Estándares de prueba en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional

Estándares de prueba en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional. Juan Andrés Cumiz

Índice. 1. Introducción. 2. La perspectiva racionalista. 2.1. Creencia y aceptación. 2.2. Certeza y probabilidad. 2.3 ¿Qué es un estándar de prueba (EdP) y que función cumple? 3. Los EdP en la jurisprudencia de la CPI. 3.1. El estándar de prueba para ordenar el arresto de una persona o su comparecencia por ante la CPI (Art. 58). 3.2 El estándar de prueba exigido para dictar la confirmación de cargos (art. 61 (7)). 3.2.1. Definición e interpretación del EdP. Distribución del error. 3.2.2. In dubio pro reo. 3.2.3. Qué hechos son los que deben probarse: hechos principales y hechos subsidiarios. 3.2.4. La valoración de la prueba: criterio de valoración y justificación. 3.2.5. Algunas pautas para determinar el peso de las pruebas y el nivel de prueba necesario para satisfacer el estándar del art. 61 (7). a) Presunción de autenticidad del material probatorio presentado por las partes. b) Inconsistencias. c) Prueba directa e indirecta. c) 1) Prueba directa. c) 2) Prueba directa de fuente anónima. c) 3) Prueba indirecta. Método de 2 pasos. c) 4) Pruebas derivadas o por referencias (hersay) y anónimas. c) 5) Prueba de hersay no anónimo. d) Testigos. d) 1) Testigo oral y testigo escrito. d) 2) El doble status de Testigo y sospechoso. d) 3) Prueba documental que acompaña la declaración de un testigo. d) 4) Testigo anónimo.

3.3. El EdP requerido para dictar una condena BARD (Art. 66) 3.3.1. Definición e interpretación del EdP BARD. 3.3.2. A qué hechos y a qué prueba se aplica el estándar BARD. 3.3.3. Exigencia sobre la solidez de las inferencias que corroboran la hipótesis de la acusación y las hipótesis alternativas. Distribución del error y razones que la justifican. 3.4. Criterio de valoración de la prueba y criterios de justificación de la decisión. 4. Conclusiones.

1. Introducción.

El tema de la prueba de los hechos en los procesos judiciales ha ocupado, desde hace varios años, parte de la atención en Teoría del Derecho. Los principales estudios se han orientado a abordar interrogantes como: cuándo puede afirmarse que un hecho está probado; cómo deben conformarse los estándares de prueba que deben satisfacerse para efectuar esa afirmación; o cuándo esa afirmación se encontrará justificada. Su resultado ha sido un conjunto de instrumentos conceptuales sumamente útiles para evaluar y analizar los estándares de prueba de los sistemas jurídicos. Algunos de estos trabajos se han enfocado, principalmente, a sentar las bases de una perspectiva racionalista, opuesta a una arraigada concepción psicologisista o persuasiva del juicio sobre los hechos (Bayón 2008:1; Twinning 2006:35/80). En la primer parte de este trabajo se desarrollarán algunas características de esa perspectiva racionalista, en particular: la distinción entre creencia y aceptación, y las consecuencias que los límites del razonamiento inductivo imponen a la pretensión de una conclusión que afirme la existencia de los hechos con certeza. Luego se explicará qué es un estándar de prueba (EdP) y qué función cumple, en especial en lo referente a la distribución del error entre las partes y a las razones que influyen en esa determinación. Se abordará, también, lo atinente al rol que cumple -o puede cumplir- la exigencia de una justificación racional de la decisión por la que se tiene por alcanzado cada EdP. En una segunda parte, se analizaran las decisiones de la Corte Penal Internacional (CPI) relativas a tres de los estándares de prueba previstos en el Estatuto de Roma (EdRo): el exigido para dictar una orden de arresto o comparecencia ante el tribunal (art. 58), el correspondiente a la confirmación de cargos (Art. 61) y el que debe

satisfacerse para imponer una condena (Arts. 66 y 74)1. Se centrará la atención en: cómo se define en la jurisprudencia de la CPI cada uno de los EdP citados; qué se necesita para considerarlos satisfechos; cuáles son los propósitos políticos que influyen en la determinación del nivel de su exigencia; cuáles son los hechos a los que se aplican; y en qué forma repercuten las exigencias al momento de la valoración concreta de la prueba y en la justificación racional sobre su satisfacción2.

2. La perspectiva racionalista. En esta sección se analizarán tres aspectos vinculados a la perspectiva racionalista sobre la prueba de los hechos. En primer término se tratará la diferencia que existe entre la creencia y la aceptación de la verdad de un enunciado fáctica, y entre creer o aceptar que un determinado enunciado esté probado, y se explicarán algunas razones, asociadas a las posibilidades de control racional de la decisión, por las que esta perspectiva se inclina por la segunda de esas nociones. En el segundo acápite se abordarán los límites que posee el razonamiento inferencial para alcanzar conclusiones que estén dotadas de “certeza” y ciertos puntos relacionados con la afirmación sobre los hechos en términos de probabilidad. En el tercero, se explicará qué es un estándar de prueba y qué función cumple. 2.1. Creencia y aceptación. Para la perspectiva racionalista mencionada, la afirmación de que un hecho está probado (i.e. enunciado probatorio “está probado que p”) no debe conectarse a la convicción subjetiva del juzgador, sino a la racionalidad por la que (eventualmente) se *Este trabajo fue presentado como tesis final del Master in Global Rule of Law and Constitutional Democarcy, del Dipartamento di giurisprudenza "Gionvanni Tarello". Università degli studi di Genova. Mi agradecimiento a esa casa de estudios y a la Universidad Nacional del Sur por su apoyo. El resultado de este trabajo se ha visto enriquecido por los comentarios y observaciones de Jordi Ferrer Beltrán, Rafael Escudero Alday, Andrés Bouzat, Diego Dei Vecchi, María Clara Gabella y Mary Beloff, quienes leyeron los borradores de esta tesis y discutieron conmigo diversos puntos. Agradezco profundamente su generosa dedicación y sus agudas críticas y sugerencias. 1 Existen otros dos estándares de prueba relevantes que no van a ser analizados en este trabajo: el requerido para iniciar una investigación, en el art. 53 inc. 1 del EdRo, y el estándar para apreciar los errores en las determinación fácticas en las instancias de apelación. Este último ha sido caracterizado jurisprudencialmente por una deferencia hacia la valoración probatoria efectuada en primera instancia. La posibilidad de interferencia de la segunda instancia se limitaría a “los casos en los que no puede discernirse cómo la TC pudo razonablemente haber arribado a sus conclusiones a partir de las pruebas presentadas” (ICC -01/04-01/06 a 4 a 6, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ judgment on the appeals of the prosecutor and mr Thomas Lubanga Dyilo against the decision on sentence pursuant to article 76 of the statute”, Appeals Chamber, parr. 21 y 22). 2 Si bien aludiré muchas veces a los hechos probados, debo aclarar que hago referencia a enunciados sobre los hechos. Enunciados descriptivos que permitan predicar su verdad o falsedad.

llega a esa convicción de acuerdo a determinados criterios, que sirven, también, para justificarla. A diferencia de la posición subjetivista, se caracteriza al acto de decisión sobre los hechos probados como un acto voluntario de aceptación: un acto que puede ser descripto como la decisión de una persona que tiene ciertas razones para adoptar una política conforme con la cual los hechos están probados. La aceptación debe distinguirse, por lo tanto, de una mera creencia. Esta última noción, primordialmente subjetiva y caracterizada por su involuntariedad, no exige necesariamente que existan ciertas razones para que sea alcanzada y dificulta su control intersubjetivo. Por ejemplo, pueden existir creencias que no se apoyen en ninguna razón -de acuerdo a criterios racionales- sino en intuiciones, emociones, sentimientos, o cuestiones de fe (Cohen 1992:101; 2002a:295). La aceptación como probado de un determinado enunciado fáctico -o la adopción de una decisión política conforme a la cual está probado- se somete, entonces, a pautas que sirven para evaluar y determinar las razones en las que se justifica. Estas pautas pueden ser regladas con anterioridad a la decisión, estableciendo en forma específica qué pruebas son admisibles y en qué forma o grado apoyan la afirmación sobre los hechos probados. En ese caso nos encontraríamos ante un sistema de “prueba legal o tasada”. Cuando no se prevén esas pautas con anterioridad, y se deja esa evaluación y determinación en cabeza del juzgador, nos encontramos ante un sistema de “libre valoración probatoria”. Ahora bien, la libre valoración de la prueba no implica que la formación de la convicción no esté sujeta a ninguna clase de regla: ella debe adecuarse a reglas o criterios epistemológicos que determinan la racionalidad del juicio sobre los hechos. Esa característica es lo que distingue a los modelos que adhieren a la denominada "íntima convicción", de los que establecen una pauta de valoración ajustada a una "sana crítica racional". En estos últimos, lo que se espera del proceso es que la toma de decisión y su justificación sea racional. Por lo tanto, se exige una valoración de la prueba que racionalmente evalúe y determine si el grado de probabilidad o confirmación de la hipótesis es suficiente para aceptarla como probada (Gascón 2005:127/139; Ferrer 2007:45; Andrés Ibañez 2009a:56). La incorporación de la racionalidad como criterio para adoptar y controlar la decisión sobre los hechos probados permite distinguir, con claridad, entre las expresiones por las que se afirma que un enunciado fáctico es verdadero (i.e. “es verdad que p”) y por la que se afirma que ese enunciado está probado (“está probado que p”) y, por otra parte, entre esta última y la circunstancia de que el enunciado fáctico sea tenido

por probado (i.e. “se tuvo por probado p”). La verdad o corrección del enunciado probatorio no dependerá de lo que resuelva el juez, sino de su correspondencia con el mundo: de que existan elementos de juicio suficientes a favor del enunciado “está probado “p””. Para ello es necesario contar con un criterio de corrección que determine cuándo son suficientes los elementos de juicio, de forma tal que resulte justificado aceptar una proposición como probada en el razonamiento decisorio. Cuando la decisión contravenga ese criterio de corrección podremos decir que se “tuvo por probado “p”” aun cuando “p” no está probado: es decir que el enunciado fáctico “p” no era aceptable (Ferrer 2002:37). La idea de aceptación aplicada a los enunciados sobre los hechos probados, entonces, permite distinguir entre la situación en la que los enunciados sobre los hechos “están probados” -cuando se apoyen en pruebas suficientes con independencia de quien formula esa proposición- y los enunciados del juez que: “tiene por probadas” o “acepta como probadas” determinadas proposiciones sobre los hechos. Su correspondencia con la prueba reunida en el juicio funciona como criterio de corrección de la decisión de la autoridad. Lo importante no es si el juzgador está convencido sino si "debió estar convencido": si debió aceptar como probada la hipótesis. El criterio de corrección (según pautas de racionalidad) se aplica a dos momentos, que, si bien están íntimamente relacionados, deben ser distinguidos: el primero es cuando se valora la prueba y se le otorga peso probatorio (por ejemplo de acuerdo a su fiabilidad, coherencia, consistencia, etc.); el segundo, es el momento de la decisión sobre su suficiencia. En este último cumplen su función los EdP que fijan el umbral a partir del cual puede afirmarse que los hechos están probados, es decir: que siguiendo una sana crítica racional puede aceptarse que la hipótesis se ha probado con la suficiencia que exige el EdP. A modo de conclusión, entonces, puede decirse que vincular la decisión sobre los hechos probados a razones –racionalmente justificables- para la aceptación de una hipótesis permite evitar las dificultades de control racional propias de las tesis vinculadas con estados psicológicos y subjetivos de la autoridad decisora (como las apelaciones a creencias). A diferencia de esas tesis, la perspectiva racionalista propone una noción –la aceptación- relacionada a una concepción fuerte de justificación del contenido de los enunciados sobre los hechos probados. Una justificación sujeta a que existan elementos suficientes de juicio con los que se corresponda (Ferrer 2002:22).

El criterio de corrección descrito es aplicable tanto para la validación o guía del razonamiento que el sujeto decisor debe imponerse a sí mismo como para la justificación de la decisión frente a terceros (González Lagier 2006:130). Las razones que deben guiar la decisión y aquellas en las que debe justificarse deben ser distinguidas, y pueden ser diferentes, aun cuando muchas veces sean similares3. Más allá de cuáles sean las razones por las que se toma la decisión, la exigencia de que ellas puedan ser controladas y criticadas pone a la justificación de las razones en un lugar central respecto del procedimiento mental por el cual el juez toma, en última instancia, su decisión. Sólo la justificación está al alcance de terceras personas y, por lo tanto, es esa actividad la que cobra mayor relevancia intersubjetiva.

2.2. Certeza y probabilidad. Otra característica de la perspectiva racionalista es que se toma como punto de partida la premisa de que nunca un conjunto de elementos de juicio, por grande y relevante que éste sea, permitirá adquirir certezas racionales sobre la verdad de una hipótesis (Ferrer 2007a). La falta de certeza es una característica del razonamiento inductivo que afecta tanto a la prueba judicial como a la prueba científica. Si bien en el razonamiento probatorio pueden usarse diversos tipos de argumentos, tanto en el descubrimiento de una hipótesis como en su justificación, la conclusión de una inferencia probatoria nunca puede ser una certeza lógica, sino una conclusión probable, ya que: si la inferencia es deductiva, no puede nunca tenerse seguridad absoluta de la verdad de las premisas (en tanto no son premisas analíticas), y, si es inductiva –en sentido amplio, que incluye la inducción probabilística, la probabilidad inductiva y la probabilidad causal- el paso hacia la conclusión nunca es necesario (González Lagier 2006:105,109; Ferrer 2007:93). En definitiva, este tipo de razonamiento inferencial solo permite obtener conclusiones probabilísticas. Sin embargo, como sostiene Ferrer, debe distinguirse cuidadosamente entre el hecho de que no pueda alcanzarse una certeza absoluta acerca de ninguna hipótesis y el hecho de que no puedan existir razones para preferir una hipótesis explicativa respecto de otra (Ferrer 2007) Ahora bien, la noción de probabilidad dista de ser univoca y pueden identificarse dos grandes tradiciones al respecto: las basadas en métodos matemáticos, como las

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Sobre la necesidad de una aceptación intelectualmente honesta por parte del Juez del deber de justificación como una forma de hacer coextensivo ese momento con el de la decisión, ver Andrés Ibañez 2009b:94.

propuestas bayesianas, o las basadas en esquemas de confirmación, como las baconianas (Ferrer 2007a:5). Las primeras aluden a probabilidades causales. Hacen referencia a regularidades o leyes probabilísticas, como por ejemplo los modelos de razonamiento estadísticos, y utilizan un lenguaje con términos propios del algebra y disciplinas afines4. Las segundas, proponen un esquema de razonamiento -identificado como método Bacon/Mill/Cohen- que se asocia a la idea de probabilidad inductiva5. Para este tipo de razonamiento la relación entre premisas y conclusiones es una relación lógica entre enunciados, no una relación causal. Utiliza un lenguaje con términos vinculados a la probabilidad pero alejados de la terminología estrictamente matemática y se basa en el grado de apoyo o confirmación que las premias brindan a la conclusión, de acuerdo a criterios basados en una credibilidad racional, identificada muchas veces con la noción de razonabilidad. Es normal que puedan elaborarse diversas hipótesis sobre los hechos con base en las mismas pruebas. El nivel de apoyo inductivo que posee cada hipótesis, por su correspondencia con las premisas, puede ser graduado y comparado 6. El modelo de probabilidad inductiva se complementa con un método de contraposición, refutación, y eliminación de hipótesis alternativas –denominado por Cohen como “inducción eliminativa”- que permite efectuar una ordenación entre ellas de acuerdo a su grado de corroboración (Ferrer 2007:121,122). Se somete a la hipótesis a controles probatorios que la desafían. La conclusión será más probable cuanto más sólida y fiable sea la inferencia a partir de su apoyo en el conjunto de prueba, y en la medida en que supere hipótesis contrarias diseñadas para refutarla. El apoyo inductivo, así como la cantidad y calidad de objeciones que supere la hipótesis, determinaran su grado de corroboración y su ubicación entre las demás hipótesis rivales. Este esquema de razonamiento, basado en una probabilidad inductiva, caracteriza a la estructura de la inferencia probatoria como una cadena de argumentos o de inferencias parciales y completas, desde las premisas hasta la conclusión (González Lagier 2006:89). Las diversas reglas o pautas epistemológicas de racionalidad que sirven como criterios de corrección sobre la determinación del grado de confirmación de 4

Una exposición clara de la crítica a la probabilidad estadística en Ferrer 2007:101. En este trabajo seguiré la idea de probabilidad inductiva por confirmación y exclusión de hipótesis porque, como se explicará, es el esquema de razonamiento y justificación que pareciera seguir la CPI en sus decisiones. 6 Cohen ha propuesto y defendido un método para rankear u ordenar la fiabilidad de cualquier condicional generalizado (o cualquiera de sus instancias substitutivas) dentro de un campo particular de investigación fáctica, por referencia a la complejidad de los experimentos controlados que supere (Cohen 2002b::276) 5

cada inferencia de la cadena pueden aplicarse para cada fase de la estructura del razonamiento inferencial probatorio: a los hechos probatorios que conforman las premisas –vgr. a las diversas pruebas- o a la conclusión. Por ejemplo: criterios para evaluar la fiabilidad de la inferencia, o su suficiencia, de acuerdo a su cantidad, variedad o pertinencia, o para valorar la solidez de la inducción según su correspondencia con el conjunto de datos probatorios que le sirve de respaldo. También, hay criterios aplicables a las hipótesis del caso. Estos sirven para analizar su refutabilidad, directa o indirecta, precisando cuando puede sostenerse que una afirmación es falsa; o para evaluar cómo se afecta su grado de probabilidad por la confirmación de hipótesis derivadas o por la existencia o ausencia –eliminación- de hipótesis alternativas; o para establecer cómo influye en ello su coherencia, ya sea narrativa interna o externa, o su congruencia con el resto del conocimiento –o apoyo teórico- o su simpleza explicativa. Cada justificación sobre el apoyo probatorio de un determinado enunciado podrá ser evaluada usando esas pautas de racionalidad. Si bien estos criterios no permitirán determinar la validez o invalidez racional de la inferencia probatoria, en un sentido de todo o nada, permiten evaluar su solidez. Podrá sostenerse, entonces, que –de acuerdo a la presencia y grado de cumplimiento o realización de esos criterios- la inferencia probatoria realizada es más, o menos, sólida en relación al parámetro de racionalidad exigido para su corrección y que la hipótesis posee, por lo tanto, un mayor o menor grado de confirmación. Esos criterios ofrecen, por lo tanto, pautas útiles para evaluar la racionalidad del razonamiento y de las conclusiones a las que se arriba, que -si bien nunca podrán estar dotadas de una certeza absoluta- podrán ser consideradas validadas y justificadas como racionalmente probables, por lo menos hasta donde permite el grado de desarrollo del conocimiento científico actual, tanto para el derecho como para otras actividades humanas dedicadas a la explicación de la realidad (González Lagier 2006:130).

