe determinar la cantidad que corresponda como máximum, siendo ésta de hasta uno y medio litros por segundo y por hectárea (47.000 m3 ha./año) cuando sea un derecho para riego (art. 122). En épocas de escasez extraordinaria en que los caudales no alcancen para una dotación permanente de un litro por segundo para cada hectárea de terreno de regadío, se establecerá el aprovechamiento por turno entre todos los interesados (art. 162) 79. De esta forma, el texto legal de 1884 determina “el máximum en que debe encuadrarse toda concesión de aguas, dejando a resoluciones posteriores, fundadas en el estudio y la experiencia, la misión de fijar definitivamente, en el porvenir, la cantidad necesaria; y no podía ser de otro modo, si se tiene en cuenta que cuando se sancionó la ley de 1884, las labores agrícolas entre nosotros eran incipientes o propiamente no existían,... no se habían hecho, tampoco, los estudios sobre el terreno, régimen de los ríos, clase de tierras, cultivos, canalizaciones, etc., elementos de juicio sin los cuales toda disposición tenía que ser necesariamente transitoria por lo incierta; y huyendo, pues, de caer en el empirismo, ya que únicamente los estudios técnicos podían ilustrar el criterio Dicho sistema de otorgamiento de derechos de uso del agua, es sin perjuicio de la mera tolerancia administrativa en el uso que se establece en forma precaria mediante permisos que no conceden derecho alguno. Cfr. Dromi 1994, 433, y Marienhoff 1939, 733. 76

77

Pinto et al. 2006, 125.

78

Vergara 1998, 233 y ss.

Dicho turno para época de escasez, debe ser decretado por el DGI a fin de distribuir proporcionalmente el agua entre los canales derivados del cauce primario, sin perjuicio de la facultad de las Inspecciones de Cauce de efectuar la respectiva distribución dentro de su jurisdicción (arts. 163, 164 y 200 Ley de Aguas de 1884 y 1, 3 y 9 Ley 6405). 79

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

165

Doctrina extranjera

de los legisladores, se decidieron sin duda, prudentemente, a fijar un máximum que, aunque excediendo a toda necesidad, en ningún caso pudiera sobrepasarse y suspendía la determinación de la cuota de agua suficiente para época oportuna, es decir, una vez conocidos o en situación de conocer los antecedentes referidos, que debían servir de base ineludible a aquélla”80. Posteriormente, en 1907, por Leyes Nºs. 386 y 402, se encomendó a la autoridad hídrica proyectar las obras de irrigación “en el concepto de que el uso del agua sea en cantidad suficiente, por hectárea, para llenar las necesidades a que se la destina” (art. 1 Ley Nº 386). Con esta medida, se buscó evitar los inconvenientes de “sujetar a toda una zona a la inflexibilidad de un máximum o de un mínimum fijado de antemano, cuando aún no se conocen la necesidad de los cultivos que en ella pueden hacerse”81. La Ley Nº 430, sancionada también en 1907, determinó que las tierras cultivadas dentro de su régimen mantendrían el carácter de riego eventual “mientras no se verifique el aforo de los ríos y arroyos y se determine la cantidad de agua que corresponde por cada hectárea, según la naturaleza del terreno y clase de cultivos existentes”. La finalidad de esta norma se encaminaba a “poder llegar, por el aforo de los ríos y por el estudio de las tierras y clase de cultivos, a que el agua se distribuya en forma metódica, satisfaciendo los servicios a que se la destina y dando a cada uno lo que legítimamente necesite y le corresponda”82, por ello, “previo a toda concesión debe apreciarse el caudal medio destinado para regadío por el río o arroyo de que derive, así como la estimación de la cantidad de agua normal que requiere un terreno y un cultivo determinado para no incurrir en el error, por falta de antecedentes, de otorgar aprovechamientos de agua en cantidad mayor o menor a la necesaria por hectárea, desde que varía según la naturaleza del terreno y clase de cultivo”83. Todo esto, para corregir el hecho de que “la distribución del agua desde la primer ley que se dictó al respecto, no obedece a un criterio ni a base alguna científica y ha sido determinada teniendo en cuenta su propia abundancia y la limitada extensión de los cultivos... Pero hoy, que se comprende lo que significa su aprovechamiento para el desarrollo de la agricultura y el valor que representa como factor de riqueza, de prosperidad económica y de engrandecimiento industrial, y que la actividad y las energías de todos se encaminan presurosas a servirse de la irrigación del suelo para ensanchar los cultivos existentes, se inicia en la conciencia pública una tendencia completamente contraria y más acorde con los intereses y economías generales”84. Esa dotación por la cantidad suficiente, por hectárea, para satisfacer racionalmente las necesidades a que se destina, teniendo en cuenta la naturaleza de las tierras y de los

Civit 1907a, 65-66.

81

Ibídem., 65.

82

Civit 1907b, 79.

83

Idem.

84

Idem.

166

80

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

cultivos que respectivamente se hagan en ella, al no haberse realizado el aforo de los ríos85, no ha sido establecida por el ordenamiento positivo mediante un volumen determinado para cada área de cultivo, sin que ello implique la adquisición de algún derecho por parte de los usuarios sobre el volumen hídrico que eventualmente hubieren utilizado por encima de la cantidad que se determine oportunamente al concretarse el aforo86. En este sentido, en 1993, por Ley Nº 6.105, se encomendó al Departamento General de Irrigación el referido aforo87. Al concretarse dicha operación, es necesario tener presente la racionalidad en la eficiencia en la aplicación, ya que en función de la misma variará el volumen de agua a asignar a cada concesión: si se toma como base de la misma una permisibilidad excesiva en cuanto a la ineficiencia, el volumen demandado será notablemente mayor, como consecuencia de un uso indebido del recurso público. Por el contrario, si se analiza el cuantum de la concesión en base a un uso adecuado del recurso88, se podrá establecer un mayor aprovechamiento por unidad de agua disponible89. Si bien el Departamento General de Irrigación afora diariamente los principales ríos provinciales –tarea encomendada por el art. 191 de la Ley de Aguas de 1884–, nunca ha existido un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consumado el aforo. Igualmente, hasta el momento no se han definido legal ni técnicamente las condiciones del aforo exigido en la Constitución y en la ley. Cfr. Cano 1969, 549. 85

Marienhoff 1939, 773 y ss., explica claramente que si bien no es repugnante al ordenamiento jurídico la adquisición de derecho de uso de bienes del dominio público por prescripción, dicha posibilidad debe estar «expresamente» prevista en los textos legales, y observa que a falta de dicha ley no es posible aplicar subsidiariamente el principio general de derecho civil, puesto que las cosas del dominio público sólo son comerciables en los términos del derecho público y no del derecho civil, siendo por ello necesario, en el encuadre constitucional argentino, una ley provincial que recepte el instituto en cuestión. Estas observaciones coinciden con lo resuelto mediante un fallo plenario por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso “Morales Ramón c/Departamento General de Irrigación”, Ubicación S147-009, donde el máximo tribunal descartó la posibilidad, en el régimen jurídico mendocino, de adquirir un derecho de uso de agua por el transcurso del tiempo en el uso de mismo, por no estar previsto el instituto de la prescripción en el régimen de aguas local. 86

La Ley de Chaco contempla la posibilidad de revisión concesional, en cuanto la autoridad de aplicación podrá, por resolución fundada, modificar las modalidades del derecho de uso cuando un cambio de circunstancias lo determine y no se modifique sustancialmente el ejercicio del derecho acordado (art. 92), lo que permite ante avances tecnológicos readecuar los volúmenes asignados a cada concesión. La Ley 1.296 de Formosa y la Ley 1.838 de Misiones establecen que la autoridad de aplicación fijará por zonas o por cuencas las dotaciones mínimas y máximas para los distintos usos, las que podrán ser modificadas, en más o menos, cuando las condiciones climáticas o las necesidades del uso de que se trate así lo requieran. La Ley 607 de La Pampa dispone que el organismo competente fijará periódicamente, en función al tipo de aprovechamiento y al aforo de caudales, la dotación o volumen que recibirá cada usuario (art. 21). La Ley 899 de Neuquén dispone que la dotación para concesiones que habilitan el riego agrícola se establece en función del volumen de agua necesaria para asegurar el desarrollo y ciclo vegetativo de los cultivos, pudiendo variar en función de las condiciones climáticas o cuando las necesidades de los cultivos lo aconsejen. La Ley 7.017 de Salta dispone que ninguna propiedad puede gozar de una dotación de agua superior a la necesaria para su extensión regable. El Decreto 480/04 de Tucumán dispone que la autoridad de aguas fijará la dotación para los usos consuntivos en cada zona, teniendo en cuenta los diferentes tipos de cultivo, naturaleza del suelo, clima y las posibilidades de la fuente. 87

