ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO X Y FINAL

CAP.VI. LA GARANTIA DEL PROCESO DE COMUNICACION PUBLICA EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978 ════════════════════════════════════════════════════════════ § 24. El proceso de comunicación pública y el derecho a ser informado en el art.20,1 CE En las páginas precedentes se han expuesto modelos dogmáticos que ofrecen respuestas muy dispares acerca de la función del derecho a ser informado en la garantía constitucional de la comunicación pública. Esta divergencia de resultados pone de manifiesto una vez más cuán importante es la estricta indagación del modelo dogmático «constitucionalmente adecuado» del apart.d) del art.20,1 CE en relación con el derecho a ser informado si no se quiere incorporar al precepto contenidos normativos de difícil encuadre en la Constitución española de 1978. En esa indagación desempeñará un papel protagonista el «derecho a recibir información» del citado precepto y su específica garantía de algunos aspectos del genérico derecho a ser informado, que condicionan el modelo de comunicación pública protegido en la Constitución española. A nuestro juicio, ni el «mercado libre de las ideas» ni la «opinión

pública

libre»

se

corresponden

con

una

adecuada

interpretación del citado precepto en su pretensión de prescribir el contenido y estructura de la «libertad» de la comunicación pública. Tampoco son coherentes con el contexto sistemático al que pertenece el precepto en cuestión, en particular con aquellas normas que definen la estructura del ordenamiento constitucional español como los art.1, art.9 y art.10, estableciendo sus principios estructurales y los fundamentos y límites de lo jurídicamente posible. El precepto (art.20 CE) y su encuadre sistemático son el debido punto de partida de la interpretación, como parece lo fueron para el TC en su S 6/81 cuando concretó por primera vez el fundamento y contenido del art.20,1 CE, afirmaciones que lamentablemente no han orientado su jurisprudencia posterior en la materia: "El art.20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual

284 quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art.1,2 de la Constitución y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política. "La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del poder (verbi gratia, las prohibidas en los apartados 2 y 5 del mismo art.20), pero también una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social, y, en razón de ello, a quienes profesionalmente los sirven. "La libertad de expresión que proclama el art.20,1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (arts.20.4 y 53.1) admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar y recibir información veraz (art.20,1 d), fórmula que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero íntimamente conectados. El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión y cuya explicitación diferenciada sólo se encuentra en textos constitucionales recientes, es derecho del que gozan también, sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo, de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica; el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social. "Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos." (FJ-3º y 4º -el subrayado es nuestro-)

Así pues, el art.20 garantiza ese aspecto crucial del ámbito de lo público donde Estado y sociedad interactúan en el Estado social y

democrático

(dimensión

de

Derecho, esto es, la comunicación pública

objetiva).

Y

lo

hace

a

través

de

los

derechos

fundamentales contenidos en el precepto: el derecho a expresar opiniones, ideas y pensamientos, a comunicar información y a recibirla libremente. Estas conductas libres son el presupuesto de la existencia de la comunicación pública, la cual resulta de su ejercicio (dimensión subjetiva). El precepto alude sólo a los derechos de libertad mencionados, y tanto su literalidad como el resto de normas constitucionales no aportan razón alguna para la funcionalización o institucionalización de su contenido, que haga

285 de esa comunicación pública una condición previa y constitutiva de esas libertades1. La comunicación pública es el resultado del ejercicio de las libertades individuales a expresarse, informar y ser informado en condiciones de igualdad, en definitiva, de la libertad y autonomía individuales para cuyo efectivo e igual desarrollo requiere también de la acción del Estado. 1

. No se pretende hacer aquí, como ya se dijo, una interpretación

«literalista» del art.20 y el resto de preceptos constitucionales. Sin embargo, sí quiere resaltarse de nuevo que la literalidad es el límite infranqueable de toda interpretación constitucional, y así lo ha sostenido el propio TC. A pesar de que en la STC 18/82 dijese categórico que: "ante todo, es menester huir de interpretaciones literales (...)" (FJ-3º), el propio TC ha matizado que "El respeto de la Constitución que el art.9 de la misma impone a todos los Poderes Públicos hace necesario que una interpretación que conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto sea pensable cuando existe ambigüedad o cuando la ambigüedad puede derivar de conexión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales" (STC 72/84 FJ-6º). En efecto, se rechaza el "literalismo", pero no el texto del precepto como límite a la interpretación. Difícilmente, además, puede tacharse al art.20 de ambiguo. De lo que aquí se trata no es de la indeterminación de las palabras, sino de la abstracción en la definición de los derechos; sobre esto véase OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La Garantía de su contenido esencial en el artículo 53,1 de la Constitución, en: "Derechos fundamentales y Constitución", pág.95 y ss, Martín-Retortillo/Otto y Pardo, Civitas, Madrid 1988, pág.156 y 157, y BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena. El art.20 CE y el derecho a crear televisión, Ariel, Barcelona 1990, pág.25 y 26.

286 Por

todo

ello,

no

debe

pensarse

que

se

opta

por

una

interpretación del art.20 CE inspirada en la dogmática liberal «democratizada».

Sostener

que

el

punto

de

partida

para

la

delimitación del contenido y ámbito del citado artículo sea el libre ejercicio de los derechos en él mencionados no significa a la fuerza que la doble dimensión del derecho (objetiva y subjetiva) queda suficientemente satisfecha con sólo el reconocimiento a los individuos de derechos públicos subjetivos de reacción y defensa frente a las injerencias de terceros 2 . La acción protectora del

2

. Aquí, el «derecho de libertad» ha perdido su sentido prístino, acuñado

por JELLINEK en el marco de su teoría de los status y del derecho público subjetivo y que ha inspirado a la dogmática liberal. Desde la perspectiva de este autor un «derecho de libertad» consiste en un derecho público subjetivo de carácter reaccional frente a las injerencias del Estado carentes de la debida cobertura legal en un ámbito de libertad individual. El derecho fundamental así entendido se vería reducido a un derecho procesal de legitimación y acción ante los tribunales (derecho público subjetivo) para preservar un agere licere individual de la intervención estatal, cuya abstención sería, precisamente, el objeto del derecho. Véase JELLINEK, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte, Scienta Verlag AAlen (2ªedic.-reimp. 1964), pág.86, pág.94 y ss, pág.104. Por el contrario, desde la distinta óptica que inspira estas páginas, el derecho fundamental no se identifica con un derecho de libertad ni éste con un derecho público subjetivo de reacción o defensa frente al Estado. Un derecho fundamental es un precepto jurídico cuyo programa normativo puede contener garantías institucionales, derechos de prestación y derechos de libertad. Estos derechos de libertad, sin perder su carácter reaccional, no sólo encarnan la garantía jurídica del agere licere para mantener a éste ajeno al derecho (por eso a juicio de la dogmática liberal es una conducta «libre» pre-jurídica, dicho de otro modo,

287 efectivo ejercicio en condiciones de libertad e igualdad de aquellos derechos de libertad que puede desarrollar el Estado, no es el resultado de la oportunidad política de su decisión de actuar, como tampoco la vigencia de los derechos fundamentales se reduce a ser un medio de defensa frente al poder público. Se trata más bien de un mandato de protección dirigido a los poderes públicos y que contiene el art.20,1 como norma «objetiva» (y no sólo receptáculo de derechos individuales) cuyo fin es el de preservar un proceso libre y plural de comunicación pública por su trascendencia para el Estado democrático. Trascendencia que deriva de ser cauce de participación individual en el proceso de formación de la voluntad política del pueblo, que desembocará en la formación de la jurídica del Estado; y como medio a través del cual se realiza el pluralismo político del art.1,1 CE. La dimensión objetiva del art.20,1 CE consiste precisamente en ser garantía de la existencia de esa comunicación pública "sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular" (STC 6/81 FJ-3º). Ahora bien, esto no significa que las libertades del precepto sean derivaciones de esa dimensión objetiva y estén condicionadas

a

su

consecución,

como

pretende

la

dogmática

institucional-funcional. Además, optar por la garantía de la autonomía individual o por la del discurso público como dos valores

irrelevante jurídicamente, un simple permiso jurídico), sino que juridifica la libertad misma, pues ese agere licere será el que define la norma constitucional con el derecho de libertad (la libertad es ahora un permiso jurídicamente relevante,

una

constitucionaliza

«libertad y

su

jurídica»).

definición

En

queda

este

sentido

sustraida

a

la

la

libertad

disposición

se del

legislador. Véase KELSEN, Hans: Reine Rechtslehre, F.Deuticke, Wien 1976 (reimp. de la 2ª edic. 1960), pág.43 y ss y pág.142 y ss, pág.207 y ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt 1986, Cap.IV.