2.3 ¿Qué es un EdP y que función cumple? Un estándar de prueba determina cuál es el grado de probabilidad o confirmación que se va a exigir para considerar probada una hipótesis fáctica, es decir: cuándo estará justificado efectuar esa afirmación sobre un enunciado que describe un hecho. Para satisfacer la pretensión de racionalidad de la decisión, los estándares de prueba deberían ser lo más objetivos posibles, en el sentido de que la adopción de la decisión y su justificación puedan ser expresadas mediante un criterio controlable. Un adecuado EdP

no depende de la confianza subjetiva de uno en una hipótesis. Por el contrario, el EdP nos dice si nuestra confianza subjetiva está justificada (Laudan 2006:97). Si el EdP resulta indeterminado, resultará imposible justificar racionalmente la decisión tomada sobre los hechos del caso7. En ese sentido, aclaro, no deben confundirse los EdP con las pautas que se usan para evaluar la solidez de los razonamientos por los que se adoptan las decisiones sobre su satisfacción, o sus justificaciones. El EdP solamente fija el umbral a partir del cual puede afirmarse que un enunciado fáctico está probado. La corrección del razonamiento inductivo por el que se lo tiene por satisfecho y su justificación no dependen del EdP, sino de los criterios de corrección que se aplican a la inferencia8. Ahora bien, la naturaleza ampliativa de la reglas de inferencia lleva, a veces, a conclusiones erróneas. Aun cuando los EdP puedan procurar minimizar la posibilidad de error, ningún EdP puede erradicar completamente la falta de certeza (Laudan 2006:102). Como explica Gascón, en una decisión probatoria, en efecto, hay dos errores posibles: Error 1: aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso; Error 2: no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero. No cabe duda que una decisión jurídica basada en una tesis fáctica errónea (sea por el Error 1 o por el Error 2) afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legítimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el EdP será más o menos tolerante con ese tipo de error, y en consecuencia más o menos exigente (Gascón 2005;130/131). La principal finalidad de un EdP en un proceso judicial es, entonces, distribuir el riesgo de error entre las partes (Bayón 2008:7). O, por lo menos, la mejor forma de concebirlo es como un mecanismo para tal fin (Laudan 2006:86). Es importante tener en cuenta que, si bien el aspecto epistémico es importante en la prueba de los hechos (en un proceso judicial), la fijación de un EdP y el grado de probabilidad o confirmación que se exige para considerar que una hipótesis lo ha satisfecho no depende solo de dichas cuestiones epistémicas, que exigirían, tal vez, un grado de probabilidad mínimo, sino -y fundamentalmente- de cuestiones valorativas 7

Esta ha sido una de las principales críticas que se le ha hecho al modelo procesal probatorio de la íntima convicción. Este último resulta aún menos controlable en el caso de los juicios por jurados si no existe ninguna exigencia sobre la explicación de la decisión. Taruffo sostiene que en los sistemas procesales en los que el órgano decisor explica las razones por las que considera que la hipótesis es verdadera, el estándar probatorio cumple una función justificadora, fijando los criterios de motivación, además de la función que cumple en cuanto guía de valoración para el Juzgador. Ver en este sentido Taruffo 2005. 8 Como se explicó en el punto 2.2, esa función pueden cumplirla ciertas pautas generales de racionalidad epistémica.

relacionadas a la política criminal/política moral (Ferrer 2007:80,81; Laudan 2011; Bayón 2008). La determinación del nivel de corroboración exigido para que una

hipótesis fáctica pueda aceptarse como probada en los distintos procesos judiciales y en las distintas fases de esos procesos es consecuencia de una valoración acerca de la distribución de errores que se considera admisible, valoración que corresponde hacer a cada sociedad (Ferrer 2007:143). Entonces, la finalidad político criminal/político moral que se le asigne al proceso y a cada decisión procesal específica de que se trate, influirá directamente en el grado de probabilidad requerido por sus estándares de prueba y, en consecuencia, en la forma en que se distribuye el error entre las partes involucradas en el proceso. En el caso del estándar aplicable a una decisión sobre condena o absolución, la distribución de riesgos se presenta entre: cuántas personas inocentes estaremos dispuestos a condenar erróneamente (falso positivo) y cuantas personas culpables estaremos dispuestos a declarar inocentes erróneamente (falso negativo). Cuanto más exigente sea el estándar se minimizará la posibilidad de dar por verdadera una hipótesis falsa, pero aumentará la posibilidad de considerar falsa una hipótesis que era verdadera, por no haberse alcanzado el alto grado de probabilidad exigido por el estándar de prueba. La altura del umbral; la decisión de fijarlo en un punto o en otro, refleja una decisión colectiva a partir de una ponderación de diferentes objetivos. Por ejemplo, en derecho civil la altura del EdP se fijaría, si se realiza una apreciación numérica, en un 50%. Eso se refleja en el estándar denominado "preponderancia de prueba" con carga de la prueba equitativamente distribuida entre las partes. La hipótesis que, con base en la prueba, sea mejor o más sólida que la otra será la que triunfe. Esta forma de distribuir el error entre las partes refleja los objetivos que se le asigna a esos procesos y los costos que debe soportar cada participe, a la luz de esos objetivos9. En un conflicto civil, como el descripto, los contendientes están en paridad de condiciones, en cuanto a cargas probatorias y derechos, y no hay cuestiones que recomienden inclinar la balanza hacia alguno de los dos lados. Cualquiera de los dos errores, falso positivo o falso negativo, es apreciado de la misma manera y se le asigna el mismo valor social. Diferente sería, por ejemplo, si imaginamos una decisión sobre la implementación comercial de un medicamento. En ese caso, la búsqueda de evitar un daño en las

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Una explicación de este Edp puede verse en Laudan 2006:74.

personas será un costo muy alto sobre el que se intentará hacer pesar un riesgo de error mínimo. Tal vez, el umbral se fijaría en un 98% de la inclinación tendiente a evitar que sea nocivo para una persona, en relación a su inocuidad o a su eficacia. Se fijaría, así, un EdP muy alto sobre la prueba de la ausencia de consecuencias perjudiciales para la salud, para poder afirmar que puede ser introducido al mercado. En el EdP que históricamente se ha exigido para condenar a una persona en un proceso penal: una creencia más allá de toda duda razonable (BARD), la distribución del error se inclina en favor del imputado. Este umbral, con raíces en el juicio por jurados del Common Law y utilizado generalmente en procesos penales en los que la carga de la prueba recae en quien acusa, exige un alto grado de confirmación de la hipótesis, que, a su vez, no deje abierta una duda razonable sobre la no culpabilidad del sujeto. Es decir: que de la prueba incorporada al proceso no puedan construirse hipótesis alternativas razonables a la culpabilidad. Muestra, por lo tanto, una preferencia hacia los falsos negativos. Las dificultades que lleva consigo este último EdP de prueba han sido reconocidas y explicadas por diversos autores y también judicialmente10. Ciertamente no es el único EdP que posee esas problemáticas. Sintéticamente podría decirse que la vaguedad de los conceptos no permite dejar en claro con precisión qué nivel de duda -concreto y exactoes el que tolera, ya que pueden existir grados o intensidades diferentes dentro del mismo EdP. Se ha sostenido que es tan indefinido que no puede cumplir la función que debería. Que no sirve como EdP (Laudan). Otras posiciones que reconocen esa vaguedad no la consideran, necesariamente, una desventaja y entienden que debe comprendérselo como un estándar variable (Lillquist 2002:5,64; Combs 2009:359; Lluch 2013:186; Ho 2008:175). Algunos autores ofrecen formas de precisarlo o intentan ofrecer uno nuevo que no posea las dificultades que este tiene (Ferrer 2007:144,145; Laudan 2006:100), o que las posea en menor grado, complementándolo con diversas reglas específicas cuyo cumplimiento justifique la afirmación sobre su satisfacción, como quienes proponen la implementación de reglas de segundo orden e, incluso, de tercer orden, que pueden establecerse legislativamente o a través de los mismos precedentes judiciales. Estas reglas podrían establecer pautas más precisas o específicas sobre la valoración de la prueba y, también, parámetros para considerar cuándo es suficiente la prueba a la luz del

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Laudan 2006:65; para ver los problemas en la jurisprudencia de los EEUU: Laudan 2006:49, Luch 2013:7.

estándar o qué tipo de hipótesis a partir de la prueba son las que deben descartarse para considerarlo alcanzado (Pardo 2009). Los inconvenientes asociados a la indeterminación que pesa sobre el EdP BARD se reproducen en otros ejemplos de estándares probatorios, que –al igual que ésteexigen la satisfacción de un grado de confirmación establecido por conceptos expresados por términos ambiguos y vagos, que se vinculan íntimamente, a su vez, con juicios de valor –aunque expresados, en algún sentido, en términos epistémicos-. Este tipo de umbrales, a diferencia de aquellos que nos requieren optar por la mejor entre dos reconstrucciones de la prueba, exigen que la hipótesis y su respaldo justificativo, no sea solo la mejor, sino que sea lo suficientemente buena, de acuerdo al nivel que establece el límite mínimo fijado. Por ejemplo, en el proceso ante la CPI, en el que se requiere una convicción BARD para condenar, se exige que se satisfagan motivos razonables para detener a una persona (art. 58) y motivos sustanciales o fundados para dictar una confirmación de cargos (63). Estos últimos dos, menos exigentes que el primero, son más altos que la mera preponderancia de prueba, y fijan el umbral en un nivel mínimo de suficiencia que la confirmación de la hipótesis de la acusación debe cumplir. En el curso de un mismo proceso pueden existir diversos tipos de decisiones (citación, detención, condena) vinculadas al paso por diversas etapas procesales, como la de investigación o la etapa de juicio. Para cada una de ellas existe un estándar más o menos exigente que establece el grado de confirmación que debe tener la hipótesis para que la decisión se encuentre justificada. Existirá, por lo tanto, una valoración político criminal diferente para cada tipo de decisión, íntimamente vinculada con las consecuencias que cada una de esas decisiones implica sobre el imputado o sobre el proceso. Esto podrá observarse en las diversas resoluciones de la CPI, en cada etapa procesal, al tratar las razones que justifican las diversas interpretaciones y la distribución del error entre los propósitos contradictorios que se reflejan en la decisión que fija el nivel de exigencia del EdP, al decidir cuándo ha sido satisfecho. Cada una de esas decisiones tiene un EdP asociado y, donde hay un EdP, implícitamente existe una expresión de costos relativos de los éxitos y fracasos que conlleve su utilización. Un punto a tener en cuenta es que algunas de las cuestiones que inclinan la preferencia entre alguno de los dos tipos de errores, principalmente en las cuestiones que son competencia dela CPI, exceden los intereses político criminales/morales estrictamente retributivos, vinculados a que un culpable reciba un castigo y un inocente

no. Se vinculan, entre otros aspectos, a una determinación judicial sobre la existencia de determinados eventos históricos de gran relevancia en la política mundial. La idea de impunidad en sucesos de la gravedad que tienen los tipificados en el EdRo, es una de las cuestiones que mayor peso ejercen en la tendencia que pretende inclinar la balanza hacia la tolerancia de condenas erróneas y que confronta a los principios que respaldan los derechos procesales de los individuos, que inclinan la balanza hacia la otra dirección.

3. Los EdP en la jurisprudencia de la CPI. En el proceso ante la CPI existen diversos estándares probatorios, cuyo cumplimiento es requerido para justificar diversos tipos de decisiones. Se exige un grado de convicción mayor por parte del juzgador a medida que se avanza hacia la decisión condenatoria. En su jurisprudencia, la CPI sigue en sus razonamientos probatorios un método inferencial de probabilidad inductiva de proposiciones, como el descrito en este trabajo, y justifica la aceptabilidad racional de sus decisiones. Para afirmar que un EdP determinado ha sido satisfecho o no, efectúa una inducción eliminativa en la que evalúa qué grado de apoyo en la prueba tiene la hipótesis fáctica planteada y la medida en que supera o excluye hipótesis alternativas11. El lenguaje utilizado en los fallos refleja una preferencia por dicha aproximación ya que no recurren a conceptos propios de la estadística o la matemática. Se analizará, a continuación, la jurisprudencia relativa a tres tipos de decisiones procesales y al estándar de prueba que debe cumplirse para cada una de ellas: el estándar que se exige para el dictado de una orden de detención o de comparecencia ante la Corte, que requiere que haya “…motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte…” (art. 58 EdRo); el establecido para la confirmación de cargos antes del juicio, que puede dictarse cuando la Sala considera que “…existen pruebas suficientes de que hay motivos fundados para creer que el imputado cometió cada crimen que se le imputa...” (art. 61 inc. 5 y 7 EdRo); y, por último, el estándar probatorio para el dictado de una condena, que establece que “…la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable...” (Art. 66 EdRo).

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Este método que puede identificarse con la escuela Bacon, Mill, Cohen (Ferrer 2007:97). Similar opinión respecto al método utilizado por los jueces de la CPI tiene Mark Klamberg ( Klamberg 2011:3)

Progresivamente, del primero hasta el último, a medida que las decisiones implican un avance en las etapas procesales, se aumenta el grado de exigencia del EdP. Esto es coherente con el impacto que puede implicar cada una de esas decisiones en los derechos humanos fundamentales de la persona acusada12. Ese aumento en la exigencia del umbral puede observarse, por lo menos, en dos aspectos relacionados, pero distinguibles13: uno, es la solidez que se exige en el grado de confirmación de la hipótesis para decidir que se ha alcanzado el EdP; el otro, en qué cantidad y tipo de hipótesis alternativas a la culpabilidad del acusado tolera cada uno de ellos (Ferrer 2007:138). En lo que hace al primero, puede verse que la apreciación de la prueba es más rigurosa y más estricta sobre las cualidades, cantidades y variedades de pruebas que se considerarán suficientes a medida que se avanza en el proceso. Repercute en las exigencias sobre su fiabilidad, credibilidad, relevancia y en lo atinente a su coherencia y consistencia, tanto en la evaluación individual de cada prueba, como en su apreciación conjunta con los restantes elementos de prueba y la forma en que ellos se insertan "como un todo" en la hipótesis fáctica que se pretende probar (Ferrer 2007:125). Esa exigencia sobre el grado de confirmación influye, también, en la determinación del peso de la prueba relacionada a hechos subsidiarios que le sirven de contexto a la acusación fáctica principal, a partir de los que pueden inferirse algunos de los hechos principales contenidos en ella; es decir: en la asignación de peso probatorio a ciertas conclusiones parciales sobre eventos que luego actúan como premisas en la cadena inferencial que conforma el razonamiento por el que se determina si los hechos principales han sido probados (Ferrer 2007:133). En lo referente al segundo aspecto, sobre las hipótesis alternativas, la menor exigencia la posee el EdP establecido para el arresto, que requiere que la hipótesis de la acusación sea razonable, aun cuando -de la prueba reunida- pudieran elaborarse otras hipótesis alternativas razonables sobre la inocencia del acusado, e incluso más plausibles, siempre que no afecten la razonabilidad en el grado de confirmación de la hipótesis de acusación. El más exigente es el necesario para dictar una condena, que 12

ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 27 13 Los dos aspectos que identifico en las justificaciones probatorias de la Corte se corresponden con las dos condiciones cuyo cumplimiento conjunto debe darse para considerar probada la una hipótesis de acuerdo al estándar de prueba que propone Ferrer (Ferrer 2007:147)

exige una "prueba más allá de toda duda razonable". Éste indicaría que -en principio- no sería posible satisfacer el umbral si existiera una hipótesis alternativa sobre la inocencia del acusado que fuera razonable, lo que, como consecuencia, descartaría la posibilidad de considerarlo abastecido si existieran hipótesis sobre la inocencia más plausibles o probables que la de la culpabilidad. Qué tan razonable debe ser la hipótesis alternativa se relaciona, justamente, con qué tipo de duda, qué características debe tener esa duda para limitar el acceso al estándar, y es uno de los puntos conflictivos más importantes de este EdP: la vaguedad y subjetividad que posee (Laudan 2005). El estándar probatorio para la confirmación de cargos exige una solidez del apoyo probatorio que es mayor a la mera razonabilidad de la hipótesis, requerida por el art. 58, y menor que BARD. Requiere que haya una base probatoria "sustancial" que respalde sus afirmaciones. Que existan motivos fundados para creer en la existencia de los hechos y en la responsabilidad del acusado en ellos. Es impreciso en cuanto a su tolerancia a hipótesis alternativas. Pareciera que éstas, como en el establecido en el art. 58, pueden persistir en cuanto no socaven la solidez de la hipótesis de acusación, cuando ésta ha satisfecho el parámetro de evaluación requerido. Por último, vinculado con los estándares probatorios referidos, el EdRo establece una exigencia de fundamentación de la decisión por la que se da por alcanzado el EdP. Ese deber, que influye sobre las posibilidades de control de la racionalidad de las inferencias que realiza el decisor, es impuesto por el art. 74 (2) del EdRo que establece: la Sala fundamentará el fallo en la evaluación de las pruebas y de la totalidad del juicio. Y especifica que: el fallo se referirá únicamente a los hechos y las circunstancias descriptas en los cargos o las modificaciones a los cargos, en su caso. La Corte podrá fundamentar su fallo únicamente en las pruebas presentadas y examinadas ante ella en el juicio.