La tecnología de riego aplicada y las labores culturales desarrolladas implican grandes variaciones en la demanda hídrica por su directa vinculación con la eficiencia en la aplicación. Cfr. Oriolani 1988, 5 y ss. 88

Pinto 2001, 580, observa que la conversión de derechos eventuales en definitivos a partir de la operación técnica jurídica de aforo que concrete el balance hídrico, no implica una mayor cantidad de agua a la recibida hasta entonces por una unificación de coeficientes de distribución, sino que puede incluso resultar una cantidad menor de recurso 89

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

167

Doctrina extranjera

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, y en concordancia con la citada normativa, diversas concesiones legales que generaron derechos a distintos tipos de usos de las aguas públicas han sido otorgadas determinando en el caso concreto la cantidad correspondiente90. De esta forma, cada regante, en función del alcance cuantitativo de su concesión de agua, tiene derecho a un volumen hídrico máximo –en la mayoría de los casos aún no determinado–, el que debe ser establecido en función de la necesidad del caso y de la disponibilidad de recurso. Formalmente, y por razones históricas, dicho volumen es expresado en la superficie de terreno, sin que por ello se altere sustancialmente la situación de que esa superficie expresa la cantidad volumétrica de agua que el usuario tiene derecho a recibir91. Así, por ejemplo, una propiedad con una concesión de agua para riego de 10 hectáreas, tiene derecho a recibir un volumen máximo a determinar con un máximum de 15 lts/seg; y, en caso de escasez, recibirá un volumen proporcional de agua en función de la disponibilidad del recurso hídrico. e) La entrega de agua «por superficie» como causal de ineficiencia hídrica. Al sancionarse la Ley de Aguas de 1884, su art. 103 dispuso que todos los propietarios de terrenos cultivados se debían presentar ante la autoridad hídrica con el objeto de registrar el número de hectáreas que tuvieran cultivadas, a fin de otorgarles el correspondiente título. Los que incumpliesen dicha disposición serían privados del uso del recurso (art. 104). De este modo, se procedió al registro de las propiedades beneficiadas con derecho de regadío en consideración de las hectáreas cultivadas al momento, sin perjuicio de que en el futuro, como ya se explicó ut supra, se estableciera la cantidad de agua que corresponda a cada concesión en función de las necesidades del caso, conforme indicó el art. 122 de la misma Ley de Aguas. Al no haberse determinado dicho volumen, el total de agua disponible es distribuida en forma proporcional a las hectáreas cultivadas, sin atender a la mayor o menor necesidad de cada caso conforme un uso eficiente o racional. Con el correr del tiempo, el área de cultivo original fue creciendo mediante usos no registrados del recurso hídrico. Dichos usos, conocidos como «cultivos clandestinos», dieron lugar a una sucesión de leyes de regularización y empadronamiento de los mismos92. Dentro de la legislación tendiente a legitimar los usos clandestinos, la Ley 1.920 de 1951 dispuso que los predios beneficiados con derecho de riego sólo podrán cultivarse hasta la superficie indicada en el respectivo empadronamiento (art. 1), considerando como clandestinos a aquellos cultivos que superen dicha superficie (art. 2 inc. b)). asignada a cada derecho en razón de la disponibilidad y las necesidades del caso en el marco de las consideraciones sobre eficiencia e implementación tecnológica que determine la política hídrica. 90

A modo de ejemplo, las Leyes 931, 2605, 1316, 4587 y 4936. Pinto 1999.

92

Dichas leyes fueron las Nºs. 386 (1907), 402 (1907), 430 (1908), 1920 (1951), 2032 (1952) y 2274 (1953).

168

91

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

De esta forma, y aún hoy en día, como consecuencia de la falta de determinación del volumen correspondiente a cada concesión que exige el art. 122 de la Ley de Aguas e ignorándose el sistema volumétrico establecido por el sistema normativo general que establece la Ley de Aguas, se ha dado lugar a sanciones y empadronamientos de propiedades que mediante un uso eficiente del volumen de agua que se le entrega en el turno han logrado una mayor superficie de cultivo que la empadronada originalmente en función de ese mismo volumen, o han dado una distinta distribución a sus cultivos en aquellas propiedades amparadas por el derecho de agua sólo en una parte de su superficie. Así, en la legítima búsqueda de erradicar el uso ilegítimo del agua, se castiga a productores que a través de la inversión en un adecuado sistema de riego intraparcelario han conseguido una mayor superficie de cultivo mediante el eficiente uso del volumen de agua entregado. Esta situación ha llevado a los productores locales a una despreocupación generalizada por el uso eficiente del recurso: no importa el agua que se ahorre, el costo del sistema de distribución se prorratea en razón de la superficie que expresa el título del derecho al uso del agua, no pudiéndose cultivar mayor superficie si se logra un mejor rendimiento del volumen entregado en el turno. Esta situación, si bien concuerda con la letra expresa de la Ley 1.920, se contrapone con una aplicación integral de un sistema jurídico que va más allá de esa norma particular, conformando el Derecho de Aguas como parte integrante del Derecho en general. Ello, en cuanto si bien la Ley 1.920 establece que el agua pública debe ser usada solamente hasta la superficie indicada en el respectivo empadronamiento y estima clandestinos a los cultivos de mayor superficie a la expresada en la concesión de riego, debe tenerse en consideración al interpretar la norma que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: ´las leyes disponen para el futuro´ dice el art. 3 CC, con un significativo trascendente que no se agota por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación”93; por ello, “no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante”94, siendo que “las leyes resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta inequidad”95, y ello en cuanto “es principio esencial en materia de hermenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del legislador, teniendo a armonizar la

93

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Peralta Luis A. y otro v. Gobierno Nacional”, JA, T. 199-II, 556.

94

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Vera Barros, Rita E. v. Estado Nacional, JA, T° 1994–III, 76.

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Provincia de Corrientes, JA, T° 1992-I, 25. 95

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

169

Doctrina extranjera

ley de que se trate con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, a fin de evitar su invalidez”96. La Ley 1.920 procuró evitar un uso clandestino del agua, pero no puede afirmarse nunca que el legislador halla pretendido vulnerar el derecho de propiedad, impidiendo la distribución interna de los cultivos en pleno ejercicio del dominio. En este sentido, obsérvese que el principio de inherencia establecido constitucionalmente refiere a la inseparabilidad del agua concedida del inmueble o predio beneficiado, no surgiendo de la letra constitucional la adhesión del recurso a un sector determinado de la superficie del predio. Igualmente, en la interpretación y aplicación legal, debe tenerse en cuenta que el poder y la función de policía que ejercen las autoridades del agua, implican la existencia de un «derecho» del administrado y la «reducción de su ejercicio» con miras a la convivencia social. Dicha «reducción» está sujeta a límites-garantías de relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensión del poder estatal para limitar los derechos individuales. Dichas limitaciones surgen a partir de principios tales como el de razonabilidad97. Al respecto, la razonabilidad está dada por el principio constitucional preceptuado en el art. 28 de la Constitución Nacional, de acuerdo al cual las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos reconocidos no podrán mudar, modificar o cambiar la naturaleza de los mismos. Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de las medidas a adoptar a fin de evitar la arbitrariedad por prohibiciones injustificadas98. Como se ha expresado anteriormente, las concesiones de riego, si bien están formalmente expresadas en superficie, equivalen a un volumen de agua que, no estando determinado en la generalidad de los casos, alcanza, como máximum, uno y medio litros por segundo para cada hectárea de terreno (art. 122 Ley de Aguas). Sin embargo, esa forma de expresión por superficie a fin de determinar la proporcionalidad de la distribución del agua que eventualmente se disponga entre los regantes del cauce, no debe dar lugar a ese formalismo paralizante al que refiere la Corte Suprema, ya que tornaría la norma en inconstitucional por irrazonable. Por ello, en la interpretación de la normativa sobre cultivos clandestinos, deben considerarse no sólo las consecuencias sociales que produzcan prohibiciones injustificadas a fin de evitar una aplicación irrazonable –y por ello ilegítima– de la norma, sino que, al dar pleno efecto a la intención del legislador, se debe tener en cuenta las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad y evitar caer en formalismos que resulten paralizantes al desarrollo local. Desde esta perspectiva, sancionar a quienes realizan dentro de su inmueble un uso del recurso concedido y entregado conforme el volumen que corresponde a su turnado, Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Cafés La Virginia SA, JA, T° 1995-I, 26.

97

Dromi 1994, 436.

98

Ibidem, 448 y ss.

