ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO VIII

1 2. La información como mensaje útil. La distinción entre la libertad de información y la libertad de expresión La estructura normativa del instituto opinión pública libre viene

caracterizada

por

la

gradación

de

la

garantía

constitucional en función de la intensidad con que las diversas conductas individuales que concretan el ejercicio de los derechos individuales a manifestarse y divulgar lo manifestado libremente realizan el interés general perseguido por el derecho fundamental. Esta estructura en la que la garantía se otorga en virtud del fin perseguido con la conducta individual se hace patente en la distinción entre la libertad de información y la libertad de expresión1. La garantía del derecho a manifestar y difundir mensajes con una finalidad informativa es distinta a la que se otorga a la manifestación y difusión de mensajes que persiguen alcanzar un objetivo personal y como mero aspecto de la autorrealización individual. En el primer caso, la manifestación y divulgación del mensaje se dirige a un destinatario hipotético, al público formado por un conjunto indeterminado de individuos; mientras que en el segundo caso, a pesar de que lo manifestado y divulgado

1

. Distinción, que no necesariamente autonomía, entre las dos libertades.

No es una condición de la dogmática institucional-funcional dicha autonomía. Lo habitual, dada la forma textual en que han sido constitucionalizadas las libertades que nos ocupan en la mayoría de los ordenamientos jurídicos constitucionales modernos (art.5 LFB, Iª Enmienda Cons.EEUU, art.21 CI), es que la distinción sea una cuestión más académica que jurídica y normalmente se establezca una relación de especialidad entre ambos tipos de libertad o simplemente se subsumen en la genérica libertad de manifestación y divulgación de la opinión. Véase sobre esto el apartado del § 20 de esta Parte dedicado a la distinción entre libertad de expresión y libertad de información.

2 pueda llegar a un tercero (que, de acuerdo con lo ya estudiado, es lo que permite que esta conducta se proteja en la institución opinión pública y se distingua de otras libertades parejas como la ideológica2), su fin es sólo el de exteriorizar un pensamiento, una idea o un juicio personal. El fin informativo consiste, por el contrario, en la satisfacción del interés general en la información, objeto del instituto opinión pública libre. "El apartado d) del nº1 del art.20 de la Constitución consagra el derecho «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión», estableciendo un tipo de derecho fundamental diverso del que consiste en expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones, en aras del interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública y que sean necesarios para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva. Se trata, como el art.20 dice, de un derecho doble que se concreta en comunicar la información y recibirla de manera libre en la medida en que la información sea veraz. El objeto de este derecho es por consiguiente el conjunto de hechos que puedan considerarse como

2

. De acuerdo con el art.16 CE se garantiza la libertad ideológica,

religiosa y de culto, y en su apart.2 ordena que nadie pueda ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencia. Parece así que lo protegido afecta a las convicciones íntimas y no hechas públicas (salvo la libertad de culto y la limitación "en sus manifestaciones" que alude a los actos, ritos y símbolos propios de dicha ideología o religión) y en la medida en que lo sean, caerían en el ámbito del art.20,1 CE, excepto si se trata de una manifestación forzada, que atentaría al citado apart.2 del art.16. La libertad negativa de expresión y de información, en tanto afecte a la ideología, religión o culto del sujeto, encontraría cobijo en el ámbito del art.16,2 CE. Parece así que, al menos desde la perpsectiva de nuestro orden constitucional,

RIDDER

estaría

errado

cuando

afirma

que

no

es

una

«manifestación de la opinión» protegida por la constitución, quien escucha el eco de su propias palabras dichas en un lugar vacío. La potencial perceptibilidad por un tercero de nuestro mensaje es una posibilidad que protege el ordenamiento en el art.20 CE.

3 noticiables o noticiosos en los términos puntualizados anteriormente y de él es sujeto primero la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo interés es el soporte final de este derecho, del que es asimismo sujeto, órgano o instrumento el profesional del periodismo, puesto que a él concierne la búsqueda de la información y su posterior transmisión" (STC 105/83 FJ-11º -el subrayado es nuestro- y reiterada jurisprudencia, entre otras SSTC 6/88 FJ-5º, 107/88 FJ-2º y 240/92 FJ-3º).

No cabe por tanto afirmar que el derecho a comunicar información libremente se distingue del de expresar opiniones por el medio o el sujeto. El distingo se fija, como expresa la literalidad del art.20,1 CE, a través del objeto y su finalidad, y o bien se trata en un caso de la manifestación y divulgación de opiniones (ideas y pensamientos, añade el art.20,1 a) CE) o bien, en el otro, de manifestar y divulgar información3. Es así como el concepto de información adquiere un carácter central en la estructura normativa del instituto opinión pública libre. Su relevancia consiste en ser precisamente un concepto definido jurídicamente por su fin y sus cualidades, a diferencia de lo que sostiene la dogmática liberal, y sobre el que girará toda la protección constitucional de la comunicación pública, hasta el punto de ser acreedora de la más férrea y extensa garantía constitucional. Todo lo que no encaje en su concepto o bien es simplemente opinión o queda extramuros de la tutela de las garantías del instituto opinión pública libre. La información desde la perspectiva de la dogmática institucional-funcional sirve a la formación de la opinión individual y colectiva, y por este motivo es objeto de protección constitucional. A diferencia de la tesis liberal, la información 3

. No obstante entre el medio de manifestación y divulgación y el objeto

manifestado y divulgado existe una profunda vinculación, como veremos más abajo, que se plasma en una doble dirección. Por un lado, se entiende que sólo son medios de difusión protegidos constitucionalmente aquellos que transmiten información. Por el otro, se dice que sólo es información el mensaje transmitido por un medio de comunicación.

4 no

es

el

resultado

de

una

conducta

protegida

constitucionalmente, sino que ese resultado es el merecedor del amparo constitucional y la conducta que lo produce recibe una garantía derivada en función de su adecuación a las exigencias requeridas de fondo y forma para tener por «información» el mensaje divulgado 4 . La información, no sólo su generación y transmisión, es relevante jurídicamente y objeto de protección constitucional por su funcionalidad al ser un tipo de mensaje útil para el Estado democrático y para su destinatario. Dicha utilidad estriba en que esos mensajes permitan que el individuo "pueda participar de modo responsable en los asuntos públicos" (STC 159/86 FJ-6º). Por ello, la formación de la opinión que es objeto de garantía es aquella que versa sobre cuestiones de interés general. A la satisfacción de este fin sirve el derecho a comunicar libremente información y, en su caso, el derecho a ser informado. Tanto para quien comunica como para quien recibe el concepto jurídico de información es uno sólo, desde la perspectiva constitucional. La información que se emite y se recibe es una misma porque información sólo es el mensaje que cumple aquella función formativa y únicamente se disfruta de la posición

4

. Véase las apreciaciones críticas de CORASANITI en torno a la noción

de información como servicio, en: Il diritto delle comunicazioni di massa nella realtà normativa italiana, en: "Il diritto delle comunicazioni di massa. Problemi e tendenze (Atti del Convegno - Genova, 8-9 giugno 1984", pág.93 y ss, Roppo (a cura), CEDAM, Padova 1985, pág.101 y su Participazione e comunicazione soziale, en: "L'informazione e i diritti della persona", pág.223 y ss, Alpe/Bessone/ y otros (a cura), Jovene, Napoli 1983, pág.236 y ss. Sobre la conexión entre información y la tutela del interés general en la adquisición de noticias, CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.1 y ss.

5 jurídica de emisor de información protegido constitucionalmente por el derecho a comunicarla si el ejercicio de este derecho responde a aquella finalidad in-formativa. Del mismo modo que sólo se es receptor protegido por el derecho a ser informado, en el caso de que tal derecho esté reconocido, cuando es esa información la que se recibe o la que se pretende obtener. Si ambos

derechos

individuales

fundamentan

su

tutela

constitucional en su cualidad de instrumentos de satisfacción del interés general en la información como cauce participativo en la discusión de los asuntos públicos, es lógico pensar que el objeto de sus conductas debe versar sobre este tipo de cuestiones, pues de otro modo, no se entendería justificada su protección al más alto nivel normativo5. El S.Ct.US en su sentencia Thornhill vs. Alabama, 310 U.S. 88 (1940), lo expresó así: "Las libertades de palabra y de prensa garantizadas por la Constitución, comprenden cuando menos la libertad de discutir públicamente y con verdad toda cuestión de interés público sin ninguna restricción previa o temor de un castigo subsecuente (...) La libertad de discusión, si ha de satisfacer su función histórica en esta nación, debe abarcar todas las cuestiones sobre cuál información es necesaria o apropiada para que los miembros de la sociedad se enfrenten a las exigencias de su época"6

5

. Véase MEIKLEJOHN, Alexander: Free Speech ... , ob.cit. pág.40 donde

sostiene que las opiniones sobre public policy tienen una garantía absoluta en la Iª Enmienda y no pueden ser objeto de límite alguno. "Esta libertad es el postulado básico de una sociedad gobernada por los votos de sus ciudadanos" (pág.45 y 46). RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.269, la potencial publicidad de la opinión y su capacidad de contribuir a formar otras opiniones sobre cuestiones generales, es lo que dota de relavencia constitucional a esas expresiones. Consúltese también, POST, Robert C.: The Constitutional Concept ... , ob.cit., especialmente pág.667 y ss. 6

. Las palabras traducidas han sido tomadas de O'BRIEN, David: El derecho

6 Ahora bien, este concepto de información manifiesta una fuerte dependencia de su fuente, a pesar de que la apreciación sobre si un mensaje reúne los requisitos exigidos para ser considerado información no depende de la voluntad o interés de quien la genera, sino de un juicio objetivo en atención a las circunstancias del caso. En primer lugar, información sólo es aquello que genera un emisor en ejercicio de su derecho o, en su caso, de su deber de comunicar información, bien porque se

del público ... , ob.cit. pág.76. No está de más recordar aquí, por su relevancia para este estudio, las decisiones del S.Ct.US, Rosenbloom vs. Metromedia, Inc., 403 U.S. 29 (1971) y Gertz vs. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974) en las que, tratándose de saber si la prensa o la radiotelevisión

pueden

arrogarse

un

privilegio

constitucional

contra

reclamaciones por difamación de personajes públicos, se afirmó que una controversia pública no es simplemente una cuestión de interés para el público, debe ser una disputa real, cuyos resultados afectan al público en general o a un sector de él de un modo apreciable. El Tribunal Supremo ya ha dicho que los asuntos o polémicas esencialmente privados no se convierten en controversias públicas por el simple hecho de atraer la atención. Una controversia pública es una disputa que de hecho tiene la atención del público porque sus efectos pueden alcanzar a personas que no son participantes directos en ella. Los tribunales deben ser muy cautos en sus juicios al respecto y en sus decisiones acerca de si existe o no una controversia pública, constatar el carácter noticioso del hecho no basta, pues en ocasiones la propia acción por difamación interpuesta indica que alguien ha creído que lo era. Los tribunales deben analizar todas y cada una de las circunstancias que rodean el caso e indagar si la información sobre la disputa ha respetado todos los puntos de vista y da los datos necesarios que ayuden al público a formular un juicio ponderado sobre el asunto.

