Estándares de prueba y decisión judicial en materia de derecho ambiental y tutela preventiva del Código Civil y Comercial de la Nación

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) Maestría en Derecho Procesal

Alumno: Diego Exequiel Valenzuela Título: “Estándares de prueba y decisión judicial en materia de derecho ambiental y tutela preventiva del Código Civil y Comercial de la Nación” Docente (supervisión y evaluación): María Carlota Ucín

Sumario: I).- Introducción, II).- Estándares de prueba: Concepto y alcances, III).- Principio precautorio y rol del Juez, IV).- Función preventiva en el Código Civil y Comercial, V).- Conclusión.

I).- Introducción: Por medio del presente trabajo me propongo efectuar un análisis acerca los estándares de prueba aplicados en determinados casos judiciales, cuando se encuentran involucrados valores tales como la preservación y cuidado del medio ambiente. El foco de análisis tendrá como ejes rectores el principio precautorio y las facultades reconocidas a los magistrados por disposición de la Ley General del Ambiente (artículos 4 y 32 de Ley Nacional 25.675), como así también, el principio de prevención receptado en dicha normativa. El rol de los jueces como figura protagónica y fundamental del sistema de administración de justicia, será un aspecto a tratar por cuanto la suerte que guie a casos de notorio interés social –como lo es el derecho constitucional a un ambiente sano y equilibrado- y el grado de exigencia que se le adjudique al estándar de prueba, será sustancial para la justicia de la decisión adoptada. La oportunidad convoca a mirar un instituto receptado -medianamente recienteen nuestro ordenamiento jurídico, de la mano del Código Civil y Comercial de la

Nación, nos referimos específicamente a la función preventiva de la responsabilidad civil, la cual porta innumerables aplicaciones y virtudes capaces de ser aplicadas a cuestiones de índole ambiental.

II).- Estándares de prueba: Concepto y alcances:

En el marco de un proceso en general, y en particular de un proceso judicial, el mismo se estructura sobre la base de una serie de etapas, las que a grandes rasgos son la etapa de conocimiento en la cual las partes por medios de sus escritos constitutivos (demanda, contestación de demanda, reconvención y su contestación) dan andamiaje al aparato judicial, a ello le sigue la etapa probatoria en la que las partes producen la prueba ofrecida o acompañada, con el propósito de generar la convicción en el juzgador, y para que una vez que se arribe a la etapa decisoria se incline por la pretensión que articula. La etapa probatoria es la que aquí nos lleva a dedicarle especial atención, en principio, porque como lo ha manifestado TARUFFO, la prueba aspira a eliminar el estado de incertidumbre sobre la verdad o falsedad de los enunciados relativos a hechos, principales o secundarios, relevantes para la decisión. Tal resultado se produce en la medida que la prueba acuerda al juez elementos de conocimiento que le permiten formular una elección racional respecto de la versión más probable sobre tales hechos1. Asimismo, por razón que los denominados estándares de prueba se sitúan y actúan dentro de la esfera de ella, en este sentido, su importancia radica en que son criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho, o en otras palabras, los criterios que indican cuando está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe2.

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TARUFFO, Michele, “La prova dei fatti giuridici”, Ed. Dot. A. Giuffrè, Milano, 1992; traducción al español de FERRER BELTRÁN, Jordi “La Prueba de los hechos”, Ed. Trotta, Madrid, 2002. 2 GASCON ABELLAN, Marina., “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005), pág., 127 a 139.

Al respecto nos dice VERBIC, que pueden identificarse dos tipos de estándares que rigen en el ámbito civil y penal respectivamente: por un lado el de la “probabilidad prevaleciente” (preponderance of evidence), y por el otro aquel que exige juzgar cuando el convencimiento del magistrado se encuentre “más allá de toda duda razonable” (beyond any resonable doubt o BARD). ¿Qué es lo que determina la elección de uno u otro? Se trata de un conjunto de factores de diversa índole entre los cuales pueden contarse: (I) la estructura del contexto procesal y las finalidades que se le asignen; (II) los valores ético-políticos que se consideren prioritarios en el marco del mismo; y (III) la regulación procesal de las cargas probatorias que se atribuyan a las partes3.