288 alternativos o subordinados e inspiradores de la protección de las libertades aludidas, y, según donde se ponga el acento, subrayar una u otra dimensión del derecho, es erróneo porque ambos deben interactuar para ser efectivos 3 . Estos «valores» no son más que expresión de la doble dimensión democrática e individual que fundamentan los derechos y libertades; pero que no les imponen contenido alguno, sino que se realizan en la forma normativamente establecida por ellos4. El aspecto democrático y de desarrollo de

3

. Véase a STERN, Paul G.: A Pluralistic Reading of the First Amendment

and Its Relation to Public Discourse, en: "The Yale Law Journal" Vol.99 nº4 (1990), pág.925 y ss, que sostiene lo errado de las tesis «democráticas» que olvidan el aspecto individual en la afirmación de la importancia central del discurso público en la democracia, cuando precisamente este carácter central radica en el desarrollo individual a través de la comunicación pública. RAZ somete a una crítica global las diversas tesis acerca de la fundamentalidad de la protección de estas libertades, Free Expression and Personal Identification, en: "Oxford Journal of Legal Studies" Vol.11 nº3 (1991), pág.303 y ss. Una visión general de la cuestión en GREENAWALT, Kent: Free Speech Justifications, en: "Columbia Law Review" Vol.89 nº1 (1989), pág.119 y ss. 4

. El TC en último término proyecta esa doble dimensión fundamentadora sobre

el contenido del art.20,1 porque la distinción y separación entre sus aparts.a) y d) tiene como motivo último la distinción entre la dimensión individual de la autorrealización personal (libertad de expresión del art.20,1 a) y la dimensión democrática del interés colectivo en el conocimiento y discusión de los asuntos públicos (derecho a comunicar información del art.20,1 d). De este modo el alto tribunal juridifica esa doble dimensión fundamentadora y de ella extrae la doble dimensión jurídica del contenido de los derechos fundamentales citados y, así, en el caso de la libertad de expresión hace pesar más la dimensión subjetiva

289 la individualidad (art.1,1 y art.10,1 CE) del art.20 se lleva a cabo con la protección del libre e igual ejercicio de sus derechos cuya resultante es la comunicación pública, porque así lo establece el precepto en cuestión5. El

art.20

se

presenta,

pues,

como

norma

que

encierra

derechos-complejos (STC 26/83 FJ-2º) entre los que debe contarse el «derecho a recibir información» cuya dimensión subjetiva se cifra en ser un derecho individual de acceso a la comunicación pública para informarse, para escuchar las opiniones e informaciones de otros, y no para emitir mensajes (para opinar o informar) como emisor activo, o como emisor latente6. Sin embargo, el derecho a recibir

(derecho reaccional) frente a la objetiva (garantía de la formación de una opinión pública libre), mientras que tratándose de la libertad de información trastoca la relación acentuando el aspecto institucional de la garantía. 5

. En realidad, poner el acento en la dimensión democrático o individual

no es sino un problema de justificación de su «fundamentalidad» como derechos constitucionales, pero no de la delimitación de su contenido. Es éste el que determina

cómo

la

concreta

norma

constitucional

juridifica

ese

aspecto

fundamentador. Por todo ello, las dimensiones democrática e individual hay que entenderlas satisfechas tal y como se estructuran en las dimensiones objetiva y subjetiva de la norma de derecho fundamental. Véase FISS, Owen M.: Why the State?, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.136 y ss,

Lichtenberg

(edit.),

Cambridge

Uni.Press,

Cambridge/New

York/Port

Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.139 y ss, y en el mismo volumen LICHTENBERG, Judith: Foundations and Limits of Freedom of the Press, pág.110 y ss. Confróntese con BOLLINGER, Lee C.: Free Speech and Intellectual Values, en: "The Yale Law Journal" Vol.92 (1983), pág.438 y ss. 6

. El término jurisprudencial «derechos-complejos» es utilizado por la

290 información del precepto no se agota en esta dimensión subjetiva de derecho de libertad. Su complejidad radica en que a través de su tutela se articula la relación entre los derechos del art.20 y su dimensión objetiva. Dicho en pocas palabras, el derecho a recibir información además de ser un derecho de libertad es una garantía institucional de la relación de causalidad que une la dimensión subjetiva de la norma constitucional con su dimensión objetiva. La expresa mención del «derecho a recibir información» y su articulación como derecho-complejo junto a los de expresarse e informar pone de manifiesto que el objeto de garantía del art.20 CE son las distintas posiciones jurídicas que los individuos pueden ocupar en el proceso de comunicación pública y no sólo la de quién accede a ella para manifestar su opinión en ejercicio bien de sus libertades

individuales

derechos-función

que

se

(dogmática protegen

liberal),

o

bien

constitucionalmente

de para

sentencia citada en el texto en oposición a «derechos-simples», es decir, aquellos que sólo contemplan una facultad o poder jurídicos en su programa normativo, bien como derechos de libertad o bien como derechos de prestación (por ejemplo la inviolabilidad del domicilio, art.18,2 CE). Aquí se utiliza además en un sentido más amplio y dogmático por oposición a los «derechos-fuente». Como señala BASTIDA: "se desea darle el sentido de derechos de contenido múltiple, pero integral, que preexiste a la regulación concreta que del mismo puede hacer el legislador", La libertad de antena ... , ob.cit. pág.116 y ss, la cita está sacada de la not.169. Además, y esta es una de sus notas características, las normas de desarrollo o regulación constituyen legítimas intervenciones del Estado en su programa o/y ámbito normativos para concretar el derecho fundamental en los distintos sectores del ordenamiento jurídico, pero no para adherirle nuevos contenidos con rango constitucional.

291 satisfacer

el

interés

general

en

la

información

(dogmática

institucional-funcional). El derecho a recibir información, como concreción que es del derecho a ser informado en la CE, actúa como garantía constitucional de la vigencia de la dimensión objetiva del art.20. Si este precepto sólo mencionara los derechos a expresar y divulgar opiniones y a comunicar información podría argüirse, como pretende la dogmática liberal, que su dimensión objetiva se reduce a una consecuencia social de su ejercicio, que genera espontáneamente el «mercado de las

ideas»

donde

se

satisface

el

interés

colectivo

en

la

información; o, como sostiene la dogmática institucional funcional, reinterpretar esos derechos a la luz de su trascendencia política, sometiendo su garantía al grado en que realizan con su ejercicio la función democrática que los fundamenta y constituye su dimensión objetiva: formar la opinión pública. La mención expresa en el art.20,1 d) del «derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» neutraliza estos argumentos e impone un sesgo diverso a la interpretación del precepto. El derecho a recibir información se protege con un derecho de libertad que sólo es efectivo si tiene asegurada la existencia de un proceso libre y abierto de comunicación pública al que acceder, para lo que no basta la sola protección de los derechos de libertad a expresarse, informar y recibir información. Su mantenimiento como tal proceso libre y abierto de comunicación pública (dimensión objetiva) se impone al Estado y a los particulares a través de la garantía

institucional

que

deriva

del

derecho

a

recibir

información. Pero esa garantía institucional no delimita los derechos de libertad. No se trata de garantizar los derechos de libertad del precepto en función de su contribución a la formación de la opinión pública o de la satisfacción que den al interés colectivo en la información. El TC pondera el valor preferente de estas libertades, y de ello deduce sus límites, cuando establece precisamente esa