7 entiende que el resultado de su conducta es información, o bien porque su conducta es objeto de garantía constitucional si tiene por fin informar a la colectividad 7 . Por consiguiente, y en segundo lugar, el destinatario de la información es el receptor o el demandante de los mensajes generados por aquel emisor que actúa de fuente de información. Téngase en cuenta que en la perspectiva institucional-funcional fuente de información no sólo es quien ejerce el derecho de libertad a comunicar información, sino que también lo es quien haciendo uso de cualquier facultad que se tenga por derivada de la garantía de la institución opinión pública libre, manifiesta y divulga mensajes que satisfacen el interés general en la información8. 7

. Véase por todos, para el primer caso CHIOLA, Claudio: L'Informazione

... , ob.cit. Cap.II; para el segundo caso JARASS, Hans D.: Die Freiheit der Massmedien. Zur staatliche Einwirkung auf Presse, Rundfunk, Film und andere Medien, Nomos, Baden-Baden 1978, especialmente pág.155 y ss y pág.194 y ss. CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.36-37, advierte ya como de estos planteamiento se deriva el desequilibrio en la garantía de la posición del receptor y demandante de información que también caracteriza esta dogmática. 8

. Esta tesis permite sostener, como veremos más adelante, la existencia

de derechos de prestación a cargo del Estado cuyo objeto es la información al público. Pero, también, excluye del concepto de información la de carácter administrativo o privado al no versar sobre asuntos públicos y no ser accesible a cualquiera. Véase CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.57; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La radiotelevisión como servicio público esencial, Tecnos, Madrid 1988, pág.39 y ss. Véase la opinión crítica sobre esta distinción manifestada por FERNANDEZ MIRANDA, Alfonso: Art.20,1,2,4 y 5 CE. Comentario, en: "Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española", Tom.II, pág.489 y ss, Alzaga (Dir.), EDERSA, Madrid 1985, pág.507 y ss y

8 Como ya dijera la BVerfGE 27, 71(81) la posesión de información constituye un aspecto determinante en la posición social que ocupa cada individuo al permitirle, como presupuesto suyo, ejercer sus funciones personales y políticas y poder, así, actuar responsablemente en el seno del Estado democrático. En este sentido, «información» es lo que permite al individuo una toma de postura sobre asuntos públicos, que son aquellos que pueden interesar a cualquiera y a cuya discusión debe permitirse el acceso de todos. No quiere decir esto que sólo sean información los mensajes de

contenido

exclusivamente

«político»,

entendiendo

por

mensajes políticos aquellos que afectan a cuestiones referidas al funcionamiento y actividad de los poderes públicos así como a

las

personas

vinculadas

a

ellos.

Por

ello,

no

deben

extrapolarse afirmaciones como la hecha en la STC 143/91 cuando indica que la libertad de información debe prevalecer si transmite información veraz y referida a asuntos públicos de este tipo: "Y ello es así porque en la base de toda sociedad democrática está la formación de una opinión pública libre y plural que, en principio, y salvo excepcionales límites, puede tener acceso a la información que afecta al funcionamiento de las instituciones públicas" (FJ-4º 9

-el subrayado es nuestro-)

pág.512 y ss. 9

. Véase la postura radical de BORK, Robert H.: Neutral Principles and

Some First Amendment Problems, en: "Indiana Law Journal" Vol.47 (1971), pág.20 y ss. No está de más recordar, como hace JARASS, que las garantías constitucionales de la comunicación pública pretenden con su tutela ser "constitutivas de sociedad" y no sólo "constitutivas del Estado". Lo que si cabe y parece más correcto, y así lo afirma el autor, es establecer una protección distinta de acuerdo con la contribución que en cada caso se haga

9 La cualidad jurídica de ser «información» la tiene todo aquel mensaje que en principio pueda contribuir a la formación de la opinión individual y colectiva en aquellas cuestiones que hemos denominado de interés general. Así pues, no hay motivo alguno para entender que la dogmática institucional-funcional reduzca el concepto de información a información política en sentido estricto, porque tanto la publicidad comercial 10 , la propaganda realizada por el Estado 11 o por particulares 12 ,

a ambas funciones, pues, no es la misma contribución la de un periódico sensacionalista que la de una revista periódica de información general o política, Die Freiheit der Massmedien ... , ob.cit. pág.196 y 197. No obstante, la tendencia es a sostener un concepto amplio, como hace HOFFAMNN-RIEM para el que todo lo que potencialmente forme una opinión sobre asuntos que puedan ser de interés a cualquiera es objeto de protección en el art.5,1 LFB, Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.22. HOFFMANN-RIEM no hace sino recordar lo que ya había dicho RIDDER, todo aquel que manifieste una opinión y contribuyan a la formación de la opinión de otros debe ser protegido jurídicamente, Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.265, pág.269-270 y pág.274. 10

. El interés que el público pueda tener en la publicidad comercial

parece identificar en su interior una faceta informativa que la hace merecedora de protección constitucional y desplaza a un segundo plano su otra faceta económica.; véase TRIBE, Laurence H.: Constitutional Choice, Harvard Univ.Press, Cambridge/London 1985, Part.III pág.210 y ss. 11

. Es evidente que en el caso de propaganda estatal y de las campañas

de información institucional se está abordando problemas en otro orden de cuestiones que veremos más adelante y es el de la actividad informativa del Estado. Véase la BVerfGE 44, 125(138 y ss) acerca de una sesgada campaña institucional en periodo electoral; también la Corte cos. sentencias nº99,

10 incluso los programas de entretenimiento pueden constituir mensajes formativos de la opinión13. 1977 CD-3 y 4, y nº348, 1990 CD-2 respecto de leyes regionales que regulan la publicidad institucional en su ámbito; la STC 208/89 FFJJ-2º a 7º sobre una campaña institucional durante unas elecciones sindicales. 12

. También es un tema no exento de polémica, sobre todo por la difusa

linea que separa la propaganda de la incitación o la apología, que en ocasiones es objeto de persecución penal. Véase las sentencias de la Corte cos. nº131 y 132, 1973 respecto de la "propaganda ideológica"; la S.Ct.US Gitlow vs. New York, 286 U.S. 652 (1925) o la Brandenburg vs. Ohio, 395 U.S. 444 (1967) referidas a la sanción penal de la defensa de ciertas ideas o la BVerfGE 33, 52(65 y ss) referida a la introducción de películas propagandísticas contrarias al sistema liberal-democrático. Sobre la apología puede verse el asunto EGIN, STC 159/86 y su distinción entre manifestación y reproducción de lo manifestado. También la STC 214/91, asunto Friedman, y la STC 199/87 FJ-12º. Véase MIRA BENAVENT, Javier: El caso del diario «EGIN»: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1986, en: "Anuario de Derecho Penal" Tom.XL, fas.II (1987), pág.505 y ss, y BELLOCH JULBE, Juan Alberto: Contemplación jurisprudencial sobre el binomio libertad de información-terrorismo: la «apología» del terrorismo, en: "Estudios Jurídicos en honor de J. Gabaldón López", pág.17 y ss, Requero Ibañez (coor.), Trivium, Madrid 1990. 13

. El BVerfG, por ejemplo, ha reiterado en su jurisprudencia que Meinung

protegida no sólo es la que tiene un contenido político, acallando y resolviendo el dabate en torno a si el art.5 LFB sólo protegía las opiniones correctas o valiosas o todas las que pudieran contribuir a la formación de otras opiniones, incluso las informaciones o programas de entretenimiento, BVerfGE 12, 205(260); E 25, 296(307); E 33, 202(222); E 57, 295(319); E 59,

11 Por este motivo, planteamientos como el que en los EEUU y en Italia reducían la libertad de información a la comunicación sobre

materias

religión)

no

privilegiadas

son

consecuencia

(arte,

ciencia,

necesaria

de

política la

o

dogmática

institucional-funcional y pueden rechazarse, de acuerdo con lo aquí manifestado, sin temer por la consistencia del modelo dogmático14.

231(258 y ss); E 83, 238(295); E 85, 1(15); BVerfGE 06-10-1992. Véase STOCK, Martin: Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.164 y ss, y especialmente pág.211 y ss y pág.227 y ss. Véase las sentencias acerca de los vídeos comunitarios, SSTC 181/90 FJ-3º y el voto particular de LOPEZ GUERRA a la 189/91. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena. El art.20 CE y el derecho a crear televisión, Ariel, Barcelona 1990, pág.225 y ss; VONLANTHEN, Beat: Das Kommunikationsgrunrecht «Radio- und Fersehenfreiheit». Analyse der verfassungsrechtlichen Einbettung der elektronischen Medien in der Schweiz

unter

Berücksichtigung

kommunikationswissenschaftlicher

und

grundrechtlicher Rahmenbedingungen, Universitätsverlag Freiburg-Schweiz, Freiburg 1987, pág.21 y ss, pág.31. 14

. Véase la formulación de esa doctrina de la información privilegiada

por un teórico liberal como FOIS en su obra Principi costituzionale e libera manifestazione del pensiero, Giuffré, Milano 1957, pág.45 y ss, pág.72, pág.77 y ss, pág.83 y ss y pág.97 y ss. Dichas materias constituyen el objeto de una manifestación y divulagación del pensamiento intangible a los límites legales, sólo sometida a sus propios límites "lógicos" (o "implícitos"). Véase la crítica de BARILE, Paolo: Libertà di manifestazione del pensiero, Giuffré, Milano 1975, pág.12 y ss, pág.16 y ss, y pág.79 y ss; también CHIOLA, Claudio: Informazione, pensiero, radiotelevisione ... , ob.cit. pág.46 y ss. Véase el muy discutible intento que el TS ha hecho en sus sentencias Ar.4725 (4-06-1990) y la Ar.6286 (13-07-1992) de definición de lo que sea

12 Así como, en las antípodas del argumento, la garantía de la institución opinión pública no acoge bajo su tutela cualquier «interés» en la información, pues el interés general en la información no otorga protección constitucional a la simple "curiosidad" del público, sino a la libre discusión sobre cuestiones de relieve público 15 . El interés general viene referido únicamente a asuntos de carácter público, es decir, accesibles a cualquiera y que afectan a la colectividad, por lo que, en coherencia con el principio democrático, debe de «interés general», acogiendo como tal las materias y circunstancias recogidas en el art.8 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 15

. Así se ha manifestado la STC 20/92 en su último fundamento jurídico,

la Corte cos. sentencia nº121, 1957 o el BVerfG en la E 34, 269(283), «Soraya-Urteil». La idea común a todas es que la falta del carácter formativo de la opinión en cuestiones de interés general ha llevado a rechazar estos otros intereses menores, como a sostener la desprotección de los rumores e insidias, SSTC 6/88 FFJJ-5º y 7º, 105/90 FJ-5º, 171/90 FFJJ-8º, 9º y 10º, 172/90 FJ-3º, 214/91 FJ-, 223/92 FJ-2º, 15/93 FJ-2º, 123/93 FFJJ-4º y 5º; 41/94 FJ-3º y 5º; o los insultos y vilipendios, STC 143/91 FJ-5º, 123/93 FJ-5º,

336/93

FJ-6º.

Véase

SOLOZABAL

ECHEVARRIA,

Juan

J.:

Aspectos

constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº23 (1988), pág.139 y ss, pág.153, y Libertad de expresión, información y relaciones laborales, en la misma revista, nº26 (1989), pág.165 y ss, pág.178-179. También SORIA, Carlos: El derecho a la información en la Constitución española, en: "Persona y Derecho" Vol.XI (1984), pág.78 y ss, pág.113 y ss, y SORIA/DERIEUX: Le droit à l'information dans la Constitution espagnole, en: "Rev. de Droit Public" nº5 (1985), pág.1205 y ss, pág.1221 y ss.

13 permitirse la participación de todos en su discusión en igualdad de condiciones16. En esto consiste la información, que no tiene por qué tratarse sólo de mensajes valiosos o que reporten consecuencias beneficiosas para el Estado democrático17. El TEDH

16

. Este concepto de información tiene puntos de conexión con el concepto

muy extendido en la órbita anglosajona de los Political Speech y su Preferred Position, véase para una visión global BARENDT, Eric: Freedom of Speech, Clarendom Press, Oxford 1987, Cap.V. Diversas aproximaciones al concepto y su conexión con los «asuntos de interés general», RABBAN, David M.: The First Amendment in Its Forgotten Years, en: "The Yale Law Journal" Vol.90 nº3 (1981), pág.514 y ss, pág.551 y ss, pág.563 y ss (la construcción doctrinal); COX, Archibald: Foreword: Freedom of Expression in the Burger Court, en: "Harvard Law Review" Vol.94 nº1 (1980), pág.1 y ss, pág.4 y ss (sobre el ámbito de intervención directa e indirecta del legislador en garantía

de

diversos

bienes

jurídicos

-interés

nacional,

seguridad,

privacidad, etc...-). Un análisis detallado de la jurisprudencia del S.Ct.US en GUNTHER, Gerald: Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola/New York 1985, pág.651 y ss, y en la pág.646 acerca de la Preferred). En España puede consultarse SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Libertad de expresión ... , ob.cit. pág.173. Véase, entre otros, sobre el llamado "debate político", BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio: Honor y libertad de expresión. Las cuasas de justificación en los delitos contra el honor, Tecnos, Madrid 1987, pág.98 y ss. La STEDH, caso de Becker (27-03-62), se ocupa de estas cuestiones en el §.14, y la STEDH en el Caso Castells (23-04-1992), en la que el hecho de ser un político de la oposición al Gobierno quien sufre la injerencia en su libertad de expresión, hace más riguroso el deber de tolerancia para las críticas agrias, §.42 y ss. 17

. Hay que distinguir entre la información y sus consecuencias. La

14 ha declarado con reiteración desde los asuntos Handyside y Lingens que es indiferente que la información sea o no positiva o

laudatoria

para

el

Estado

democrático.