Se trata en definitiva de una elección que no responde únicamente a cuestiones de racionalidad, sino también y sobre todo a cuestiones de policy4 derivando en la adopción de un determinado mecanismo procesal, en el cual el problema de las cargas probatorias y los estándares de prueba se plantea en términos no generalizables fuera de tal contexto. En el ámbito civil, se asume que el mecanismo está orientado a la búsqueda la verdad de los hechos ya que su obtención configura una condición de justicia y legalidad de la decisión. En orden a tal finalidad, el objetivo prioritario del sistema sería la eliminación de los errores y ya no su distribución entre las partes. Si agregamos a ello que en el marco del proceso civil rige el principio de igualdad y que no existe por tanto ninguna presunción sistemática a favor del actor o demandado, decae la necesidad de acudir a un estándar de prueba particularmente elevado para la demostración de los hechos5.

En este sentido, la actividad que implica otorgar cierto grado de confirmación o de certeza a la hipótesis fáctica, no representa un oasis desprendido de la dinámica del proceso, por cuanto la misma se encuentra condicionada por el sistema de apreciación o 3

VERBIC, Francisco. “La prueba científica en el proceso judicial. Identificación de la noción en el marco de la teoría general de la prueba. Problemas de admisibilidad y atendibilidad”, Asociación Argentina de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2008, Consultado [online]: https://unlp.academia.edu/FranciscoVerbic 4 GASCON ABELLAN, Marina. Ob. cit. pág. 130. 5 TARUFFO, Michele “Tres observaciones sobre ‘Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar’, de Larry Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005), pág. 115 y ss.

valoración de la prueba dispuesta legalmente. En relación a este aspecto crucial del tema que nos ocupa resulta posible identificar, por un lado el sistema de prueba legal o tasada, donde es el legislador quien determina apriorísticamente el valor que corresponde atribuir a la prueba. Se trata, en definitiva, de un no-sistema de valoración judicial en el marco del cual la actitud del juez frente a la prueba se limita a verificar su legalidad y correlación con la norma que especifica el peso que corresponde acordarle. En franca oposición a este modelo se encuentra el sistema de la libre convicción o sana crítica, en el cual la ley reserva a la discreción judicial determinar el valor de la prueba. Sin embargo, tal determinación no es arbitraria ya que debe ser fruto de la aplicación de ciertos cánones metodológicos del razonamiento expresados en términos de reglas de lógica y experiencia6.

Cabe decir, que en los ordenamientos procesales a nivel nacional y provinciales, existe un consenso general por este último sistema de valoración de la prueba tanto en el ámbito penal como civil7 –sana crítica racional- sin perjuicio de ello, si bien tal sistema prevé la aplicación al caso de las reglas de la lógica y de la experiencia, nada dice en relación a qué nivel de convencimiento (estándar de prueba) debe arribar el juez para poder resolver sobre las pretensiones de las partes en uno u otro sentido8.

Frente a este dilema planteado, se ofrece como solución que cuando no existen normas o principios que determinen el estándar de confirmación que se considera necesario o suficiente para que se produzcan ciertos efectos, la decisión de considerar un enunciado fáctico como adecuadamente probado debe tomarse según criterios racionales9. Y se afirma, por tanto, que lo que no está cubierto por normas relativas al

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VERBIC, Francisco., op. cit., pág. 14. Artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Neuquén, etc. 8 VERBIC, Francisco., op. cit., pág. 15. 9 TARUFFO, Michele. “Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 249 y s.s. 7

valor de las pruebas ha de estar regido por criterios racionales si no se quiere terminar legitimando –más o menos subrepticiamente- decisiones sustancialmente arbitrarias10.

Lo dicho es suficiente para mostrar que, en lo relativo a los estándares de prueba, la brecha entre teoría y práctica parece hasta hoy invencible, tanto por lo inadecuado de las tentativas explicativas, cuanto por lo implausible de las propuestas normativas11.