292 relación funcionalizada entre ambas dimensiones. La dimensión objetiva del art.20, a nuestro juicio, no expresa su virtualidad jurídica delimitando el contenido de las libertades individuales en función de su importancia política, sino imponiendo a los poderes públicos y a los particulares el debido respeto a la libertad y apertura del proceso de comunicación pública. El «valor preferente» de estas libertades individuales deriva de esta vinculación al respeto de los derechos de libertad del art.20 por su trascendencia como cauces de participación y garantías del pluralismo en el Estado democrático. Vinculación asegurada con la garantía institucional que deriva del derecho a recibir información. Así pues, difícilmente se puede sostener que la mención del derecho a recibir información es superflua. 1. El «proceso de comunicación pública» en la Constitución española de 1978 El art.1,1 de la Constitución española de 1978 proclama que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho" y, a renglón seguido, añade que este Estado "propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político". Por su parte el art.20,1 CE vendría a concretar esos valores de libertad, igualdad y pluralismo con la garantía de aquellas libertades individuales que son el presupuesto de la existencia y mantenimiento de una comunicación pública sin la cual no hay soberanía popular (principio democrático, art.1,1 y 2). Así lo ha señalado la citada STC 6/81, y aún parece mantenerlo la STC 12/82 cuando advierte que el artículo recoge "ante todo" derechos de libertad (dimensión subjetiva) "por lo que básicamente significa ausencia de interferencias o de intromisiones estatales en el proceso de comunicación", y también el reconocimiento de una "institución política fundamental, que es la opinión pública libre" (FJ-3º -los subrayados son nuestros-, dimensión objetiva), para a continuación establecer entre ambas

293 dimensiones una relación causal: "El art.20 defiende la libertad en la formación y en el desarrollo de la opinión pública, pues la libertad en la expresión de las ideas y los pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria premisa de 7

la opinión pública libre" (FJ-3º -el subrayado es nuestro-)

Parece, tanto desde la perspectiva de la literalidad del art.20 como a la luz de su interpretación sistemática en el conjunto de la Constitución, que el presupuesto de la comunicación pública es la protección de las libertades individuales que el párrf.1 del art.20 CE tutela "ante todo" como derechos de libertad. Sin ellas no se "preserva" la comunicación pública, lo que a juicio del propio TC

podría

conducir

constitucionales,

al

al

vaciamiento

socavamiento

de

de las

otros

derechos

instituciones

representativas y al falseamiento del principio democrático. La garantía misma de las libertades individuales del párrf.1 del art.20 CE se erige en una de las concreciones del principio democrático del art.1,1, además de serlo de los valores de libertad, igualdad y pluralismo político. La opinión pública es libre porque lo es aquello que la forma, el ejercicio de los derechos de libertad a expresarse y a informar. La protección de la libertad individual para decidir sobre el acceso al proceso de comunicación pública, y no la persecución de un fin determinado en la participación en ese proceso es de suyo

7

. No en vano, esa misma sentencia reproduce en el párrafo que sigue al

aquí citado las primeras frases del FJ-3º de la STC 6/81, lo que vuelve a reiterar en el FJ-6º. No obstante, la sentencia 12/82 quiebra, como bien se sabe, en la proyección sobre estas libertades del principio de igualdad y su hipotética lesión como consecuencia de las especiales condiciones que pueden rodear el uso de un determinado medio de difusión (en este caso la televisión). Véase el voto particular a la STC 12/82 del magistrado RUBIO LLORENTE.

294 elemento constitutivo del Estado democrático de acuerdo con la CE, porque sin aquella decisión no habría comunicación pública libre y plural. El principio democrático y de la soberanía popular del art.1 y la dignidad, el desarrollo de la persona y sus derechos inviolables del art.10,1, no imponen al art.20 contenido o límite implícito o explícito alguno, sino que el principio democrático, la dignidad, el desarrollo personal y la inviolabilidad de sus derechos jurídicamente son relevantes tal y como los concreta el art.20. Por lo tanto, el Estado no puede pretender sujetar el ejercicio de los derechos a expresarse, informar e informarse libremente al logro de aquellos fines y principios. Esos fines y principios vinculan positivamente al Estado (art.9,1) en la forma en la que los expresa el precepto citado8. Como advierte BASTIDA,

8

. En oposición a la tesis de HÄBERLE, el ejercicio de los derechos

fundamentales

expresa

la

pretensión

de

vigencia

normativa

de

la

norma

constitucional sin necesidad de que aquél tenga que someterse a los valores o principios que hipotéticamente la alientan. El ejercicio hecho conforme al contenido constitucionalmente recogido en el precepto en cuestión ya es de por sí expresión de esa normatividad (en el sentido de «deber ser» y no de la eficacia de la Constitución), y además no implica la existencia de una supraconstitución formada por aquellos principios o valores que parecen ser los que encierran esa normatividad y a la que deben conformarse, incluso, las restantes normas constitucionales. El problema quizá más acuciante de la tesis de HÄBERLE es el de establecer quién determina qué constituye esa supraconstitución y cuál sea su «normatividad»; sin dejar de lado que esa tesis conduce irremediablemente a una «Constitución programa» con las implicaciones estructurales que esto supone y que son de sobra conocidas. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip,

en:

"Staat,

Verfassung,

Demokratie.

Studien

zur

Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht", Suhrkamp, Frankfurt 1991, pág.289

295 se confirma una "relación secuencial o causal entre el elemento subjetivo y el elemento objetivo que se desprende" del ejercicio de aquellas libertades y sobre la que debe girar la garantía constitucional de la comunicación pública9. La tesis de que lo que pretende el art.20 es garantizar la libertad en la formación de la opinión pública y no una «opinión pública libre» se muestra constitucionalmente como la más coherente con la definición que la Constitución española de 1978 ha hecho de ella. a) La garantía constitucional de la comunicación pública como proceso En el Cap.I se expuso con cierto detenimiento el papel central del ámbito de lo público en el Estado social y democrático de Derecho. Es la Constitución de este tipo de Estado la que ha dado relevancia jurídica a las diversas funciones de dicha esfera como lugar de interacción entre Estado y sociedad, y la que procede a la

delimitación

normativa

de

sus

aspectos

esenciales.

Esa

publicidad se describió como el ámbito de lo manifiesto y el lugar donde concurren aquellos asuntos que pueden afectar a todos los miembros de la comunidad. Un ámbito que es accesible a cualquiera, porque jurídicamente nada impide esa accesibilidad, o, como es el caso de los derechos del art.20, porque la libertad en el acceso es además constitucionalmente protegida frente a terceros con derechos de libertad, o porque al tratarse de cuestiones que pueden afectar a cualquiera deben ser accesibles a todos en condiciones de igualdad (deberes de publicidad).

y ss, pág.296 y ss, donde se muestra crítico con las "democratizaciones" de la sociedad y las libertades individuales. 9

. BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.

pág.256.

296 La Constitución han venido a juridificar esta publicidad regulando órganos y distribuyendo competencias, con normas sobre la igualdad y la libertad individuales que encierran cauces de genérica participación en ese ámbito (libertades de la comunicación pública)

y

normas

que

lo

delimitan

negativamente.

De

la

interpretación sistemática del conjunto resulta un principio de publicidad que rige las relaciones Estado-sociedad de acuerdo con la Constitución del 78. Las normas constitucionales establecen, pues, las premisas básicas que permiten el acceso y la participación individual en esa esfera en condiciones de igualdad y con plena libertad, así como las garantías procedimentales necesarias para hacer valer su tutela ante los tribunales (Estado de Derecho) y los deberes de protección para dotar de efectividad a su ejercicio de los que es acreedor

el

Estado

(Estado

social).