También

las

informaciones inquietantes o contrarias al orden político

«información», en el sentido que esta dogmática le da, siempre está protegida y son sus consecuencias y no el valor de la información lo que establece el «abuso» en el ejercicio del derecho a comunicarla. El caso VINADER (STC 105/83), es un ejemplo claro. La STS Ar.702 (29-01-1983) condena al periodista por las consecuencias sumamente gravosas para terceros de una información divulgada imprudentemente CD-3º, 12º, 13º y 14º. No obstante, el TC, en la citada sentencia que conoce del recurso de amparo contra la del TS, no otorga protección al periodista pese a que la información era veraz y de interés general, porque éste no ha impugnado la constitucionalidad de la norma penal que alberga el tipo delictivo por el que ha sido condenado y su interpretación judicial, que llevó a sancionar su conducta por las graves consecuencias que tuvo, FJ-11º. Véase también las SSTC 81/83 (buen funcionamiento de los servicios del Estado), 120/83 (injurias al Gobierno -asunto Castell-), 51/85 (seguridad del Estado), 6/88 y ATC 171/85 (quebranto de la buena fe contractual). Esta idea late en la tesis sostenida en ocasiones por el TS de que la información siempre es neutral y es su fin o uso lo que puede ser merecedor de sanción, STS Ar.9449 (07-12-1989). Véase BARILE, Paolo: La Libertá di espressione del pensiero e le notizie false, esagerate e tendenziose, en: "Scritti di Diritto Costituzionali", CEDAM, Padova 1967, pág.466 y ss, donde se comenta y critica la Corte. cos sentencia nº19, 1963 en la que se declara compatible con el art.21 CI la sanción penal de las noticias falsas, tendenciosas o exageradas (art.656 del Co.pen. italiano). Véase sobre la «falsedad» o lo «tendencio» la S.Ct.US New York Times CO. vs Sullivan, 376 U.S. 710 (1964).

15 establecido son objeto de protección por la libertad de expresión o la libertad de información, ya que el conocimiento público de las voces disidentes contribuye al necesario pluralismo de una sociedad democrática y tolerante18.

18

. Cuestión que parece obviar la STC 214/91 constituyendo un ejemplo

perfecto de lo criticado por los comentaristas MANGOLDT/KLEIN/STARCK, cuando advierten de que no todo lo que se cree bueno para la democracia puede hacerse valer en la interpretación de la Constitución y convertirlo en obligación para los individuos; Grundgesetz Kommentar (Art.5) ... , ob.cit. pág.491 nºmarg.1 y pág.507 nºmarg.27. Nuestra jurisprudencia constitucional, no obstante, sigue las huellas del TEDH, así las SSTC 62/82 FJ-5º, 6/88 FFJJ-7º y 8º, 171/90 FJ-10º, 65/91 FJ-4º, 85/92 FJ-4º, 240/92 FJ-8º, 336/93 FJ-6º. Véase también el ATC 465/83 FJ-2º. La jurisprudencia del TS también ha recogido esa linea argumental, así las SSTS Ar.2701 (12-04-1991), Ar.2856 (6-04-1992) ("críticas

agrias")

o

la

Ar.637

(31-01-1989)

("opiniones

políticas

hirientes"). Véase RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.261; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.153. Un ejemplo típico lo constituyen las críticas e informaciones acerca de personajes públicos o políticos, sobre esto véase del mismo Libertad de expresión y derecho a la intimidad de los personajes públicos no políticos, en: "Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario" nº2 (1990), pág.47 y ss, y el comentario a la STEDH Caso Lingens de MAcDONALD, R.St.J.: Politicians and the Press, en: "Protecting Human Rights: The European Dimension",

pág.361

y

ss,

Matscher/Petzold

(edit.),

C.Heynemann,

Köln/Berlin/Bonn/München 1990. Véase S.Ct.US New York Times CO. vs. Sullivan. En general BOLLINGER, Lee C.: The Tolerant Society. Freedom of Speech and Extremist Speech in America, Clarendon Press, Oxford/New York 1986, y SHIFFRIN, Steven H.: The First Amendment ... , ob.cit. Cap.III.

16 La información no tiene por qué identificarse con la narración sobre hechos de actualidad y con relevancia pública. Lo decisivo es que sean mensajes capaces de formar e influir potencialmente en una opinión sobre cuestiones que puedan afectar a la comunidad en su conjunto. Tampoco depende de la intención de su emisor, sino que se trata de una constatación objetiva dadas las circunstancias del caso y el momento, ponderando

si

la

cuestión

es

o

no

de

interés

para

la

19

colectividad . Este es el «fin informativo», independiente del animus del emisor, al que se refiere el TC y que debe constatarse en cada caso para determinar si se trata de una conduca amparable en el apart.a) o el d) del art.20,1 CE20.

Desde aquí, el

institucionalismo-funcional hipostasia la opinión pública y la inicial funcionalización procedimental, que tan sólo "perseguía la efectiva concurrencia de opiniones y noticias que permitan la formación de lo que se ha dado en llamar una «opinión pública libre»"21, se convierte en una habilitación del juez para que 19

. Por ello tampoco es un «interés general» en el sentido administrativo

del término, lo que también evita caer en la falsa contraposición entre intereses privados y públicos en el ámbito de los derechos fundamentales; véase SSTC 22/84 FJ-3º y 159/86 FJ-6º. Véase JIMENEZ CAMPO, Javier: El Legislador de los Derecho Fundamentales, en: "Estudios de Derecho Público en Homenaje al Prof.Ignacio de Otto y Pardo", pág.473 y ss, Univ. de Oviedo/Junta Grl. Principado de Asturias, Oviedo, 1993, pág.476. RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.275, por este motivo tiene en cuenta también como información a la creación artística, pág.268 not.87a. 20

. Véase SSTC 126/90 FFJJ-3º y 6º, 190/92 FJ-3º, 219/92 FJ-3º, 227/92

FJ-2º y 5º y 240/92 FFJJ-4º y 6º. 21

. La cita está tomada de BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad

de antena ... , ob.cit. pág.217 y ss.

17 realice juicios valorativos sobre el contenido del mensaje y seleccione aquello que tenga por «información» para conferirle una efectiva garantía constitucional. El pluralismo en esta dogmática también es un resultado fáctico, no de la libre competencia de las fuerzas del mercado, sino del sometimiento al régimen normativo de la opinión pública que entiende por información sólo esos mensajes que satisfagan aquellos concretos requisitos que en cada caso el legislador o el juez estimen como necesarios para hablar de información de «interés general»22. En fin, la opinión pública es libre no porque los individuos que se manifiestan o reciben y desean conocer lo manifestado actúan con libertad en la comunicación pública, sino porque cumplen con las exigencias normativas del instituto que la objetiva constitucionalmente. Del mismo modo que hay información

22

. Dentro de esta dogmática hay voces divergentes y más cercanos a ese

funcionalismo procedimental que al funcionalismo axiológico, así CHIOLA, que estima satisfecho el interés general con la constante disponibilidad de la información generada por las fuentes, L'Informazione ... , ob.cit. pág.87 y ss, o Informazione, pensiero, radiotelevisione ... , ob.cit. pág.36; ilustrativo su Il pluralismo privato «garantito» quale alternativa al monopolio

statale

della

radiotelevisione,

en:

"Il

diritto

delle

radiodiffusioni e delle telecomunicazioni" nº3 (1981), pág.483 y ss. También lo afirma HOFFMANN-RIEM en su Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.20 ya que establecer la protección en razón de la valoración que se haga de la opinión manifestada, atenta contra la libertad que debe presidir la comunicación pública, el deber de neutralidad del Estado y el principio democrático que exige la protección del pluralismo. Por todos STOCK, Martin: Medienfreiheit ... , ob.cit. Como afirma HARTMANN, siguiendo a PREUß, la Constitución sólo garantiza "formas" de esa "sociabilidad", no su sustancia o función, Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.98.

18 plural como consecuencia de la observancia de esas exigencias. a) El concepto cualitativo de información y la funcionalización axiológica de la institución opinión pública En el marco normativo del instituto opinión pública libre las cualidades que reúna la información se convierten en una preocupación

jurídica

concurrencia

se

porque

satisface

se el

estima interés

que

sólo

con

su

colectivo

en

la

información. Se persigue que la opinión así formada pueda ser una opinión correcta y adecuada porque se aspira a dotar al individuo de instrumentos para participar de forma efectiva e igual en la discusión de las cuestiones públicas. No cabe duda de que quien esta mal informado o recibe información sesgada está en desventaja respecto de aquellos bien informados, lo que frustra su efectiva participación en la libre discusión. Sólo puede evitarse esta defraudación del interés general en la información, si la fuente que la genera respeta ciertas condiciones en la forma y el modo de cumplir su fin informativo23.

23

. Véase HARNISCHFEGER, Horst: Die Rechtsprechung des BVerfG zu den

Grundrechte, Christen (Schriften des Europa Kollegs), Hamburg 1966, pág.142 y ss; o JARASS y su especial hincapie en la veracidad, Die Freiheit der Massmedien ... , ob.cit. pág.197; MORTATI, Costantino: Istituzioni ... , ob.cit. pág.1067, y las medidas a tomar en su La libertà di stampa in regime democratico, en: "Problemi di Diritto Pubblico nell'attuale esperienza costituzionale Repubblicana. Raccolta di Scritti", Vol.III, pág.3 y ss, Mortati, Giuffrè, Milano 1972, pág.7 y ss. También TESAURO dedica su artículo a esta cuestión, Democrazia e Informazione, en: "Rassegna de Diritto Pubblico" (1968), pág.236 y ss; RIVERO, Jean: De la «libertad de prensa» al »derecho a la información»: policía y servicio público en el régimen administrativo de la prensa, en: "Rev. Internacional de Ciencias Sociales" II (1963), pág.207 y ss, pág.210 y 211.

19 Por este motivo se exige que la información sea "rectamente obtenida y difundida" y que no defraude el interés de la colectividad en ser informada adecuadamente (STC 6/88 FJ-5º). El interés general en la información consiste en poder formarse una opinión amplia y veraz lo que requiere garantizar aquellas condiciones mínimas para su formación24. Por este motivo las cualidades de la información se proyectan sobre su fuente a modo de exigencias de fondo y forma y así se afirma que quien informa debe hacerlo de forma diligente y responsable, de forma imparcial u objetiva, o debe informar dando cabida a las plurales opiniones sobre la cuestión de la que trata. En definitiva, se exige a las fuentes de información ciertas condiciones básicas tanto en su organización como en la forma de transmitir los mensajes25. Tomando

prestadas

las

palabras

de

la

BVerfGE

83,

238(295-296), las fuentes en general exigen un orden positivo que asegure la pluralidad de corrientes y direcciones en la

24

. Así se han manifestado las SSTC 159/86 FJ-6º y 8º o la 143/91 FJ-4º.

También lo ha hecho el BVerfG en sus E 12, 205(261 y ss); E 57, 295(319 y 320); E 74, 297(324). Véase HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.10 y Massenmedien ... , ob.cit. pág.393 y ss; LERCHE, Peter: Informationsfreiheit ... , ob.cit. 25

. CHIOLA apunta que una vez exteriorizado un pensamiento este adquiere

autonomía de su fuente, se hace accesible a cualquiera y se convierte en un objeto externo e independiente que circula autónomo en la comunicación pública. Por ello, si la fuente desea ser protegida lo será si genera esos mensajes y no otros, L'informazione ... , ob.cit. pág.57 y pág.154; WINDSHEIMER, Hans: Die «Information» als Interpretationsgrundlage für die subjektiven öffentlichen Rechte des Art.5 Abs.1 GG., Duncker & Humblot, Berlin 1968, pág.121.