III).- Principio precautorio y rol del Juez:

Por cuestiones de orden metodológico, se ha decidido a los fines de la presentación del tema, dar previamente un panorama introductorio acerca de los estándares de prueba lo cual comprendemos contribuye al desarrollo de uno de los ejes de este trabajo, constituido por el principio precautorio en materia ambiental y las facultades/deberes reconocidos a los magistrados en ocasión de tener que tomar conocimientos en causas en las que se encuentren comprometidos derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente.

El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Metereológica Mundial y el PNUMA, lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inc. 3 del art. 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas. También aparece como principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992. Constituye uno de los cuatro principios incorporado al

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FERRER BELTRAN, Jordi; GASCON ABELLAN, Marina; LAGIER GONZALES, Daniel, TARUFFO, Michele. “Estudios sobre la prueba”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, 2011, Pág. 140 y s.s. Consultado [online]: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/1971-estudios-sobre-la-prueba 11 FERRER BELTRAN, Jordi; VAZQUEZ, Carmen. “Debatiendo con Taruffo”, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2016, pág. 286 y s.s.

art. 130 R-2, en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad12.

En nuestro medio el Congreso de la Nación sanciono la Ley 25.675 (2002), denominada “Ley General del Ambiente” (en lo sucesivo, LGA), introduciendo por conducto de la misma una serie de presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1°). El debate y su posterior sanción tuvieron como impulso la reforma constitucional del año 199413, contexto mediante se introdujo el artículo 41 comprendido en el capítulo segundo Nuevos derechos y garantías, reconociendo que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (...)”.

En virtud de estas disposiciones y por aparición de casos judiciales presentados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN), por vía de su competencia originaria o por apelación, se dio inicio a la formación de una línea jurisprudencial, que se erigió y se erige como un faro que ha de guiar la decisiones de los tribunales de justicia de nuestro país. En este marco, es insoslayable efectuar por más breve que lo sea, una referencia a algunos casos que estimamos paradigmáticos en la materia, y que se ajustan a los objetivos trazados liminarmente para el presente trabajo. El fallo “Mendoza, Beatriz y otro c/ Estando Nacional y ots. s/ Daños y Perjuicios” (Fallo 329:2316), además de ser el litigio estructural más complejo de la República Argentina, es importante tener en cuenta que “Mendoza” representa la 12

CAFFERATTA, Néstor A., “Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada”, Publicado en DJ2002-3, 1133 - Antecedentes Parlamentarios 2003-A, 01/01/2003, 673 13 Art. 41 3° párrafo (C.N): “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

judicialización de una problemática ambiental y social muy profunda que tiene sus más remotos antecedentes a comienzos del siglo XIX14. Constituye un hito en la consolidación del Derecho Ambiental en la Argentina, y asimismo, representa con toda su carga doctrinaria, un punto de inflexión de un ascenso progresivo de las cuestiones ambientales en la consideración prioritaria de los tribunales de justicia nacionales15.

En orden a las pretensiones esgrimidas por los actores, y los derechos que se encontraban en juego la CSJN decidió adoptar una serie de medidas adoptadas de oficio (Considerando 12), para lo cual hizo uso de las facultades concedidas en el artículo 32 de la LGA, la cual establece en su parte pertinente“..El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”. Posteriormente, en la causa “Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c/ Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA)” (Fallo 333:348), se interpuso como vía procesal una acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), a efectos de que se establezca si la CNEA, debía adecuar su accionar en los términos del art. 41 y 43 de la Constitución Nacional y regirse por la ley 25.675 de presupuestos mínimos. En aquella oportunidad, la CSJN se pronuncio en el Considerando 8° en relación al principio precautorio receptado en la LGA, resolviendo que la aplicación de dicho principio establece que, cuando haya peligro de daño grave o 14

VERBIC, Francisco., “La causa Mendoza a siete años del dictado de la sentencia estructural”, Consultado [online]: https://classactionsargentina.com/ 15 CAFFERATTA, Néstor A. “Un fallo ejemplar que constituye un punto de inflexión en el proceso de consolidación positiva del derecho ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, Opiniones y Comentarios, Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina / Lexis Nexis, 22/06/2006.