3.1. El estándar de prueba para ordenar el arresto de una persona o su comparecencia por ante la CPI (Art. 58). El art. 58 establece que "...En cualquier momento después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal, estuviere convencida de que: Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte...". En lo que hace a la acreditación de los extremos fácticos, requiere, entonces, que la Sala

está convencida en afirmar que hay motivo razonable (reasonable grounds) para creer que por lo menos unos de los crímenes que son jurisdicción de la Corte ha sido cometido y que hay motivos razonables para creer que el acusado ha incurrido en responsabilidad criminal por ese delito bajo alguno de los modos de responsabilidad establecidos en el EdRo14. Dadas ciertas particularidades que presentan los ilícitos que son competencia de la CPI, diversas Salas de Cuestiones Preliminares (en adelante PTC) han expresado que, de acuerdo al Estatuto y a los Elementos de los delitos, la definición de cada crimen dentro de la jurisdicción de la CPI incluye tanto elementos contextuales como específicos. En consecuencia, la Sala determinará, primero, si hay motivo suficiente para creer que los elementos contextuales de, al menos, un delito de su jurisdicción están presentes. Solo si esa pregunta es contestada afirmativamente, la Sala posará su atención en la pregunta respecto a si los elementos específicos de alguno de esos delitos ha ocurrido15. Desde las primeras decisiones se establecieron pautas interpretativas respecto de qué debe entenderse por "motivos razonables para creer" que la persona involucrada cometió un delito de jurisdicción de La Corte, precisando los conceptos contenidos en el estándar de prueba enunciado. En diversas resoluciones sostuvo que, tal como es requerido por el art. 21 (3) de Estatuto de Roma (EdRo), la expresión "motivos razonables para creer" debe ser interpretada y aplicada de acuerdo a los derechos humanos internacionalmente reconocidos, por lo que en su interpretación y aplicación se toma como guía al estándar de sospecha razonable ("reasonable suspicion") establecido en el art. 5 (I) (c) de la Convención Europea de DDHH, de acuerdo a su interpretación por la Corte Europea de Derechos Humanos (ECHR), y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH) sobre el derecho fundamental a la libertad personal bajo el art. 7 la Conv. Americana de

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ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan; in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, parr 28. 15 ICC -01/04-01/07, date: 5 november 2007, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga, “decision on the evidence and information provided by the prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga”, Pre-Trial Chamber I, parr 26; ICC -02/05-01/07, date: 27 april 2007, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") and Ali Muhammad Al Abd-al-rahman ("au kushayb") decision on the prosecution application under article 58(7) of the statute, Pre-Trial chamber I, parr. 29; entre otros.

DDHH16. La elaboración más importante sobre este EdP ha sido la efectuada por la Sala de Apelaciones en el caso Al Bashir. De acuerdo a la ECHR la razonabilidad de una sospecha, sobre la que debe basarse una orden de arresto, forma una parte esencial de la garantía contra la privación de la libertad arbitraria17. En ese sentido la ECHR, en el caso K-F. v. Germany18, explicó que “...Tener una "sospecha razonable" presupone la existencia de algunos hechos o información que pueda satisfacer a un observador objetivo de que la persona involucrada puede haber cometido el delito”19. Sin embargo, los hechos que generan la sospecha no necesitan ser del mismo nivel que aquellos necesarios para justificar una condena o incluso para formular una acusación, que se corresponden con etapas posteriores del proceso de una investigación criminal20. Como aclaró la Sala de Apelaciones de la CPI, el estándar probatorio que exige "motivos razonables para creer" para el dictado de una orden de arresto, debe ser distinguido del requerido para la confirmación de cargos en el art. 61 (7), esto es: "motivos fundados para creer", o del exigido para el dictado de una condena, normado en el art. 66 (3): "más allá de toda duda razonable". Sostuvo que es evidente, de los 16

Ver Cort. Interam. DDHH, Case of Bamaca Velasquez v. Guatemala, "Judgement", 25 November 200, Series C No. 70, paras. 138-144, IACHR, Case of Loayza-Tamayo v. Peru, "Judgement", 17 September 1997, Series C No 33, paras. 49-55, and IACHR, Case of Gangaram Pandray v. Suriname, "Judgement", 21 January 1994, Series C, No. 16, paras. 46-51. También: ICC-01/04-01/06-8-Corr, para. 12; ICC 02/05-01/07, date: 27 april 2007, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") and Ali Muhammad Al Abd-al-rahman ("au kushayb") decision on the prosecution application under article 58(7) of the statute, Pre-Trial chamber I, parr. 28.; ICC ‐01/05‐01/08, date: 10 june 2008, situation in the Central African Republic, “decision on the prosecutor’s application for a warrant of arrest against Jean‐Pierre Bemba Gombo”, Pre‐Trial Chamber III, parr. 24.; ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan; in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, parr 32.; ICC -02/11-01/11, date: 30 november 2011, situation in the Republic of Côte d’Ivoire, “decision on the prosecutor’s application pursuant to article 58 for a warrant of arrest against Laurent Koudou Gbagbo”, Pre-Trial Chamber III, parr. 27; ICC -01/04-02/06, date: 13 july 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Bosco Ntaganda, “decision on the prosecutor's application under article 58”, PreTrial Chamber II, parr 16. 17 ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan; in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, parr 32, nota 33. ECHR, Case of Fox, Campbell and Hartley v United Kingdom, "Judgment", 30 August 1990, Application No. 12244/86; 12245/86; 12383/86, paras. 31-36. ECHR, Case ofK-F v Germany, "Judgment", 27 November 1997, Application No. 144/1996/765/962, para. 57, ECHR, Case of Labita v Italy, "Judgment", 6 April 2000, Application No. 26772/95, paras. 155-161; ECHR, Case of Berktlay v Turkey, "Judgment", 1st March 2001, Application No. 22493/93, para. 199; ECHR, Case of O'Hara v. United Kingdom," Judgment", 16 October 2001, Application No. 37555/97. paras. 34-44. 18 Judgment of 27 November 1997, Reports 1997-VII, para. 57 19 ver Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom judgment of 30 August 1990, Series A no. 182, p. 16, 32. 20 ver ECHR Murray v. the United Kingdom judgment of 28 October 1994, Series A no. 300-A, p. 27, 55

términos utilizados en cada artículo, que estos dos últimos estándares son más altos que el primero. Concordantemente, cuando se analiza el dictado de una orden de detención en los términos del art. 58, no debe requerirse un nivel de prueba como el que sería requerido para las otras dos decisiones21. Expresó que, la equiparación del estándar del art. 58 con el baremo de sospecha razonable bajo el art. 5 (1) de la Conv. Europea de DDHH, conlleva a que, en la etapa preliminar, no debe estarse seguro ("certain") de que el involucrado ha cometido el delito que se alega. Esa seguridad sobre la comisión del crimen solo es requerida en la etapa del debate oral, del juicio, cuando la Fiscalía haya tenido más posibilidades de presentar más pruebas22. En esa línea de razonamiento, y analizando las conclusiones de la Primera Instancia sobre la acreditación de la intención genocida del acusado, la Sala de Apelaciones sostuvo que era una errónea aplicación del estándar considerar que se encontraría satisfecho que existen motivos razonables para creer que el imputado tenía esa intención sólo si su existencia era la única conclusión razonable, ya que esa interpretación y aplicación, respecto de la prueba por inferencias, sería más alta y más demandante que lo que es requerido por el art. 58 (1)23 –el destacado me pertenece-. Consideró erróneo que de la Sala de Cuestiones Preliminares (PTC) entendiera que: “…si la existencia de (...) la intención genocida es solo una de varias conclusiones razonables disponibles a partir del material provisto por la acusación no se habría alcanzado el estándar probatorio para el dictado de la orden de arresto…”24. De acuerdo a la visión de la Sala de Apelaciones, requerir que la afirmación sobre los hechos constituya la única conclusión razonable que pueda inferirse implica exigir que la Fiscalía despeje cualquier otra conclusión razonable y que elimine, por lo tanto, cualquier duda razonable, por lo que no podría decirse que se trata del umbral que requiere meros "motivos razonables para creer" sino que del que exige que exista prueba suficiente para creer en la afirmación fáctica "más allá de toda duda 21

ICC -02/05-01/09-oa, date: 3 february 2010, situation in Darfur, Sudan, the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir judgment on the appeal of the prosecutor against the "decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir ", the Appeals Chamber, parr 30. 22 ICC -02/05-01/09-oa, date: 3 february 2010, situation in Darfur, Sudan, the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir judgment on the appeal of the prosecutor against the "decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir ", the Appeals Chamber, parr 31. 23 ICC -02/05-01/09-oa, date: 3 february 2010, situation in Darfur, Sudan, the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir judgment on the appeal of the prosecutor against the "decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir ", the Appeals Chamber, parr 39. 24 Idem, parr 32.

razonable"25. La posición jurisprudencial sentada por esa Segunda Instancia fue seguida, posteriormente, por la PTC II al entender que, para librar una orden arresto, la prueba necesita solamente establecer una conclusión razonable de que la persona ha cometido un delito de jurisdicción de la corte y que no se requiere que esa sea la única conclusión razonable que pueda extraerse de la prueba26. En su voto disidente en la primer decisión en el caso Al Bashir, en el que proponía esta última interpretación, la Jueza Anita Usâka efectuó otras observaciones importantes sobre qué es lo que exige éste estándar de prueba en lo que hace a la solidez -al grado de confirmación- y razonabilidad de la inferencia. También aclaró que era posible que existan hipótesis alternativas que compitan con la de la acusación, que sean tan razonables como ella. Señaló que no era correcta la interpretación sostenida por los otros dos jueces, ni tampoco la decisión de seguir y aplicar la jurisprudencia de los tribunales Ad Hoc para la Ex Yugoslavia27 (ICTY) en lo que hace a la interpretación de este estándar probatorio -sobre la que apoyó su justificación la mayoría-, ya que las decisiones de esos tribunales lo fueron en otra etapa del procedimiento -la etapa de debate oral o juicio, no preliminar- en la que el estándar de prueba para decidir la condena, o absolución, es el que requiere una acreditación "más allá de toda duda razonable"; estándar más alto y más exigente que el requerido por el art. 58 para el arresto28. De acuerdo a la posición seguida por la Jueza, para sostener que existen motivos razonables para creer que una afirmación es verdadera la inferencia que se realiza a partir de la prueba debe ser una inferencia razonable, pero la acusación no debe demostrar que esa inferencia es la única razonable (en la etapa preliminar) para solicitar una orden de arresto29. Así, en relación a la intención genocida sobre la que se centraba el desacuerdo en el caso, consideró que: una vez que sea presentada prueba para proveer una inferencia razonable sobre la intención genocida, uno puede estar satisfecho de que 25

Idem, parr 33. ICC -01/04-01/12, date: 13 july 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Sylvestre Mudacumura, “decision on the prosecutor's application under article 58”, PreTrial chamber II, parr 19. 27 Creados por resolución 808/93 ONU. 28 ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan; in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, dissenting op. Judge Usâka, parr. 10 & 31. 29 ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan; in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, dissenting op. Judge Usâka, parr. 32. 26

hay motivos razonables para creer que esa intención existe, a menos que también sea presentada prueba que pudiera proveer una inferencia irrazonable sobre esa intención. Aplicar este estándar probatorio más bajo es, en opinión de la Magistrada, consistente con la naturaleza preliminar del procedimiento a la altura del dictado de una orden de arresto, como también con la previsión del art. 22 del EdRo, que pertenece a la definición de un delito más que al umbral probatorio aplicable a una etapa dada del procedimiento30. Ese artículo establece, en su acápite 2, que la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía, y que, en caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.

3.2 El estándar de prueba exigido para dictar la confirmación de cargos (art. 61 (7)). El segundo estándar probatorio que se analizará es el que debe alcanzarse para disponer la confirmación de los cargos y pasar la causa a la etapa de enjuiciamiento por ante alguna de las Salas de Primera Instancia (Trial Chamber, en adelante TC). Este estándar, previsto en el art. 61 inc. 7 del EdRo, impone un mayor grado de exigencia que el requerido para ordenar el arresto o la comparecencia de una persona ante la CPI. Exige que se alcancen “motivos fundados31 para creer que el imputado cometió cada crimen que se le imputa”32.

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ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan; in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, dissenting op. Judge Usâka, parr. 34. 31 En la versión en inglés del EdRo el estándar requiere “sustantial grounds to believe”, que ha sido traducido como motivos fundados para creer. La distancia entre el significado de los términos en sus traducciones, no sólo en este caso, genera complejidades adicionales. Especialmente en lo que hace a las interpretaciones estrictamente lingüísticas que realiza la Corte sobre los términos usados para definir el Edp. 32 El art. 61 establece, en su inc. 7, que “… La Sala de Cuestiones Preliminares determinará, sobre la base de la audiencia, si existen pruebas suficientes de que hay motivos fundados para creer que el imputado cometió cada crimen que se le imputa. Según cual sea esa determinación, la Sala de Cuestiones Preliminares: a) Confirmará los cargos respecto de los cuales haya determinado que existen pruebas suficientes y asignará al acusado a una Sala de Primera Instancia para su enjuiciamiento por los cargos confirmados; b) No confirmará los cargos respecto de los cuales haya determinado que las pruebas son insuficientes; c) Levantará la audiencia y pedirá al Fiscal que considere la posibilidad de: i) Presentar nuevas pruebas o llevar a cabo nuevas investigaciones en relación con un determinado cargo; o ii) Modificar un cargo en razón de que las pruebas presentadas parecen indicar la comisión de un crimen distinto que sea de la competencia de la Corte…” y en su inc. 8 “…8. La no confirmación de un cargo por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares no obstará para que el Fiscal la pida nuevamente a condición de que presente pruebas adicionales. …”

En la jurisprudencia sobre confirmación de cargos hay una creciente elaboración de pautas de valoración probatoria y parámetros para la toma de decisión. Son pautas sobre el valor que debe asignarse a diversos tipo de pruebas, según sus cualidades, o sobre cuándo puede considerarse que hay pruebas suficientes para considerar alcanzado el estándar y cuando no, de acuerdo al criterio de libre valoración previsto en el art. 64 del EdRo y en el 63 de la Reglas de Procedimiento y Prueba (Las Reglas). A través de esas pautas se busca aclarar qué tan estricta y profunda debe ser la evaluación de la prueba para satisfacer los requisitos que establece el estándar probatorio. Entre ellas, la Corte elabora diversos criterios relativos a la admisibilidad de la prueba, a su relevancia y a su valoración33. Estos tres aspectos atinentes a la prueba, de acuerdo a la jurisprudencia de la CPI, son cuestiones relacionadas pero distintas34.

3.2.1. Definición e interpretación del EdP. Distribución del error. El aumento de la exigencia sobre la parte acusadora que lleva la carga de la prueba, en relación al dispuesto en el art. 58, se observa en un aumento en el grado de confirmación de su hipótesis que, ahora, requerirá una mayor solidez. Aquellos motivos que debían ser razonables, bajo este estándar deben ser “fundados”, lo que implicará una valoración más estricta y exigente de la calidad, cantidad y variedad de la prueba para considerarlo satisfecho. La exigencia es, sin embargo, menor a aquella que se efectuaría en la etapa de juicio al decidir sobre la condena.