Sin

estos

presupuestos

difícilmente se podría hablar de Estado democrático. Pero también señalan los lindes de la publicidad, estableciendo las esferas que constitucionalmente

se

sustraen

a

ese

espacio

accesible

a

cualquiera o los sujetos competentes para decidir acerca de qué es lo no es accesible. Esto por un lado. Por el otro, también se regulan las condiciones de funcionamiento de ese ámbito de lo público. Las normas constitucionales establecen cómo se accede y participa en ese espacio de publicidad y cuáles son las reglas básicas que han de regir su acontecer. Es en estas últimas donde debe ubicarse al derecho a expresar opiniones, a comunicar y a recibir información del art.20 CE. A un tiempo que se constitucionalizan los aspectos básicos de la publicidad (tan básicos como la publicidad de las normas -art.9,3,

art.91

y

art.96,1),

también

cobra

pertinencia

constitucional la comunicación pública. Esta ha dejado de ser, como aspecto esencial de ese ámbito de lo público y donde se engloban los derechos a expresarse, informar e informarse libremente, la simple consecuencia sociopolítica del ejercicio de estas libertades

297 para ser objeto de garantía constitucional. Pero no por ello se transmuta

en

una

realidad

previa,

objetivada

por

la

norma

constitucional, que delimita el contenido, en este caso, del art.20,1 CE. La comunicación pública es el resultado jurídicamente relevante de un conjunto de conductas protegidas como libres por la norma constitucional. Sería el precipitado del agere licere protegido por los derechos de libertad del art.20, que: "En cuanto derecho(s) de los ciudadanos se concreta(n) en la realización de las posibilidades que literalmente el precepto reconoce, es decir, expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones por cualquier medio de reproducción" (STC 12/82 FJ-3º -el subrayado-)

Y a comunicar y recibir información veraz libremente por cualquier medio de difusión, añadimos nosotros. La comunicación pública deja de ser un efecto social o un modelo dogmático para convertirse en un proceso que se verifica con el ejercicio libre e igual de las conductas protegidas por los derechos de libertad contenidos en el art.20,1 CE; con los únicos límites, por otra parte de todo punto evidentes, que explicíta su párrf.4. Un carácter procesal que se manifiesta, además, en la tutela otorgada no sólo a quien se expresa o informa, sino también a quien ocupa la posición pasiva en la comunicación, estableciéndose así un «proceso» de emisión y recepción de mensajes libre y plural (libre discusión de las ideas). En la garantía de ese carácter procesal es donde reside su relevancia jurídica, porque en él se realizan dos de las funciones constitucionales del precepto esenciales en el Estado democrático, ser concreción de una forma de manifestación del pluralismo político del art.1,1 y facilitar a todo individuo un cauce de acceso al ámbito de lo público regido por la libertad e igualdad individuales. En este sentido las libertades de la comunicación pública se integran en el proceso de formación de la voluntad jurídica del Estado no como meros presupuestos, sino como elementos esenciales de ese proceso de formación, primero de la opinión colectiva, luego de su voluntad política y finalmente de la del Estado.

298

b) «Derecho a recibir información» y proceso de comunicación pública Así pues, la protección constitucional alcanza a todos los sujetos partícipes en esa comunicación pública, y no a las minorías activas únicamente, porque el art.20 da la posibilidad de poder participar en ese ámbito de lo público en condiciones de igualdad y libertad no sólo a éstas sino también a aquellos que adoptan una posición pasiva 10 . La igualdad entre todos los individuos y la protección indistinta de todas las posiciones jurídicas que toman parte en el proceso de comunicación pública permite hablar de una intercambiabilidad de las posiciones que impide una trato desigual que privilegie a alguna de ellas en detrimento de las otras o cree lazos entre ellas de interdependencia jurídica. Este es el sentido que puede dársele a estas palabras del FJ-4º de la STC 6/81: "(...) el derecho a recibir (-información-) es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social." (-el subrayado es nuestro-)

Esta universalidad e igualdad de las posiciones jurídicas en el proceso de comunicación pública desbarata todo intento de reducir el amparo constitucional a las posiciones activas de emisor de opiniones o de información, y de orientar el mandato del párrf.2 del art.9 únicamente a su potenciación. Tanto la protección constitucional como derecho fundamental, como el deber positivo de protección estatal, son aplicables para el caso de las posiciones pasivas; no hay motivo alguno en el art.20 o la Constitución para pensar lo contrario. Tampoco es de recibo la tesis que niega su condición de derecho

10

. Véase la distinción entre "público activo", "público pasivo" y "público

latente" en el Cap.I de este libro.

299 de libertad argumentando que el «derecho a recibir información» implica la funcionalización del derecho a expresarse o a informar con libertad (según esta tesis, una libertad ciertamente disminuida por dicha funcionalización). El derecho a recibir información no funcionaliza esos derechos, sino que, como es obvio, los limita al igual que el resto de derechos fundamentales del Tit.I. Se trata de un límite externo, como lo es el honor, la intimidad o la protección de la infancia y la juventud, que puede justificar la acción del Estado cuya misión es la de neutralizar la potencial vulneración de la posición pasiva que puede ocasionar el ejercicio de los derechos a expresarse o a informar11.

11

. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.

pág.263 y ss, pág.272 y ss. Este mismo autor sostiene el carácter declarativo del párrf.4 del art.20 (quizás a excepción de la alusión a la protección de la infancia y la juventud) y del que se desprende la posición preferencial (por su expansividad) de las libertades del art.20,1 sin necesidad de acudir a jerarquía ninguna. Véase también FERNANDEZ MIRANDA, Alfonso: Art.20,1,2,4 y 5 CE. Comentario, en: "Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española", Tomo II, pág.489 y ss, Alzaga Villaamil (Dirig.), EDERSA, Madrid 1984, pág.501, y pág.524-525, y CARRILLO, Marc: Los límites a la libertad de prensa en la Constitución de 1978, PPU, Barcelona 1987, pág.19 y ss y Cap.I. Esto no significa, como mantiene la STS Ar.4850 (16-10-1984) CD-4º, que todo el ordenamiento jurídico limita las libertades del art.20, utilizando un remedo de «cláusula de comunidad» en la ponderación en caso de colisión entre bienes jurídicos, haciendo caso omiso de su rango constitucional, conclusión de todo punto inaceptable. Sobre la «cláusula de comunidad» véase OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio ... , ob.cit. pág.111 y ss. La STC 223/92 FJ-2º habla del carácter expansivo de las libertades del art.20, que encuentra un "límite implícito" (concepto jurídico impropiamente utilizado en esta ocasión) en su coexistencia

300 El proceso de comunicación pública no es, pues, un modelo dogmático prescriptivo como lo son el «mercado libre de las ideas» o el «instituto de la opinión pública libre». En realidad se trata de una descripción de la estructura normativa del art.20 CE donde se garantizan procedimientos de acceso al ámbito de lo público, bien como sujeto activo para expresarse o informar, bien como sujeto pasivo para informarse, que tienen como consecuencia la generación de una comunicación pública en el interior de la esfera de publicidad. Podría afirmarse sin reparos que esta concepción del proceso de comunicación pública no es más que la concreción normativa en una determinada Constitución, la española en este caso, de la libre discusión de las ideas, y no una «pre-comprensión» constitucional de la comunicación pública. 2. Pluralismo y apertura del proceso de comunicación pública La

Constitución

española

ha

positivizado

el

principio

democrático como principio estructural (art.1,1), y como principio fundamentador

de

los

poderes

constituidos

a

través

de

la

proclamación de la soberanía nacional/popular (art.1,2). Una idea de democracia sustentada en los valores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo que hallan su primera determinación en el

con otros derechos, por lo que el valor de su párrf.4 es "enunciativo"; véase también la 5/81 FJ-7º (ambas sentencias no dejan de ser excepcionales). Postura diversa a la de los citados autores es, entre otras, la de BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio: Honor y libertad de expresión. Las causas de justificación en los delitos contra el honor, Tecnos, Madrid 1987, pág.68 y ss. Un resumen útil de la jurisprudencia del TC sobre el art.20,4 CE, puede consultarse en BUSTOS PUECHE, José-Enrique: Los límites de los derechos de libre expresión e información según la jurisprudencia, en: "Estudios sobre el derecho a la intimidad", pág.101 y ss, García San Miguel (Edit.), Tecnos, Madrid 1992.