irreversible, la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4° de la Ley 25.675)16. Y agrego, que es un principio jurídico de derecho sustantivo. De tal modo, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. Este criterio fue replicado en el considerando 7° de la causa “Alarcón, Francisco y otros c/ Central Dock Sud S.A. y otro” (Fallo 333:1849), no obstante, en el considerando 8° se refirió a las limitaciones que existen en relación a las amplias facultades que asisten a los jueces en protección del ambiente, en este sentido, el límite de dichas facultades está dado por el respeto a los principios del debido proceso y de la defensa en juicio.

Más próximo en el tiempo, con fecha 23 de Febrero de 2016 la CSJN dictó sentencia en autos “Recursos de hecho deducidos por el Fiscal General Federal de Tucumán y por la actora en la causa Cruz, Felipa y otros c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/ sumarísimo”(Fallo 339: 751), resolviendo en cuanto aquí interesa, que el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, exige al juez considerar que todo aquel que cause daño ambiental es responsable de restablecer las cosas al estado anterior a su producción (art. 41 de la Constitución Nacional, art. 27 de la ley 25.675 y art 263 del Código de Minería). En ese mismo año, la CSJN se pronuncio en la causa “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental” (Fallo 339: 1732) ordenando una serie de medidas para definir su competencia originaria con base en lo dispuesto por el art. 32 de la Ley General del Ambiente N° 25.67517. Posteriormente, el 16

Este criterio de la CSJN, ya había sido expuesto anteriormente en la causa “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental” (Fallo 329:3493). Considerando 19°. 17 VERBIC, Francisco. “La CSJN y su rol de control sobre otros poderes públicos: pedido de informes al Estado Nacional en amparo colectivo ambiental por las obras de las represas en Santa Cruz”, Consultado [online]: https://classactionsargentina.com/

tribunal declaró su incompetencia para entender en el caso en instancia originaria, reenviando el expediente a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad de Buenos Aires (21/12/2016).

Por último, en lo que concierne a la jurisprudencia que emana de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, evaluó apropiado citar un caso que representa múltiples matices -en su mayoría negativos-, por su impacto en la sociedad aledaña y en general, como también al medio ambiente indubitadamente. Me refiero a la empresa Barrick Gold y sus derrames de efluentes contaminantes, ocasionando considerables perjuicios al derecho a la vida y a la salud, lamentablemente no siempre probados por la influencia que ejercen tales corporaciones en todos los ámbitos. La CSJN se expidió en los autos “Vargas, Ricardo Marcelo c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental” (Fallo 338:811) una de las causas promovidas en instancia originaria del tribunal con relación al proyecto minero “Pascua Lama”, explotado por la citada empresa y donde ocurrió un derrame de solución cianurada en el río Las Taguas que fue reconocido por la propia empresa. En esta oportunidad, la CSJN decidió que en virtud de los principios precautorio y de cooperación (artículo 4° de la ley 25.675), en el marco de las facultades instructorias del juez en el proceso ambiental (artículo 32 de la ley citada), requirió a la empresa demandada, al Subgrupo de Trabajo creado específicamente para temas de Seguridad Minera y tema Medio Ambiental, y a la Provincia de San Juan que en el plazo de 30 días informen específicamente sobre diversas cuestiones indicadas en los puntos I a IV del considerando 5°18. Para completar este complejo cuadro de situación, cabe decir, que recientemente –precisamente el 28 de marzo del 2017- se ha producido un tercer derrame en la mina Veladero ubicada en la Provincia de San Juan, alcanzando el límite de tres incidentes que pone el Código de Minería para ordenar la clausura definitiva de un yacimiento19.