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En este trabajo se centrará la atención sobre las cuestiones relativas a la valoración de la prueba, dejando de lado los aspectos relativos a la admisibilidad. La admisibilidad es, para La Corte, la regla general y se basa principalmente en la relevancia de la prueba para acreditar la verdad o falsedad de una determinada afirmación sobre los hechos, de acuerdo al criterio discrecional de la Sala. Luego, dentro del conjunto de prueba relevante podrá disponerse la inadmisibilidad de cierta prueba por cuestiones no estrictamente epistémicas, sino políticas: relacionadas con los derechos de las personas, la justicia y la ética que debe regir al debido proceso (ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 76) En cada caso concreto, el balance apropiado entre los valores fundamentales del EdRo que debe efectuarse está sujeto a la discrecionalidad de la Corte. Los elementos de prueba obtenidos en violación al EdRo o a Derechos Humanos internacionalmente reconocidas será hallado inadmisible sólo si las circunstancias fueron tales que a) la violación genere una duda sustancial en el fiabilidad de la prueba, o b) la admisibilidad de la prueba pudiera se antiética y pudiera afectar seriamente la integridad de los procedimientos. (ver ICC 01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157 sl pt, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 84; ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 61y 71). 34 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 45.

Si bien la mayor exigencia del estándar en lo que hace a la solidez o grado de confirmación que se requiere para considerar corroborada de la hipótesis indica una distribución del error que se inclina en favor del imputado, hay un aspecto más favorable a la parte acusadora en lo que hace a la necesidad de descartar hipótesis alternativas. Este umbral brinda la posibilidad de que se lo considere satisfecho aun cuando existan otras hipótesis razonables alternativas posibles que sean incompatibles con la culpabilidad del acusado, e incluso más plausibles o con mayor grado de confirmación que la hipótesis de la acusación; siempre y cuando no refuten las afirmaciones sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los imputados de una forma tal que impida sostener que los motivos en que se apoya son realmente “fundados”. Para definir el concepto de “motivos fundados para creer” la PTC ha tomado como guía interpretativa a la jurisprudencia sobre derechos humanos internacionalmente reconocida. Expresamente ha destacado que la ECHR, en la sentencia Soerin vs. Uk, sostuvo que el estándar se alcanza cuando “se han mostrado motivos sustanciales – fundados- para creer”. En la disidencia parcial conjunta del caso Mamatkulov vs. Turquía, consideraron que debe ser definido como: fuertes motivos para creer (strong grounds for believing), que se extraen -se infieren- a través de la valoración del conjunto probatorio “como un todo”35. La Sala sostuvo que para que la acusación alcance el estándar mencionado debe ofrecer “…prueba concreta y tangible que demuestre una línea de razonamiento clara que respalde o apuntale sus alegaciones específicas…”36 y, tomando como pauta interpretativa el diccionario de Oxford, expresó que "...el término "sustantial" -fundadopuede ser entendido como "significativo", "sólido", "material", "bien construido", "real" por contraposición a "imaginario."37. Explicó que el estándar motivos fundados debe permitir que toda la prueba admitida por la confirmación de cargos pueda ser valorada “como un todo” –conjunta o armónicamente-. Así, luego de un profundo escrutinio de toda la prueba, la Sala determinará si está meticulosamente satisfecho que 35

ICC -01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 38. 36 ICC -01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 39. 37

ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II,parr. 29.

las alegaciones de la acusación son suficientemente fuertes para llevar al imputado a juicio38. La forma en que se distribuye el error en esta etapa, mediante el estándar probatorio, puede verse si se centra la atención en cuáles son los propósitos para los que se ha establecido la confirmación de cargos y en el balance que procura obtenerse entre ellos, de acuerdo a las consecuencias que conllevará cada tipo de decisión sobre el acusado y sobre la investigación. Estos aspectos se reflejan en el umbral probatorio y en la carga de la prueba. Sobre este punto, la PTC I sostuvo que “…el propósito de la etapa de confirmación de cargos está limitado a que se lleve a juicio sólo a aquellas personas contra las que se hayan traído cargos suficientemente convincentes, que vayan más allá de la mera teoría o sospecha. Este mecanismo está diseñado para proteger los derechos de defensa en contra de acusaciones equivocadas y completamente infundadas…”39. En diversas oportunidades, la CPI consideró que el umbral probatorio a ser alcanzado para los propósitos de la audiencia de confirmación de cargos no debe exceder los “motivos fundados para creer”, ni permitir que avance a juicio un caso donde éste no se encuentre satisfecho. Aclaró que el espectro y propósito de esta etapa es limitado y que no debería ser vista como un mini juicio o un juicio antes del juicio40. La función que debe cumplir el estándar es, entonces, proteger al sospechoso contra acusaciones erróneas y asegurar la economía judicial, al permitir distinguir entre casos que deberían ir a juicio de aquellos que no41. En varias de las cuestiones tratadas en la jurisprudencia de la Corte puede observarse la importancia que se otorga a la realización de un balance entre los propósitos que se persiguen con este EdP y cómo influyen en la forma en la que la Corte 38

ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, pre-trial chamber I, parr. 62 a 64. 39

ICC -01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157 sl pt, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 37. 40 ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, pre-trial chamber I, parr. 62 a 64; ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr 41; ICC -02/05-02/09, date: 8 feb 2010, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, “decision on the confirmation of charges”, pre-trial chamber I, parr. 38. 41

ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 28.

lo define y, en consecuencia, en la distribución del riesgo de error entre las partes y en las pautas de valoración probatoria que sigue para decidir cuándo la prueba es suficiente para considerar que existen “motivos fundados para creer” que los hechos existieron y que el involucrado es penalmente responsable por ellos. Es decir, influyen en la cantidad y variedad de pruebas que se requiere para satisfacerlo y, también, en la calidad de esas pruebas en lo que hace a su credibilidad y fiabilidad. Por ejemplo: testimonios anónimos y prueba indirecta pueden ser suficientes para alcanzar un estándar menos exigente, como el del arresto, pero no para la confirmación de cargos o una condena. Cuanto menores sean las exigencias sobre la fiabilidad de la prueba o sobre el grado de confirmación de la hipótesis que se impone a quien tiene la carga de la prueba para alcanzar el EdP, mayor costo de riesgo de error debe soportar la parte acusada. Cuanto menos exigente sea el estándar, más se hará visible la preferencia política por llevar el caso a juicio sobre el perjuicio que podría causarle esa decisión al involucrado. De allí, que la decisión y las pautas de valoración probatoria que adopta la CPI procuren reflejar un balance entre la importancia política y los costos que tiene cada uno de los propósitos de la etapa procesal a la que corresponde el estándar de prueba42. Por ejemplo, en la decisión sobre confirmación de cargos en el caso Abu Garda los jueces expresaron que: bajo ningún punto la Sala debe exceder su mandato entrando en un análisis prematuro y profundo sobre la culpabilidad del sospechoso. La sala, por lo tanto, no debe evaluar si existe prueba suficiente para sostener una futura condena. Un estándar así de alto no es compatible con el establecido en el art. 61 (7) del EdRo43. Es interesante la explicación que brinda la jueza Usâka, en su voto en disidencia en la decisión de confirmación de cargos del caso Katanga, sobre cuál es el grado de confirmación que debe exigirse o qué tan sólido debe ser el respaldo probatorio de las alegaciones de la parte acusadora en esta etapa procesal. La jueza considera que del Estatuto y de Las Reglas surgiría claro que el procedimiento que lleva a la confirmación de cargos debe ser distinguido del procedimiento que lleva al juicio y del juicio mismo. Durante la confirmación de cargos la carga probatoria sobre la Fiscalía es menor: la parte acusadora puede confiar en sumarios de declaraciones testimoniales en lugar de 42

Un ejemplo puede verse en el voto en disidencia del Juez Sanji Mmasenono Monageng en ICC -01/0401/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 2;3;134 43 ICC -02/05-02/09, date: 8 feb 2010, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 40.

serle exigido la divulgación (“disclose”) de su totalidad; puede confiar completamente en prueba documental sin producir testigos “en vivo” que podrían ser testeados por las partes, y su carga es, solamente, la de proveer suficiente prueba para establecer que existen motivos fundados para creer que los delitos fueron cometidos por el sospechoso, en lugar de prueba para probar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Sin embargo, explica, las diferencias entre las etapas de juicio y preliminar no relevan a la Fiscalía de su deber en la etapa preliminar de proveer prueba lo suficientemente sólida sobre los elementos objetivos y subjetivos de cada delito imputado y sobre el modo de responsabilidad elegido por la parte acusadora. En cada etapa, es el deber de la Sala determinar si se encuentra debidamente satisfecho que la prueba presentada sobre cada elemento alcance el estándar legal requerido44. La PTC II ha explicado que, en la determinación respecto de si hay motivos fundados para tener por probados los hechos materia de acusación con el nivel de exigencia del umbral, la Sala no está atada por la caracterización de la prueba que realizan las partes, sino que debe realizar su propia valoración independiente de cada elemento probatorio. Más aún, se debe apreciar la relevancia y el valor probatorio de la prueba, con independencia de su clase o de que parte la ha ofrecido 45. Sin embargo, como destacó el Juez Hans-Peter Kaul en su opinión disidente en la confirmación de cargos del caso de Arap Sang y otros46: no deben pasarse por alto algunas cuestiones relativas a esa autoridad para valorar libremente la prueba disponible que posee la Sala y a la comprensión que debe tenerse del derecho de defensa en esta etapa preliminar, especialmente a la luz de los propósitos que la guían, ya que un entendimiento adecuado de esas cuestiones es indispensable para que las decisiones adoptadas de acuerdo al estándar probatorio, exigido por el art. 61 para la confirmación de cargos, sean sólidas y justas. En ese sentido, sostuvo que el estándar establecido en ese artículo es una provisión decisiva para delinear los derechos de defensa en esa etapa. Destacó a tal fin

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Voto en disidencia de la Jueza Usâka en ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 2) 45 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 61. 46 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II

la meridianamente clara redacción del art. 61 (b) y (c), en cuanto prevén que la persona puede desafiar la prueba presentada por el Fiscal y presentar prueba. De esos artículos, el Magistrado extrae que la defensa no solo puede aportar prueba refutatoria sino también cuestionar y criticar la relevancia, fiabilidad y credibilidad de toda la prueba presentada por el Fiscal. De otra forma, entiende, los derechos establecidos en el art. 61 (6) del EdRo quedarían desprovistos de cualquier significado real47. Siguiendo esa línea de pensamiento, explicó que los derechos de defensa y una adecuada valoración de la prueba están en completa conformidad con el propósito de la confirmación de cargos. Es indiscutido que uno de los objetivos es distinguir los casos que deben ir a juicio de los que no. Si se tienen en cuenta las enormes consecuencias de un juicio para la persona involucrada, esta función de filtro no solo asegura la justicia de la decisión, sino que evita, cuando no se haya podido alcanzar en forma suficiente el EdP, una estigmatización pública innecesaria y otras consecuencias negativas que podría conllevar para la persona un probable largo período de tiempo de juicio. En esos casos, una extensión no garantizada de los procedimientos llevaría, también, a inmensos costos, e implicaría un grado de vulneración de la necesidad de asegurar, en lo máximo que sea posible, la economía judicial en el interés de la justicia. Esto, sin perjuicio de que persiste la responsabilidad de la Sala de asegurar que la naturaleza y propósito de la confirmación no se estire demasiado o se distorsione, en particular, a través de posibles intentos de la defensa de transformar esta etapa preliminar en un "juicio antes del juicio". En suma, concluye en su voto que, para ejercer esta función de filtro de una forma genuina y efectiva, la Sala no puede quedar satisfecha solo con la prueba que el Fiscal pretende como relevante y confiable. Esa perspectiva general sobre la prueba de la acusación tendría como consecuencia que se confiara en esa prueba como regla -o by default- con su sola presentación formal, menoscabando dramática e injustamente el rol y los derechos de la defensa48.

3.2.2. In dubio pro reo. Un último aspecto importante que es tratado en la jurisprudencia de la Corte sobre confirmación de cargos es la relación del EdP con algunos derechos del encartado, en

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Voto en disidencia del Juez Tudge Hans-Peter Kaul en ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr 55. 48 Ídem, parr. 57.

particular: la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Respecto de la recepción legal del principio de in dubio pro reo y su aplicación en la decisión sobre la satisfacción de los diversos umbrales probatorios, pueden observarse dos opiniones diferentes en las decisiones dictadas por las PTC en esta etapa procesal. Por un lado, se ha sostenido que ese principio es completamente aplicable a las decisiones sobre los hechos probados. La PTC II ha entendido que, en la determinación sobre si existe suficiente prueba para establecer que hay motivos fundados para creer que el imputado es responsable por los delitos por los que se lo acusa, es guiada por el principio in dubio pro reo como un componente de la presunción de inocencia, que, como un principio en el procedimiento criminal, se aplica, mutatis mutandis, a todas las etapas del procedimiento, incluida la preliminar49. Mostrando una comprensión diferente del principio de "in dubio pro reo", la PTC I expresó50 que no resulta de aplicación -estrictamente- a la valoración de la prueba y a la decisión sobre si se ha alcanzado el estándar requerido, sino que ese principio -y la incidencia en la distribución del error que implica- se desprendería ya de la exigencia propia del estándar y de la carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía. Explicó que la Sala realiza una valoración de la prueba presentada por las partes como un todo, con el fin de determinar si la Fiscalía ha traído suficiente prueba para sostener que existen motivos fundados para creer que los delitos imputados han sido cometidos y que el acusado es el responsable. En esta valoración, la prueba inconsistente, ambigua o contradictoria puede llevar a que se decida no confirmar los cargos. Sin embargo, esa decisión no estaría basada en la aplicación del principio in dubio pro reo a la apreciación del valor probatorio de la prueba presentada por la Fiscalía en esta etapa, sino en una apreciación de acuerdo a la cual: prueba de esa naturaleza no es suficiente para establecer que existan motivos fundados para creer la hipótesis de acusación, es decir, que el umbral probatorio requerido no ha sido alcanzado51.

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ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr.31; ICC 01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 41 50 ICC -02/05-02/09, date: 8 feb 2010, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr 41, 42, 41. 51 Una posición similar adopta Laudan cuando explica que: si se aplica el principio de in dubio pro reo en la determinación de los hechos probados se estaría duplicando el costo en la distribución del error, sumando una pauta que ya ha sido tenida en cuenta al fijar el umbral de prueba. "En resumen, no hay beneficio de la duda que sea de fundamentación libre, independientemente del Edp. Así, dado un estándar

3.2.3. ¿Qué hechos son los que deben probarse? Hechos principales y hechos subsidiarios. Otro aspecto interesante que ha sido tratado en la jurisprudencia del Tribunal es el referente a qué hechos son sobre los que debe recaer la actividad probatoria. Es decir cuáles son los sucesos o eventos deben ser probados. Este tema se vincula íntimamente con la compleja situación de los elementos contextuales y singulares de los delitos 52, y con lo atinente a qué estándar de prueba se aplica a las afirmaciones sobre los hechos subsidiarios o secundarios que, si bien no se corresponden con los elementos del delito, funcionan como premisas en las inferencias sobre hechos que sí se subsumen los términos típicos. Considerar probado, o no, un determinado evento histórico subsidiario, puede tener mucha influencia en la inferencia que justifica una afirmación sobre los hechos principales o típicos53. En diversas decisiones sobre confirmación de cargos, la PTC sostuvo que, según su visión, nada impide que la Fiscalía mencione cualquier evento que haya ocurrido antes o durante la comisión de acciones u omisiones que conforman los cargos por los que se acusa al sospechoso, especialmente si podrían ser útiles para una mejor comprensión del contexto en el que la conducta acusada ocurrió. En su opinión, que se provea prueba que pudiera asistir en establecer el contexto circundante (overall context) en el que los crímenes -se alega- han ocurrido, no solo es útil para la comprensión de la prueba que apoya los cargos sino también es altamente relevante y probativo respecto de los elementos contextuales de los delitos establecidos en los arts. 7 y 8 del EdRo54. La PTC II consideró que los hechos descriptos en los cargos han sido definidos por la Sala de Apelaciones como aquellas "alegaciones fácticas que respaldan cada uno de los elementos legales del crimen por el que se acusa" y que los hechos descriptos en exigente, el principio de in dubio pro reo habrá sido ya incorporado en el juicio y no tendrá un rol diferente más allá del propio Edp (Laudan 2005:112). 52 ICC -01/04-01/07, date: 5 november 2007, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga, “decision on the evidence and information provided by the prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga”, Pre-Trial Chamber I, parr 26; ICC -02/05-01/07, date: 27 april 2007, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") and Ali Muhammad Al Abd-al-rahman ("au kushayb") decision on the prosecution application under article 58(7) of the statute, Pre-Trial chamber I, parr. 29; entre otros. 53 La distinción entre sucesos principales y secundarios no siempre es clara. Una explicación sobre las dificultades probatorias que conllevan los hechos complejos: compuestos por distintas partes o por su duración en el tiempo, como muchos de los supuestos fácticos que enuncian los tipos penales del EdRo, puede verse en Taruffo 2002:143. 54 ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 227 y 228

la acusación deben ser distinguidos de la prueba que presenta la Fiscalía para respaldar la acusación, como del contexto (backgrund) u otra información, que, si bien figuran en el documento en el que se formula la acusación o en la decisión de confirmación de cargos, no respaldan los elementos legales del crimen materia de imputación55. Observa que, entre los diferentes hechos que son presentados para la consideración de la Sala, debe efectuarse una distinción entre los hechos subyacentes a los cargos -i.e. los "hechos descriptos en los cargos", que son los únicos que no pueden ser excedidos por la Sala de Juicio una vez que fueron confirmados en la etapa preliminar- y los hechos y la prueba que son subsidiarios a los hechos descriptos en los cargos y que sirven al propósito de demostrar o respaldar su existencia. Los hechos subsidiarios son relevantes solo en la medida que los hechos descriptos en los cargos puedan ser inferidos de ellos56. Para confirmar los cargos, la PTC debe estar satisfecha de que la prueba acredita cada uno de los hechos descriptos en los cargos en la medida requerida por el umbral probatorio. Por otro lado, dada la naturaleza de los hechos subsidiarios, han resuelto que la Sala no se dedica a examinar todos y cada uno de los hechos subsidiarios que son mencionados en el documento que contiene los cargos y en el que el Fiscal confía para probar la existencia de uno o más de los hechos descriptos en la acusación57. La Sala deberá analizar los hechos subsidiarios solo en la medida en que eso sea necesario, a la luz de los planteos de las partes o de la valoración propia de la Sala, para determinar si

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ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr 46; ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 58, 59, 60; Appeals Chamber, "Judgment on the appeals of Mr Lubanga Dyilo and the Prosecutor against the Decision of Trial Chamber I of 14 July 2009 entitled 'Decision giving notice to the parties and participants that the legal characterisation of the facts may be subject to change in accordance with Regulation 55(2) of the Regulations of the Court'", ICC-01/0401/06-2205, para. 90, footnote 163. 56 ICC -02/05-03/09, date: 7 march 2011, situation in Darfur, Sudan in the case of the prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, par. 36; ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 47 57 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 48.

los hechos descriptos en los cargos son acreditados en forma suficiente, de acuerdo al estándar requerido en esta etapa del procedimiento58.