301 propio texto constitucional, al regular el constituyente el reconocimiento de los derechos fundamentales. El art.10,1 viene a confirmar el carácter de "núcleo de la Constitución", ya anunciado en el art.1,1, que poseen los derechos fundamentales en el texto del 7812. Y todos ellos son normas que vienen a reforzar la condición «procedimental»

del

principio

democrático

recogido

en

esta

Constitución, porque su función no sólo es la de limitar la acción del Estado o dar estabilidad o unidad al ordenamiento jurídico introduciendo ciertos contenidos necesarios en su estructura. Los derechos fundamentales también protegen la diversidad de opciones posibles dentro del sistema constitucional; en ello consiste su dimensión democrática. No se trata, como han advertido diversos autores, de la "democratización" de los clásicos derechos fundamentales como derechos de libertad propios de las Constituciones del Estado liberal-democrático. Esa reformulación de las viejas técnicas conduce inexorablemente, bien a la funcionalización de los derechos individuales, bien al intento de preservar su carácter de derechos de status negativo a costa de vaciar de contenido el principio democrático y la cláusula del Estado social (reducido a los aspectos electorales y representativos del sistema, y a una acción estatal de fomento y asistencia social). Los derechos fundamentales de la Constitución del Estado democrático y social de Derecho son «derechos

fundamentales

determinado

12

por

la

democráticos»

cuyo

contenido

viene

concreta manera que tiene cada precepto

. La afirmación entrecomillada arriba en el texto pertenece a RUBIO

LLORENTE,

Francisco:

La

Constitución

como

fuente

del

Derecho,

en:

"La

Constitución española y las fuentes del derecho" Vol.I, pág.53 y ss, Inst. de Estudios Fiscales, Madrid 1979, pág.60, y que hoy comparte lo mejor de la doctrina española.

302 constitucional de estructurar sus dimensiones objetiva y subjetiva, y por la interpretación sistemática con el resto de normas constitucionales. Son derechos de defensa para preservar lo privado de cada uno y, a un tiempo, de cooperación con el Estado democrático para participar en lo público, en lo que afecta a todos. Así concebidos,

difícilmente

los

derechos

fundamentales

pueden

encorsetarse en el esquema clásico de los status13. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1978 son, ante todo, «garantía de lo posible». Como afirma OTTO Y PARDO: "todas las normas que reconocen libertades tienen ese doble significado: niegan la posibilidad de que se realice una opinión contraria a la libertad, pero, al afirmar ésto, mantienen abiertos los cauces a múltiples posibilidades. Por ello la Constitución es garantía de posibilidades" 14 . Los derechos fundamentales no son sólo el 13

. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip

... , ob.cit. pág.323; HESSE, Konrad: Grundrechte. Bestand und Bedeutung, en: "Handbuch des Verfassungsrechts", pág.79 y ss, Benda/Maihofer/Vogel, Gruyter, Berlin/New York 1983; KLEIN, Hans H.: Die Grundrechte in demokratische Staat. Kritische

Bemerkungen

zur

Auslegung

der

Grundrechte

in

der

deutschen

Staatsrechtslehre der Gegenwart, Kohlhammer, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1974 (1ªreimp.); OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio ... , ob.cit. pág.163 y ss; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: Elecciones y Estado democrático de Derecho, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº32 (1991), pág.115 y ss, pág.119 y ss. 14

. OTTO Y PARDO, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes,

Ariel, Barcelona 1987, pág.41, véase pág.40 y ss. No es ésta una tesis pacífica en la doctrina, pues deriva de un determinado concepto de constitución y de democracia, la «constitución abierta» y la democracia de valores procedimentales, frente a la que se defiende una Constitución como sistema material de valores

303 núcleo sustantivo del ordenamiento Constitucional, sino que además son condición de su carácter abierto y positivizan su función de marco de opciones diferentes15 . No en vano el TC ha dicho en su

y de democracia sustantiva. Véase una panorámica general de esta polémica en EEUU en el artículo de WEST, Robin: Relativism, Objectivity, and Law, en: "The Yale Law Journal" Vl.99 nº6 (1990), pág.1473 y ss. En Alemania también tuvo lugar una discusión semejante en la que se acuñaron las tesis del Konstitutionalismus (democracia sustantiva y Constitución como positivización de un orden de valores), opuesta a la del Legalismus (LFB como norma suprema sobre la que no hay un orden de valores a cuyo respeto deba someter su contenido). Sobre esta polémica véase DREIER, Ralf: Konstitutionalismus und Legalismus. Zwei Arten juristischen Denkens im demokratischen Verfassungsstaat, en: "Rechtsstaat und Menschwürde. Festschrift für Werner Maihofer", Klosttermann, Frankfurt 1988, pág.87 y ss. En España véase RUBIO LLORENTE, especialmente en su prólogo a La interpretación de la Constitución de ALONSO GARCIA, pág.XXI y ss; ARAGON REYES, Manuel: Constitución y democracia, Tecnos, Madrid 1989, y BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: Constitución, soberanía, democracia, en: "Rev. del Centro de Estudios Constitucionales" nº8 (1991), pág.9 y ss. 15

. No obstante, los derechos fundamentales no son «normas abiertas» como

pretende sostener DENNINGER. El carácter de norma «abierta» sólo puede predicarse de la Constitución en su conjunto por su relación con la ley y el principio democrático. Pero no puede hacerse lo mismo con cada norma que la compone, primero porque no todas son normas abiertas (difícilmente lo es el art.5 o el art,168 CE); y segundo, la tesis de DENNINGER significa convertir los derechos fundamentales en «derechos-fuente». Sobre el concepto Constitución abierta y marco de diferentes opciones democráticas y su significado jurídico véase OTTO Y PARDO, Ignacio de: La Constitución abierta, en: "Rev. de Occidente" nº54 (1985),

304 S 11/81 que: "La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo". (FJ-7º 16 -el subrayado es nuestro-)

Pues bien, los derechos fundamentales no son elementos de cierre, sino de estabilidad del sistema democrático que imponen al Estado el deber de no ser él quien proceda a clausurarlo, y, en ocasiones, también de ser él quien evite que otros lo clausuren. No cabe duda alguna de que la función primaria de los derechos fundamentales en la Constitución española (art.1,1 y art.10,1) consiste en la garantía de esferas de libertad individual y negadoras de poder público. El Estado no puede ni mandar ni prohibir en esa esfera. La Constitución asegura un ámbito, en principio, de libre disposición individual. "La función básica (-de los derechos fundamentales-) es la de sustraer ciertas cuestiones a la decisión política, eliminando así de raíz que pueda convertirse en derecho cualquier expectativa relativa a ellos" (OTTO Y PARDO)17. Por lo tanto, si el precepto que contiene el derecho fundamental no indica nada (como, por el contrario, sí lo hace el art.27 en alguno de sus apartados, por ejemplo), es obligado entender que el punto de partida de la concreción de su contenido y ámbito es la protección de un agere licere, de una apertura a esas múltiples pág.45 y ss, y su Derecho Constitucional ... , ob.cit. pág.46 y ss. De los derechos-fuente trataremos más abajo. 16

. Véase también las SSTC 119/90 FJ-7º y 160/87 FJ-4º.