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VERBIC, Francisco. “Nuevas medidas instructorias tomadas de oficio por la CSJN en una causa colectiva relacionada con el derrame de la Barrick Gold”, Consultado [online]: https://classactionsargentina.com/ 19 Fuente: “Veladero: la minera Barrick admitió un nuevo incidente ambiental en San Juan”. Publicado el 30/03/2017 en el Diario La Nación, Consultado [online]: http://www.lanacion.com.ar/2001345veladero-la-minera-barrick-admitio-un-nuevo-incidente-ambiental-en-san-juan

La coyuntura narrativa, invita a realizar una somera mención de lo que acontece en este marco en la Provincia de Buenos Aires, la que por disposición constitucional reconoce a sus habitantes el derecho a un ambiente sano y el deber de conservarlo, sumado a las herramientas legales capaces de esgrimirse ante las autoridades pertinentes (artículos 28 y 20 inc. 2°), y además, cuenta con una nutrida legislación en la materia como es la Ley 11.723 y la Ley 13.928, entre otras leyes aplicables. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, SCBA), al igual que su par nacional, cuenta con una vasta jurisprudencia20, la que por motivos de no extendernos indebidamente, nos limitaremos en esta ocasión a mencionar un reciente fallo publicado en el sitio oficial de dicho Tribunal –apartado sentencias destacadascausa A. 70.082, 29/03/2017, “Longarini, Cristian Ezequiel y otros contra Ministerio de la Producción y otros. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”. En dicha causa se ventilaban cuestiones relativas a la vigencia del certificado de aptitud ambiental de la empresa Atanor S.A., la actividad de los órganos de control estatales y el acceso a la información pública ambiental.

En ese contexto, la SCBA se encontró con la oportunidad de expedirse en relación a los presupuestos mínimos que contiene la LGA, entre ellos los principios preventivo y precautorio, refiriéndose a los mismos del siguiente modo: “...como consecuencia de ser una ley de presupuestos mínimos, establece los principios que toda legislación sobre el ambiente debe contener y la utilización de aquéllos como pautas de interpretación. Entre ellos están el principio de prevención por el que se atenderán en forma prioritaria e integrada los problemas ambientales tratando de prevenir efectos negativos sobre el ambiente; y el principio precautorio que permite ante la falta de información o certeza científica adoptar medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente frente al peligro de daño grave e irreversible” (Voto del Juez Soria al que adhirió la mayoría. Apartado 3.a). Asimismo, estimo muy valiosa la opinión vertida por el Juez Pettigiani en cuanto a que “...el principio precautorio refuerza la finalidad preventiva del derecho ambiental, erigiéndose, junto con esta, en directrices basales de 20

SCBA, causas Ac. 60.094, "Almada", sent. de 19-V-1999; Ac. 77.608, "Ancore S.A.", sent. de 19-II-2002; B. 64.464, "Dougherty", sent. de 31-III-2004, entre otras.

la disciplina (art. 4, ley 25.675). Las que, en sus respectivos ámbitos de aplicación, tienden a la consecución de un objetivo prioritario en este campo, cual es, la evitación del perjuicio ambiental (arts. 41 de la C.N. y 28 de la Carta provincial)”.

Llegado a este punto, es propicio realizar un análisis en relación al rol de los jueces con respecto a los derechos consagrados en materia ambiental. El desarrollo que hemos emprendido, en este apartado, nos permite observar un rol activo por parte de los jueces tanto de la CSJN como de la SCBA, situación que a la luz de los tiempos que transcurren y los requerimientos que demanda la sociedad del servicio de administración de justicia, es un aspecto sumamente destacable. En este sentido, hay un sector de la doctrina que considera que no deben retacearse los poderes de los jueces por temor a que éstos abusen de ellos21. El peligro más frecuente que presentan los poderes del juez en materia probatoria, es el no ejercicio de ellos; un magistrado puede pasarse la vida sin hacer uso de los poderes que la ley ha puesto en sus manos, y que los ha puesto para que se ejerciten22. MORELLO, haciendo uso de su agudo razonamiento decía que el juez espectador quedó en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigila orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activista. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante23.