3.2.4. La valoración de la prueba: criterio de valoración y justificación. La CPI explica que cuenta con discreción para la valoración de las pruebas, tanto en lo que hace al peso que debe otorgarse a cada una de ellas, por sus características, como también, consecuencia de esta facultad discrecional, para establecer, en concreto, cuando puede considerarse satisfecho el estándar de prueba, es decir: cuándo puede sostenerse -en el caso concreto- que la prueba brinda motivos fundados para creer los extremos que conforman la acusación y cómo influyen las diversas cualidades que posea cada prueba individualmente, y apreciadas en conjunto, en la satisfacción del umbral probatorio. El criterio de valoración de la prueba que sigue la jurisprudencia de la Corte se basa en el principio de libre apreciación de la prueba, establecido en el art. 69 (4) del EdRo y en la regla 63 (2) de Las Reglas, al que considera “un componente del núcleo central de la actividad judicial”, aplicable de igual forma a las etapas preliminares como a la de juicio. Ese principio de valoración de prueba está íntimamente relacionados con el criterio de justificación que se le exige a la Corte, al requerir que su decisión sea fundada, esto es que exista una explicación del razonamiento llevado a cabo. Esto es, que se hagan explícitas las pautas de apreciación utilizadas dentro del margen de discrecionalidad, para despejar cualquier objeción de arbitrariedad en las decisiones del Tribunal. La obligación de fundamentar su decisión remarca la importancia de que esa justificación sea racionalmente aceptable, y, por lo tanto, intersubjetivamente controlable. Se exige que se expliquen las razones de la creencia, que debe ser justificada de acuerdo a pautas de racionalidad. La Sala valora y determina tanto la relevancia como el valor probatorio de la prueba sin consideración de su tipo (directa o indirecta) o de cuál de las partes la haya presentado, y luego determina en qué medida las pruebas contribuyen a acreditar los hechos de acuerdo a lo dispuesto en el art. 61 (7) del estatuto59. La Regla 63 (2) provee una amplia discreción para la valoración de la prueba. Sin embargo, esa amplia 58

Ídem, parr. 49. El tema de la delimitación y prueba de los hechos primarios y subsidiarios vuelve a ser abordado por las TC en los veredictos dictados después del juicio oral. 59 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 44.

discreción no debe ser ejercida arbitrariamente o sin límites. Sus límites se encuentran, en la relevancia, el valor probatorio y la admisibilidad de cada pieza de prueba60. La determinación del peso probatorio de cada prueba requiere una valoración cualitativa y, siguiendo los principios discrecionales citados, la Sala debe otorgar a cada prueba el peso o valor que considera apropiado61. Para realizar la apreciación de cada prueba la Sala toma una aproximación caso por caso, guiada por varios factores como: la naturaleza de la prueba, la credibilidad, la fiabilidad y la fuente, como también el contexto en el que fue obtenida y su nexo con los cargos del caso con el acusado. Son considerados los indicios de fiabilidad como la voluntariedad, la verosimilitud (truthfulness) o confiabilidad. En ese sentido, expresamente se ha aclarado que no es la cantidad de prueba presentada sino su valor probatorio lo que es esencial para la determinación final de la Sala sobre los cargos presentados por el Fiscal62. La Corte tiene en cuenta, también, la coherencia intrínseca de cada elemento de prueba, a la luz de toda la prueba presentada para la confirmación de cargos. Cuando en esa prueba se hallen inconsistencias, ambigüedades o contradicciones, la Sala ejerce una mayor cautela al usarla para afirmar o rechazar las afirmaciones realizadas por la Fiscalía63.

3.2.5. Algunas pautas para determinar el peso de las pruebas y el nivel de prueba necesario para satisfacer el estándar del art. 61 (7). A continuación destacaré algunas de las pautas generales sobre la valoración de la prueba para la confirmación de cargos que ha establecido la CPI para cada tipo de prueba, de acuerdo a las cualidades que posee cada una64. A través de dichas pautas, las PTC han establecido, en diversas decisiones, el peso que le corresponde a cada prueba, por sus características, y en qué medida permiten alcanzar el estándar probatorio. En 60

(ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 61/62) 61 Idem, parr. 67. 62 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 67/68; ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 80/81 63 ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 47 64 Según lo dispuesto por los Arts. 21, 64, 67 and 69 del EdRo y por Las Reglas 63, 64, 68, 70, 71, 76 to 78,121 y 122, y siguiendo su propia jurisprudencia y los estándares de derechos humanos internacionalmente reconocidos, como dispone el Art. 21(2) and (3) del EdRo.

muchas de ellas la Corte expresamente hace referencia a los propósitos que subyacen al EdP, entre los que se distribuye el riesgo de error. Estas pautas jurisprudenciales pueden asimilarse a la aproximación que propone Pardo al sugerir la implementación de reglas de segundo orden o, incluso, de tercer orden (Pardo 2009). Estas reglas de segundo orden instruirían al decisor sobre cómo aplicar las reglas de primer orden. Es decir: sobre cuándo concluir que un hecho ha sido probado de acuerdo a la exigencia del EdP. Brindan claridad a las reglas que establecen los EdP y guían y restringen al decisor, y a las partes, en la valoración de la prueba y en la decisión sobre los hechos probados. Ayudan a precisar cuándo puede afirmarse que está garantizada una determinada conclusión sobre los hechos y a especificar cuándo esa afirmación será razonable y cuando no (Pardo 2009: 1085). A continuación destacaré alguna de ellas. a) Presunción de autenticidad del material probatorio presentado por las partes. En la confirmación de cargos dispuesta en el caso Lubanga, la PTC I expresó que, en el marco del EdRo y de Las Reglas, la etapa de confirmación de cargos posee un espectro limitado a determinar si una persona debe ser enviada a juicio o no y que es necesario asumir que el material incluido por las partes en las Listas de Prueba es auténtico. Por ello, a menos que alguna parte brinde información que pueda razonablemente generar una duda sobre la autenticidad de ciertos ítems presentados por la parte, esos elementos deben ser considerados auténticos, sin perjuicio del valor probatorio que puede adjudicársele a esa prueba en la valoración global de toda la prueba65. b) Inconsistencias. En opinión de la Sala II, las inconsistencias en la prueba por si solas no implican que deba ser rechazada como no fiable. Sin embargo, la Corte mantiene su discreción para evaluarlas y considerar si la prueba, valorada como un todo, es creíble y fiable, sin que esas características la hagan inadmisible66. Ante posibles inconsistencias contenidas en una o en varias piezas de prueba, se efectúa una cuidadosa apreciación de todos y cada uno de los potenciales factores de inconsistencia en la determinación del valor probatorio de cada prueba respecto de cada hecho que debe ser probado. Su presencia 65

ICC -01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 97 66 ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 116

no conlleva un rechazo automático del elemento de prueba y no impide que la Corte lo use67. La Sala examina, también, la coherencia intrínseca de cada pieza de prueba. Cada una de ellas puede ser utilizada para probar más de un hecho. Por eso, las inconsistencias deben ser valoradas en relación a una cuestión específica. La valoración debe realizarse respecto de la naturaleza y grado de la inconsistencia individual, como también en relación a la cuestión específica sobre la que versa la inconsistencia. Consecuentemente, la inconsistencia en una determinada prueba puede ser tan significativa como para vedar a la Sala de usarla para probar un hecho específico, pero puede ser irrelevante respecto de otro hecho, en cuyo caso no impediría que la Sala la utilice68. c) Prueba directa e indirecta. En su jurisprudencia, la PTC identifica a la prueba como directa o indirecta. La prueba indirecta abarca a la prueba por referencia –hersay69-, los reportes de las organizaciones internacionales o no gubernamentales, como también de las agencias y servicios de inteligencia nacionales, y de los medios de comunicación. De acuerdo a la regla 76 de Las Reglas, puede ser oral, en particular cuando es prestada por un testigo llamado a declarar, o escrita, como copias de declaraciones testimoniales o material encuadrable en el art. 77 de Las Reglas, como libros, documentos emanados de varias fuentes, fotografías y otros objetos tangibles, incluyendo pero no limitado a grabaciones de audio y/o video70.

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ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 55 68 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 56; ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 86; ICC 01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 92. 69 Damaška explica el término hersay como prueba derivada o por referencias: medios derivados de prueba que infieren su validez de una fuente de información ulterior. Principalmente son caracterizados como hersay las datos brindados por algún testimonio escrito u oral que reproduce los dichos sobre un evento que el declarante no ha podido observar o percibir por sí mismo, sino que aporta datos que le ha brindado otra persona que si tuvo un contacto directo con los sucesos (Damaška “De la prueba por referencia y sus análogos” en Nueva Doctrina Penal 2004/B, Buenos Aires, Del Puerto:433). 70 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the

c) 1) Prueba directa. La prueba directa provee información de primera mano, lo que tiene un impacto en cómo es utilizada por la Sala. Una cuidadosa revisión de la prueba directa – testimonio escrito de un testigo ocular presencial, por ejemplo- para asegurarse de que es relevante y merecedora de confianza, es suficiente para otorgarle un alto valor probatorio, con independencia de la parte que la haya presentado. Para los propósitos de la confirmación de cargos, la Sala puede, de acuerdo a lo establecido en el art. 69 (7) del EdRo, confiar en una sola pieza de prueba directa en un grado decisivo en razón de su relevancia y alto valor probatorio, y ser definitoria en la decisión71. c) 2) Prueba directa de fuente anónima. Cuando la prueba directa emana de una fuente anónima, la Sala considera que puede causar dificultades a la defensa porque la priva de oportunidades de cuestionar y desafiar su valor probatorio. Similar situación se presenta con los sumarios de las declaraciones testimoniales. El uso de testigos anónimos y de sumarios está permitido en esta etapa preliminar, particularmente por que el estándar de prueba es más bajo que el aplicable para la etapa de juicio. Para contrarrestar la desventaja que pueda causar a la defensa, este tipo de prueba es considerada como teniendo un menor valor probatorio. Más específicamente, el valor probatorio es menor que el que se le otorga a las declaraciones de los testigos cuya identidad es conocida por la defensa72. c) 3) Prueba indirecta. Método de 2 pasos. Como regla general, a la prueba indirecta se le otorga un menor valor probatorio que la prueba directa. La CPI no descarta su utilización, pero es cuidadosa en usarla para respaldar sus afirmaciones sobre los hechos probados. Ha destacado que, aun confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 69; ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 86 71 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 49; ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 70; ICC 01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 83 72 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 50

cuando la prueba indirecta es comúnmente aceptada por la jurisprudencia, la decisión sobre la confirmación de cargos no puede basarse solamente en una pieza de esas características73. La Corte sostiene que la prueba indirecta debe valorarse de una forma diferente a la prueba directa. Utiliza un método de dos pasos. Primero, valora la relevancia, el valor probatorio y la admisibilidad de la prueba indirecta. Una vez que ha realizado esa apreciación, pasa al segundo paso, por el cual analiza si existe prueba que la corrobore, con independencia de su tipo o su fuente. Así, es capaz de verificar si la pieza de prueba en cuestión, considerada junto con otra prueba, adquiere alto valor probatorio como un todo -el destacado me pertenece-. Este método de aproximación a la prueba le permite a La Corte asegurarse de que la información contenida en la prueba indirecta es corroborada por otra prueba de mayor o menor valor probatorio. Al realizar esta valoración la Sala determina si, vista dentro de la totalidad de la prueba, se le puede otorgar a esa prueba indirecta suficiente peso probatorio para sostener o apoyar una afirmación sobre los hechos probados para el propósito de la confirmación de cargos74. Aun cuando se reconoce que La Regla 63 (4) establece que la Sala no puede imponer un requisito legal que exija la corroboración para probar un crimen de competencia de la Corte, en particular, delitos de violencia sexual, en su jurisprudencia requiere más de una pieza de prueba indirecta que posea un bajo valor probatorio para probar las alegaciones que se formulan75. Más de una pieza de prueba indirecta es

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ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 51; ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 74; ICC 01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 86 74 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 75; ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 87 75 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 51/53.

preferible para probar una alegación con el nivel de suficiencia del estándar probatorio76. c) 4) Pruebas derivadas o por referencias (hersay) y anónimas. Ni el EdRo ni Las Reglas establecen que las pruebas que puedan ser consideradas como prueba derivada o por referencia y anónima sean per se inadmisibles. Estas pueden ser usadas en esta etapa, como también la versión redactada de las declaraciones de los testigos. Las objeciones que puedan efectuarse impactan en su valor probatorio, no en su admisibilidad. El valor probatorio de la prueba derivada, ya sean reportes de ONG´s, artículos periodísticos o e-mails, que contenga referencias de oídas y anónimas, será determinado por la Sala a la luz de otra prueba y de las dificultades que esa prueba conlleve para la defensa, en relación a las posibilidades de establecer su veracidad y autenticidad. Esas pautas inclinaron a la PTC I a decidir que, como regla general, usara ese tipo de prueba solo para corroborar otra prueba77. Esa misma PTC, en el caso Katanga, expresó que, si se decide que alguna objeción a un elemento de prueba particular o alguna porción de él afecta su valor probatorio, esa decisión no indica que la Sala no confié en ese elemento para formar sus conclusiones. Sino que, cuando se determina que el valor probatorio de alguna prueba está afectado, por ejemplo: porque posee referencias derivadas anónimas o inconsistencias, la Sala ejercerá una mayor cautela en utilizar esa prueba para afirmar o rechazar alguna afirmación realizada por la Fiscalía. Sin embargo, como con cualquier otra prueba, la Sala intentará, cuando sea posible, citar prueba adicional que también apoye sus conclusiones78. c) 5) Prueba de hersay no anónimo. En relación a la información por referencia o derivada que proviene de una fuente no anónima, sino de una conocida, la PTC I ha sostenido que su valor probatorio debe ser analizado sobre una base de caso por caso, tomando en cuenta factores como la consistencia de la información en sí misma y la consistencia con el conjunto de prueba

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ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 75. 77 ICC -01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 100 a 103 y 106 78 ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 70

como un todo, la fiabilidad de la fuente y las posibilidades de la defensa de controlarla y cuestionarla79. d) Testigos. Respecto a la profundidad y el rigor con el que debe evaluarse la declaración de un testigo la PTC sostuvo que no se requiere, como una cuestión de principio, un examen completo sobre la fiabilidad de cada pieza de prueba presentada por la Fiscalía. Como consecuencia inherente a las restricciones en la divulgación de documentos o información, establecidas en La Regla 81 (4), la posibilidad de que la defensa o la Sala introduzca ciertas cuestiones relativas a la confiabilidad de los testigos, en esta etapa, es limitada80. d) 1) Testigo oral y testigo escrito. En relación a las declaración testimoniales “viva voce”, ha entendido que el hecho de que los testimonios puedan ser obtenidos oralmente, no conlleva “per se” que se les otorgue un mayor valor probatorio que si fueran brindados por escrito. Un testimonio oral puede tener un alto o bajo valor probatorio, de acuerdo a la valoración de la Corte, como resultado de las preguntas y cuestionamientos que se le realicen, de la credibilidad del testigo, de su fiabilidad, precisión, confianza que merezca y genuinidad. La determinación última del valor probatorio de un testimonio oral “en vivo” depende de la apreciación de la Sala sobre la base de una consideración caso por caso y a la luz de la prueba como un todo81. d) 2) El doble status de Testigo y sospechoso. La Sala ha sostenido que la información sobre los antecedentes criminales y el status de sospechoso de cualquier testigo cuya declaración pudiera ser presentada por la