17

. OTTO Y PARDO, Ignacio de: Derecho Constitucional ... , ob.cit. pág.40.

305 posibilidades donde se manifiesta la libre disposición individual sobre su conducta, que constituye un límite infranqueable e indisponible al Estado (e incluso a los propios particulares). El art.9,1 reclama la sujeción positiva de los poderes públicos, también del TC (art.1,1 LOTC), precisamente a este «contenido esencial», que no es otro que el contenido del derecho fundamental, definido en abstracto por el precepto que lo contiene. Estos

poderes

deben

tener

en

cuenta,

además,

en

la

interpretación y aplicación de cada particular derecho fundamental la igualdad de todo individuo, porque ella es otro valor como la libertad que se concreta no sólo en el art.14 sino en todos y cada uno de los derechos fundamentales. Por este motivo la igualdad añade a la apertura ínsita en cada derecho fundamental el debido respeto, propio del principio democrático, al equilibrio entre las opciones diversas, esto es, a la igual protección de cada posibilidad, salvo expresa disposición en contrario. Por consiguiente, si el precepto en cuestión no sitúa esa libertad individual en el marco de una institución o garantía institucional que la «funcionalice», o a disposición del legislador a través de una remisión a la ley para que determine su ámbito y contenido, o impone un desequilibrio que favorece una opción en detrimento de otras18; dicha libertad protegida constitucionalmente

18

. La reserva de regulación del ejercicio de los derechos fundamentales

del art.53,1 no puede consistir en una cláusula general de remisión a la ley para imponer límites a los derechos fundamentales. Tampoco la reserva de desarrollo de los derechos fundamentales del art.81 puede entenderse como una remisión general a la ley para que esta defina el contenido jurídico del derecho. De

lo

contrario,

el

derecho

fundamental

vendría

definido

normativamente

únicamente por el legislador y volvería a distanciarse de su «garantía jurídica» establecida por la ley.

306 consiste, a la fuerza, en una decisión individual acerca de la propia conducta que no puede ser predeterminada por el ordenamiento jurídico (libertad negativa) ni reducida por éste a una sólo alternativa, bien porque las otras carecen de la misma protección o son indiferentes jurídicamente, o bien porque son conductas objeto de sanción (libertad positiva)19. Utilizando las palabras del TC refiriéndose al derecho de asociación: "(...) configurado como una de las libertades públicas capitales de la persona, al asentarse justamente como presupuesto en la libertad, viene a garantizar un ámbito de autonomía personal, y por tanto también el ejercicio con pleno poder de autodeterminación de las facultades que componen esa específica manifestación de la libertad (...)" (FJ-2º -el subrayado es nuestro-)

Si esto es así y si en efecto el art.20,1 consagra "ante todo" derechos de libertad, no resta más que entender que el art.20,1, en su concreción del principio democrático y los valores de libertad e

igualdad,

consagra

el

amparo

de

una

serie

de

libertades

individuales cuya esencia es la de ser garantía igual de la posibilidad de conductas diversas. Y esa posibilidad, que sólo vienen a limitar la cláusula del párrf.4 del art.20 y el régimen del secuestro de publicaciones de su párrf.5, constituye a su vez la forma en la que el precepto da vida al pluralismo. El libre e igual ejercicio del derecho a expresarse, a informar y a ser informado es la premisa de la concurrencia plural de ideas,

19

. Sobre los conceptos de libertad positiva y negativa aquí mencionados

véase ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. pág.194 y ss, sobre todo pág.197 y ss; GRABITZ, Eberhard: Freiheit und Verfassungsrecht. Kritische Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, J.C.B.Mohr, Tübingen 1976, Parte II, especialmente pág.235 y ss. Véase también HESSE, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Heidelberg

1990

(17ª

edic.),

pág.116-117

Deutschland, C.F.Müller,

nºmarg.288,

y

BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip ... , ob.cit. pág.322 y ss.

307 pensamientos, opiniones e información que constituye la especial manera que tiene el art.20,1 de expresar su función de "garantía de

posibilidades"

y

"marco

de

opciones

diferentes"

en

una

Constitución democrática. Del mismo modo que esa pluralidad se refuerza en la igualdad en el trato, no sólo de quienes ocupan las diversas posiciones en la comunicación pública, sino también de los diversos mensajes que concurren en ella, como manifestaciones que son de las diversas opciones posibles que conforman el pluralismo que debe caracterizar el proceso de comunicación pública20. En pocas palabras, que todos puedan hablar y escuchar, y que todo pueda ser dicho y escuchado. En esto consiste la apertura del proceso de comunicación pública que parece imponer el art.20,1 CE. El pluralismo que se garantiza en el art.20 no es la simple concurrencia

natural

de

opiniones

e

informaciones

que

espontáneamente generan el ejercicio de las libertades de expresión

20

.

No

hace

falta

extenderse

en

el

evidente

paralelismo

de

estos

planteamientos con los propios de la estructura del sistema electoral y cómo este sistema actúa como técnica que reduce a unidad las voluntades individuales expresadas tras el voto. El carácter más o menos democrático del sistema electoral se mide en razón de la mayor o menor representatividad que el resultado del proceso de unificación manifieste respecto de la pluralidad de voluntades que reduce a unidad, único modo de que el Estado pueda expresar su voluntad. Por eso no cabe reemplazar las técnicas de reducción de la pluralidad a unidad, necesarias incluso en el Estado democrático, por un "gobierno de la opinión", como señala con acierto SARTORI en su Teoría de la democracia - 1. El debate contemporáneo, Alianza, Madrid 1987, pág.120 y ss. La garantía de la formación de opiniones plurales y su unificación a través del proceso electoral es un elemento básico del Estado democrático contemporáneo.

308 e información. Sin duda este pluralismo real es la consecuencia de la forma como el art.20 especifica en reglas jurídicas el valor del pluralismo político del art.1,1. Sin embargo el pluralismo garantizado no es ese. Si fuera así, cabría argumentar que el derecho a recibir información se satisface sin más con el pluralismo real existente y, por tanto, con la protección de las libertades del emisor; o bien podría sostenerse que el Estado puede intervenir en el proceso de comunicación pública para alcanzar un grado óptimo de concurrencia efectiva de mensajes que permita una correcta información del público. El pluralismo que se protege en el art.20 y que concreta el valor del art.1,1 es el que se manifiesta en el acceso al proceso de comunicación, dentro de los límites del art.20,4, de cualquier pensamiento, idea, opinión o información. En esa apertura del proceso a todo y a todos, garantizada con los derechos de libertad de sus apart.a) y d) y que precede a aquel pluralismo real, es en lo que consiste el pluralismo de la comunicación pública de acuerdo con el art.20. Podría argumentarse, no obstante, que esas libertades como el resto de derechos fundamentales sufren una "funcionalización" externa porque se gradúa la garantía de su ejercicio por mor de su adecuación al orden constitucional democrático que encarnarían los arts.1 y 10,1; o bien porque pese a tratarse de ejercicios lícitos

estarían

contravinieren

ese

sujetos orden

a

sanción

(institutos

todos de

aquellos

defensa

de

que la

Constitución). En un caso u otro el art.1 y el art.10 ya no serían soporte de aquella apertura constitucional. Esos preceptos, por el contrario, como manifestaciones de un orden constitucional democrático subyacente a la norma constitucional, a la que sujetan a su realización, privan de tutela constitucional a todas aquellas conductas de las posibles que pese a su licitud «formal» atentan contra el «régimen democrático». Los derechos, en este caso los derechos a expresarse, a informar y a informarse, se ponen al servicio de la realización efectiva de una «democracia libre», o