170

96

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

sin exceder el total de superficie a que tienen derecho, o aun excediéndolo pero sin consumir mayor volumen hídrico que el que implica su derecho, nos lleva a ese formalismo paralizante e irrazonable que no estuvo en el espíritu de la legislación dictada. Dicho formalismo paralizante presenta como efecto práctico la falta de inversión en eficiencia hídrica que no redundará en beneficios al inversor: todo volumen de agua ahorrado sería usufructuado por el resto de los regantes, mientras que quien eficientizó su riego no habría podido usarlo en una mayor superficie de cultivo por caer ello en una errónea conceptualización del cultivo clandestino. f ) La necesidad de entregar el agua en función de los requerimientos de volumen. La situación descripta, no sólo dio lugar a un desaliento al productor en la búsqueda de eficientizar el uso del agua, sino que además obstaculizó el crecimiento del área de cultivo que tendría lugar a partir de una menor demanda de agua por unidad explotada como consecuencia de un uso más racional99. Es que la legislación dictada, si bien en su espíritu buscó garantizar un uso eficiente del recurso, con el correr del tiempo se hizo demasiado rígida para adaptarse a la compleja dinámica del uso del agua en los oasis cultivados en desarrollo100. Hoy en día, resulta claro que en la formulación de los planes de ordenamiento de los recursos hídricos deben compatibilizarse la oferta y la demanda de agua. Dentro de las soluciones técnicas para ello, y a fin de reducir la demanda, se encuentra la utilización más eficiente del agua disponible y el control del crecimiento del consumo101. Es por ello que se ha concluido –tal como ya lo había hecho el legislador de 1884– la necesidad de asignar el agua de acuerdo con los requerimientos reales de los cultivos y no según superficie102. Dicha necesidad de adecuar la distribución a la real demanda del recurso hace aconsejable abandonar el sistema que toma como base la superficie empadronada, sistema que nunca logró –como se pretendió al dictar la Ley 1920– estimular el uso lícito del

Otro caso asimilable al considerado es, por ejemplo, la Ley 3230 de Chaco, que contempla que cuando por obras de mejoramiento o mediante la aplicación de técnicas o tecnologías especiales, se haga más eficiente o eficaz la utilización de los caudales y volúmenes que se tienen acordados, podrá hacer uso de tales reservas o ahorros de agua para el riego de mayor superficie que la comprendida originalmente en la concesión, pero modificando el título concesional para que contemple el cambio de situación; en este supuesto, los concesionarios abonarán el 50% de los tributos de riego sobre la superficie ampliada y el total de las obras necesarias para el control de la dotación y su uso, solución también criticable en cuanto por mejor uso y mayor producción con igual volumen de agua se aplica una mayor carga económica, lo que importa un desaliento al buen uso del agua. Idéntica regulación contempla el Código de Aguas correntino (Dec. Ley 191/01). Superando estas regulaciones, la Ley 7017 de Salta dispone que cuando el concesionario, con los caudales acordados, pueda, por obras de mejoramiento o aplicación de técnicas especiales, regar mayor superficie que la concedida, no abonará tributo por esta mayor extensión, pero sí estará obligado a comunicar esta circunstancia a la Autoridad de Aplicación a los fines de su registro como nota marginal en su título de concesión. 99

100

Comisión Económica para América Latina y el Caribe 1991, 84.

101

Comisión Económica para América Latina y el Caribe 1985, 40.

102

Comisión Económica para América Latina y el Caribe 1991, 91.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

171

Doctrina extranjera

agua103; ello en cuanto no alienta al usuario a poner su ingenio para la implementación de una mejor tecnología de utilización que permita obtener más rendimiento por la misma cantidad de agua. Por tal motivo, diversos estudios de la problemática hídrica regional han recomendado implantar el otorgamiento de concesiones y permisos de usos de agua en base de unidades volumétricas, sin imponer –en el caso de las concesiones para riego– límites a la superficie regable, de modo de estimular el mejor uso y la economía en la utilización del recurso104. La escasez hídrica regional, así como las nuevas tecnologías de riego, exigen dar lugar a políticas que, traducidas en acciones de gobierno, produzcan un mejor aprovechamiento del recurso, dándose así lugar a una oferta hídrica suficiente para la creciente demanda de productos regionales. Dichas políticas deben dar lugar a la entrega volumétrica de la dotación, así como a la respectiva contribución financiera en razón del agua efectivamente usada por cada usuario. i) La contribución financiera por volúmenes. La diversidad de usos en competencia sobre un bien limitado como el agua lleva a la necesidad de una correcta estimación del valor105 del recurso, que permita determinar la asignación inter e intrasectorialmente. Por ello, se ha reafirmado la valoración económica, social y ambiental del agua, instándose a la adopción de sistemas de mercado, precios y tarifas106. La doctrina jurídica argentina contempla claramente la valoración del agua dentro del análisis que practica, con énfasis en su manifestación económica107. 103

Cano 1969, 552 y ss.

Ibídem, 258. Comisión Económica para América Latina y el Caribe 1991, 91. En idéntico sentido, dentro de las «Recomendaciones para una agricultura moderna y sustentable» dadas en Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria y Gobierno de Tucumán 1994, 237, se ha observado «la compra volumétrica del agua en bocatoma del canal secundario» como una primer etapa tendiente a una inmediata elevación de las eficiencias de uso. 104

Pérez 1996, 35, observa la diferencia entre valor, coste y precio del agua, considerando que si nos situamos en un entorno de mercado el agua tiene un valor real relacionado con las actividades agrícolas, industriales, energéticas, etc. Por otra parte, el agua es un bien escaso cuya disponibilidad tiene un coste marginal creciente: su mantenimiento, protección y desarrollo en condiciones adecuadas de calidad requiere gastos e inversiones elevadas, siendo el coste del agua el reflejo de esos gastos e inversiones. El precio del agua debería representar la suma del valor real más el coste. 105

106

Global Water Partnership 2000, 65.

En este sentido, Rodríguez 1994 observa cómo la Ley 6.044 ha seguido los postulados de la Agenda 21 contemplando el valor económico del agua. Marienhoff 1939, 62 y ss., observa que el agua presenta un valor económico y se encuentra sometida a la ley económica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distinguir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas inmediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su afirmación contempla múltiples ejemplos, en especial la relación entre el valor inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigación. Cano 1969, 551, y, 1967, 22, observa que en Mendoza la atribución de derecho de agua a una propiedad eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable valor económico de la prerrogativa de uso del agua. Villanueva y Barraquero 1966, 46, observaban concordantemente con los autores expresados que “un pedazo de tierra no vale por su simple extensión sino por lo que es capaz de producir. La fecundidad de nuestro suelo depende del agua, y si el Gobierno es quien la quita y distribuye antojadizamente, la propiedad raíz estaría a su merced y no habría propiedad territorial sino una simple gracia otorgada por él.”. El valor económico del agua ha sido reconocido también por la Suprema Corte de Mendoza en su sentencia del 27/10/04 107

172

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

Estas ideas están presentes en el Plan de Acción Mar del Plata, confeccionado como resultado de las deliberaciones de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el agua, celebrada en dicha ciudad argentina en marzo de 1977, donde se propone como instrumentos para promover la utilización eficiente y equitativa y la protección del agua y sus ecosistemas asociados, la fijación de precios y otros incentivos económicos108. La Declaración de Dublín, brindada en la Conferencia de las Naciones Unidas de 1992, admite que la falta de reconocimiento en el pasado del valor económico del agua y de los costes reales de su prestación ha dado lugar a utilizaciones derrochadoras y perjudiciales para el medio ambiente, e incita a considerar el agua como un bien económico, como medio para lograr su utilización eficiente y equitativa y para alentar la conservación y protección de los recursos hídricos. Concordantemente, el Plan de Acción denominado Agenda 21 –establecido por 179 países en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992– considera la noción del agua como un bien económico, y observa la utilidad de instrumentos económicos tales como fijación de precios e incentivos fiscales. Siguiendo esta línea, la Declaración de la Conferencia de la Europa del Sur del Mediterráneo sobre la gestión del agua, celebrada en Marsella entre el 25 y el 26 de noviembre de 1996, establece como uno de sus principios que el agua tiene un valor socio-económico, que debe ser calculado y trasladado a los beneficiarios de la manera adecuada109. Esta evolución de la concepción del agua, que ha permitido considerar no sólo las leyes físicas que alcanzan al recurso, sino también las leyes económicas que afectan a su gestión, ha permitido readecuar las políticas hídricas mediante instrumentos económicos como la valoración del recurso. El uso especial de recurso hídrico se caracteriza –al igual que el de todo bien público– por su onerosidad110, lo que es un reflejo del valor económico que puede atribuirse al recurso. La misma se materializa genéricamente a través de dos clases de contribuciones económico-financieras: el canon y la prorrata. La primera de ellas, el canon, no representa un precio en contraprestación ni tasa retributiva de servicios, sino que es una mera modalidad de la concesión; la segunda, la prorrata, es la cuota parte que debe abonar cada usuario para cubrir los gastos requeridos por la conservación, construcción y administración de las obras hidráulicas y por el reparto del agua111. Es decir, que el pago que asume el usuario no implica precio alguno por el agua recibida, en cuanto considera únicamente costes y modalidades de la concesión, pero no el valor real que otorga un entorno de mercado.

in re “Sindico en J°25.387/27.515 El Aguaray S A P/Conc Prev hoy Quiebra S/Inc Cas”, publicada en LLGC, T° 2005, con nota de Pinto 2005. 108

Rovere 2000, 227.