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ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 141 80 ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 94 81 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 72/73; ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 85

fiscalía puede afectar su credibilidad y que resultaría un caso encuadrable en el art. 67 (2) 82 del EdRo83. En el caso Mbarushimana la PTC I, al valorar las declaraciones de miembros de la FDLR84 que había participada en los eventos abordados en el caso, consideró que debe apreciarse la información contenida en sus testimonios a la luz de la prueba presentada como un todo y conscientes de los riesgos que llevan esos testimonios de personas involucradas, actuando con cuidado al usar esa prueba para respaldar las afirmaciones sobre los hechos probados85. En ese sentido, también, explicó que la posible intervención de un testigo en la comisión de los delitos no transforma automáticamente al testimonio en no fiable y/o no creíble, de forma tal que esa prueba deba ser excluida o que deba otorgársele menor valor probatorio. Similar consideración merece la prueba aportada por los sospechosos. Por el contrario, la valoración de la prueba provista por esos testigos debe analizarse y apreciarse caso por caso86. d) 3) Prueba documental que acompaña la declaración de un testigo. Siguiendo a la TC I, se ha sostenido que, al sopesar el potencial valor probatorio de esos documentos y el posible efecto perjudicial, debe concluirse que no se afectará el debido proceso cuando la declaración del testigo ofrezca una base lo suficientemente sólida para examinar y evaluar la fiabilidad de la prueba. Por ejemplo, cuando la autenticación de la prueba documental pueda derivarse de otras fuentes, incluso declaraciones testimoniales, las pruebas fotográficas serán admisibles para los propósitos para los que sean presentadas y se les otorgará el valor probatorio en

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Dicho inciso establece: Además de cualquier otra divulgación de información estipulada en el presente Estatuto, el Fiscal divulgará a la defensa, tan pronto como sea posible, las pruebas que obren en su poder o estén bajo su control y que, a su juicio, indiquen o tiendan a indicar la inocencia del acusado, o a atenuar su culpabilidad, o que puedan afectar a la credibilidad de las pruebas de cargo. En caso de duda acerca de la aplicación de este párrafo, la Corte decidirá. 83 ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 214 84 Fuerzas de Liberación de Ruanda 85 ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 50 86 ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 92

proporción a (i) el nivel de autenticación provisto por el testigo que introduce esa prueba y (ii) la fiabilidad de la declaración del testigo que la introduce87. d) 4) Testigo anónimo. Sobre el peso probatorio que debe asignarse a la declaración de un testigo anónimo, resolvió que se puede determinar que la prueba tenga un menor valor si la defensa no conoce la identidad del testigo y solo se aporta un sumario de la declaración y no el testimonio completo, para que sea controlado y examinado. Deberá evaluarse sobre una base de análisis caso por caso, de acuerdo a si la información contenida en la declaración es corroborada o apoyada por otra prueba presentada en el caso88. La PTC II en el caso Bemba Gombo otorgó un menor peso de prueba por su carácter anónimo cuando no ha sido corroborada89. Esa disminución de la fuerza probatoria es para contrapesar la desventaja que una prueba de esas características pudiera causarle a la defensa90. Así, las pruebas por referencia y anónimas en las declaraciones de testigos serán utilizadas solo para corroborar otra prueba, y las referencias anónimas de segundo grado, o más remotas, contenidas en los testimonios deben ser utilizadas con cuidado, aun como medios de corroboración de otra prueba91. Un ejemplo concreto del menor peso otorgado y de la justificación de su insuficiencia para alcanzar el estándar puede verse en la confirmación de cargos en el caso Abu Garda. La Sala consideró que la prueba presentada sobre la participación de Abu Garda en ciertas reuniones era débil y no fiable debido a las muchas inconsistencias –que expresamente se detallaron en el curso de la decisión-. Se destacó que todos los testimonios, menos uno, fueron brindados por testigos cuya identidad no 87

ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 164/165 88 ICC -02/05-02/09, date: 8 feb 2010, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 51/52 - ICC 01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II;90ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II, parr. 78 89 ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II, parr. 114 90 A su vez, la falta de contradicción afecta, principalmente, la fiabilidad de la prueba. 91 ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, parr. 49

pudo ser conocida por la defensa y que fueron presentados en forma de sumarios de transcripciones de entrevistas. Ambos aspectos disminuyeron el valor probatorio de las declaraciones y, concordantemente, la Sala consideró que la Fiscalía no brindó motivos fundados para creer que Abu Garda haya participado de esa reunión, decisiva en la afirmación sobre la participación del nombrado en los hechos por los que se lo acusaba92. Por último, en relación a cuál es el peso concreto que debe otorgarse a cada testimonio por sus cualidades y en qué medida son suficientes para satisfacer el estándar de prueba, especialmente en lo referente a la vinculación que posee esa determinación con los propósitos y alcances de la etapa procesal de confirmación de cargos, es interesante observar la opinión emitida por el juez Sanji Mmasenono Monageng en el caso Mbarushimana. El Juez explicó que la Mayoría mostró dificultades para aceptar la prueba sobre ciertas políticas concretas dirigidas a crear una catástrofe humanitaria, como consecuencia de una incorrecta aplicación del estándar “motivos fundados para creer”. Consideró, en oposición a la mayoría, que las pruebas eran suficientes para alcanzar el umbral probatorio de esta etapa. De acuerdo a su visión, se atribuyó demasiado peso a las inconsistencias entre la prueba, en particular en lo referente a la existencia y el espectro de la orden. Si bien concordó con los otros Jueces en que existían diferencias, en algunos casos significativas, entre las afirmaciones de la Fiscalía y los testimonios; la prueba, examinada en su totalidad, desde su visión, confirma la hipótesis de acusación, principalmente porque, donde la mayoría ve “prueba insuficiente”, el ve cuestiones analizables en la etapa de juicio (“triable issues”), que merecen un análisis probatorio más riguroso, como el que sólo los tribunales que intervienen en esa etapa pueden ofrecer93.

3.3. El EdP requerido para dictar una condena BARD (Art. 66). El Artículo 66 del EdRo establece que: 1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado. 3 Para

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ICC -02/05-02/09, date: 8 feb 2010, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I, parr. 173 93 ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I, voto en disidencia del Juez Sanji Mmasenono Monageng, 2, 134 y 135

dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Especifica, por lo tanto, tres aspectos relevantes: que la posición en la que se encuentran los enunciados inculpatorios es la de una hipótesis que debe ser probada, el sujeto procesal sobre el que recae la carga probatoria y el estándar probatorio que debe alcanzarse para poder afirmar que la hipótesis está probada: una creencia más allá de toda duda razonable (BARD). Las dificultades que conllevan la vaguedad, ambigüedad y subjetividad94 de este estándar pueden observarse en las decisiones de la Corte. Las interpretaciones que se han efectuado -en gran parte siguiendo las realizadas por la jurisprudencia de los Tribunales Ad Hoc- no poseen la claridad necesaria para obtener una definición precisa de BARD, ni ofrecen una pauta clara de cuándo puede considerarse satisfecho o qué características debe tener la prueba para alcanzarlo. Esto puede notarse en las razones en las que se basan las disidencias de las Juezas Van den Wyngaert, en el veredicto del caso Katanga, y Anita Usâka, en la resolución de la apelación del veredicto condenatorio en el caso Lubanga. Ambas critican una errónea interpretación y aplicación concreta del EdP BARD.

3.3.1. Definición e interpretación del EdP BARD. La CPI no ha desarrollado, aun, una elaboración propia, profunda y sofisticada de dicho parámetro, y en los votos de algunos de sus integrantes existen desacuerdos respecto de las exigencias del estándar. Esa falta de una mayor elaboración en la interpretación del EdP fue una de las críticas de la Jueza Usâka en el caso Lubanga, al sostener que "...el estándar solo fue abordado en una línea, bajo el título "carga de la prueba", indicando solamente que para una condena cada elemento del delito particular por el que se acusa debe estar establecido BARD". Expresamente destacó que, aun cuando pueda haber una dificultad intrínseca en definir el estándar BARD en abstracto, como parece que La Sala ha utilizado un estándar mucho menor, en este caso, hubiera sido útil que articulara con mayor claridad qué es lo que, desde su punto de vista, requiere el estándar95. A diferencia de la opinión mayoritaria, explícitamente brindó su interpretación del estándar probatorio. Sostuvo que es el estándar de prueba 94

Un profundo análisis de estos aspectos del EdP en Laudan 2006:49,69,70,97; 2005:63. Ver su voto disidente dictado en la resolución de la Sala de Apelaciones que, con voto mayoritario de los restantes jueces, confirmó la condena impuesta en primera instancia en ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, parr. 32. 95

más alto dentro del marco legal de la Corte y que significa que "…una condena no debe ocurrir a menos que todas las hipótesis razonables basadas en la prueba presentada indiquen la culpabilidad.". Esa fue, también, su opinión que conformó la mayoría en la instancia de apelación del arresto en el caso Al Bashir96. En esa oportunidad la Sala de Apelación sostuvo que: exigir que la existencia de una intención genocida sea la única conclusión razonable requiere que el Fiscal refute cualquier otra conclusión razonable o que elimine toda duda razonable, es equivalente al estándar BARD97. Explicó que no se aplica solo a la última cuestión sobre la culpabilidad, sino también a la etapa de la prueba de los hechos -fact finding stage-, específicamente, a todos los hechos necesarios para establecer los elementos de los delitos imputados, cuya carga probatoria corresponde al Fiscal. Si la Sala de Juicio infiere la existencia de un hecho particular sobre el que dependa la culpabilidad del acusado, a partir de prueba directa o circunstancial, debe alcanzarse esa conclusión más allá de toda duda razonable. Si hay otra conclusión que también pueda inferirse razonablemente de esa prueba, y que sea consistente con la no existencia del hecho, no puede arribarse a una conclusión sobre la culpabilidad más allá de toda duda razonable98 . Algunos otros puntos importantes sobre la interpretación y definición de este estándar "intrínsecamente complejo" pueden observarse en las razones brindadas por la Jueza Van den Wyngaert en su disidencia en el veredicto del caso Katanga, por las que consideró que la mayoría lo habría aplicado erróneamente. En su voto, hace referencia a cuáles son los aspectos que deben satisfacerse para alcanzarlo y cuándo puede racionalmente- sostenerse que ellos están cumplidos: tanto en la solidez que deben tener las premisas para sostener que la conclusión inferencial a la que se arriba satisface el nivel requerido, tema que desarrolla al abordar lo relativo a qué cantidad y calidad de prueba debe exigirse y al rigor con el que debe evaluarse, como también en lo que hace a la posibilidad de efectuar otras lecturas alternativas razonables de la prueba que

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Ídem, parr. 27. Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Prosecutor against the "Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir", 3 February 2010 , para. 33. 98 ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I, parr. 31, ver nota 53. Esa misma posición fue sostenido por el Tribunal Ad hoc para Ruanda en ICTR, Prosecutor v Karera, Case No. 1CTR-01-74-A, Appeals Judgment, 2 February 2009, para. 34. 97

apoyen la no culpabilidad del acusado99. Analizando la valoración probatoria realizada por la mayoría, la Jueza entendió que, en diversos puntos cruciales de los hechos que se tuvieron por probados, no se cumplió con las exigencias del umbral probatorio y, por otro lado, que existen innumerables puntos en los que es indisputable que se pueden brindar explicaciones alternativas razonables de las pruebas presentadas. En ese sentido sostuvo, precisando la definición del estándar de prueba BARD, que "...no existen controversias respecto a que la Sala sólo puede confiar en la versión incriminatoria de los eventos si todas las explicaciones alternativas pueden ser rechazadas por ser irrazonables..." y que no es suficiente con no estar convencido con las hipótesis sobre la no culpabilidad sino que "...la Sala debe explicar convincentemente porque la explicación alternativa es considerada irrazonable...". La Magistrada expresó que "...la defensa no tiene ninguna carga probatoria al respecto... A menos que la Defensa oponga una explicación que sea patentemente absurda, es tarea de la Fiscalía refutarla. Más aún, es obligatorio para cualquier TC demostrar que ha considerado cuidadosamente las explicaciones exonerantes de la prueba y que ha tenido muy buenas razones para rechazarlas por irrazonables…”100 (los destacados me pertenecen). La referencia a la exclusión o eliminación de hipótesis alternativas ha sido, también, la aproximación al EdP seguida en diversos casos de la jurisprudencia de los Tribunales Ad. Hoc101. A diferencia de lo que ocurre en las decisiones vinculadas a otros EdP, en esta etapa la Corte recurre con mayor frecuencia a la jurisprudencia esos Tribunales, ya que en aquellos procedimientos el umbral probatorio para dictar una condena era el mismo. En diversos puntos hay una continuidad con las interpretaciones realizadas en esas oportunidades. En el caso Tadic, la ICTY sostuvo que "El test para la prueba BARD es que la prueba debe ser tal que excluya no toda hipótesis o posibilidad de inocencia, sino cada hipótesis racional o -fair- justa que pudiera ser derivada de la prueba, excepto la de la culpabilidad"102. Ya en el caso “Delalic et. Al”, la Sala de Apelación de la ICTY 99

ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, Dis. Van den Wyngaert, parr. 133,134 100 ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, Dis. Van den Wyngaert, parr. 145,146 101 En ese sentido ver Klamberg 2011:20. 102 Tadić, ICTY A. Ch., 15 July 1999, para. 174; Prosecutor v. Stakić, (IT-97-24), Appeal Judgment 22 March 2006, para. 219; Prosecutor v. Ntagerura et al, Case No. ICTR-99-46-A, Appeals Chamber,

expresó que un caso circunstancial consiste en prueba sobre un número de circunstancias diferentes que, tomadas en combinación, apunta a la culpabilidad del acusado porque normalmente existen en combinación solo porque el acusado hizo lo que se alega en su contra. Esa conclusión debe ser establecida más allá de toda duda razonable. No es suficiente que sea una conclusión razonable disponible a partir de la prueba. Debe ser la única conclusión razonable disponible. Si hay otra conclusión que también puede quedar razonablemente abierta y que sea consistente con la inocencia del acusado, debe ser absuelto103. La permanencia de esa perspectiva en la CPI puede verse en una de las pocas interpretaciones o aclaraciones formuladas expresamente por la TC I en el caso Lubanga, respecto a cuándo puede decirse que se ha alcanzado el nivel exigido por el umbral. Sostuvo que, en la valoración de prueba circunstancial, puede concluirse que los hechos han sido establecidos o probados BARD "...cuando, basado en la prueba, haya una única conclusión razonable que pueda extraerse de los hechos particulares..."104. Esta referencia es particularmente relevante para el tipo de prueba en el que se apoyó la condena, en gran parte indirecta. Respecto de cuáles son las implicancias que tiene para una afirmación probatoria sobre los hechos el que se alcance, o no, el nivel de suficiencia probatoria exigido por el estándar, la TC II ha explicado que: el hecho de que una alegación no esté, desde su punto de vista, probada BARD no significa, necesariamente, que la Sala cuestione la existencia misma del hecho alegado. Simplemente significa que no hay suficiente prueba fiable para afirmar que la verdad sobre la existencia de los hechos ha sido probada a la luz de la estándar de prueba. Es decir: que no se ha alcanzado el umbral Judgement 7 July 2006, para. 306; Krajišnik, Trial Chamber, Trial Chamber Judgement 27 September 2006, para. 1196; Galić, Judgment 30 November 2006, para. 218; Martić, Judgment, 12 June 2007, para. 24; Prosecutor v. Seromba, Case No. ICTR-2001-66-A, Appeals Chamber, Judgement 12 March 2008, para. 221; Haradinaj et al., Trial Chamber, Judgment 3 April 2008, para. 20; Hadžihasanović and Kubura, Appeals Chamber, Judgment 22 April 2008, para. 286; Fofana and Kodewa, (Civil Defence Forces), SCSL, Appeal Chamber, Judgment 28 May 2008, para. 200; Boškoski and Tarčulovski, Trial Chamber, Judgment 10 July 2008, para. 9; Boškoski and Tarčulovski, Appeals Chamber, Judgment 19 May 2010, paras. 99 and 271; Prosecutor v. Sesay et al., (Revolutionary United Front), SCSL, T. Ch. I, Judgement 2 March 2009, para. 499; Dragomir Milošević, Appeals Chamber, Judgement 12 November 2009, para. 20; Prosecutor v. Popović et al., (IT-05-88-T), Trial Chamber, Judgment 10 June 2010, para. 12; Prosecutor v. Rukundo, Case No. ICTR-2001-70-A, Appeals Chamber, Judgement 20 October 2010, para. 235; Hategekimana, Trial Chamber II, Judgement 6 December 2010, para. 97. 103 Delalić et al., ICTY A. Ch., 20 February 2001, para. 458 104 ICC -01/04-01/06, date: 14 march 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case of the prosecutor v .Thomas Lubanga Dyilo, “judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber I, parr. 111; ICC -01/04-02/12, date: 18 december 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Mathieu Ngudjolo, “ judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber II, parr. 71

probatorio establecido para afirmar su verdad en el proceso. Concordantemente, sostiene la Sala, encontrar a una persona "not guilty" (no culpable) no necesariamente significa que la Sala considere que es inocente. Meramente demuestra que la prueba presentada en respaldo de la culpabilidad del acusado no ha satisfecho a la Sala más allá de toda duda razonable. Sólo significa que se considera que no hay suficiente prueba confiable para pronunciarse sobre la verdad del hecho así alegado a la luz del estándar de la prueba establecido. Por lo tanto, declarar que un acusado no es culpable no significa necesariamente que la Sala declara su inocencia. Tal decisión sólo demuestra que las pruebas presentadas en apoyo de su culpabilidad no le han permitido formar una creencia "más allá de la duda razonable..." 105. Esta visión tiene una relevancia particular cuando situamos la atención, ya no en la conclusión última sobre la culpabilidad del involucrado, sino en lo que hace a los hechos subsidiarios o secundarios que funcionan como premisas en las inferencias sobre la prueba de los hechos principales. Respecto de ellos se plantea la necesidad de aclarar si pueden considerarse probados aun cuando no exista prueba suficiente para respaldarlos de acuerdo al umbral y, en ese caso, determinar cómo identificarlos y distinguirlos, y aclarar si se les aplica algún tipo de estándar de prueba y/o si es exigible alguna justificación sobre las afirmaciones que se realicen sobre ellos.