20 información

que

suministran,

lo

que

requiere

de

reglas

materiales, procedimentales y organizativas que se orientan a dar efectividad a esa pluralidad y que realizan de este modo el objetivo perseguido por el precepto constitucional26. Como ha dicho el BVerfG en el Frag-Urteil (57, 295[321]), la colisión hipotética entre el interés del receptor en ser informado amplia y verazmente y la libertad de quien informa a través de un periódico, produce los programas radiofónicos o televisivos o simplemente opina, debe ser resuelta por el legislador 27 . Lo

26

. Véase las sentencias del BVerfG sobre la televisión o la prensa,

en especial para el primer caso la E 57, 295 y para el segundo la E 20, 162. Lo mismo parece sostener el TC cuando afirma que debe darse una determinada "forma de producirse los medios" para garantizar la igualdad y pluralidad, STC 12/82 FJ-6º. Véanse los principios expuestos en el art.3 y el art.4 c) de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y Televisión, que recogen a su vez los deberes impuestos al servicio público de televisión en el art.5 c) de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de Televisión y los art.9 a) y c) de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión privada. Véase también la Corte cos. sentencias nº59, 1960, nº25,

1974

y

nº94,

1977.

Este

es

el

sentido

último

de

la

institucionalización-funcional de los medios de comunicación, especialmente de la garantía del instituto prensa libre o la tan controvertida garantía de la radio y la televisión como libertades «sirvientes». 27

. Ya afirmaba MEIKLEJOHN que el legislador no podía limitar (abriding)

la libertad de informar, pero sí enriquecerla o extenderla, Free Speech ... , ob.cit. pág.16. Véase BARILE/GRASSI: Informazione (Libertà di), en: "Novissimo Digesto Italiano" Apéndice Vol.IV, (1983), pág.196 y ss, pág.208 y ss; CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.2 y su

Informazione,

pensiero, radiotelevisione ... , ob.cit. pág.7 y 8 y pág.36; RIVERO, Jean:

21 que ha llevado en ocasiones a sostener que el derecho a comunicar información

a

través

de

un

«massmedia»

sólo

está

constitucionalmente protegido si lo hace de esa «información» o, al contrario, sólo es «información» constitucionalmente tutelada

la

comunicada

a

través

de

ciertos

medios

de

comunicación28. Las cualidades de la información ya no son el De la «libertad de prensa» ... , ob.cit. pág.209, quizás el más radical al proponer en algunos casos la técnica del servicio público como imposición del derecho a ser informado; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.32 a 34 y 38 y Massenmedien ... , ob.cit. pág.422 y ss, refiriendose a la Medienpolitik. 28

. Véase para el primer caso JARASS, Hans D.: Die Freiheit der Massmedien

... , ob.cit. pág.195 y ss, y SCHNEIDER, Franz: Presse und Meinungsfreiheit nach dem Grundgesetz. Beiträge zur Wesensbestimmung dieser Grundrecht, C.H.Beck, München 1962, pág.117. CZAIKA sostiene que este es el motivo por el que se les dota de una menor garantía a las secciones o programas de publicidad y entretenimiento, Pressefreiheit und «öffentliche Aufgabe» der Presse, Kohlhammer, Stuttgart 1968, pág.149. Un amplio sector doctrinal español, que identifica la información con la noticia (mensajes de relevancia pública transmitidos a través de los medios de comunicación) son un perfecto ejemplo del segundo caso de asimilación, véase DESANTES GUANTER, José Mª: La información como Derecho, Editora Nacional, Madrid 1974, pág.43 y ss, o De la libertad de expresión al derecho a la información, en: "Persona y Derecho" nº24 (1991), pág.23 y ss, pág.25; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La radiotelevisión ... , ob.cit. pág.39 y ss, pág.42, pág.47, pág.56 y 57; SORIA, Carlos: El derecho a la información ... , ob.cit. pág.95 o Más allá del capitalismo informativo. La información pertenece al público, en: "Persona y Derecho" nº17 (1987), pág.87 y ss, pág.107. El TC parece decantarse por una respuesta negativa a esta última opción, véase las SSTC 88/85, 141/85,

22 natural resultado de la pluralidad de fuentes generada en el mercado de las ideas entre las que poder elegir para informarse. Esas cualidades derivan de la estructura y condiciones en las que debe ejercerse el derecho a comunicar información, las cuales son establecidas por el legislador, que es el destinatario de un deber positivo de protección del interés colectivo en la información. Desde

la

perspectiva

dogmática-institucional,

este

concepto cualitativo de información no limita la libertad del emisor, sino que delimita su ámbito y contenido. Y no sólo eso. Las medidas que adopte el legislador para la consecución y el aseguramiento de esa información ya no son imites a la libertad, porque esa regulación legislativa pasa a integrar el contenido constitucionalmente protegido de la institución opinión pública libre29. En definitiva, el contenido protegido por el derecho

153/85 voto particular del magistrado RUBIO LLORENTE, 104/86, 159/86, 165/87, 107/88. También es de interés el ATC 303/84. 29

. En la dogmática institucional-funcional moderna, la técnica de la

garantía institucional va siendo progresivamente desplazada por la nueva técnica

de

creación

jurisprudencial

de

los

derechos-fuente.

Esta

construcción, que pretende justificarse en la formulación abierta de las normas de derechos fundamentales, concibe su contenido como dos círculos concéntricos. Un primer círculo constituido por el «contenido esencial» del derecho fundamental, intangible al legislador. Un segundo círculo exterior más amplio que daría cobijo al resto de la norma constitucional y se extendería al conjunto de contenidos incorporados por la regulación legislativa que conforma y desarrolla la libertad institucionalizada. Este último círculo constituiría el «contenido constitucional normal» del derecho fundamental, que dota de rigidez constitucional a aquella norma legal adiocionante. Sobre esta

cuestión

consúltese

DENNINGER,

Erhardt:

Verfassungsrechtliche

23 fundamental de quien comunica información será el que viene establecido por las normas constitucionales, pero también el que

le

incorporan

las

normas

infraconstitucionales

de

desarrollo30. Todas estas cuestiones aquí apuntadas no son sino elementos y criterios que pueden manifestarse de formas y con intensidades muy

diversas

y

que

delimitan

la

garantía

constitucional

Schlüsselbegriffe, en: "Festschrift für R. Wassermann", pág.279 y ss, Luchterhand,

Neuwid/Darmstadt

1985.

En

España

esta

tendencia

se

ha

manifestado en la jurisprudencia del TC en materia de libertad sindical, véase al respecto GARCIA TORRES, Jesús: Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos fundamentales, en: "Poder Judicial" nº10 (1988), pág.11 y ss, pág.14 y ss; CRUZ VILLALON, Pedro: El Legislador de los derechos fundamentales, en: "La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia", pág.125 y ss, Lopez Pina (dir.), Civitas, Madrid 1991, pág.132 y ss. Confróntese con las apreciaciones críticas de BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.233 y ss. También JIMENEZ CAMPO, Javier: El Legislador ... , ob.cit. pág.503. 30

. No por ello el derecho individual a comunicar información es un derecho

de configuración legal. Este derecho está directamente estatuido por el art.20,1 d) CE y su contenido no se remite, ni es necesario remitirlo, a una ley de desarrollo, menos aún está a disposición de la discrecional voluntad del legislador (derecho legal sin más). El legislador es únicamente el destinatario de un deber positivo de protección para dar efectividad al contenido constitucionalmente ya delimitado del derecho. En este sentido la interpretación institucional-funcional del art.20,1 d) CE refleja el alejamiento de los postulados clásicos de las garantías institucionales, donde encuentran acomodo los derechos de configuración legal.

24 favoreciendo su gradación en atención a las circunstancias del caso. En último término, son los jueces y tribunales quienes deciden en cada supuesto qué conductas se protegen y cuáles no y

en

qué

grado

especialmente

los

lo

son

las

tuteladas.

constitucionales,

Los

proceden

tribunales, a

un

nada

disimulado y criticable control del contenido y cualidades de las opiniones y de la información y establecen en cada ocasión la intensidad con la que las conductas cuestionadas cumplen con aquellos requisitos de fondo y forma31. En definitiva, asumen una dudosa competencia constitucional para indicar cuándo un mensaje es información y cuándo no, lo que, al menos en virtud de los art.20,4, 53,1, 81,1 y 117 CE es competencia del legislador. La garantía varía, pues, según se trate de una mera opinión personal sobre cuestiones sin trascendencia pública, o si es una opinión sobre un hecho de relevancia política, o se informa sobre hechos de actualidad por un periódico. Y así una infinidad de posibilidades que sitúa al individuo en una total inseguridad ante la calificación judicial que merecerá el ejercicio de sus 31

. BULLINGER advierte que la «ley general» del art.5,2 LFB limita sin

más los derechos reaccionales del apart.1 del precepto. Cosa distinta sucede, prosigue este autor, si, en cambio, se habla de garantías institucionales, pues, éstas actúan como un valor supralegal que necesariamente conlleva la ponderación entre la libertad institucional y su límite contenido en una ley general (el efecto recíproco que formulara la BVerfGE 7, 198) con la inevitable inseguridad que esto acarrea, Freiheit von Presse, Rundfunk, Film, en: "Handbuch des Staatsrechts", Bd.VI, §.142, Isensee/Kirchhof, C.F.Müller, Heidelberg 1989, nºmarg.34 y ss. Típica expresión de aquel activismo judicial son las doctrinas del efecto recíproco (Wechselwirkung) y del efecto de irradiación

(Austrahlungswirkung).

Véase

la

crítica

en

BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit. Cap.II y IV.

25 poderes jurídico32. De este modo se llega a un resultado similar al de las «materias privilegiadas», ya que en la escala de protección hay un tipo de información absolutamente intangible que podría tomarse por el efectivo contenido esencial de la garantía de la opinión pública (aunque, no por ello y aquí está la diferencia con aquella doctrina, el resto de la «información» tenga que quedar desprotegida)33. Este puede ser el caso de la

32

. Véase la crítica de NIMMER respecto del balancing test del S.Ct.US.,

Freedom of Speech. A Treataise on the Theory of the First Amendment, Matthew Bender, New York 1987 (reimp.), §.2.02 y §.2.11 y su propuesta de un definitional balancing, §.2.03 y §.2.15. Para el primero véase EMERSON, Thomas I.: The System of Freedom of Expression, Vintage Books, New York 1970, pág.717. Una exégesis general sobre estas cuestiones y las competencias del poder público para sancionar ciertas opiniones o informaciones según su importancia o su riesgo para el Estado o para el público. Véase la doctrina de las High, Low y No-Value Speech (de especial interés para calificar la pornografía y la publicidad comercial), sobre ello puede verse las posturas dispares de ALEXANDER, Larry: Low Value Speech, y SUNSTEIN, Cass R.: Low Value Speech Revisted, ambos en: "Northwestern University Law Review" Vol.85 (1989), pág.547 y ss y pág.555 y ss, respectivamente. La protección de la conducta comunicativa está en función de si ha producido o no un daño en los bienes o derechos de terceros y en la determinación de la tolerancia del sacrificio que produce. Pero, esta última determinación se hace depender de la fidelidad al valor o fin perseguido por el derecho del comunicante y la protección del perjudicado, y el peso que uno y otro valor tengan en el sistema constitucional. Dicho de otro modo, la decisión se abandona a la voluntad del juez en cada caso. Véase la S.Ct.US Chaplinsky vs. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). 33

. Sobre el carácter de núcleo "duro" y "preferente" de esta "libertad

26 noticia

en

el

ordenamiento

constitucional

español,

la

información veraz de interés general por versar sobre hechos de relevancia pública o que afectan a un personaje público. b) El concepto de información utilizado por el Tribunal Constitucional El TC acentúa el carácter sustancial del concepto de información propio de la dogmática institucional-funcional al exigir que se trate de mensajes sobre cuestiones de interés general que contribuyan a la formación de la opinión pública, lo que introduce elementos valorativos cruciales para el discernimiento de qué son esas cuestiones de interés general y cuándo se contribuye a la formación de esa opinión pública34. El TC juridifica el concepto de información, definiendo su contenido mínimo, la comunicación donde prepondere la narración de hechos veraces (SSTC 168/86 FJ-2º, 6/88 FJ-5º, 107/88 FJ-2º, 51/89 FJ-2º, 123/93 FFJJ-3º y 4º, 178/93 FJ-3º). A este concepto mínimo se le añaden una serie de requisitos en una escala ascendente de garantía en caso de colisión con otros bienes jurídicos, hasta llegar al concepto de noticia, aquella narración que no sólo es veraz, sino que además: "(...) se refiera a asuntos que son de interés general o poseen relevancia

de información", véase MUÑOZ MACHADO, Santiago: Libertad de prensa y procesos por difamación, Ariel, Barcelona 1988, pág.148 y ss. 34

. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... ,

ob.cit. pág.218. BASTIDA señala que, como consecuencia de esa introducción de

un

"principio

selectivo,

y

en

tal

sentido valorativo", se puede

"condicionar el contenido del mensaje e inducir a la autocensura y al sometimiento de lo que en cada momento se considere judicialmente que tiene «trascendencia pública»" (pág.218). Efecto del que da buena cuenta la S.Ct.US Gertz vs. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974).