109

Ariño y Sastre 1999, 172.

110

Dromi 1994, 433.

111

Marienhoff 1939, 762 y ss.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

173

Doctrina extranjera

Dentro del ordenamiento positivo mendocino, el canon es establecido actualmente por la Ley 4.290112 –mediante la llamada cuota de sostenimiento que debe ser abonado por todos los concesionarios, con independencia de la utilización o no que éstos realicen del recurso hídrico–, y la prorrata es establecida, en parte, por los mismos usuarios mediante las Asambleas de Usuarios que votan, conforme prevé la Ley 6405, el presupuesto de las Inspecciones de Cauce, y, en parte, por el Departamento General de Irrigación al determinar la puesta al cobro de las obras menores (Decreto Ley 555/75), o de todo otro gasto que sea necesario y de utilidad común (arts. 144 a 148 Ley de Aguas). La Ley 6405, al regular las cargas financieras que establecen los usuarios, señala como principios la necesidad de “procurar el autofinanciamiento de los costos de operación y mantenimiento de los cauces y la actividad de la Inspección, así como la amortización de las obras”, compatibilizando “la relación entre el mínimo costo razonable para el usuario y el aumento en la seguridad y eficiencia en la distribución”; igualmente, indica la necesidad de “asegurar que las tributaciones que se apliquen sean justas y equitativas, tendientes al uso racional del agua”. Estos principios generales, por la analogía jurídica que fija el art. 16 del Código Civil, deben extenderse a las restantes contribuciones o cargas financieras que corresponden al usuario. ii) Formulación de un tributo hídrico por volumen. Sin pretender ahondar en materia estrictamente económica, se entiende útil esbozar algunos aspectos atendibles en la formulación de una tarifa hídrica por volumen concedido113. Debe observarse que si bien el sistema tributario establecido en Mendoza sobre el uso del recurso hídrico resulta básicamente de carácter fiscal, es decir, con la finalidad de recaudar los recursos económicos para la administración del mismo, nada impide que se adecúe a las actuales exigencias mediante una nueva instrumentación que recepte fines extrafiscales con connotaciones ambientales. En este sentido, la doctrina que más ha trabajado la fiscalidad ambiental propugna desde hace tiempo una reforma fiscal global con tintes medioambientales, lográndose así que los tributos dejen de aparecer como instrumentos penalizadores del trabajo, de la riqueza o de conductas ambientalmente correctas 114.

Esta norma declara dicho canon como una carga inherente a la concesión de uso de aguas públicas, cuya finalidad es –conforme surge de la exposición de motivos del proyecto legislativo– solventar las erogaciones permanentes de la Administración central. 112

La Ley 7.017 de Salta especifica que el canon correspondiente por la concesión de derecho de agua para uso agropecuario se fijará en proporción a la magnitud de la misma y será uniforme dentro de cada sistema; para la determinación del valor del canon se deberán tener en cuenta –entre otros aspectos– una serie de variables para todos los usos que atienden a expresiones volumétricas, aclarándose únicamente para el uso agrícola una unidad de superficie sólo cuando no sea susceptible de medición volumétrica. La Ley 607 de La Pampa dispone que para las obras de embalse y captación (reguladas en los arts. 194 al 199) el costo anual de aprovechamiento y administración será prorrateado en proporción a la utilización efectiva, o sea, el volumen consumido o usado. Si no fuera factible medir con exactitud el consumo, se considerará como utilizado el máximo que autoriza el contrato o el permiso. 113

114

174

Rosembuj 1995, 115.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

En razón de lo expuesto en los puntos anteriores, resulta ser que la determinación financiera por superficie que de hecho se ha realizado hasta la actualidad no tiende al uso racional del recurso, permite situaciones de injusticia e inequidad al distribuir los costos en igual proporción entre usuarios de zonas con mayor déficit hídrico y usuarios de otras zonas, y no permite dar lugar al aumento en la seguridad y eficiencia de la distribución. Todas estas situaciones, por el contrario, son superadas a través de un sistema de entrega y contribución volumétrica que incentive al usuario a racionalizar el uso del volumen requerido, logrando mayores rindes económicos por unidad de recurso disponible, y le permita participar en los costos que insume la red hídrica en razón del beneficio –o recurso– que realmente obtuvo. Por ello, y considerando a los tributos ambientales como toda prestación pecuniaria de Derecho Público que sirva directa o indirectamente para realizar objetivos de política ambiental115, con la implementación de un sistema tributario que grave severamente el derroche de agua y beneficie a quienes realicen prácticas ahorrativas, se habrá introducido un contenido ambiental extrafiscal en un tributo que tiene por el momento un fin puramente fiscal, permitiéndose no sólo recaudar lo necesario para la realización de las obras necesarias y la administración del recurso, sino también disuadir conductas nocivas al interés general que importan un uso ineficiente del agua. Cabe recordar, por otra parte, que esta temática, la determinación de un costo por volumen utilizado, no resulta nueva en la administración hídrica local, pudiéndose considerar al respecto no sólo algunos antecedentes normativos116, sino también estudios y metodologías de evaluación de costos a tal fin117. Sin perjuicio de ello, se ha observado que a pesar de que el efecto de la tarifación volumétrica sobre el consumo de agua puede resultar demasiado débil como para provocar un cambio en el comportamiento de la población, en ciertas circunstancias tiene efectos sobre las demandas118. En este sentido, existen en las ciencias económicas distintas metodologías para la determinación del precio del agua, ya sea de aguas subterráneas o 115

Kluth 1997, 49.

Este sistema de contribución volumétrica es la consecuencia lógica de la entrega por volúmenes, y requiere para ello la previa realización de obras de infraestructuras que lo permitan; cfr. Cano 1969, 552. En la práctica, se lo ha implementado en Mendoza para ciertos usos especiales del agua, tal como es el caso del uso industrial que da lugar al envasado de la llamada «agua mineral», que a partir de la Resolución Nº 719/96 HTA se rige por un sistema decreciente de rango por volumen para la fijación de un canon volumétrico anual; o la utilización de agua en la actividad petrolera y minera, que a partir de la Resolución Nº 390/94 HTA se rige también por una contribución volumétrica. En sentido similar, la contribución de los usos energéticos, al ser en proporción a la energía generada, es en forma indirecta por el volumen utilizado; la Ley 4.936 establece tributaciones para las concesiones agrícolas que otorga junto a las Leyes 1.316, 4587 y Decreto 904/63 en razón del volumen otorgado, sin que estos casos tengan aplicación. Sin perjuicio de ello, tal como observa Chambouleyron 1997, 8, el cobro volumétrico debe ser complementado con una estrategia integral de administración hídrica para que resulte eficiente como asignador del recurso. 116

117

Chambouleyron et al. 1985.

Organization for Economic Cooperation and Development 1999, 129 y ss., considera una disminución de consumos en uso poblacional relacionada a políticas de precios, en especial sobre las demandas pico, y observa la posibilidad de una mejor tecnificación industrial para un ahorro de agua que reduzca costos. 118

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

175

Doctrina extranjera

superficiales, y en relación a parámetros tales como productividad, inversiones en ahorro por eficientización hídrica o costo de oportunidad medioambiental119. Sin embargo, nunca debe dejarse de considerar que la viabilidad y eficacia de un sistema de cobro por volumen dependerá especialmente del sector de consumo al que se pretenda aplicar120. g) Los mercados de agua. Se ha explicado previamente que la creciente dificultad para garantizar la satisfacción de las demandas hídricas implica una mayor competencia entre los sectores usuarios del agua, y entre quienes componen cada uno de esos sectores. Junto a las diversas estrategias que nos brindan las políticas sobre la oferta en procura de una mayor disponibilidad neta del recurso, las políticas sobre la demanda procuran una más eficiente utilización del recurso. En este último aspecto, los mercados de agua han retomado vigencia como instrumentos de reasignación del agua en razón de una mayor eficiencia económica de uso. Dicha ventaja económica, radica en dirigir la utilización del agua hacia usos en procesos productivos más rentables económicamente121, permitiéndose así que en cuencas en principio saturadas (principalmente por usos agrícolas) se generen nuevas actividades como las mineras o poblacionales122. La comercialización de derechos de agua se considera cada vez más una opción de política destinada a estimular el uso óptimo de los recursos hídricos y a postergar el desarrollo de nuevas y costosas fuentes de agua123. Un mercado de agua es un marco institucional que regula el libre intercambio de derechos de uso del agua124, conformando así un mecanismo de reasignación del recurso hídrico que se caracteriza por la necesaria voluntad de las partes intervinientes, en especial Sobre metodologías de valoración económica del agua ver Caballer y Guadalajara 1998, en especial capítulos 2, 3, 6, 7 y 8. 119

En este sentido, Gómez 1998, 666, observa que en el caso de la agricultura española, la tarifación volumétrica no resulta una medida efectiva para conseguir la racionalización del consumo, pudiendo provocar una política de este tipo la ruina de numerosos agricultores. Concordantemente, Organization for Economic Cooperation and Development, 136 y 137, observa que los agricultores reaccionan moderadamente al precio del agua, a los costos de aplicación del recurso y a la merma del mismo, resultando de una mayor influencia en la adopción de tecnologías de riego eficientes otros parámetros, tales como el clima, las políticas agrarias y el precio de los productos. Igualmente, se observa en dicho trabajo la existencia de variadas respuesta de los agricultores ante un incremento de precios, que incluyen tanto la adquisición de conocimientos y tecnologías de riego eficiente, como cambios en la modalidad de cultivos, reducción de superficie irrigada, e incluso el abandono de la actividad. 120

121

Embid 1999a, 3.