Es importante referirnos a la decisión judicial en el contexto de la aplicación de los estándares de prueba que hemos señalado ut supra, y preguntarnos ¿Qué estándar de prueba han utilizado?, ¿Qué grado de exigencia han requerido?, ¿Se privilegio la urgencia y lo derechos comprometidos, por sobre el riesgo de error?. Es sabido que la decisión final sobre los hechos, esto es, la narración construida por el juez, resuelve esta incertidumbre, al atribuir a cada hipótesis el grado de confirmación que le corresponde sobre la base de las pruebas que se refieren a ella24. Siguiendo esta línea de 21

ARAZI, Roland. “Los principios procesales y la prueba”, publicado en la obra “La Prueba. Libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo”, Ed. Platense, La Plata, 1996, pág. 27 y s.s 22 SENTIS MELENDO, Santiago. “La Prueba. Los grandes temas del derecho probatorio”, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1979, pág. 209. 23 MORELLO, Augusto M., “El Juez ante la prueba”, publicado en la obra “La prueba. Tendencias modernas”, 2° edición ampliada, Ed. Platense, La Plata, 2001, pág. 185 y s.s 24 TARUFFO, M., op. cit. pág., 246.

razonamiento, podemos deducir que el estándar empleado por los jueces, en oportunidad de fallar, no resulto ser muy exigente -cuestión característica de los utilizados en materia civil (probabilidad prevaleciente)-, ello sumado a la combinación de inferencias probabilísticas que imperan en el análisis epistemológico y la necesidad de decidir, conduce inexorablemente a la búsqueda de criterios de suficiencia concretos25; situación tal que en ultimo termino, importo inclinarse por una de las afirmaciones de hecho de las partes y como consecuencia, aceptar el riego de error que pudiera originarse, sin perder de vista los derechos de defensa en juicio y igualdad que asiste a las partes en el marco de la tutela judicial efectiva.

IV).- Función preventiva en el Código Civil y Comercial:

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en lo sucesivo, CCCN), ha implicado desde su entrada en vigor un verdadero giro copernicano para el Derecho Argentino, con la constitucionalización del derecho privado, el dialogo de fuentes, la incorporación de nuevos paradigmas (Ej.: protectorio, consumo, familia, etc.), principios y valores jurídicos26, y además, de institutos tales como el de la función preventiva de la responsabilidad civil (articulo 1710 a 1715 del CCCN).

Esta visión implica un cambio de paradigma propio del moderno derecho de daños, según el cual se debe privilegiar siempre la prevención del daño antes que su ocurrencia y reparación posterior27. De esta manera, la prevención receptada en el CCCN se basa en tres grandes pilares: la consagración expresa del deber general de no dañar, la precisión en el sentido de que existe un correlativo deber general de adoptar de buena fe, y conforme a las circunstancias, medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud y la creación de una acción genérica -con

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FERRER BELTRAN, Jordi; VAZQUEZ, Carmen, op. cit., pág., 286 y s.s. LORENZETTI, Ricardo L. “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en la Ed. La Ley, 6/10/2014. 27 CASERMEIRO ALAVILA, Luis A., “La acción preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial”, publicado en la editorial el Dial DC22B7, 27/03/2017. 26

una legitimación muy amplia-tendiente a que el juez adopte medidas para impedir la producción de un daño, su continuación o su agravamiento28.

Este deber genérico de prevención del daño enmarca de modo certero el principio de prevención contenido en el art. 4° de la ley 25.675 y torna exigible a toda persona, dentro del sistema de Derecho de Daños en general -y del Derecho de Daños Ambiental en particular-, una conducta consistente en la evitación de perjuicios29. Esta inserción del principio preventivo en la codificación, ciertamente, fortalece la postura de defensa del ambiente y lo refuerza también cuando le pide al intérprete que consulte los principios y valores jurídicos del Derecho Ambiental, posibilitando el juego de los artículos 14, 240 y 241 (CCCN) de los que surge prístino que el ejercicio de los derechos individuales no será protegido cuando afecte bienes colectivos como el ambiente30.