3.3.2. A qué hechos y a qué prueba se aplica el estándar BARD. En el voto mayoritario en el caso Katanga se sostuvo que el estándar de prueba “más allá de toda duda razonable” debe aplicarse si se trata de establecer la existencia de un elemento del crimen o del modo de responsabilidad elegido contra el acusado, o también, si se trata de establecer la existencia de un hecho indispensable para dictar una condena106. Las mayores dificultades surgen, principalmente, en relación a qué debe interpretarse por hechos indispensables para dictar una condena. En las decisiones de la CPI no se ha hecho ninguna interpretación expresa que permita aclarar el punto. Como se explicó, este supuesto es particularmente complejo cuando se trata de hechos secundarios o subsidiarios que cumplen la función de premisas en el razonamiento 105

ICC -01/04-02/12, date: 18 december 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Mathieu Ngudjolo, “ judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber II, parr. 36; ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, parr. 70 106 (ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, parr. 69)

inferencial, especialmente en lo referente a los contextos y trasfondos en los que se enmarcan y comprenden los sucesos investigados. Por ejemplo, en el veredicto condenatorio de Lubanga, la T.C. se hizo referencia a sucesos ocurridos fuera del lapso temporal en que se enmarca la acusación, sin explicitar qué estándar de prueba se aplicaba a las afirmaciones sobre esas circunstancias. Expresó que "... Desde la visión de la Sala, la prueba relativa al período anterior a septiembre de 2002 puede asistir en establecer el contexto y trasfondo de los eventos que caen dentro de lapso temporal de los cargos. En suma, la prueba concerniente a un periodo de tiempo anterior puede ser directamente relevante y admisible en lo referente a los crímenes confirmados por la PTC, incluyendo la relación entre el acusado y sus -alegados- coautores..."107. En el voto mayoritario que confirmó el veredicto condenatorio impuesto a T. Lubanga, la Sala de Apelación expresó que "...es claro que el estándar de prueba BARD es aplicable sólo a los hechos que constituyen los elementos del delito y el modo de responsabilidad que se le imputa al acusado...". Destacó que esa posición está en línea con la jurisprudencia de los Trib. Ad Hoc. La Sala de Apelación del ICTY sostuvo que "...una T.C. sólo encontrará a un acusado culpable de un delito si la fiscalía ha probado cada elemento del delito y del modo de responsabilidad..."108. En el caso Milosević se resolvió que "...no deben probarse BARD todos y cada uno de los hechos que surjan en el juicio, sino sólo aquellos de los que depende el veredicto condenatorio o la sentencia..."109. Al respecto debe efectuarse una clara distinción entre los hechos constituyentes de los elementos de un delito y del modo de responsabilidad en el suceso que es materia de juzgamiento, y cualquier otro grupo de hechos introducidos por diferentes tipos de pruebas. Sólo aquellos que caen dentro del asunto que es materia del caso deben ser probados BARD, como dispone el art. 66 (3) del EdRo. Desde la óptica de la Sala de Apelación, en la determinación respecto de si el EdP ha sido alcanzado se requiere que la T.C. lleve adelante una evaluación holística y que sopese toda la prueba tomada en conjunto en relación a los hechos en cuestión. Más aun, sería incorrecto que se realizara una determinación de los hechos de otra manera. La Sala de Apelación, expresamente, resaltó que esos principios deben guiar la forma en la que las T.C. 107

(ICC -01/04-01/06, date: 14 march 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case of the prosecutor v .Thomas Lubanga Dyilo, “judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber I:1022). 108 109

En Blagojević y Jokić (citar), l Milosević Appeal Judgment, parr.20 -ICTY- y Ntagerura App. Jud. parr. 174-175 -ICTR

realizan la valoración de la prueba para determinar si los hechos se encuentran probados BARD, de acuerdo al art. 66 (3) del EdRo110. El tema resultó singularmente problemático en el caso Katanga. Los dos jueces que integraron la mayoría del voto condenatorio emitieron una opinión concurrente tomando algunas de las críticas efectuadas por la disidencia, en la que hicieron algunas aclaraciones atinentes al EdP y a cuáles son, desde su óptica, las exigencias que de él emanan. Toman como punto de partida que el umbral BARD no puede implicar que los Jueces hayan alcanzado una "certeza" y agregan, en lo referente a qué hechos y prueba debe aplicarse el umbral, que la aproximación de acuerdo a la cual el valor probatorio de cada pieza de prueba es evaluado de una forma fragmentaria, o uno que lleve a la aplicación del EdP BARD a todos los hechos del caso, incluso a aquellos que no son indispensables para dictar una condena, no sería consistente con los requerimientos del EdRo111. La dificultad que existe en la determinación de cuáles deben considerarse hechos y prueba evaluable a la luz del estándar puede observarse, nuevamente, en la disidencia de la Jueza Van den Wyngaert en ese caso. Esa cuestión ha sido uno de los núcleos centrales del desacuerdo con el voto mayoritario. A la luz de su concepción del EdP BARD, entiende que la mayoría ha aplicado erróneamente el estándar en diversas situaciones, al valorar ciertas pruebas y hechos sobre los que se ha apoyado la justificación de la decisión condenatoria. Tres de sus objeciones se centran en la debilidad de la prueba a la luz de la solidez que exige el estándar. La cuarta se dirige a plantear la posibilidad de efectuar otras lecturas razonables de la prueba, incompatibles con la culpabilidad del acusado. En primer término, considera que la mayoría no ha cumplido con su propio precepto respecto de que la prueba indirecta solo puede servir como prueba BARD cuando la inferencia incriminante sea la única razonablemente posible112. En segundo lugar, cuestiona la completa ausencia en la prueba de aquellas personas que realmente estuvieron en el centro de los sucesos al momento de los 110

ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, parr. 22 111 (ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, voto conc may., parr. 4) ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, dis Van den Wyngaert, parr. 147.

hechos, lo que inevitablemente crea –en su opinión- la impresión de que hay información esencial sobre los eventos que falta y que, de haber existido, los mostrarían bajo una luz diferente. Señaló que, aun cuando es claro que la decisión debe dictarse a la luz de la prueba presentada en el proceso, la perdida de tanta prueba importante sobre los hechos afecta la posibilidad de considerarlos probados con la suficiencia exigida por el EdP, ya que no es posible considerarlo satisfecho cuando resta aclarar tantas cuestiones y cuando es obvio que, de haberse contado con más y mejor prueba, las respuestas a las que se arribe podrían ser significativamente diferentes. En lo que hace a la solidez de las afirmaciones sobre los hechos probados, expresó que las conclusiones obtenidas sobre la base de prueba tan incompleta es inherentemente frágil e incierta y no puede satisfacer el EdP BARD113. Una tercera discordancia se vincula a la valoración de la prueba testimonial y al rigor con el que debe evaluarse la credibilidad de un testigo. Sostuvo que "...la forma en que debe ser evaluada la prueba es dictada por el estándar de prueba, que requiere que, cada vez que exista una duda razonable, esa duda sea resuelta en favor del acusado. Se sigue que cuando haya dudas razonables sobre la confianza en la veracidad que merece un testigo o sobre el significado preciso de un documento, la Sala debe restringirse de confiar en esa prueba. No es necesario no creer en el testigo para dejar a un lado su testimonio, es suficiente con que existan dudas razonables sobre sobre su veracidad o su exactitud... Aun cuando el paso del tiempo y el trauma pueden explicar porque un testigo brinda prueba incoherente o contradictoria, esto no justifica que deba otorgársele fiabilidad a su declaración. Ciertamente, comprender porque alguien puede ser no fiable no hace que la falta de fiabilidad desaparezca. Por el contrario, ese conocimiento debería ser una razón para tratar con un cuidado extra a esa prueba..." Sostuvo, entonces, que al existir tantos problemas serios con partes esenciales de ciertas declaraciones, es imposible decir con confianza qué partes del testimonio son verdad y cuáles no. Como el estándar de prueba no tolera esa falta de certeza, debe restringirse de confiar en esa prueba114. Por último, suma a su crítica que, a su entender, a partir de la prueba presentada en el proceso pueden inferirse explicaciones alternativas razonables que no son 113

ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, dis Van den Wyngaert, parr. 148, 149. 114 ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, dis Van den Wyngaert, parr. 151,152,153, 154

compatibles con la culpabilidad del acusado, cuanto menos con el grado de exigencia requerido por el EdRo para dictar una condena, lo que debe ser considerado como una duda razonable que lleve a su absolución. Consideró que muchas de las conclusiones fácticas de la mayoría eran especulaciones no debidamente justificadas "...plausibles, tal vez, pero que ciertamente no son las únicas las razonables..."115. Consideró, entonces, que la interpretación de la prueba que justificaría la condena no es la única plausible y que deja otras posibilidades abiertas, ya que existen otras lecturas razonables que insertan dudas en la hipótesis incriminante, por lo que no puede considerarse que se encuentre satisfecho el nivel de exigencia del EdP BARD.

3.3.3. Exigencia sobre la solidez de las inferencias que corroboran la hipótesis de la acusación y las hipótesis alternativas. Distribución del error y razones que la justifican. En el voto de la Jueza Van den Wyngaert analizado precedentemente puede observarse cómo las diversas opiniones, sobre la valoración de la prueba en concreto y sobre cuándo se puede afirmar que los hechos están probados, reflejan desacuerdos vinculados a la importancia que cada magistrado otorga a cada propósito (político/ moral) que debe o puede tener el proceso, y, en consecuencia, a la forma en que consideran que debe distribuirse el error entre las partes, esto es, el grado de sacrificio que debe soportar cada uno de los propósitos que dicha distribución implica, lo que dependerá de cuál de las partes será la que deba soportar la carga de una mayor tolerancia a una mayor probabilidad de que ocurra un error en su perjuicio. Como explica Combs "...el contexto que rodea el delito por el que es acusada una persona puede legítimamente influir en nuestra visión sobre cuanta duda es tolerables en un determinado caso... cualquier estándar de prueba más alto que la preponderancia de prueba refleja nuestra visión de que condenar un inocente es un error más costoso que absolver a un culpables. Y una concepción muy estricta del estándar BARD refleja nuestra creencia de que condenar a un inocente es mucho, mucho más costoso que absolver a un culpable” (Combs 2010: 356). Sobre la cuestión relativa a los delitos que son competencia de la CPI, la Jueza Van den Wyngaert expresó que, si bien aprecia que investigar crímenes cometidos en

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ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, dis Van den Wyngaert, parr. 173,174,204

una zona de guerra no es una tarea sencilla y que en el proceso se ha dado cuenta de las numerosas dificultades que habrían existido en la investigación del caso, eso no significa que deba disminuirse la exigencia del estándar de prueba o ser más flexible en la valoración de la prueba. Incluso, destaca, ante esas circunstancias debería extremarse la precaución en su evaluación116. Una posición diferente se observa en el voto mayoritario, al tratar lo relativo a las críticas dirigidas a la calidad de la prueba presentada. En él se enfatiza la necesidad de efectuar una distinción entre el rigor necesario que debe mostrarse en la valoración de la credibilidad y fiabilidad de los testigos y una excesiva rigidez en la apreciación de la prueba, que resultaría incompatible con las funciones del juez, en general, y en los casos que son competencia de La Corte, en particular. Alejándose de la posición sostenida por la Jueza disidente, los Magistrados que integran la mayoría destacaron el clima de guerra y permanente inseguridad que durante años se ha vivido en el distrito que fuera escenario de los hechos y, remarcaron, que esa situación ha sido causa de genuinas dificultades para la memoria de los testigos, en lo que hace a fechas y lugares, a pesar de lo que han podido hablar creíblemente de los sucedido en los hechos que fueron materia de acusación y que constituyen el corazón del procedimiento. En ello se apoya la condena117. El tema del nivel de exigencia concreto que debe emanar del estándar de prueba, fue retomado por la Jueza Usâka en su disidencia en la Apelación de la Condena impuesta a Thomas Lubanga. Expresó que "...se ha sugerido que, en los tribunales internacionales, el EdP BARD encuentran presiones que no son conocidas en las jurisdicciones nacionales y que la tendencia en la práctica ha sido emplear un estándar variable y, a veces, más bajo. Esta tendencia a relajar el EDP BARD en el contexto internacional y a aplicar, en la práctica, uno menor al utilizado en el nivel nacional es inconsistente con el texto expreso del marco legal aplicable. Explicó que, desde su punto de vista, si las exigencias de las investigaciones internacionales requieren la aplicación de una estándar más bajo, el curso de acción apropiado sería enmendar el derecho aplicable, en lugar de transformar el alto umbral requerido para establecer la

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ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, dis Van den Wyngaert, parr. 142 117 ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga “jugement rendu en application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II, voto conc. may, Parr. 5

responsabilidad criminal en mera palabrería, mientras "de facto" se aplica un estándar menos exigente…”118. Estas cuestiones están directamente relacionadas con los propósitos políticos que deben guiar la elección del estándar de prueba y, consecuentemente, con la forma en que se distribuye el error entre las partes. En apoyo de la disminución en la exigencia del estándar de prueba se ha aludido a cuestiones como, el deseo de poner los eventos históricos ("on the record") en la agenda de la discusión política internacional, aun cuando el umbral de prueba no se haya alcanzado, o el propósito de luchar contra la impunidad. Esos objetivos recomendarían una aplicación más flexible de los EdP en varias etapas del proceso, para evitar que se genere una laguna de impunidad. Esa es la discusión política que subyace a las diversas interpretaciones del EdP, y se hace visible, particularmente, en las razones en las que se justifica cada decisión. En ese sentido, la exigencia de justificación funciona como una herramienta que obliga a los jueces a hacer, en cierta forma, explícitas esas cuestiones -y también otras- al inclinarse por una u otra definición del estándar, al establecer pautas generales o criterios de valoración, o al determinar la suficiencia concreta de un determinado conjunto de prueba para alcanzarlo. A continuación trataré, brevemente, algunos aspectos de las pautas de valoración probatoria y de justificación que se utilizan en la jurisprudencia de esta etapa del proceso.