27

pública, atendiendo a la materia objeto de la información y a las

personas

que

en

ellos

intervienen.

Unicamente

una

información que conjugue estas dos exigencias puede contribuir realmente a la satisfacción de la función institucional propia de dicha libertad, esto es, a la formación de una opinión pública libre y plural propia de un Estado democrático (...). Y sólo entonces el ejercicio del derecho a comunicar libremente información podrá producir su plena eficacia justificadora (...)" (STC 219/92 FJ-2º, y reiterada jurisprudencia, SSTC 65/91 FJ-4º, 197/91 FFJJ-2º, 3º y 4º, 40/92 FJ-3º, 240/92 FJ-8º, 15/93 FJ-2º, 178/93 FFJJ-4º y 5º -el subrayado es nuestro-).

En todo caso, esta comunicación debe cumplir la función de contribuir a la formación de la opinión pública, ofreciendo al individuo una "amplia y adecuada" información que le permita "formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos" (STC 159/86 FJ-8º). El TC sustantiviza aquel mínimo como núcleo de la opinión pública libre porque ésta sólo se forma con este específico tipo de mensajes, lo que acentúa la

dimensión objetiva del apart.d) del art.20,1 CE; y establece

una escala de protección desde este mínimo hasta la noticia, que

obtiene

la

máxima

tutela.

De

este

modo

la

garantía

institucional de la «opinión pública» tendrá como objeto de protección la información juridicamente prejuzgada como tal y a la que se considera condición "imprescindible" del pluralismo político (STC 59/89 FJ-2º). Por contra, queda excluida de ese ámbito

la

comunicación

de

otros

mensajes

ajenos

a

tal

calificación jurídica de información como la publicidad o el entretenimiento35.

35

. La STC 181/91 parece situarlos en el ámbito del apart.a) del art.20,1

CE, dado que ubica en esa sede normativa a su soporte, en esta ocasión el vídeo comunitario (FJ-3º). Véanse las SSTC 105/83 FJ-11º; 168/86 FFJJ-2º y 3º; 6/88 FJ-5º; 107/88 FJ-5º; 171/90 FJ-5º; 65/91 FJ-4º; 143/91 FJ-2º y

28 El uso de este concepto de información como criterio interpretativo central en la doctrina de la ponderación de bienes utilizada por el TC confirma la funcionalización del art.20,1 d) CE y además hace dar al Tribunal un paso más en su jurisprudencia valorativa36. Y ello es así porque el TC añade

5º; 197/91 FJ-3º y 4º. 36

. La ponderación de bienes es el "criterio nuclear en esta materia

de libertad de expresión lato sensu entendida" (STC 143/91 FJ-2º). Véase su perfecta definición en la STC 214/91 FJ-6º y la STC 40/92 FJ-2º, pero de forma especial la STC 219/92 FJ-2º, sobre todo cuando afirma que la ponderación

debe

partir

"del

contenido,

alcance

y

finalidad

que

la

Constitución atribuye a cada uno de los derechos en presencia". No obstante, la ponderación toma diversas formas de manifestación muy dispares en sus resultados y al servicio de una u otra dogmática de los derechos fundamentales. El Balancing Test o el juicio sobre el «peligro claro e inmediato» del S.Ct.US, la Güterabwegung del BVerfG, o la técnica del TC así lo demuestran. La STC 240/92 en su FJ-3º describe el criterio ponderativo del tribunal y pese a utilizar

aparentemente

proporcionalidad

clásico

instrumentos (necesidad

propios del

límite,

del

principio

de

justificación

del

sacrificio, equilibrio del daño), el criterio decisivo se sitúa en la «proporcionalidad» en los sacrificios exigidos a los valores plasmados y que dan fundamento a las garantías en colisión. Véase también las SSTC 227/92 o la 85/92 FJ-4º. Sobre la ponderación véase a título general SCHLINK, Bernhard: Abwägung im Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin 1976. En España véase las críticas a la técnica utilizada por nuestro TC en OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio ... , ob.cit. pág.107 y ss especialmente la pág.120 y ss. En relación con la libertad de información véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.

29 al concepto de información con protección preferente el que sea difundida por los medios de comunicación "regulares", a través de los cuales ejercita su libertad informativa el "profesional" de la información (SSTC 165/87 FJ-10º; 105/90 FJ-4º; 85/92 FJ-4º). La información protegida a su más alto nivel, que se comunica y se recibe, la información que es objeto del interés colectivo es lo noticioso o noticiable (STC 6/88 FJ-5º), y sólo es noticioso y noticiable si son hechos de actualidad con transcendencia pública y comunicados por los medios habituales como prensa, radio y televisión. En la medida en que no se comunique información de estas características se frustra el interés colectivo en la misma y su garantía sufre una sensible pérdida de resistencia en los conflictos con otros derechos37. Así, por ejemplo, en la citada STC 165/87 no se ampara en el apart.d) del art.20,1 CE la distribución de octavillas por una asociación de vecinos, a pesar de reconocerle a estas asociaciones un importante papel como canales de participación ciudadana y admitir que la colectividad podría estar interesada en los hechos allí denunciados. La razón para denegar el amparo radica en el uso de un medio de difusión tan irregular como la octavilla, lo que no puede prevalecer frente al derecho al honor de las personas cuestionadas en pág.145 y ss, y su El régimen jurídico de la comunicación social, Cuadernos "Punto de Vista" Instituto de Estudios Económicos, Madrid 1994, pág.16 y ss. 37

. Lo expresa con claridad la STC 107/88 FJ-2º y la STC 197/91 FJ-4º.

La idea de que se pueda defraudar "el derecho de todos a la información" por quien "actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado" es aludida en la STC 6/88 FJ-5º, lo reiteran entre otras las SSTC 171/90 FJ-8º y 172/90 FJ-3º, y parece estar tras los argumentos de la STC 197/91 FJ-3º y 4º, también en la STC 40/92 FJ-2º o la 123/93 FJ-4º.

30 aquella información38. O aquellos supuestos en los que un Juez (STC 96/87) o un Alcalde (STS Ar.10407 [18-12-90]) estiman que se satisface el interés colectivo en la información con su difusión

por

los

medios

de

comunicación,

que

son

los

"intermediarios naturales" entre los hechos y el público. Esto obliga a tener que dar respuesta a la cuestión sobre quién está habilitado para decidir sobre tales circunstancias y grados, sobre la trascendencia pública o no de la información, y, por tanto, sobre el interés del público en ella y su satisfacción por la información transmitida. La dimensión objetiva del derecho a recibir información puede convertirse en una nueva «salus populi» que tenga por sus garantes al TC y los tribunales ordinarios, y los habilite para una intervención en la regulación y desarrollo del art.20,1 CE, desplazando al legislador 39 . Al menos, hace posible un juicio acerca del

38

. Véase SSTC 214/92 (declaraciones hirientes para una comunidad

religiosa hechas en una entrevista) y 85/92 (reiterados juicios críticos hechos en un programa radiofónico). No obstante, la funcionalización deriva del papel especial que juegan los medios de comunicación «regulares» en la contribución a la formación de la opinión. En estas sentencias no se afirma que la libertad de información sólo la ejercen ciertos sujetos a través de ciertos medios. La referencia del apart.d) del art.20,1 CE a la cláusula de conciencia o al secreto profesional no avalan esta tesis, sino hay que entender que se trata de derechos de configuración legal cuyo objetivo es dotar de cierto contenido necesario al régimen laboral de los informadores en los medios a través de los que informan; véase SSTC 6/81 FJ-4º, 165/87 FJ-10º, 6/88 FJ-5º y el ATC 560/83 FJ-1º. Sobre esto véase por todos CARRILLO, Marc: La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Civitas, Madrid 1993. 39

. Véase CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.87 not.18

31 contenido de la información que viene exigido por la necesidad de "constatar, con carácter previo, la relevancia pública de la información publicada" y su veracidad, principal criterio de control y criterio básico de enjuiciamiento, para, así, poder "afirmar que la información de la que se trate está especialmente protegida por ser susceptible

de encuadrarse dentro del espacio

que a una prensa libre debe ser asegurado en un sistema democrático" (STC 171/90 FJ-5º). Sin embargo, el TC no es monolítico en su doctrina y posee algunos rasgos más propios de la dogmática liberal, como son el rechazo a que la información deba reunir los caracteres de neutra u objetiva o que la información errónea sea privada de protección, lo que conduciría a que "la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio" (STC 6/88 FJ-5º)40.

donde critica estos planteamientos que someten la garantía de la información a un jucio sobre su relevancia pública, lo que no constituye el criterio de satisfacción del interés general en la información. No obstante, reconoce que son los jueces, y no la Administración pública, los llamados a tutelar ese interés. También LERCHE, Peter: Die Verwertung rechtswidrig erlangter Information durch Presse und Rundfunk, en: "Archiv für Presserecht", Hf.2 (1976), pág.55 y ss, pág.63, y MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.5) ... , ob.cit. pág.494 nºmar.6; BALDESSARRE, Antonio: Libertà di stampa e diritto all'informazione nelle democrazie contemporanee (con particolare riguardo a Francia, RFT e USA), en: "Politica del Diritto" nº4 (1986), pág.579 y ss, pág.592 y ss. Interesantes las palabras de la BVerfGE 82, 43(50 y ss) que, a diferencia del TC, rechaza este control del contenido de la información como un criterio ponderativo de su garantía. 40

. La STC 41/94 importa de la dogmática norteamericana, con ciertas

variantes, la doctrina del reportaje neutral. En esta ocasión, el TC identifica el reportaje neutral con la reproducción veraz de la opinión o

32 La distinción entre opinión e información es relevante, sin duda, a los efectos del art.20,1 d) CE; aunque tan sólo sea

la información que un tercero ha expresado o comunicado. El punto nodal de esta doctrina está en la valoración de la veracidad, distinta según se trate de la del reportaje reproductor de lo que otro dice o de las palabras de éste último. De acuerdo con la citada STC, el reportaje es «neutral» cuando su reproducción de lo dicho por el tercero es «veraz», esto es, la reproducción es fiel a lo manifestado por ese tercero (FFJJ-4º a 6º) Véase las SSTC 172/90 FJ-1º, donde subraya la importancia del control de la veracidad, 143/91 FJ-4º, 85/92 FJ-4º en donde deriva la necesidad de este control de la ineludible ponderación, 223/92 FJ-2º ofrece un claro ejemplo de control del contenido de la información. Acerca de la neutralidad u objetivadad véase STC 171/90 FJ-9º y la STC 143/91 FJ-6º. Sobre la información errónea, reiteran la sentencia citada las SSTC 172/90 FJ-3º, 65/91 FJ-4º, 240/92 FJ-4º o el ATC 163/91 FJ-3º. Véase MUÑOZ MACHADO, Santiago: Libertad de prensa ... , ob.cit. pág.178 y ss, sobre la técnica de la "información neutral"; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Libertad de expresión ... , ob.cit. pág.178; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La radiotelevisión ... , ob.cit. pág. not.38; PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo ... , ob.cit. pág.109 y ss; CAVALLA, Francesco: L'obiettività dell'informazione, en: "Problemi giuridici dell'informazione. Atti del XXVIII Convegno nazionale di studio, Roma 9-11 decembre 1977", pág.102 y ss, Sandulli y otros, Giuffrè/IUSTITIA, Roma 1977; una postura crítica

en

PECES

BARBA/QUADRA

SALCEDO/MOHEDANO/GONZALEZ:

Sobre

las

libertades políticas en el Estado español (expresión, reunión y asociación), Fernando Torres Editor, Valencia 1977, pág.50 y ss. La STC 197/91 FJ-2º habla de "información libre en una sociedad democrática", información que debe reunir los caracteres aquí reseñados, véase sus FF-JJ 3º y 4º.