Vergara 1999, 304. Cfr. Muñoz 1994, quien afirma que los agentes que han dinamizado el mercado de aguas chileno son las empresas del sector sanitario que han adquirido y arrendado derechos de aprovechamiento de agua del sector agrario. 122

Solanes 1994. En este sentido, debe considerarse que un mercado de agua no sólo facilita la reasignación a usos más convenientes, sino que además puede incentivar a la eficientización de sistemas de aplicación para producir un excedente sobre el que disponer. En estos casos, el sistema de mercado debe llevar a costos equimarginales entre los distintos participantes del mercado. 123

124

176

Garrido 1999, 32.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

de quien se desprende de la prerrogativa de uso del agua, que deciden llevar a cabo la transacción en razón de una compensación acordada que satisface a ambas partes. Esta característica, la voluntariedad de quien se desprende del derecho al uso del agua y su conformidad con la compensación otorgada, convierte esta técnica de reasignación en una herramienta que evita dicha reasignación sobre la base de decisiones públicas125 que han probado ser ineficaces, con altos costos políticos y gran resistencia de la población y usuarios afectados126. Sin embargo, ello no debe significar una ausencia plena del Estado en las relaciones de mercado, ya que como se ha expresado, los mercados de agua, como institución jurídica, procuran regular el libre intercambio de derechos. Es que, como explica Antonio Embid Irujo127, un mercado de aguas es, esencialmente, una institución organizada desde el poder público, sin que exista contradicción entre intervención pública y funcionamiento de mercado en razón de la libre oferta y demanda. En este marco, cada vez es más evidente que las modalidades de utilización de aguas orientadas al mercado, por sí solas, no pueden resolver equitativamente el conflicto de asignación y conservación del agua, sino que es necesaria una reglamentación y supervisión pública128. Mientras una eficiente intervención estatal mediante un adecuado marco regulatorio da lugar a modelos exitosos que cumplen los objetivos de reasignación hídrica voluntaria, una deficiente regulación coloca el mercado en un marco de fracaso129. La Ley de Aguas de Mendoza encauza la posibilidad de la reasignación forzosa por decisión pública al contemplar en su art. 117 que: “Todo aprovechamiento especial de aguas públicas está sujeto a expropiación forzosa por causas de utilidad pública, previa la indemnización correspondiente, en favor de otro aprovechamiento que le preceda, según el orden fijado en el artículo anterior, pero no en favor de las que le igualen o sigan, a no ser en virtud de una ley especial”. De esta forma, para reasignar una concesión bastará el trámite expropiatorio en base a la declaración de utilidad pública que fija este artículo, o en base a una declaración especial de utilidad pública en caso que no se trate de un uso prioritario según los arts. 115 y 116 de dicha norma. 125

126

Ariño y Sastre 1999, 181.

127

Embid 1999a, 7.

Ingram et al. 1989,10. Comisión Económica para América Latina y el Caribe 1995, 3 y ss. y 8-14, expresa los elementos estructurales (estabilidad, reconocimiento y transferencia de derechos) y regulatorios (control público, uso efectivo y beneficioso e, incluso, previsiones de reuso, sistema de prioridades, preservación de calidad, reasignación por emergencia, cargas tributarias, resolución de conflictos, etc.) que debe contemplar la legislación de aguas que regule un mercado de derecho. En este sentido, los elementos estructurales deben brindar un sistema estable y flexible de derechos en pos del máximo desarrollo económico, y los elementos regulatorios asegurar el uso eficiente y ordenado del agua, la preservación de su capacidad de producción, su rol ecológico y su calidad, y de prevenir la constitución de monopolios y la especulación. Las normas estructurales no deben resultar en monopolios o deterioros ambientales. Las regulatorias no deben ahogar el sistema económico. 128

Dentro de experiencias exitosas en el Derecho Comparado, puede observarse Ariño y Sastre 1999, 182 y ss. y 192 y ss. y sus comentarios sobre los mercados establecidos en California, Australia o España. Por el contrario, conf. esos mismos autores, el mercado de agua establecido en Chile a partir del Código de 1981, y en parte como consecuencia de un deficiente sistema de asignación original basado en una aplicación a ultranza de la doctrina sobre «derechos de apropiación» que propugna la Escuela de Chicago, ha significado la existencia de maniobras especulativas que han tornado tremendamente imperfecto el mercado, con una concentración monopólica del 70% del recurso en sólo tres empresas propietarias. De la misma forma, el mercado chileno responde a un incompleto diseño conceptual que ignora 129

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

177

Doctrina extranjera

La introducción en el ordenamiento mendocino de estas técnicas de naturaleza económica pueden implicar un sistema de reasignación que, al menos como complemento al actual sistema concesional, permita superar diversas necesidades en la gestión local con el menor impacto posible en lo político, económico y social. Por tal motivo, se ha recomendado que la política hídrica mendocina –a fin de mejorar la asignación y eficacia– incorpore el mercado de agua de modo tal de permitir “la venta de derechos de agua en la misma red por parte de poseedores que no se encuentren en condiciones de usar la concesión otorgada, para evitar la disfunción del canal”130. Dicha introducción ya ha operado en cierta forma a través de la conformación de cierta especie de Banco de Agua instrumentado por el Departamento General de Irrigación mediante el Registro de Usuarios del Agua –RUA–, el cual constituye una institución con ciertas semejanzas a la experimentada con notorio éxito en California (Estados Unidos). Pero, además, resulta pertinente plantear la conveniencia de extender la introducción de dichos instrumentos económicos y establecer mercados de aguas como una técnica de asignación eficiente del recurso hídrico que puede complementar plenamente al sistema concesional vigente. En efecto, mientras los caudales disponibles por falta de asignación de la oferta que pone la naturaleza a nuestra disposición son otorgados por el Estado mediante la respectiva concesión o permiso, los caudales ya otorgados podrían ser reasignados mediante un sistema de mercado que permita maximizar los beneficios por cada unidad de agua disponible sin los inconvenientes que implica una reasignación forzosa. De esta forma, cuando una actividad de mayor preferencia en el uso, conforme determinan los arts. 115 y 116 de la Ley de Aguas, requiere el otorgamiento de una concesión o permiso, no resultaría necesario acudir al procedimiento de expropiación forzoso por causa de utilidad pública del derecho del usuario de menor preferencia, tal como contempla el art. 117 de dicha norma, sino que la libre relación entre quienes los costos de obtención y mantenimiento de los derechos, ya que tanto el otorgamiento como el no uso no generan cargas tributarias. Esta situación se agrava con el ineficiente sistema de registro existente en Chile, que, como consecuencia de usos consuetudinarios, genera inseguridad jurídica sobre los títulos vigentes. Sobre esto último, Vergara 1999, 304 observa dicha falta de claridad y formalización de los derechos como un obstáculo al mercado chileno, agregando, como otro inconveniente que genera conflictos judiciales, los problemas ambientales y las externalidades sobre terceros que implica la falta de consideración del flujo de retornos o derrames hídricos afectados. Por su parte, y sobre el régimen jurídico que enmarca al mercado de aguas chileno, Muñoz 1994 observa que ha traído como consecuencias el agotamiento de cauces naturales sin real uso de todo el recurso disponible, la especulativa adquisición de derechos sin interés en desarrollar proyecto alguno, y el desarraigo de comunidades indígenas que enajenaron sus derechos. Sobre el régimen chileno resulta muy interesante la descripción de Dourojeanni y Jouravlev 1999, que analizan el actual sistema de asignación y la implementación y consecuencias del mercado de aguas. Otras interesantes descripciones de experiencias en mercados de aguas desarrollados en Chile, España y Estados Unidos es brindada por Lee y Jouravlev 1998, 23-28. Cfr. Comisión Económica para América Latina y el Caribe 1999, 17 y ss., que considera las experiencias en la región observando la implementación de mercados en Chile y México, y el debate de la institución o su inclusión en proyectos legislativos en Bolivia, Brasil, Nicaragua y Perú. Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria y Gobierno de Tucumán 1994, 237. 130