309 dicho de otro modo, su contenido normativo inicialmente abierto se constriñe a la pretensión normativa del orden material de valores que supuestamente dotan de validez, no sólo de legitimidad, a la Constitución normativa. Con ello el proceso queda vedado para ciertas

opciones

que

en

principio

eran

posibles

constitucionalmente. Sin

embargo,

nuestro

sistema

constitucional

carece

de

cláusulas de intangibilidad a la reforma constitucional o de preceptos como los art.2,1 (derecho al libre desarrollo de la personalidad siempre que no se lesionen los derechos de terceros y no se atente contra el orden constitucional o las buenas costumbres), art.18 (privación del disfrute de ciertos derechos fundamentales, entre ellos la libertad de prensa, por quien los use en contra del orden fundamental liberal-democrático), art.20,3 (sometimiento del legislador al orden constitucional) y art.79,III LFB (intangibilidad a la reforma de los arts.1 a 20 LFB) que impliquen la existencia de un orden constitucional democrático sustantivo al que debe conformarse el ejercicio de todo derecho fundamental. Ni el art.1 ni el art.10,1 son irreformables. Tampoco el art.9,1 permite sostener que los particulares sufren una vinculación positiva a la Constitución más intensa incluso que la exigida a los poderes públicos. Ya el TC señaló que: "La sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, que se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positivos (arts.30 y 31, entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además un deber positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución, es decir que el acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido en los arts.166 y siguientes de la Norma Fundamental". (STC 101/83 FJ-3º -el subrayado es nuestro-)

Trasladado el argumento al caso del art.20,1 puede decirse

310 que la Constitución española de 1978 tampoco le impone a su ejercicio el respeto a un «orden constitucional democrático», ciertamente inexistente en nuestro ordenamiento jurídico y que de existir sería un instrumento de cierre y no de apertura, por lo tanto de reducción del pluralismo del proceso de comunicación pública21. § 25. El derecho de libertad a recibir información y la garantía institucional del pluralismo del art.20,1 CE El «derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» del art.20,1 d), como derecho de libertad, es una «garantía de lo posible» que se cifra en una libre elección entre diversas opciones. El derecho de libertad a recibir información protege la recepción de información frente a cualquier perturbación

exterior.

No

es

un

derecho

de

«acceso»

a

la

información, como se tiene un derecho de acceso a los cargos públicos, ni es el reconocimiento de un derecho a la curiosidad. Se trata de que el tercero, Estado o particular, se abstenga de impedir

u

obstaculizar

la

elección

entre

esas

diversas

posibilidades en que consiste la «recepción de información». La libre selección entre diversas posibilidades, sean éstas mensajes o fuentes de información, es el objeto del derecho de

21

. Sobre estas cuestiones véase por todos OTTO Y PARDO, Ignacio de: Defensa

de la Constitución y partidos políticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, Cap.I. No debe perderse de vista, y así se señala en la obra citada, que incluso en la RFA se discute acerca del alcance normativo de la llamada doctrina de la democracia militante y su eficacia funcionalizadora de los derechos fundamentales. Téngase presente también las repercusiones estructurales sobre la posición de los diversos poderes del Estado, en particular la del legislador y la de los tribunales, sobre todo la del tribunal que ejerce jurisdicción constitucional, a que conduce una sustantivación de ese orden democrático.

311 libertad a recibir información. Esa selección sólo es posible si hay concurrencia de diversas fuentes y mensajes. de tal modo que la efectividad del derecho de libertad a recibir información requiere de la posibilidad jurídicamente garantizada de que exista esa diversidad, y en la Constitución española esa posibilidad se protege en el art.20 con la garantía del proceso libre y abierto de comunicación pública al que el receptor tiene derecho a acceder y realizar en él su elección. Sin duda la prohibición de la censura prevista en el párrf.2 del art.20 y la sanción de los atentados contra las libertades de expresión y a informar contribuyen a preservar ese pluralismo. Sin embargo, el derecho a ser informado en el art.20,1 no es un simple derecho reflejo de aquellas libertades activas. El derecho de libertad que aquél contiene no se reduce sólo a proteger la recepción de la información que previamente haya manifestado y divulgado un sujeto en ejercicio de sus libertades. El derecho de libertad a recibir información protege el acceso al proceso de comunicación pública y, por tanto, a todo aquello que forme parte de ese proceso, de ese ámbito de lo público, y no sólo a lo que derive de determinadas fuentes. Información para el sujeto pasivo de la comunicación pública es todo aquello que sea accesible a cualquiera; lo que ha ingresado en ese ámbito de lo público. La libertad y apertura del proceso se proyecta sobre todo aquello que ha ingresado en él, de tal modo que todo lo que se haya hecho manifiesto, público, es de libre acceso a cualquiera. Por ello es crucial para la efectividad de ese derecho que se garantice la apertura del proceso a cualquier fuente y a cualquier mensaje; y una vez en su interior, que estos mensajes puedan circular y ser accesible a todos, de modo que el sujeto pasivo, el receptor, pueda elegir libremente de qué y cómo informarse, formarse su opinión y participar así, de manera libre e igual, en la formación de la voluntad política de la colectividad.

312 Si el Estado o un particular estrecha la apertura del proceso (el libre e igual acceso al mismo), menoscaba la libertad del receptor al reducir el ámbito de sus posibilidades de elección. Con ello se lesiona su libertad e igualdad a la hora de informarse en la medida en que otros sujetos gozan de otras posibilidades que a él le veda un tercero, lo que vicia el propio proceso democrático. El art.20,1 d) es rotundo en su dicción: hay un derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Un tercero no podría condicionar qué información o a través de qué medio recibirla, tanto si ese tercero es el Estado, que perdería, si así lo hiciese, su debida neutralidad (subvenciones discriminatorias

y

selectivas,

monopolios

públicos

sobre

determinados medios, secretismo, etc...), o si es un particular, pues con ello lesionaría indirectamente el derecho de libertad a recibir

información

(concentración

de

medios,

oligopolios

informativos, obstrucción del acceso a la información, etc...)22. Por ello, no puede sostenerse que se satisface el derecho a ser informado por el simple hecho de que existen fuentes alternativas; aunque no sea ninguna de las elegidas por el individuo receptor. Tampoco parece que sea de recibo someter la protección constitucional de quien ocupa la posición de sujeto pasivo al cumplimiento de ciertas condiciones que cualifican su posición jurídica individual (ser administrado, consumidor, periodista,

22

. La censura previa puede manifestarse indirectamente con la limitación

de los medios a través de los cuales informarse. En el Caso Mandel o Carlos Fuente (ver el Cap.IV) se sostenía que el público receptor pese a tener vedado uno de los medios (la conferencia presencial), podía informarse por otro de los posibles (conferencia televisada, radiada, impresa y publicada). Ya se dijo allí que la dicción literal del art.20,1 d) no deja lugar a dudas sobre lo equivocado de planteamientos de ese tipo dentro del marco de la Constitución de 1978.

313 etc...) o que le impongan una relación de instrumentalidad con otros derechos, deberes o intereses (para poder recurrir, para expresar una opinión posterior, para informar, etc...). En cualquiera de estos casos se cercena la generalidad y universalidad que define la posición pasiva en la comunicación pública de acuerdo con la Constitución española. La igualdad en el acceso no sólo debe consistir en que todos sufran por igual los límites impuestos al derecho a recibir información, sino que también en su ejercicio deben desterrarse las discriminaciones. El derecho se reconoce a todos sin hacer distingos, su titularidad es universal. En efecto, no se trata de que impuesto el límite (sólo accede quien acredita ser periodista), su aplicación no sea discriminatoria (excluyendo a las mujeres periodistas o a los periodistas negros o de determinado medio de comunicación). Se trata de que ni siquiera sea posible imponer ese límite (que no tengan acceso a la información sólo los periodistas)23.