33 porque la veracidad sólo puede predicarse de la última41. Ahora bien, el Tribunal hace el distingo definiendo como un auténtico valor

constitucional

el

concepto

de

información

por

él

sostenido, fruto de su profunda vinculación a la realización del principio democrático. Hacerlo es transformar el interés del

público

en

un

determinado

mensaje

que

facilita

su

participación en la discusión de los asuntos públicos, a cualidad intrínseca del contenido del derecho a comunicar y recibir información

42

. No obstante, la mención constitucional del

derecho a recibir información en el art.20,1 d) CE no parece referir a una información determinada, sino al interés de la colectividad en ser informada, al proceso de comunicación pública que él había elevado en sus primeras sentencias a objeto del art.20,1 CE y constitutivo del Estado democrático. A nuestro juicio, en ese proceso, el valor atendible es el del pluralismo, que sí es un valor superior del ordenamiento jurídico (art.1,1 CE) y esencial a toda democracia, y no la institución «opinión pública libre». Pluralidad tanto de los medios de difusión, así como de los mensajes susceptibles de ser recibidos, lo que se traduce en la garantía no funcionalizada de la libertad de expresión, el derecho a informar y el derecho a ser informado. Lo que sea «información» es una cuestión que 41

. Véase SSTC 107/88 FJ-2º, 105/90 FJ-5º o 123/93 FJ-3º. También puede

decirse lo mismo del derecho de rectificación de acuerdo con las SSTC 35/83 y 168/86. Véase por todos CARRILLO, Marc: Derecho a la información y veracidad informativa, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº23 (1987), pág.187 y ss, y El derecho de rectificación en la Constitución española; comentario a la Ley Orgánica 2/84 de 26 de marzo, en: "Rev. jurídica de Cataluña" nº3 (1986), pág.166 y ss. 42

. Un claro ejemplo de esta «valoración» del interés del público en

la información se halla en la STC 197/91 FJ-4º.

34 debe ser ajena al poder público, el cual sólo puede actuar para remover los obstáculos al efectivo ejercicio del derecho a ser informado (art.9,2 CE) y no para definir su objeto si la CE no le atribuye competencia para ello. De otro modo estaríamos probablemente ante una censura encubierta, pero efectiva, al privar de protección a aquellas informaciones que no coinciden con

el

criterio

del

legislador

o

de

los

tribunales.

La

información es un hecho de relevancia jurídica que en cambio rechaza una definición en términos legales, dejando a salvo la que resulte de los límites previstos en el párrf.4 del art.20 CE. Si la opinión pública sólo se forma con información "noticiosa", y sólo cabe garantizar un interés colectivo en esa información, se cercena el pluralismo, que deja de ser el presupuesto procedimental de la comunicación libre. El objetivo de la garantía del art.20,1 CE ya no es "la mayor concurrencia posible de opiniones y de fuentes informativas, sino la garantía de una «opinión pública libre», formada por el ejercicio de las libertades de expresión e información cuando su contenido se considere de «trascendencia pública» o «necesario o conveniente» para tal garantía". El derecho a recibir información del art.20,1 d)

CE

encarnaría

satisfacción

del

la

simple

interés

constitucionalización

general

en

la

de

información

la

como

dimensión objetiva del art.20 CE que remite en último término al TC para que defina el concepto de información (mensajes de interés

colectivo)

y,

consecuentemente,

del

derecho

a

comunicarla43.

43

. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... ,

ob.cit. pág.258, pág.263 y 264, pág.273 y ss; MARCHETTI, Piergaetano: L'impresa di informazione: trasparenza, pluralismo, valori del mercato e regole legali, en: en: "Il diritto delle comunicazioni di massa. Problemi e tendenze (Atti del Convegno - Genova, 8-9 giugno 1984", pág.109 y ss, Roppo

35

3. La distinción entre libertad de expresión y libertad de información. Posición general del Tribunal Constitucional El recurso a la ponderación de bienes como criterio para establecer en cada caso el distinto grado de protección que merece el ejercicio individual del derecho a informar y del derecho a ser informado, trae su causa de la definición jurídica de lo que sea información y la distinción entre libertad de expresión y libertad de información (derecho a informar y a ser informado) es su principal manifestación. El estadio más débil de protección parece corresponder a aquellas manifestaciones de juicios de valor individuales sobre cuestiones sin trascendencia pública y que tan sólo son simples exteriorizaciones de pensamientos o ideas personales, objeto de la libertad de expresión. El fundamento de esta garantía no debe buscarse en las consecuencias socio-políticas del mensaje resultante de aquella exteriorización del propio juicio, sino en el amparo constitucional de las manifestaciones externas de la libertad ideológica, como un aspecto del libre desarrollo personal a través de un derecho de libertad44. Por el contrario,

(a cura), CEDAM, Padova 1985. 44

. Esto podría explicar la generalizada conexión entre libertad

ideológica o de pensamiento y la libertad de expresión. Véase, por ejemplo, el voto particular de FERNANDEZ VIAGAS a la STC 6/81 o la 165/87 FJ-10º y sobre todo la 153/85 FJ-5º que hace derivar todos los apartados del art.20,1 CE del apart.a), véase el enérgico voto de RUBIO LLORENTE defendiendo la autonomía de cada uno de ellos. Por todos, CHINCHILLA MARIN, Carmen: La radiotelevisión ... , ob.cit. pág.27 y ss. Esa conexión parece haber motivado una farragosa linea jurisprudencial que pretende extraerle consecuencias jurídicas. Este es el caso de la STC 20/90 donde se mantiene que el TS se había equivocado al someter plenamente a los límites del apart.4 del art.20

36 la garantía de la libertad de información pretende asegurar que la colectividad esté bien informada y, por ello, capacitada para participar en la discusión de las cuestiones que le atañen. La garantía de sendos derechos a comunicar y a recibir o demandar información están en función de la satisfacción de ese fin, un público bien informado. La tutela constitucional se dirige al logro de esa circunstancia vital y no a otorgar protección al interés individual en no ser sancionado por las propias opiniones. Esta libertad de información subraya los aspectos objetivos,

estructurales

constitucional

de

dicha

y

normativos

circunstancia,

de en

la una

tutela palabra,

constituye el núcleo del instituto opinión pública libre. La CE el enjuiciamiento de un artículo periodístico por supuestas injurias al Rey, reduciendo el "componente de crítica política" a criterio ponderativo del animus y la pena (FJ-3º). A juicio del TC el tribunal a quo equipara los límites previstos en el citado art.20,4 con los del art.16 y "por esta vía restringe la mayor amplitud con la que la Constitución configura el ámbito" de la libertad ideológica (a la que también atribuye una "dimensión institucional" vinculado a la garantía de la opinión pública -FJ-4º-), que supuestamente también es la que protege las manifestaciones periodísticas objeto del asunto. En este punto ni se entiende por qué el Tribunal estima afectados de forma indiferenciada la libertad ideológica y de expresión, ni por qué el delito de injurias afecta a la primera, ni cuál sea la relación entre ambas y sus respectivos límites. No es este el momento de ocuparse de esta cuestión, pero compárese con el ATC 1227/88 donde se hace una adecuada delimitación de ambas libertades. Véase el confuso uso de los argumentos de la sentencia 20/90 en las sentencias sobre la huelga de hambre de los activistas encarcelados de la banda armada GRAPO, SSTC 120/90 FJ-10º y 137/90 FJ-8º (las SSTC 11/91 y 67/91 no mencionan la cuestión). Véase también las SSTC 105/90 FJ-4º, 214/91 FFJJ-6º, 7º y 8º y la 223/92 FJ-1º.

37 gradación

vertebra

las

distintas

garantías

subjetivas

e

institucionales y delimita su contenido operando tanto en los casos de colisión con otros bienes jurídicos como estableciendo el alcance de la intervención del Estado. El criterio básico sobre el que gira todo el análisis de las diversas situaciones es la valoración de la satisfacción del interés general en la información que actúa como norma objetiva de principio de la que se derivan las "posiciones jurídicas reflejas" individuales que consisten en el poder jurídico de participar en el debate público. Esta gradación en la garantía se articula a la perfección en aquellos ordenamientos donde se protege constitucionalmente una genérica libertad o derecho a manifestar y divulgar el propio pensamiento, relegando a un segundo plano la distinción entre opinión e información y, por tanto, entre libertad de expresión y de información (como el caso alemán, el italiano, el francés o el norteamericano) 45 . En estos ordenamientos la concepción

45

. Sin embargo, no está exento de polémica en cada uno de estos

ordenamientos constitucionales la ubicación de las distintas garantías de la comunicación pública, baste recordar la discusión italiana en torno al derecho de crónica, la norteamericana acerca de la supuesta redundancia de la libertad de prensa respecto de la libertad de palabra o la posición constitucional de los medios de comunicación en Alemania o Francia. Sería muy prolijo y estaría de más analizar estas cuestiones aquí, váese por ello y a modo de orientación general BARENDT, Eric: Freedom of Speech ... , ob.cit. pág.67 y ss; para el caso americano POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate and The Constitution. Freedom of the Press in America, California Univ.Press, Berkeley/Los Angeles/Oxford 1991, Iª Parte; italia, PALADIN, Livio: Problemi e vicende della libertà d'informazione nell'ordinamento giuridico italiano, en: "La libertà d'informazione", pág.1 y ss, Paladin (a cura), UTET, Torino 1979, pág.8 y ss; en alemania HERZOG, Roman: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit.

38 institucional-funcional se proyecta en particular sobre el régimen constitucional de los medios de comunicación, hasta el punto de identificar la libertad de información, si tal concepto jurídico existe en esos ordenamientos, con la libertad de comunicar opiniones e información a través de los medios de comunicación, protegidos como garantías institucionales, por contraste con el derecho de libertad individual a manifestar y divulgar el «propio pensamiento» u «opinión». La distinción entre manifestar juicios de valor o narrar hechos pierde protagonismo en la delimitación de ambos tipos de tutela y su eficacia jurídica se reduce a exigir para la protección de la narración de hechos que ésta contribuya a la formación de otras opiniones y que los hechos sean veraces46.

nºmarg.52; RIVERO, Jean: Il regime giuridico dell'informazione in Francia, en: "La libertè d'informazione", pág.63 y ss, Paladin (a cura), UTET, Torino 1979. 46

. Sobre esto véase las BVerfGE 85, 1(11 y ss) y JARASS, Hans D.: Die

Freiheit der Massmedien ... , ob.cit. pág.156-157. Sobre el concepto Meinung y la distinción juicio de valor-hechos véase SCHMITT-GLAESER, Walter: Die Meinungsfreiheit ... , ob.cit. Bd.113 Hf.1, pág.71 y ss y BENEDIKT JANSEN, Wolfgang: Die Anwendung der Begriffe Tatschenbehauptung und Werturteil als allgemeines äußerungsrechtliches Problem, en: "Archiv für Presserecht" Hf.4 (1987), pág.669 y ss. En EEUU la posición más clara y polémica sobre una concepción diferenciada y privilegiada de la prensa, la representa el que fuera juez del S.Ct.US Potter STEWART, Or of the Press, en: "Hastings Law Journal" Vol.26 (1975), pág.631 y ss. Aunque la otra gran cuestión doctrinal en los EEUU hace referencia a la distinción entre Speech y Action que pergeñaran las palabras del juez HOLMES en las que niega que la Iª Enmienda proteja a quien grita fuego en un teatro abarrotado, S.Ct.US Schenck vs. United States, 249 U.S. 470 (1919), recogida luego por CHAFEE, Free Speech

39 Ahora bien, en todos los casos la valoración judicial del grado de satisfacción del interés general en la información o de la intensidad con la que se contribuye a la formación de la opinión sobre cuestiones de relevancia pública constituyen los criterios decisivos en la determinación de la intensidad de la protección constitucional. Una valoración que hace más intenso el activismo judicial tanto para privilegiar la libertad de información como para relegarla ante intereses de mayor peso a juicio del tribunal correspondiente. Sentencias del S.Ct.US tan emblemáticas como la United States vs. Progressive INC., 443 U.S. 709 (1979), la New York Times CO. vs. United States, 403 U.S. 713 (1971) (Caso «papeles del Pentágono») o la Nixon vs. Warner Communications, 435 U.S. 589 (1978) son un buen ejemplo de las impredecibles consecuencias del voluntarismo judicial. En el primer caso la doctrina sentada en el asunto de los «papeles del Pentágono» en virtud de la que todo Prior Restraint

estatal

a

la

divulgación

de

información

cuyo

conocimiento podría interesar al público esta sometido a una fuerte presunción de inconstitucionalidad, decae ante el mayor peso de la protección de la seguridad nacional, caso de la

in the United States, Harvard Uni.Press, Cambridge 1948, pág.15 y ss, y culminada con EMERSON en su The System

... , ob.cit. pág.17 y ss. Cuestión

que ha derivado en el análisis de los Symbolic Speech, especialmente si la Iª Enmienda se extiende a la quema de la bandera nacional. Sobre esto último véase la S.Ct.US United States vs. Eichman, 110 U.S. 2404 (1990) que declaró inconstitucional una norma del congreso acerca de la cuestión por vulnerar la Iª Enmienda. Véase ELY, John H.: Flag Desecration: A Case Study in the Roles of Categorization and Balancing in First Amendment Analysis, en: "Harvard Law Review" Vol.89 nº4 (1975), pág.1482 y ss, y ROSEN, Jeff: Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?, en: "The Yale Law Journal" Vol.100 nº4 (1991), pág.1073 y ss.