178

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

pretenden el uso preferente y quienes presentan un derecho concedido en el marco del mercado reasignaría –acuerdo de voluntades mediante– el caudal necesario. De igual manera, y al resultar dicho mercado un instrumento basado en un acuerdo de voluntades que supera la reasignación forzosa por expropiación, puede resultar adecuado para la reasignación del recurso en función de las actuales y futuras necesidades sociales y productivas, con independencia de un sistema de prioridades rígido establecido legalmente. De esta forma, el mercado puede reasignar el recurso, y sólo en su papel subsidiario, ante la insuficiencia del mercado para satisfacer usos prioritarios, el Estado puede recurrir al procedimiento de reasignación forzosa que contempla la ley. El principal obstáculo jurídico-institucional que presenta la profundización de estos mecanismos económicos de reasignación hídrica en Mendoza se presenta a partir del principio de la inherencia del agua a la tierra, sobre el que ya se ha comentado en este trabajo. Tal como se indicó oportunamente, se han planteado las opciones de modificar el art. 186 de la Constitución de Mendoza a fin de erradicar tal principio que adscribe el agua al predio, o mantener la inherencia e instar la eficiencia mediante el poder de policía que conserva la Administración sobre las concesiones otorgadas. Sin perjuicio de ello, también se ha expresado previamente que aun cuando no se modifique dicha cláusula constitucional, la misma observa –en concordancia con el principio reglamentario que fija el art. 28 de la Constitución Nacional– la posibilidad de limitar legislativamente el principio de inherencia, pudiéndose establecer normas generales de flexibilización al mismo o excepciones en orden a una mejor gestión hídrica. En este sentido, debe recordarse nuevamente que el fin último y primera causa del señalado principio es dar seguridad al inversor privado, al evitarse que su producción pueda quedarse sin el vital elemento, y al inversor público, asegurando que la infraestructura de conducción construida no quedará inservible ante un traslado del sector irrigado. Si no se pierde de vista dicho fin, resulta completamente lógico regular la inherencia a fin de limitarla conforme el objetivo que persigue, refiriendo la misma a garantir la inversión efectuada sobre el predio con derecho de agua en un sistema hídrico, pero sin impedir al concesionario disponer de su derecho de agua131. Dicho de otra forma, mantener la inherencia dentro de su finalidad de brindar una garantía y/o seguridad jurídica a una riqueza incorporada o a incorporarse al patrimonio de un particular, concuerda con la aplicación que dicho principio presenta a través de la prohibición de embargar el derecho de agua en forma separada del terreno o la inclusión de los derechos de agua en los alcances de todo contrato sobre el terreno cultivado. Pero en nada afecta a la seguridad que se ha otorgado al inversor el permitir al mismo disponer sobre su inversión en razón de un mejor beneficio económico, enajenando su prerrogativa de uso del agua hacia un uso de mayor conveniencia.

131

Pinto 2004, 87.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

179

Doctrina extranjera

Por ello, se entiende que, tal como prevé el mismo art. 186 de la Constitución de Mendoza en concordancia con el art. 28 de la Constitución de la Nación Argentina, resulta viable limitar el principio de la inherencia mediante su regulación legislativa, permitiéndose que en determinados casos quien es el beneficiario de la inherencia disponga de su derecho, arrendándolo o enajenándolo en forma independiente del inmueble que ampara a fin de destinarlo a un nuevo inmueble al que se considerará adscripto. h) Los Bancos de Agua. Otra modalidad económica propia del mercado que ha sido adoptada como una política sobre la demanda de recursos hídricos que permite su reasignación temporaria está dada por los llamados Bancos de Agua. Dichos Bancos, en su forma más simple, consisten en un registro estatal de quienes están dispuestos a ceder agua, por un lado, y, por otro lado, de los que necesitan agua en un momento determinado y estarían dispuestos a compensar o indemnizar a los que la ceden mediante un precio establecido o acordado132. De esta forma, a diferencia de los mercados de agua, en estos sistemas se transmiten dotaciones y no derechos, teniendo el Estado una activa y directa participación en el proceso de reasignación del agua, administrando dicho registro y transfiriendo los volúmenes disponibles. Se observa como efecto práctico de esta institución el provocar una adecuada valoración del agua, lo que implica una disminución de las necesidades hídricas y su consiguiente demanda (en el «caso californiano» a continuación comentado, la diferencia entre las «necesidades críticas» requeridas y las efectivamente utilizadas fue del 11%) y una inversión en conservación hídrica133, aunque también se han determinados efectos negativos puntuales como desempleo y pérdidas económicas regionales que perjudican a la región cedente en beneficio de las regiones receptoras del recurso134. Dentro de las diversas experiencias sobre esta institución hídrica que puedan existir, resulta sumamente analizada en doctrina el caso del Banco de Agua que funcionó en California, Estados Unidos, entre febrero y abril de 1991. Dicho instrumento económico de gestión californiano surgió como consecuencia de la más seria sequía experimentada en dicha región en el tiempo hidrológico conocido, que abarcó desde 1987 a 1992, acentuándose en 1991 a tal grado que se pronosticó la insuficiencia de caudales para cubrir los usos más necesarios135. En dicho Banco californiano, el Estado adquiría el agua de pantanos locales o de agricultores en actividad que dejaban de cultivar entre tanto o reemplazaban su fuente de abastecimiento por agua subterránea, y la reasignaba a quienes requerían la misma, brindando preferencia a aquellos usos que –por motivos de política hídrica– se determinaban como prioritarios136. 132

Maestru 1997, 132. Rosengrant y Gazmuri 1997, 202; Ariño y Sastre 1999, 185.

134

Ariño y Sastre 1999, 186.

135

Vaux 1995, 187.

136

Aguilera 1997, 97.

180

133

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

Una modalidad particular de esta institución económica de gestión hídrica ha sido adoptada en Mendoza a partir del año 1995, mediante el llamado «Registro de Uso de Agua» (RUA). El mismo, introducido originalmente por la Resolución 286/95 HTA del Departamento General de Irrigación, es de aplicación permanente desde entonces. Las Resoluciones 323/99 y 789/03 HTA han actualizado su régimen de funcionamiento. El RUA, implica un sistema de reasignación temporaria de dotaciones hídricas excedentes. En efecto, en el mismo se consignan los pedidos de suspensión de las concesiones de usuarios que no realizarán uso de su derecho de agua durante un período determinado, y los peticionantes que desean hacer uso de dichos volúmenes de agua disponibles. De esta forma, se establecen excedentes hídricos surgidos de concesiones en suspenso que dejan libre una dotación determinada para ser otorgada provisoria y temporalmente a través de permisos administrativos a la momentánea demanda137. A diferencia del modelo californiano que contempla una compensación similar al ingreso que habría obtenido el cedente si hubiera utilizado el agua138, el sistema mendocino contempla que mientras dura esta reasignación, el concesionario del derecho de agua suspendido recibe un beneficio tributario, en cuanto es eximido totalmente del costo de prorrata que alcanza a su derecho y parcialmente del costo del canon que grava al mismo. Por su parte, el permisionario beneficiado con la dotación reasignada debe afrontar una carga tributaria equivalente al 50% del canon y el total de la prorrata retributiva del servicio –en concordancia con los conceptos eximidos al cedente–, más un 20% del monto en conceptos de gastos administrativos del procedimiento. Su implementación ha permitido establecer un mecanismo de reasignación hídrica, aunque de efecto temporal, que al suspender y no trasladar los derechos de agua, convive con el principio de inherencia del agua a la tierra en su modalidad vigente. i) Sustitución de fuentes energéticas. Muy interesante resulta el análisis de González Ríos139, quien, observando la necesidad de mitigar el fenómeno del cambio climático mediante fuentes de energía que no contribuyan al efecto invernadero, advierte la necesidad de coordinar las políticas energéticas e hídricas ante la pronosticada disminución del recurso, y la consiguiente necesidad de fomentar fuentes distintas a las hidráulicas. Con ello, sostiene que se consigue un doble objetivo en la lucha contra el cambio climático: por un lado, se potencia el uso de energías limpias y, por otro, se protege y mejora las masas de aguas disponibles. Conclusiones El desarrollo efectuado refleja que el Derecho de Aguas presenta en la actualidad diversas instituciones que resultan útiles a los fines de enfrentar los crecientes problemas de escasez de agua que implica el cambio climático pronosticado. 137

Pinto 2004.

138

López 1997, 55.

139

González 2009, 307-333.