En otras palabras, el CCCN no se limita a consagrar el deber genérico de prevenir el daño, sino que también sienta las reglas básicas de la acción preventiva, en cuanto a los supuestos en que procede la tutela inhibitoria como instrumento autónomo de las distintas herramientas previstas en el ordenamiento jurídico (art. 1711), los legitimados para promover la acción (art. 1712) y las facultades con que cuenta el juez al momento del dictado de la sentencia en este tipo de acciones (art. 1713)31. Respecto de la última de las facultades mencionadas, cabe decir, que posee su correlato con lo 28

PICASSO, Sebastián. “Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en RCyS 2015-IV, 5. 29 Art. 4° de la LGA: “Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. LORENZETTI, Pablo. “La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Consultado [online]: http://www.nuevocodigocivil.com/. 30 BESTANI, Adriana. “Principio precautorio y el nuevo Código Civil y Comercial Común”. Publicado en Revista Derecho para Innovar, año 3, N° 69, 04/06/2015. Consultado [online]: http://dpicuantico.com/2015/06/03/diario-ambiental-nro-69-04-06-2015/. En este sentido se ha manifestado LORENZETTI, R., “El ambiente en el nuevo Código Civil y Comercial”, en el marco del III Congreso Argentino de Derecho Ambiental (Universidad de Buenos Aires, 2015). Enlace: https://www.youtube.com/watch?v=Ejg1kDlBJwc&t=1186s 31 HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo 4, Ed. Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, pág. 413 y s.s.

normado por el artículo 32 de la LGA, de tal manera, que importa una ampliación de los poderes del juez en protección del interés general. Por último, resta decir que la regulación omite indicación alguna, acerca del trámite que se le debe imprimir a la acción, por lo cual entendemos que debe ser el más abreviado de la jurisdicción. Actualmente, un sector de la doctrina se inclina por la idea de que ante la ausencia de directrices procesales especificas, la interposición de la acción preventiva origina un proceso autónomo de conocimiento que debe tramitar por la vía sumarísima, sin perjuicio que la tutela pueda lograrse con el dictado de una medida cautelar32. Llegado el caso, que esta postura prospere en la práctica judicial, podemos advertir, que en oportunidad de analizar los operadores de justicia los presupuestos clásicos de las medidas cautelares, los mismos se encontraran en circunstancias de aplicar un estándar de prueba, siguiendo un razonamiento lógico en base a las pruebas que obren en la causa, aportadas por las partes o requeridas de oficio (art. 36 inc. 2 CPCCBA), asignándole un grado de confirmación o de certeza débil, fuerte o ninguno.

V).- Conclusión:

El camino emprendido a lo largo de estas páginas, nos ha permitido efectuar un análisis que estimamos sumamente positivo, por cuanto ha contribuido a ubicar la lupa sobre temas vitales en el contexto del correcto y eficaz desarrollo de la actividad judicial.

En particular sobre la compleja tarea intelectual, que conmina a los jueces y juezas de distintas jurisdicciones, a asignar un determinado grado o nivel de confirmación a las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes en su búsqueda incesante de verificar sus narraciones con la verdad de los hechos.

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BARRERA, Mónica. “La función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, su impacto en el proceso civil y las facultades condenatorias e instructorias de los jueces”, Publicado en Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ), 16/07/2015, Consultado [online]: http://www.saij.gob.ar; MEROI, Andrea A. “Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños”, Publicado en RCCyC, 06/04/2016, AR/DOC/956/2016.

La situación fáctica muchas veces acompañada de la urgencia y su necesidad obtener una solución inmediata o en el corto plazo, repercute decididamente sobre el rol de los jueces y su capacidad de actuar, del cual se exige una actitud activa y comprometida, ante el requerimiento de particulares o de un colectivo de sujetos, en circunstancias en que sus derechos fundamentales se encuentran amenazados, sin que ello implique por parte del Juez afectar derechos y garantías constitucionales y/o convencionales.

Los principios y mecanismos que se engloban dentro del microsistema de protección del ambiente, y las facultades que se reconocen expresamente a los jueces encuentran una especie de reconfiguración a partir de la recepción de la figura de la función preventiva en el Código Civil y Comercial, la cual despierta innumerables expectativas en la comunidad jurídica –para nada infundadas- por lo cual, es de esperar que los jueces quienes son los últimos intérpretes de la norma estén a la altura de las circunstancias.