40 publicación en una revista de un reportaje sobre cómo fabricar una bomba de hidrógeno o ante la dignidad de un personaje público, como era el caso del ex-presidente NIXON47. 47

. En el asunto de los «papeles del Pentágono» el Tribunal estimó que

era razón suficiente para proteger la difusión de documentos clasificados, en principio, de secretos, su importancia para el conocimiento más exacto de la reciente historia de los EEUU y que en una democracia no podían sustraerse al conocimiento público, pues los norteamericanos deben poder enjuicar las acciones de sus mandatarios. En realidad lo que pesó en la decisisón fue la inexistencia de daños o perjuicios efectivos a la seguridad nacional dado el valor ya histórico de los documentos frente al respeto a la competencia del Gobierno -que no del S.Ct.US- para determinar qué materias son secreto de Estado (véase la opinión disidente de HARLAN a la que se suman BURGER y BLACKMUN). En el caso del «Progressive» el Tribunal sí advirtió la virtualidad de ese riesgo en la seguridad nacional al poner en manos del conocimiento público las técnicas de elaboración del arma más mortifera de la historia de la humanidad. En el caso NIXON, el que el público pudiera enjuiciar los hechos acaecidos en el asunto WATERGATE en los que se vió directamente implicado un presidente de los EEUU no es suficiente motivo como para que quede preterida la protección de la fama y dignidad del Sr.NIXON. Sobre este último asunto véase KURLAND, Philip B.: Watergate and the Constitution, The Univ. of Chicago Press, Chicago/London 1978, pág.53 y ss. En el reciente asunto Irangate sobre la participación de algunos miembros del Gobierno norteamericano en la utilización del dinero obtenido por la venta ilegal de armas para financiar grupos armados clandestinos, el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia ha ordenado la divulgación del Informe del Comisionado Independiente Lawrence E. Wahls, pues, las cuestiones que en él se trataban eran de evidente interés para la colectividad (caso In re North, véase el asunto en "Media Law Reporter", Vol.22, nº6, pág.1161

41 Tratándoes del art.20,1 CE y su expresa distinción entre el derecho "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción", apart.a), y "a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión", apart.d), la traslación de lo ya dicho sobre el concepto de información y la estructura normativa de la garantía del instituto de la opinión pública, ha conducido a posturas jurisprudenciales y doctrinales poco consistentes con el tenor de nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, por la incapacidad para dar una explicación satisfactoria sobre los respectivos ámbitos de garantía de cada apartado del precepto y de su autonomía, lo que ha llevado a una apart.a) casi vacio de contenido y a un apart.d), en principio, superprotegido. En segundo lugar, por la vaga y oscura distinción en el apart.d) entre la comunicación realizada a través de los medios de comunicación social y la realizada por particulares. En tercer y último lugar, por el abandono al criterio judicial ponderador de la concreción de cuándo se está ante una cuestión de relevancia pública

y

cuándo

se

satisface

el

interés

general

en

la

información. 4. Juicios de valor, narración de hechos y finalidad informativa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El TC desde la STC 6/88, retomando una distinción que pergeñara la STC 51/85 (FJ-10º), acoge el distingo entre juicios de valor y narración de hechos como criterio para separar los aparts.a) y d) del art.20,1 CE: "En el art.20 de la Constitución la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibir libremente información versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre aquellos hechos que puedan considerarse noticiables" (FJ-5º -el subrayado es nuestro-, reiteran SSTC 107/88 FJ-2º, 59/89 FJ-2º,

y ss).

42 105/90 FJ-4º, 223/92 FJ-1º, 123/93 FJ-2º)48.

Se trata, ciertamente, de una fórmula con más eficacia argumental que jurídica y la propia sentencia STC 6/88, a renglón seguido de las palabras citadas de su FJ-5º, no disimula las dificultades prácticas que esta técnica suscita y acaba por admitir el criterio del elemento más preponderante, que vendrá definido por la finalidad del mensaje: "Es cierto que en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión. Ello aconseja en los supuestos en que puedan aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art.20, al elemento que en ellos aparece como preponderante" (FJ-5º -el subrayado es nuestro-, reiteran además de las citadas SSTC 126/90 FFJJ-3º y 6º, 171/90 FJ-10º, 172/90 FJ-3º).

La sentencia admite como criterio efectivo para establecer esa preponderancia la finalidad informativa de la comunicación de los mensajes, pues recoge como punto final del párrafo transcrito la doctrina que al respecto había sentado la STC 105/83 en su tantas veces citado FJ-11º, que se afianza con claridad en las SSTC 126/90 (FJ-6º), 190/92 (FJ-5º), 219/92 (FJ-2º) o la 240/92 (FFJJ-4º y 8º) 49 . La finalidad de lo que

48

. El TEDH también acoge esta diferencia entre opinión e información,

así en la STEDH Caso Lingens (08-07-1986) §§.41 y 46. Véase DIJK/HOOF: Theory and Practice ... , ob.cit. pág.413. 49

. Aunque la STC 123/93 parece intentar volver al criterio de la neta

distinción entre hechos y opiniones, que debería llevar a la disección del mensaje en uno u otro elemento y al amparo de cada uno en el correspondiente apartado del art.20. Véase SSTC 178/93 FJ-3º y 232/93 FJ-1º. El recurso a la finalidad informativa del mensaje comunicado, esto es, la satisfacción

43 se divulga, que se fija atendiendo a diversas circunstancias como la presunta intención de quien lo haga, la circunstancias que rodean el caso o el tipo de medio utilizado, es lo que le indicará al alto Tribunal ante qué tipo de garantía se está, lo que exige analizar las circunstancias concretas del caso, el contenido del mensaje, las cuestiones a las que afecta, su destinatario y su veracidad50.

del interés general en la información, es lo que alienta las tesis de aquellos autores que defienden la distinción y autonomía entre ambos apartados del art.20,1

CE,

aunque,

bien

es

cierto,

que

con

puntos

de

partida

e

interpretaciones dispares. Véase SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.142 y ss y Libertad de expresión ... , ob.cit. pág.169 y ss, o CHINCHILLA MARIN, Carmen: Derecho de información. Libertad de empresa informativa y opinión pública libre, en: "Poder Judicial" nº3 (1986, nueva époc.), pág.61 y ss, pág.62 y ss, y BASTIDA FREIJEDO: Francisco J.: Autonomía de la libertad de información en relación con la libertad

de

expresión,

en:

"XII

Jornadas

de

Estudio.

Los

derechos

fundamentales y las libertades públicas" Tom.I Vol.I, pág.833 y ss, Ministerio de Justicia-Secretaría Grl.Técnica de Pub., Madrid 1992. 50

. Véase la STC 190/92 FJ-5º o la 223/92 FJ-1º. En esta última sentencia

se afirma en su FJ-2º que el análisis de qué elemento prepondera hace necesario valorar el contenido del mensaje, su destinatario y las circunstancias del caso. No obstante el criterio que distingue entre juicios de valor y hechos es importante para establecer el alcance del derecho de rectificación (SSTC 35/83 FJ-4º y 168/86 FJ-4º), y de la veracidad (STC 123/93 FJ-2º y 3º), que sólo caben de los hechos. También el TS ha seguido esta doctrina, véanse entre otras las SSTS Ar.5729 (19-07-1988), Ar.9473 (16-12-1988) y Ar.9233 (17-11-1992). El problema grave de tal doctrina es la práctica conversión del TC en tercera instancia cuando se ocupa de la colisión entre las garantías

44 Como es bien sabido el TC utiliza la doctrina del doble carácter

de

los

derechos

fundamentales

como

eje

de

su

interpretación del art.20,1 CE 51 . No obstante, esta tesis es matizada por el TC al hacer referencia a su apart.d). La libertad de información ve acentuada su dimensión objetiva de garantía de la formación de una opinión pública, vital para el Estado democrático, y pone en función de este interés su dimensión subjetiva de derecho de libertad. Se trata de la "función institucional" (SSTC 20/90 FJ-4º, 171/90 FJ-5º, 85/92 FJ-4º, 223/92 FJ-4º) que es utilizada por el TC para diferenciarla de la libertad de expresión del apart.a). El TC parece estimar que la función del reconocimiento

del art.20,1 CE y otros bienes jurídicos. Su exigencia de la "debida ponderación" y su indagación sobre si ésta ha sido realizada por el tribunal a quo ha dejado de ser una constatación formal para convertirse en una discutible revisión material de la interpretación judicial ordinaria como insinúan los votos particulares de Díaz Eimil a la STC 159/87, de García Mon a la STC 214/91 o de Rodríguez Bereijo a la STC 85/92. Tal es así, que en las más recientes sentencias del TC las libertades del art.20 se transforman en cierta medida en derechos a la ponderación judicial. Hans-Peter SCHNEIDER repara en esta cuestión para el tipo de ponderación que realiza el BVerfG (a lo que califica de "déficit de ponderación"), véase su Constitución y método. Interpretación constitucional desde le punto de vista teórico, en: "Democracia y Constitución", pág.53 y ss, CEC, Madrid 1991, pág.64 y ss, en particular pág.66 y ss. 51

. Doctrina que el Tribunal formula por primera vez como aspecto

estructutal y propio de todo derecho fundametal en la STC 25/81 FJ-5º y que ya había aplicado a las libertades de comunicación en su faceta fundamentadora en la STC 6/81 FJ-4º y en la STC 12/82 FJ-3º.

45 autónomo en el apart.d) del art.20,1 CE del derecho a comunicar o recibir información veraz es la de ser garantía institucional de la opinión pública. El TC, yendo más lejos aún, sostendrá que lo es del propio principio democrático (STC 159/86 FJ-8º), en cuanto su ejercicio debe satisfacer el interés de la colectividad

en

conocer

aquellos

hechos

que

les

permita

participar en los asuntos públicos 52 . Por este motivo, se diferencia este apart.d) de la libertad de expresión del apart.a) del art.20,1 CE, a pesar de su "directa e íntima conexión" (STC 165/87 FJ-10). El TC, desde la STC 105/83, distingue expresamente entre libertad

de

expresión

y

libertad

de

información.