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

181

Doctrina extranjera

Las políticas que procuran ampliar la oferta de agua pueden acudir a las instituciones jurídicas en busca de sistemas económicos-financieros que internalicen el costo del ahorro de agua para el nuevo uso en sus beneficiarios, o generen nuevas fuentes a partir de aguas hasta ahora no aprovechadas en la generalidad de los casos –efluentes, salobres o pluviales–. Las políticas que procuran disminuir el consumo de agua también pueden acudir al Derecho procurando instrumentos que –basados en la libertad del mercado o en la intervención estatal– permitan un uso más eficiente del agua. Aunque el análisis se ha prestado atención al Derecho positivo mendocino como hilo conductor, al considerar las instituciones respectivas hemos referido los instrumentos análogos que estipulan los ordenamientos jurídicos de cada una de las restantes provincias, con lo que el análisis realizado puede extenderse conceptualmente a otros regímenes. Sin perjuicio del actual Derecho positivo, debemos resaltar la aptitud del Derecho de Aguas para percibir las exigencias sociales que imponga la catástrofe climática, no ya para prevenir el riesgo de su ocurrencia, sino más bien para adecuar los sistemas sociales a efectos de resultar menos vulnerables a las consecuencias de tal evento. Bibliografía citada Aguilera, Federico (1997): “Instituciones e instrumentos útiles para mejorar la gestión del agua”, en La economía del agua en España, Fundación Argentaria. Ariño Ortiz, Gaspar y Sastre Beceiro, Mónica (1999): Leyes de Aguas y Política Hidráulica en España (Granada, Comares SL). Banco Interamericano de Desarrollo (1998): Estrategias para el manejo integrado de los recursos hídricos (Washington, Ediciones BID). Batista Medina, Juan Antonio (1996): “Respondiendo a la escasez del agua de riego: cambio institucional y mercado de agua. Estudio de un caso en las Islas Canarias”, en Revista Española de Economía Agraria, Nº 175, enero-marzo. Bertranou, Armando et al. (1987): Análisis de la gestión del riego en Mendoza: sus determinantes económicas, sociales, institucionales, legales y administrativas (Mendoza, INCYTH-CELA). Caballer, Vicente y Guadalajara, Natividad (1998): Valoración económica del agua de riego (Madrid, Mundi-Prensa). Cano, Guillermo (1967): Reseña crítica de la legislación y administración de aguas de Mendoza (Mendoza). _______ (1969): “Aspectos institucionales y jurídicos”, en Comisión Económica para América Latina y el Caribe y Consejo Federal de Inversiones, Los Recursos Hidráulicos de Argentina, T 7 (Buenos Aires, Ediciones CFI). _______ (1979): Recursos Naturales y Energía (Buenos Aires, FEDYE). Cánovas Cuenca, J. (1997): “Riego con aguas desaladas y costes de producción de cultivos en el área mediterránea y canarias”, en XV Congreso Nacional de Riegos (Leida). Chambouleyron, Jorge et al. (1985): “Metodología para la evaluación del costo del agua de riego en función de la eficiencia en el uso del recurso a nivel finca”, en XII Congreso Nacional del Agua-Conagua, T. IVa (Mendoza). _______ (1997): “¿Resuelve el problema el cobro por volumen?”, en Revista de la Bolsa de Comercio de Mendoza, Nº 400, septiembre. 182

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

_______ (2000): “El futuro del riego en la Argentina”, en Congreso Nacional de Aguas, Río Hondo, junio 2000. Civit, Emilio (1907a): “Mensaje de la Gobernación a la Honorable Legislatura de la Provincia elevando el proyecto de la ley 386”, en Legislación de Aguas, texto oficial Nº 151, Resolución del 29.9.1920 de Superintendencia General de Irrigación (Buenos Aires, Radaelli). _______ (1907b): “Mensaje de la Gobernación a la Honorable Legislatura de la Provincia elevando el proyecto de la ley 430”, en Legislación de Aguas, texto oficial Nº 151, Resolución del 29.9.1920 de Superintendencia General de Irrigación (Buenos Aires, Radaelli). Comisión Económica para América Latina y el Caribe (1985): Los recursos hídricos de América Latina y del Caribe: planificación, desastres naturales y contaminación, Serie Estudios e Informes, Nº 53 (LC/G.1358) (Santiago, CEPAL). _______ (1991): América Latina y el Caribe: el manejo de la escasez de agua, Serie Estudios e informes, Nº 82 (LC/G.1660-P) (Santiago, CEPAL). _______ (1995): Mercados de derechos de agua: entorno legal, Serie Estudios e Informes (LC/R.1485) (Santiago, CEPAL). _______ (1999): Tendencias actuales de la gestión del agua en América Latina y el Caribe (avances en la implementación de las recomendaciones contenidas en el capítulo 18 del Programa 21), Serie Estudios e Informes (LC/L.1180) (Santiago, CEPAL). Delgado Piqueras, Francisco (2009): “La irrupción del cambio climático en el derecho europeo de aguas”, en Agua, territorio, cambio climático y derecho administrativo, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº XI (Zaragoza). Departamento General de Irrigación (2000): Informe ambiental 2000. Dromi, Roberto (1994): Derecho Administrativo (Buenos Aires, Ciudad Argentaria). Dourojeanni, Axel y Jouravlev, Andrei (1999): El Código de Aguas de Chile: entre la ideología y la realidad, Serie Recursos Naturales e Infraestructura, Nº 3 (LC/L 1263-P) (Santiago, CEPAL). Embid Irujo, Antonio (1998): “La evolución del Derecho de Aguas y las características de la actual problemática de las aguas”, en El nuevo derecho de aguas: las obras hidráulicas y su financiación, [dir.] Embid Brujo, Antonio (Madrid, Civitas). _______ (1999a): “El mercado de agua. Consideraciones jurídicas en torno al Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas”, en Revista Mensual de Gestión Ambiental, Año 1, Nº 7, julio, La Ley-Actualidad SA. _______ (2007): “Impactos territoriales de la política hidráulica. Algunas reflexiones de actualidad”, en Agua, residuos y territorio, [dir.] Embid Irujo, Antonio y Amaya Navas, Óscar (Bogotá, Universidad Externado de Colombia). Enríquez, Ignacio y Magnani, César (2005): “Hacia una política hídrica para la República Argentina”, en Incorporación de los principios de la gestión integrada de recursos hídricos en los marcos legales de América Latina (Bogotá, Universidad Externado de Colombia). Estrada Oyuela, Raúl (1993): “Apuntes para interpretar el Convenio Marco sobre Cambio Climático”, en Evolución reciente del Derecho Ambiental Internacional (Buenos Aires, AZ). Garrido Colmenero, Alberto (1999): “El mercado del agua. Una visión desde la perspectiva económica”, en Revista Mensual de Gestión Ambiental, Año 1, Nº 7, julio, La Ley-Actualidad S.A. Gibbons, D. C. (1986): The economic value of water (Washington, The Johns Hopkins University Press). Citado por Sumpsi Viñas, José María et al. (1998): Economía y política de gestión del agua en la agricultura (Mundi-Prensa). Global Water Partnership (2000): Agua para el siglo XXI: de la visión a la acción - América del Sur, Modulo3 (La Plata). Gómez Limón, José Antonio (1998): “Poner precio al agua de riego. Una mala solución”, en Revista Agricultura, Año LXVII, Nº 793, julio-agosto. Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