3.3.4. Criterio de valoración de la prueba y criterios de justificación de la decisión. En los fallos analizados, La Corte explica el criterio de valoración de la prueba que sigue, repitiendo literalmente el art. 66 y cita el art. 74 inc. 2 del EdRo. No brinda una interpretación más elaborada. Solo aclara que la fiabilidad de las piezas individuales es valorada en el contexto de cualquier otro material probatorio admisible119. Sin

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ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, Dis. Judge Usâka, parr. 33. La Jueza cita a N. A. Combs, Fact Finding Without Facts: The Uncertain Evidentiary Foundations of International Criminal Convictions (Cambridge University Press, 2010), pages 343-364, y a G. Sluiter et al. (eds.), International Criminal Procedure: Principles and Rules (Oxford University Press, 2013), page 1146. 119 ICC -01/04-01/06, date: 14 march 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case of the prosecutor v .Thomas Lubanga Dyilo, “judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber I, parr. 92/94; ICC -01/04-02/12, date: 18 december 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Mathieu Ngudjolo, “ judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber II, parr. 43

embargo, en la correlación de artículos citados, puede notarse la íntima relación que existe entre el criterio de justificación -la exigencia de fundamentación de la decisión con base en las pruebas- y el criterio de valoración probatoria utilizado para establecer el peso de la prueba, individual y globalmente. El peso que se otorga a cada prueba, como la decisión respecto de cuándo la prueba es suficiente para alcanzar el estándar, deben ser justificables, en virtud de la exigencia de fundamentar esas decisiones. Las razones para adoptar la decisión y su justificación deben respetar criterios de racionalidad y razonabilidad que permitan su control intersubjetivo para que sean aceptadas, de otra forma sería una decisión arbitraria. La importancia de la justificación como una herramienta que posibilite el control de la valoración de la prueba y de la decisión que establece, en concreto, el nivel de suficiencia del EdP, fue reconocida por la Sala de Apelación al destacar que la discreción que poseen los jueces para valorar la prueba es atemperada por su deber de brindar una opinión razonada120. Destacó que: por razones de claridad, de la posibilidad de la Sala de revisar las decisiones impugnadas y para dotar de efectividad al derecho a la apelación, la TC debe fijar con claridad cuáles de los hechos que da por probados son la base de cada uno de los elementos del delito, incluyendo el elemento subjetivo. Necesitan, también, definir con claridad cada uno de los requisitos de los elementos legales de delito121. En relación a esta exigencia, la Jueza Usâka sostuvo que el artículo 74 (5) del EdRo especifica que una decisión condenatoria debe brindar una justificación razonada de los hechos que la TC da por probados y de sus conclusiones, y que el Art. 64 (2) de Las Reglas también estipula que la sala debe brindar las razones de cualquier resolución que adopta en materia de prueba. Estas son las principales instancias en las que los textos legales requieren que la TC brinde su razonamiento, lo que resulta especialmente importante cuando se trata de cuestiones sobre prueba. Específicamente la magistrada destacó que es parte de la obligación brindar una opinión razonada de que un hecho indispensable para la condena está establecido BARD, como es el elemento de la edad en el art. 8 (b) por el que se acusaba. Explicó 120

ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, parr. 24. Esta exigencia ha sido, incluso, considerada un derecho del acusado y un aspecto del debido proceso. 121 ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, parr. 313

que, aun cuando no se requiere que la TC articule cada paso de su razonamiento o que valore cada pieza de prueba para cada hecho particular que da por probado (each particular finding), “…una decisión de condena debe permitir tanto al condenado, como a la Sala de Apelación, comprender cómo la T.C. ha llegado a esa conclusión (sobre la prueba de los hechos) basada en la prueba presentada ante ella, para asegurar al acusado que pueda ejercer su derecho a apelar y a la Sala de Apelación, que puede llevar a cabo una revisión efectiva. Por ello la TC debe explicar, con suficiente claridad, cómo llegó a la conclusión de que los niños tenían menos de 15 años..." 122. Agregó que, teniendo en cuenta la complejidad de los hechos a probar y la subjetividad que implica la estimación de la edad por testimonios basados en la apariencia física, era su expectativa que la "...T.C. adhiriera a un

estándar de

razonamiento -de un nivel- más alto en este tema…”123. Que, no sólo aplicara un enfoque cauteloso en la valoración, sino que adhiriera a un estándar más alto de razonamiento para demostrar que ha mantenido ese enfoque, particularmente por el riesgo serio de que se produzca una injusticia (miscarriage of justice) como resultado de confiar aun en el testigo más seguro, si pretende identificar a un acusado sin una adecuada oportunidad de verificar sus observaciones124. En su crítica, la Jueza cuestionó la naturaleza abstracta de los cargos por los que se acusó, que permitió que se presentaran como prueba afirmaciones vagas sobre el enlistamiento o conscripción de niños en la UPC/FPLC o su uso para participar activamente en las hostilidades. Sostuvo que, tomando como base la prueba presentada, un evaluador razonable de los hechos no puede darlos por probados. Que debe otorgársele siempre el beneficio al acusado en cualquier duda sobre la prueba de la culpabilidad. Destacó los defectos de fiabilidad en los testimonios indirectos y una falta de justificación en los razonamientos de la T.C. respecto de cómo llego a esas conclusiones sobre la base de la prueba presentada, lo que genera más dudas ya que no está claro, en forma concreta, en qué prueba confiaron y qué peso se le otorgó, por lo

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ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, Dis. Judge Usaka, parr. 26 123 ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, Dis. Judge Usaka, parr. 34 124 ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber, Dis. Judge Usaka, parr. 42

que, entendió, el elemento requerido por el delito no ha sido establecido a la altura del estándar de BARD. En lo que hace a los propósitos político criminales/morales del proceso y a su influencia en el estándar de prueba y en los criterios de valoración probatoria, la Jueza Usâka hizo una referencia explícita a su expectativa de que, en el futuro, se presente prueba directa y más convincente, para preservar la justicia (fairnes) del proceso, que se encuentra en el corazón de la persecución criminal, y que no debería ser sacrificada en favor de otorgar presencia y reconocimiento o poner en la agenda de discusión a esos eventos históricos. 4. Conclusiones. A través del análisis jurisprudencial realizado se puede observar que entre las distintas posiciones de los Jueces de la CPI existen diversos desacuerdos, aunque también hay puntos de encuentro. I) Los desacuerdos se hacen singularmente visibles al momento de adoptar las decisiones en forma concreta y rondan, principalmente, en: a) Cuál es el nivel de exigencia que impone cada uno de los EdP para considerarlos satisfechos. En especial sobre qué tan rigurosa debe ser la evaluación de las pruebas para considerar alcanzado cada umbral y sobre cuáles son las hipótesis alternativas con las que debe contrastarse la hipótesis que se acepta como probada: ¿todas las posibles?, ¿sólo las planteadas? Si bien algunos de esos desacuerdos se han ido superando en el desarrollo de las decisiones de la CPI y se han delineado acuerdos suficientes para clarificar ciertas cuestiones, como puede verse en la interpretación del EdP establecido en el art. 58, muchas otras no han logrado ser aclaradas en forma suficiente, ni se ha podido establecer, aun, un criterio jurisprudencial unificado sobre ellas. b) Cuáles son los enunciados sobre los hechos a los que se aplican los EdP (si sólo a los hechos primarios o también a los subsidiarios) c) Y en lo atinente a su utilización fragmentada sobre las conclusiones que pueden inferirse de cada prueba o a su utilización holística II) Sin embargo, puede destacarse que existe un punto de encuentro, tanto en las diversas opiniones mayoritarias como en los votos disidentes, que es la utilización de una aproximación a la prueba de los hechos que puede enmarcarse dentro la perspectiva racionalista descripta en el marco teórico de este trabajo.

II) a) Esto puede percibirse en la opción de seguir un método de razonamiento inferencial asociado a la probabilidad inductiva del modelo Bacon/Mill/Cohen, por el que debe justificarse racionalmente la aceptación de la solidez de la prueba y la eliminación de las hipótesis alternativas que se consideran suficientes para afirmar que la hipótesis está probada con el nivel de exigencia requerido por cada EdP. Este tipo de aproximación teórica sobre la prueba de los hechos es la que funcionaría como criterio de corrección en las exigencias que posan los Jueces sobre la justificación del razonamiento que respalda la decisión, aun cuando –como se critica en algunos votospueda considerarse que, a veces, solo se le rinda un tributo verbal y que no se aplique de una forma estricta al momento de decidir. Este punto de encuentro, creo, efectivamente existe en la jurisprudencia del CPI. Una expresión de ello son las diversas pautas de valoración de la prueba que han ido desarrollándose con el avance de la jurisprudencia de la Corte, que pueden ser asociadas a las reglas de segundo o tercer orden que se han sugerido como medios para precisar las deficiencias que suelen poseer los EdP y para restringir las decisiones sobre los hechos probados a criterios menos vagos y subjetivos. II) b) Otro aspecto, también vinculado con esa perspectiva, en que se refleja un acuerdo, es en la atención que se dedica, en forma explícita muchas veces, a los propósitos políticos y morales contrapuestos que subyacen a cada etapa procesal, que son determinantes al momento de fijar en una forma concreta el nivel de exigencia de cada EdP, aun cuando no exista un acuerdo claro en dónde de fijarse ese umbral. Estos temas son expresamente tratados por los jueces en sus justificaciones y, muchas veces, cuando se ha soslayado hacer referencia a estas cuestiones, han existido fuertes reclamos por parte de los votos en disidencia para que ellas sean abordadas expresamente, como parte de una exigencia que emana, justamente, de la perspectiva y del método de razonamiento que surge como criterio de corrección en las diversas decisiones de la CPI. III) El panorama que ofrece el análisis realizado en este trabajo nos muestra un enfoque jurisprudencial consciente de muchas de las dificultades vinculadas a la prueba de los hechos y, especialmente, a los EdP y a las cuestiones que subyacen a la decisión sobre la distribución del error. Tal vez, esas elaboraciones ganen, con el paso del tiempo, una mayor claridad y se obtengan criterios y definiciones sobre la valoración probatoria que cuenten con una precisión suficiente que posibilite evaluar en qué medida, de presentarse en casos futuros situaciones a las que les resulte aplicable una

definición o una pauta de apreciación probatoria ya utilizada por la CPI en otra oportunidad, existirán buenas razones para sostener que ellas serán efectivamente aplicadas, es decir: que pueda identificarse, con mayor claridad, el Derecho Internacional Penal vigente en materia de prueba de los hechos y estándares probatorios en el marco del Estatuto de Roma a partir de la jurisprudencia de la CPI.

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Jurisprudencia citada CPI

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for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui”, pre-trial chamber I  ICC -02/11-01/11, date: 30 november 2011, situation in the Republic of Côte d’Ivoire, “decision on the prosecutor’s application pursuant to article 58 for a warrant of arrest against Laurent Koudou Gbagbo”, Pre-Trial Chamber III  ICC ‐01/05‐01/08, date: 10 june 2008, situation in the Central African Republic, “decision on the prosecutor’s application for a warrant of arrest against Jean‐Pierre Bemba Gombo”, Pre‐Trial Chamber III.  ICC -01/09-02/11, date: 8 march 2011, situation in the Republic of Kenya, “decision on the prosecutor's application for summonses to appear for Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, pretrial chamber II.  ICC -01/09-02/11, date: 15 march 2011, situation in the republic of Kenya, “dissenting opinion by judge hans-peter kaul to pre-trial chamber II´s decision on the prosecutor's application for summonses to appear for Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali", pre-trial chamber II  ICC -01/04-02/06, date: 13 july 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Bosco Ntaganda, “decision on the prosecutor's application under article 58”, Pre-Trial Chamber II  ICC -01/04-01/07, date: 5 november 2007, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga, “decision on the evidence and information provided by the prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga”, Pre-Trial Chamber I.  ICC -02/11-01/12, date: 2 march 2012, situation in the Republic of Cote d´Ivoire, “decision on the prosecutor's application pursuant to article 58 for a warrant of arrest against Simone Gbagbo”, pre-trial chamber III.  ICC -02/04-01/05-1-us-exp 12-07-2005 1/11 um, situation in Uganda, “under seal, ex parte, prosecutor only decision on the prosecutor's application for warrants of arrest under article 58”, pre-trial chamber II.  ICC -01/09-01/11, date: 8 march 2011, situation in the republic of Kenya, “decision on the prosecutor's application for summons to appear for William

Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang”, pre-trial chamber II.  ICC -01/09-01/11, date: 15 march 2011, situation in the republic of Kenya, “dissenting opinion by judge hans-peter kaul to pre-trial chamber ii's "decision on the prosecutor's application for summons to appear for william samoei ruto, henry kiprono kosgey and joshua arap sang", pre-trial chamber II.  ICC -01/04-01/12, date: 13 july 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Sylvestre Mudacumura, “decision on the prosecutor's application under article 58”, Pre-Trial chamber II.  ICC -02/05-01/09, date: 4 march 2009, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ("Omar Al Bashir"), “decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir”, Pre-Trial Chamber I.  ICC -02/05-01/09-oa, date: 3 february 2010, situation in Darfur, Sudan, the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir judgment on the appeal of the prosecutor against the "decision on the prosecution's application for a warrant of arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir ", the Appeals Chamber.  ICC -02/05-01/09, date: 12 july 2010, situation in Darfur, Sudan, the prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, second decision on the prosecution's application for a warrant of arrest, pre-trial chamber I.  ICC -02/05-01/07, date: 27 april 2007, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") and Ali Muhammad Al Abd-al-rahman ("au kushayb") decision on the prosecution application under article 58(7) of the statute, Pre-Trial chamber I.  ICC -02/05-01/12, date: 1 march 2012, situation in Darfur, Sudan, "decision on the prosecutor's application under article 58 relating to Abdel Raheem Muhammad Hussein", pre-trial chamber I.  ICC -02/05-02/09, date: 7 may 2009, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahr Idriss Abu Garda, “decision on the prosecutor's application under article 58”, pre-trial chamber I.  ICC -02/05-03/09, date- 27 august 2009, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v, Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed

Jerbo Jamus, “confidential summons to appear for Abdallah Banda Abakaer Nourain”, pre-trial chamber I.  ICC -02/05-03/09, date. 27 august 2009, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, “confidential second decision on the prosecutor's application under article 58”, pre-trial chamber I.

Art. 61 EdRo  ICC -01/04-01/10, date: 16 december 2011, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Callixte Mbarushimana, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I.  ICC -01/05-01/08, date: 15 june 2009, situation in the Central African Republic, in the case of the prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the rome statute on the charges of the prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo”, Pre-Trial Chamber II.  ICC -01/04-01/06-803-ten 14-05-2007 1/157, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “decision on the confirmation of charges”, Pre-Trial Chamber I.  ICC -02/05-02/09, date: 8 feb 2010, situation in Darfur, Sudan, in the case of the prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I.  ICC -01/04-02/06, date: 9 june 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Bosco Ntaganda, “decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the charges of the prosecutor against Bosco Ntaganda”, Pre-trial chamber II.  ICC -01/04-01/07, date: 30 september 2008, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I.  ICC -01/09-01/11, date: 23 january 2012, situation in the republic of Kenya in the case of the prosecutor v. William Samoeiruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II.

 ICC -01/09-02/11, date: 23 january 2012, situation in the Republic of Kenya in the case of the prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, “decision on the confirmation of charges pursuant to article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”, Pre-trial chamber II.  ICC -02/05-03/09, date: 7 march 2011, situation in Darfur, Sudan in the case of the prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, “decision on the confirmation of charges”, Pre-trial chamber I

Art. 66 EdRo.  ICC -01/04-01/06, date: 14 march 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo, in the case of the prosecutor v .Thomas Lubanga Dyilo, “judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber I.  ICC -01/04-01/06 a 5, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ public redacted document judgment on the appeal of Mr Thomas Lubanga Dyilo against his conviction”, Appeals Chamber.  ICC -01/04-01/06 a 4 a 6, date: 1 december 2014, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “ judgment on the appeals of the prosecutor and mr Thomas Lubanga Dyilo against the decision on sentence pursuant to article 76 of the statute”, Appeals Chamber.  ICC -01/04-01/07, date: 7 mars 2014, situation en République Démocratique du Congo, affaire le procureur c. Germain Katanga

“jugement rendu en

application de l’article 74 du statut”, Trial Chamber II.  ICC -01/04-02/12, date: 18 december 2012, situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the prosecutor v. Mathieu Ngudjolo, “ judgment pursuant to article 74 of the statute”, Trial Chamber II

Jurisprudencia de otros tribunales internacionales.  ECHR, Case of Fox, Campbell and Hartley v United Kingdom, "Judgment", 30 August 1990, Application No. 12244/86; 12245/86; 12383/86.

 ECHR, Case ofK-F v Germany, "Judgment", 27 November 1997, Application No. 144/1996/765/962, para. 57, ECHR, Case of Labita v Italy, "Judgment", 6 April 2000, Application No. 26772/95.  ECHR, Case of Berktlay v Turkey, "Judgment", 1st March 2001, Application No. 22493/93.  ECHR, Case of O'Hara v. United Kingdom," Judgment", 16 October 2001, Application No. 37555/97.  ECHR K.-F. v. Germany Judgment of 27 November 1997, Reports 1997-VII.  ECHR Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom judgment of 30 August 1990, Series A no. 182.  ECHR Murray v. the United Kingdom judgment of 28 October 1994, Series A no. 300-A.  CIDDHH, Case of Bamaca Velasquez v. Guatemala, "Judgement", 25 November 200, Series C No. 70.  CIDDHHR, Case of Loayza-Tamayo v. Peru, "Judgement", 17 September 1997, Series C No 33.  CIDDHH, Case of Gangaram Pandray v. Suriname, "Judgement", 21 January 1994, Series C, No. 16.  ICTY Tadić, A. Ch., 15 July 1999.  ICTY Prosecutor v. Stakić, (IT-97-24), Appeal Judgment 22 March 2006.  ICTY Krajišnik, Trial Chamber, Trial Chamber Judgement 27 September 2006.  ICTY Galić, Judgment 30 November 2006, para. 218; Martić, Judgment, 12 June 2007.  ICTY Prosecutor v. Seromba, Case No. ICTR-2001-66-A, Appeals Chamber, Judgement 12 March 2008.  ICTY Haradinaj et al., Trial Chamber, Judgment 3 April 2008.  ICTY Hadžihasanović and Kubura, Appeals Chamber, Judgment 22 April 2008.  ICTY Dragomir Milošević, Appeals Chamber, Judgement 12 November 2009.  ICTY Prosecutor v. Popović et al., (IT-05-88-T), Trial Chamber, Judgment 10 June 2010.  ICTY Delalić et al., A. Ch., 20 February 2001.  ICTY Blagojević y Jokić Case No. IT-02-60-T Trial Chamber 17 January 2005.

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