23

. El problema puede plantearse con los extranjeros y su titularidad del

derecho a ser informado. Podría pensarse que la estrecha vinculación de este derecho con el Estado democrático y su cualidad de derecho de participación, en coherencia con la unidad del proceso de formación de la voluntad del Estado, reservaría su titularidad sólo a los ciudadanos (como parece hacer en ocasiones el TC al referir a los «ciudadanos» como sus titulares). Alineándose con las tesis

del

voto

particular

de

los

magistrados

RUBIO

LLORENTE/TOMAS

Y

VALIENTE/GARCIA MON a la STC 115/87 (tesis que radicaliza la ya pergeñada en la STC 107/84 y que parece recoger parcialmente la STC 99/85), los extranjeros gozarían del derecho de libertad a recibir información del art.20,1 d) CE con el contenido que le señalan los arts.19 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966 y del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 14-11-1950 respectivamente ante el

314 No obstante, lo amparado por ese derecho de libertad a ser informado es un derecho a recibir información, el acceso en condiciones de igualdad y libertad a los mensajes y sus fuentes existentes en el proceso de comunicación pública. Ese derecho de libertad no puede imponer a un tercero que acceda al proceso si no lo desea o a que el Estado se lo imponga. El derecho de libertad a recibir información protege frente a terceros el acceso a la comunicación pública ocupando la posición de sujeto pasivo, pero

silencio de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de los derechos y libertades de los extranjeros en España, sobre este derecho (art.10,2 y art.13,2 CE). Contenido que sólo difiere del positivizado en el art.20,1 d) en que de acuerdo con aquellos tratados internacionales el Estado español podría imponerle al extranjero límites que no estarían justificados para el caso de los españoles (seguridad interior y exterior del Estado, orden público, salud, moral). A falta de límites, que en todo caso deben establecerse por ley orgánica, hoy el extranjero gozaría, en principio, de un derecho a ser informado igual en contenido y ámbito que el del nacional español; sin necesidad de recurrir a argumentos discutibles como la distinción entre «derechos fundamentales» y «libertades públicas» o la indicación de qué derechos son «inviolables» y afectos a la «dignidad» de la persona (art.10,1) que, junto con el arriba mencionado sobre la titularidad ciudadana

del

derecho,

sólo

expresan

la

confusión

entre

la

dimensión

fundamentadora de los derechos y su dimensión normativa. Confróntese estas ideas con BORRAJO INIESTA, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, en: "Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Prof.Eduardo García de Enterría", Vol.I pág.697 y ss, Martín-Retortillo (Coor.), Civitas, Madrid 1991, y CRUZ VILLALON, Pedro: Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros;

las

personas

jurídicas,

Constitucional" nº35 (1992), pág.63 y ss.

en:

"Rev.

española

de

Derecho

315 no impone que alguien ocupe la posición de sujeto activo y que contribuya a la generación del pluralismo porque, en principio, esa decisión es jurídicamente libre y cuando no lo es, se debe a una norma legal que así lo establece. No se puede derivar directamente del art.20,1 d) un derecho de prestación, necesita en cualquier caso de la mediación legislativa. El acceso a la comunicación pública como sujeto pasivo de la misma y que protege el derecho a recibir información no es a cualquier proceso, desde luego, sino sólo al que debe existir de acuerdo con lo previsto por las normas del art.20,1 CE, que lo garantizan como el resultado de la relación causal que une la dimensión subjetiva del precepto (los derechos de libertad a expresarse, informar y recibir información) con su dimensión objetiva (la existencia de un proceso de comunicación pública libre y abierto, indispensable para el Estado democrático). Sin la existencia de un proceso de comunicación pública en las condiciones que establece el art.20,1 CE, el derecho a recibir información, como derecho de libertad, quedaría vacío de contenido. El sentido que tiene la garantía institucional del pluralismo, que se desprende del amparo otorgado a ese derecho de libertad, es el de asegurar que en el ordenamiento jurídico se realice esa libertad y apertura del proceso de comunicación pública, sin el cual no se genera la diversidad en la que se satisface el derecho de libertad a recibir información, tal y como lo ordena el art.20,1. La ley futura no puede desconocer la existencia de ese proceso; aunque sea ella la que determine en último término el modo concreto de su existencia en el ordenamiento jurídico. En esa concreción consiste el deber positivo de protección a cargo del Estado de los derechos de libertad del art.20,1 (art.9,2). No obstante, el propio art.20,1 le impone un límite infranqueable al poder público, porque ese proceso de cuya existencia debe velar ya viene definido abstractamente en el precepto constitucional y tiene su origen en el libre e igual ejercicio de los derechos que él ampara. Aquel

316 deber de protección positiva a cargo del Estado no es sino un deber de

remoción

de

obstáculos,

promoción

de

las

condiciones

y

facilitación del disfrute por todos de los derechos de libertad del art.20,1 (art.9,2 CE). De este modo, la garantía institucional concreta el genérico mandato del art.9,2 imponiendo al legislador el uso de sus competencias (art.53,1 y art.81) cuando las deficiencias reales del pluralismo implican una vulneración del derecho de libertad a recibir información y el vaciamiento del proceso de comunicación pública, lo que supone una valoración de los hechos de la realidad existente y no de la adecuación del ejercicio de los derechos fundamentales a una realidad deseada. La garantía del pluralismo no puede hacerse a costa de la libertad individual, porque ésta es su necesaria premisa de acuerdo con la Constitución española. Y si así lo hiciese el Estado, habría dejado de fomentar el pluralismo porque habría vaciado de contenido a su fuente constitucionalmente garantizada, el ejercicio de aquellas libertades. No se trata, pues, de valorar la suficiencia o insuficiencia del ejercicio de los derechos del art.20,1 para generar pluralidad, sino que debe indagarse si de hecho hay diversidad de mensajes y fuentes de información o si esa diversidad se ahoga por un desigual ejercicio de aquellas libertades, que suponga constreñir la libertad de acceso de otros individuos al proceso de comunicación pública; o se aminora por intervenciones del Estado en ese proceso que reduzcan, sancionen o desprotejan la existencia o circulación de ciertos mensajes, o ciertas fuentes de información, o porque el poder público no ha cumplido con los deberes de información que le competen24. En fin, se trata de indagar

24

. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.

pág.260 y ss, y pág.274. La acción estatal sólo tiene justificación si los obstáculos impiden que se genere el pluralismo, cuestión que no requiere una

317 si el proceso permanece abierto y libre, no si concurren a él un número óptimo de mensajes diversos. La garantía institucional del pluralimso no hace sino asegurar que el «derecho a recibir información» del art.20,1 d) sea, en efecto, una «garantía de posibilidades», en definitiva, una elección libre entre diversas opciones. Por todo ello, la garantía institucional opera como límite externo a todo aquel ejercicio de libertades u otras conductas individuales o a las acciones del Estado (incluso en el caso del legislador) que impliquen el cierre del proceso y el constreñimiento de su libertad, puesto que tal cosa constituye una lesión del derecho de libertad a recibir información, que también es uno de los derechos del Tit.I de la Constitución del 78 (art.20,4). Así pues, en la Constitución española «público bien informado» es aquel compuesto por individuos que gozan de un derecho de libertad efectivo y real a recibir información, reforzado por una garantía institucional del pluralismo, y no el que recibe la información sólo de determinadas fuentes, a través de determinados medios de difusión, con una finalidad precisa o una información que reúna ciertas cualidades de fondo y forma.

constatación fáctica palpable, es suficiente con una certeza razonable sobre su virtualidad. Sin embargo, el autor sostiene que no basta con que la generación del pluralismo sea insuficiente para generar un óptimo pluralismo, porque el ejercicio de los derechos a expresarse y a informar no tienen como fin su logro. Si aquellas son insuficientes en su ejercicio para originarlo, el Estado debe fomentar las condiciones propicias para su mejor realización o remover los obstáculos que la entorpezcan, pero no sustituir o dirigir con su acción la conducta individual porque la Constitución habilita al individuo y no al Estado para su generación.