183

Doctrina extranjera

González Ríos, Isabel (2009): “Incidencia del cambio climático en los recursos hídricos. Medidas de mitigación y adaptación”, en Agua, territorio, cambio climático y derecho Administrativo, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública (Zaragoza) Nº XI, pp. 307-333. González-Varas Ibáñez, Santiago (2007): “El agua y la ordenación del territorio: riesgos naturales e informes sectoriales”, en Agua y territorio [dir.] Embid Irujo, Antonio Agua y territorio, (Navarra, Aranzadi). Greenpeace (2004): Cambio climático: futuro negro para los glaciares (Buenos Aires, Ediciones Greenpeace). Ingram, Helen M. et al. (1989): “The trust doctrine and community values in water”, en Conferencia Mundial sobre Derecho y Administración del Agua, Alicante, España. Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria y Gobierno de Tucumán (1994): Situación actual y perspectivas de las áreas regadías en Argentina (Mendoza, INCYTH). Jiménez Shaw, Concepción (2007): “Desalación y Territorio”, en Agua y territorio, [dir.] Embid Irujo, Antonio (Navarra, Aranzadi). Kluth, Wilfried (1997): “Protección del medio ambiente mediante tributos ecológicos en la República Federal Alemana”, en REDF, Nº 93. Lee, Terence R. y Jouravlev, Andrei (1998): Los precios, la propiedad y los mercados en la asignación del Agua, Serie Medio Ambiente y Desarrollo, Nº 6 (LC/L.1097) (Santiago, CEPAL). Leiva, Juan Carlos (2006): “Impactos del cambio climático sobre los recursos hídricos en la Cordillera de los Andes. Un caso de estudio: evidencias, pronóstico y consecuencias en la cuenca superior del río Mendoza”, en La situación ambiental argentina 2005, [dir.] Brown, Alejandro et al. (Buenos Aires, Fundación Vida Silvestre Argentina). López, Bernardo (1997): “La escasez del agua y el modo de abordarla: nuevos abastecimientos vs. «water conservation»”, en La economía del agua en España (Fundación Argentaria). Magnani, César (2000): “Nuevas tendencias latinoamericanas en la formulación de políticas y legislaciones regulatorias del recurso hídrico y medio ambiente”, en Revista Idearium, Edium, Nº 23/26. Maedows et al. (1972): Los límites del crecimiento (México, Fondo de Cultura Económica). Maestru, Josefina (1997): “Dificultades y oportunidades de una gestión razonable del agua en España: la flexibilización del régimen concesional”, en La economía del agua en España (Fundación Argentaria). Malthus, Thomas Robert (1997): Primer ensayo sobre la población (Barcelona, Altaya). Marienhoff, Miguel (1939): Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas (Buenos Aires, Valerio Abeledo). _______ (1960): Tratado del dominio público (Buenos Aires, TEA). _______ (1965): Tratado de derecho administrativo, T. I (Buenos Aires, AbeledoPerrot). Mathus Escorihuela, Miguel et al. (2006): Derecho ambiental y de los recursos naturales (Mendoza, Artes Gráficas Unión). Mató de Castro, Telma (1994): El agua para regadío y la inherencia al terreno (Mendoza, Departamento General de Irrigación). Mcjunkin, F. Eugene (1986): Agua y salud humana (México, Ediciones OMS). Montoro Chiner, María Jesús (2009): “Aguas, derecho y cambio climático”, en Agua, territorio, cambio climático y derecho administrativo, Nº XI, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública (Zaragoza). Moyano, Amilcar (1989): “La flexibilidad de la Ley de Aguas de la provincia de Mendoza, en Argentina”, en Revista Ambiente y Recursos Naturales, La Ley-FARN, julio-septiembre, Vol. VI, Nº 3. 184

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

Mauricio Pinto Estrategias de adaptación al cambio climático

Mujeriego, Rafael (1995): “Otros recursos: desalación y reutilización”, en Jornadas sobre la gestión del agua en Andalucía ante la experiencia de la sequía (Fundación El Monte). Muñoz Rodríguez, Jaime (1994): “El mercado como asignador de recursos hídricos”, en Seminario el derecho de aguas ante el desafío de la Agenda 21. Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica (Mendoza, INCYTH). Nyong, Anthony (2008): “Los efectos desestabilizadores en los trópicos: la vulnerabilidad de África”, en El clima visto desde el sur. El calentamiento global según los países emergentes (Buenos Aires, Capital Intelectual). Obras Sanitarias Mendoza S.A. (s/f ): Depuración y reuso de efluentes cloacales. Organización de Naciones Unidas (1997): Comprehensive assessment of the freshwater resource of the world. Organisation for Economic Co-operation and Development (1999): The price of water. Trends in OECD countries (Paris, OECD). Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (2000): Manual de captación y aprovechamiento del agua de lluvia. Experiencias en América Latina, Serie Zonas Áridas y Semiáridas, Nº 13 (Santiago, Oficina Regional de la FAO para América Latina y el Caribe). Oriolani, Mario (1988): “Requerimientos hídricos de la vid. Resultados experimentales”, en Folleto Nº 90, julio, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria. Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático-IPCC (2008): Cambio climático 2007: Informe de síntesis. Contribución de los grupos de trabajo I, II y III al cuarto anforme de evaluación del grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático (Ginebra, IPCC) 104 pp. Pérez Pérez, Emilio (1996): “Economía del Agua”, en Economía y racionalización de los usos del agua, Seminario de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo de Santander, 29 de agosto al 2 de setiembre de 1994 (MOPyMA). Pettygrove, G., Davenport, D. y Asano, T. (1990): “Los recursos de agua residual municipal regenerada en California”, en Riego con agua residual regenerada, Mujeriego, Rafael (Barcelona, Generalitat de Catalunya y Universitat Politécnica de Catalunya). Pinto, Mauricio (1999): “Consideraciones jurídicas para el aumento de la eficiencia hídrica: la dotación volumétrica”, en LLGC, Año 4, Nº 4. _______ (2001): “Transformación de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en el régimen jurídico mendocino”, en: LLGC, Año 6, Nº 4. _______ (2002): “El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, en LLGC. _______ (2004): “Mercados de agua y su posible implementación jurídica”, en LLGC. _______ (2005): Reconocimiento jurídico del valor económico del agua. _______ (2006): Ley de Aguas de 1884 comentada y concordada (Mendoza, Irrigación Edita). Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martín, Liber (2008): El derecho humano al agua. Particularidades de su reconocimiento, evolución y ejercicio (Buenos Aires, AbeledoPerrot). _______ (2009): “La percepción del cambio climático en los institutos del derecho de aguas”, en: Revista de Derecho Ambiental, Nº 18, pp. 251-291. _______ (2010): “Coordinación entre la nueva Ley de Ordenamiento Territorial y el régimen hídrico mendocino”, en Revista de Derecho Ambiental, Nº 23, julio/septiembre. Rodríguez Salas, Aldo (1994): “La reforma de la política hídrica provincial y el compromiso ambiental de la agenda 21”, en Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica, Seminario el derecho de aguas ante el desafío de la Agenda 21 (Mendoza, INCYTH). Rosembuj, Tulio (1995): Los tributos y la protección del medio ambiente (Madrid, Marcial Pons). Rosengrant, Mark y Gazmuri, Renato (1997): “Reformas de las políticas de asignación de aguas mediante los mercados de derechos de aguas: lecciones de Chile, México y California”, en IV Convención Nacional de Usuarios de Agua (Confederación de Canalistas de Chile). Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]

185

Doctrina extranjera

Rovere, Marta (2000): “El agua como valor ambiental, social y económico”, en Ambiente, derecho y sustentabilidad, Walsh, Juan et al., (Buenos Aires, La Ley). Sabsay, Daniel y Ondaindia, José (2000): La constitución de los argentinos (Errepar). Sarmiento García, Jorge y Petra Rocabarren, Guillermo (1979): Ley de procedimiento administrativo de Mendoza (Mendoza, AVGVSTVS). Solanes, Miguel (1994): “Aspectos legislativos e institucionales de la ordenación de los recursos hídricos”, en: Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica, Seminario el derecho de aguas ante el desafío de la Agenda 21 (Mendoza, INCYTH). Solanes, Miguel y Getches, David (1998): Prácticas recomendables para la elaboración de leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hídrico (Washington, BID). Suay Rincon, José (2005): “La problemática jurídica de las plantas desaladoras de agua. En particular, la perspectiva urbanística: desaladoras de agua y costes de urbanización”, en Agua y urbanismo [coord.] González-Varas Ibáñez, Santiago (Murcia, FIEA). Sumpsi Viñas, José María et al. (1998): Economía y política de gestión del agua en la agricultura (MundiPrensa). Valero de Palma Manolano, Juan (1998): “Legislación de aguas y marco legal actual en España”, en 1º Jornadas Hispano-Argentinas de modernización de la gestión del riego (Mendoza). Vaux, Henry (1995): “Economics and markets for water”, en Actas de la 1º Conferencia Internacional sobre problemas del Agua (Valencia, IBERDROLA-Instituto Tecnológico). Vergara Blanco, Alejandro (1998): “Configuración histórica y tendencias actuales del derecho de aguas en Hispanoamérica”, en El nuevo derecho de aguas, Embid Irujo, Antonio [dir.] (Madrid, Civitas). _______ (1999): “Conflictividad judicial sobre recursos hídricos en un sistema de mercado de derechos de aguas”, en Planificación hidrológica y política hidráulica (el Libro Blanco del agua), Embid Irujo, Antonio et al. (Madrid, Civitas). _______ (2007): “Las inundaciones ante el derecho chileno. Agua y urbanismo”, en Derecho de Aguas, T. III (Bogotá, Universidad Externado de Colombia). Villamil Serrano, Armando y García, Joan Maties (1998): Política económica del medio ambiente (Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces S.A.). Villanueva, Elías y Barraquero, Julián (1966): “Mensaje de la Gobernación a la Honorable Legislatura de la Provincia elevando el proyecto de la Ley de Aguas de 1881”, en Revista Agua, DGI, Nº 13, abril/junio. Zuleta, Javier (1996): “Manejo del recurso hídrico en la provincia de Mendoza”, en Planificación y manejo integrado de cuencas hidrográficas en zonas áridas y semiáridas de América Latina (Santiago, Ediciones FAO/PNUMA).

186

Actas de Derecho de Aguas Nº 2 Páginas 143 - 186 [2012]