Y

es

precisamente el "interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar transcendencia pública y que sean necesarios para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva" (STC 105/83 FJ-11º) de lo que se sirve el Tribunal para la diversidad53. Dicho interés actúa como soporte de los derechos a comunicar y a recibir información, y subraya la dimensión objetiva del contenido del apart.d) del art.20,1 CE al recaer sobre un concreto concepto de información 54 . Sin

52

. Así las STC 168/86 FJ-2º; STC 143/91 FJ-4º. También la jurisprudencia

ordinaria se ha hecho eco de la calificación de garantía institucional del contenido del apart.d) del art.20,1 CE, SSTS Ar.6510 (07-07-1988), Ar.100 (27-01-1990). 53

. Reiteran la distinción las SSTC 13/85 FJ-2º; 51/85 FJ-10º; 168/86

FJ-2º; 6/88 FJ-5º; 107/88 FJ-2º; 51/89 FJ-2º; 105/90 FJ-4º; 171/90 FJ-10º; 172/90 FJ-3º; 143/91 FJ-3º, 123/93 FJ-2º. 54

. Esta idea del "soporte" es mencionada en la STC 105/83 FJ-11º, pero

su aplicación es de una claridad meridiana en la STC 197/91 FJ-2º, 3º y sobre todo 4º. La satisfacción del interés colectivo en la información establece

46 embargo, la protección central de ese interés colectivo en la información, que es uno de los aspectos de la garantía de la formación y existencia de una opinión pública, es lo que parece unificar en un sólo derecho la comunicación y la recepción de información, privando de personalidad propia dentro del párrf.1º del art.20 al derecho a recibirla55. Para el Tribunal ambas posiciones jurídicas, la del informador y la del receptor de información, son las dos caras de una misma moneda; en este caso, de un mismo derecho que sirve a la garantía de un "interés constitucional" protegido por el art.20,1 CE, la formación y existencia de una opinión pública (STC 159/86 FJ-6º). Este principio presupone el derecho de los

si se ha ejercitado o no el derecho fundamental a comunicarla. 55

. La tendencia al tratamiento unitario del contenido del párrf.d) del

art.20,1 CE como si de un sólo y único derecho se tratara, ya detectada en la STC 6/81 y continuada en SSTC como la 12/82 FJ-3º, o la 105/83 FJ-11º que habla de «un doble derecho» de libertad, es un claro ejemplo de la confusión del TC sobre el contenido del derecho, pues hay sentencias, como la propia STC 6/81 FJ-4º, donde tanto habla de dos derechos distintos como de un sólo derecho, así, las SSTC 168/86 FJ-2º y 64/89 FJ-2º; o sentencias como la STC 13/85 FJ-2º y 3º, que lo define como situación jurídica subjetiva propia de los derechos fundamentales, y diversa a la del derecho a informar, o la STC 220/91 FJ-4º. Que esto sea así, que existe tal confusión, lo avala que el ponente de la STC 6/81, RUBIO LLORENTE, afirme en su voto particular a la STC 153/85 que el art.20,1 contiene distintos derechos autónomos entre sí. Lo avalan también otras sentencias en las que se trata al derecho a recibir información como un derecho individual, así las SSTC 12/82 FJ-3º, 30/82 FJ-4º, 74/82 FJ-2º, 13/85 FJ-3º, 159/86 FJ-8º, 168/86 FJ-2º, 6/88 FJ-5º, 206/90 FJ-6º, 143/91 FJ-4º, 220/91 FJ-4º.

47 ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto de los hechos que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos (FJ-8º) 56 . La mención constitucional del derecho a recibir información tendría como función hacer explícita la necesaria garantía de este interés colectivo como núcleo de la dimensión objetiva del derecho a comunicarla. La identificación que el TC hace de la colectividad como sujeto del derecho a recibir información del art.20,1 CE (STC 105/83 FJ-11º; STC 168/86 FJ-2º; STC 6/88 FJ-5º) parece avalar la reducción del contenido y ámbito del derecho a ser informado a la garantía institucional de la satisfacción de ese interés colectivo (STC 197/91, sobre todo en el FJ-4º). Ese es el interés protegido por el TC cuando consideró en el asunto Patiño que no lesionaba el derecho al honor un reportaje periodístico, en el que se cuestiona la pericia y capacidad profesional de un piloto aéreo de un servicio público de transporte, como consecuencia del accidente que sufrió el aparato que comandaba (STC 171 y 172/90); o el que declaró contrario a la Constitución la sustracción al conocimiento

56

. Así, también, las SSTS Ar.6510 (07-07-1988), Ar.100 (27-01-1990).

Coincide esta fase con los años de jurisprudencia constitucional en los que se ha ido conformando una determinada estructura del contenido del art.20,1 CE, derivada del uso de la doctrina de la ponderación, en la que el "mantenimiento de una comunicación pública libre" se ve desplazado, como objeto de garantía, por el aseguramiento de la "opinión pública libre" como institución a la que sirven el resto de derechos subjetivos contenidos en el art.20,1 CE. Es precisamente esta STC 159/86 la que inicia este giro que culmina en la STC 165/87, continua la STC 107/88, y las SSTC 171 y 172/90. El punto final de este activismo judicial es el mencionado «derecho a la ponderación judicial» mencionado en una nota anterior.

48 público por un juez de un reportaje gráfico, prueba en un sumario penal (STC 13/85); o lo que sirvió para amparar al diario EGIN en su publicación de un comunicado de la banda terrorista ETA (STC 159/86); o lo que motivó las divergencias acerca de la calificación que debía recibir una noticia en la que se inculpaba a un particular, identificado con su nombre y apellidos, como autor material de un delito (STC 219/92)57. En estas ocasiones es cuando el TC proyecta su propia concepción valorativa de la posición que ocupan las libertades y derechos en juego, incluso, su propio concepto sobre el Estado democrático como en el caso de la STC 51/85. La distinción entre el apart.a) y el aprt.d) del art.20,1 CE

sigue

inmersa

en

una

penumbra

conceptual

difícil

de

esclarecer. En unos casos el TC parece no considerar ejercitado el derecho a comunicar información si no se hace a través de un medio regular de comunicación social o por un profesional de la información. En otros casos, los más, el Tribunal estima aplicable el apart.d) siempre que observa un fin informativo, colegido del tipo de mensaje y la persona que lo transmite o la intención del emisor o la objetiva contribución que lo divulgado pueda reportar a la formación de la opinión pública. Ambos criterios (el medio utilizado o el fin perseguido) pueden ser operativos en sistemas donde su uso tan sólo gradúa la protección en el marco de una misma garantía constitucional, pero no donde se deba optar entre una u otra garantía, como es el caso del art.20 CE. Determinar qué elemento «prepondera» más 57

. No obstante fluctúa el trato que le da el TC a lo que podemos considerar

Political Speech en su sentido más estricto y así en unos casos las críticas al funcionamiento de las instituciones públicas (críticas al Jefe del Estado, al Gobierno, a los jueces, a funcionarios públicos, etc...) son garantizadas por el apart.d) (SSTC 6/88, 85/92, 143/91) y en otras por el apart.a) (SSTC 51/85, 121/89, 20/90, 190/92).

49 o menos, la narración de hechos o los juicios de valor que le acompañan, la relevancia pública del asunto o su carácter privado, la intención informativa del emisor o su simple ánimo crítico, etc..., se convierte en una puerta abierta a la discrecionalidad judicial, y la libertad de expresión del apart.a) acaba por convertirse en una cláusula residual, pues carece de una delimitación a priori y se abandona al albur del apart.d), y todo lo que no es considerado información se arroja al saco roto de la opinión o al del abuso de la libertad de informar. Sólo así cabe entender que la programación de un vídeo comunitario se ampare en el apart.a), y unas palabras dichas en tono crítico sobre la rectitud de la labor de un juez se ubiquen en el apart.d) (ATC 297/90)58. En un primer momento, el TC trata a la libertad de expresión de opiniones, ideas y pensamientos y al derecho a comunicar o recibir

información

como

garantías

de

características

similares, sin referirse a la diversa finalidad que alienta a uno y otro derecho (SSTC 6/81 FJ-3º, 12/82 FJ-3º, 104/86 FJ-5º). Su interpretación del art.20,1 CE parece acercarse a la que otras jurisprudencias y doctrinas sostienen de preceptos tan dispares del español como el art.5,1 LFB, caracterizados por proteger

58

. Ya FERNANDEZ MIRANDA advierte de la innecesaria duplicidad de

apartados y la consecuente dificultad en su delimitación y las conclusiones absurdas a las que puede llevar, como sostener que sólo hay derecho a recibir información y no pensamientos, ideas u opiniones, Art.20,1,2,4 y 5 CE ... , ob.cit. pág.501 y ss y pág.507 y ss. Véanse algunas sentencias que ejemplifican estos criterios, STC 181/90 -vídeos comunitarios-, STC 143/91 -críticas de un sindicalista sobre la dirección de un servicio público-, STC 85/92 -críticas de un periodista a un concejal-, STC 190/92, a sensu contrario -críticas al Gobierno-, STC 65/91 -increpaciones en un lugar público a la policía-.

50 de forma unitaria la manifestación y divulgación libre de mensajes, sean opiniones o información; aunque sí prevean una tutela especial para ciertos medios de comunicación social (en el caso del precepto de la LFB, la prensa, radiodifusión y cine). En este primer momento la mención realizada en las sentencias a la garantía de la comunicación pública o al instituto político de la opinión pública se proyectan sobre ambos apartados como fundamento objetivo común, que unido a la cualidad subjetiva de derechos de libertad individuales, componen el doble valor de estas libertades, que da razón de su protección en un Estado democrático. Por otro lado, y coherente con esta temprana interpretación, el TC al ocuparse del régimen de los medios de comunicación y sus profesionales, niega que tales derechos lo sean de prestación y, por consiguiente, rechaza que el Estado tenga obligación de crear o sostener medios de comunicación social propios o que los profesionales de la información sean merecedores de un trato privilegiado59. Este

59

. Este parece ser el criterio que inspira las decisiones del TC que

han enjuiciado un acuerdo del Consejo de Dirección del Organismo Autónomo «Medios de Comunicación Social del Estado» por el que se suspendía la publicación de diversos diarios y la constitucionalidad de la Ley 11/1982, de 13 de abril sobre supresión de dicho Organismo, en las SSTC 6/81 y 86/82 respectivamente. Ambas reconocen que los poderes públicos deben adoptar las medidas necesarias para remover "los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales pudieran oponerle" a la "libertad de los medios de comunicación", pero ello no supone que exista "un derecho a exigir (...) la creación o el sostenimiento de un determinado medio del mismo género (de comunicación) y de carácter público" (STC 6/81 FJ-5º). Para la efectividad de las libertades del ciudadano "no se requiere constitucionalmente ni está tampoco prohibido, que existan medios de prensa dependientes del Estado o de cualquier otro ente público, al ser éste un tema en el que caben, dentro

51 planteamiento, sin embargo, no ha impedido que el mismo TC intente

una

interpretación

funcional

de

los

medios

de

comunicación. Pero aquí se acaban las similitudes con otros sistemas de protección única como el alemán. A esta primera tendencia le sigue la aquí descrita institucionalización

del

apart.d)

y

el

progresivo

arrinconamiento del contenido del apart.a) hasta convertirlo en una libertad residual, puesto que este último apartado entra en juego una vez se descarta la calificación del mensaje como «información». No obstante, el TC también conecta la libertad de expresión con la formación de la opinión pública, pero la única consecuencia de esa su «dimensión objetiva» es el valor preferente que tiene su protección en caso de colisión con otros bienes jurídicos (SSTC 12/82 FJ-3º; 104/86 FJ-5º: 214/91 FJ-6º, 7º y 8º)60. En todo caso, la institución de la opinión pública

de la Constitución, diversas opciones políticas". Advierte el Tribunal que caso de actuar en este sentido el Estado, debe someterse a las condiciones previstas en el art.20,3 CE (SSTC 6/81 FJ-4º y 86/82 FJ-5º). Véanse los votos particulares del magistrado Fernández Viagas a la STC 6/81 y el voto particular a la STC 86/82 que formuló el magistrado Díez de Velasco. En ambos votos particulares consideran necesaria la existencia de medios públicos para asegurar el acceso de los grupos minoritarios y proteger así el interés de los lectores en conocer sus puntos de vista. Véase también la STC 63/87 sobre el reparto de cuotas horarias de acceso a los medios de comunicación durante una campaña electoral y la exclusión de un grupo político del mismo (FJ-6º). 60

. La libertad de expresión es definida primordialmente como derecho

de libertad. Véanse la SSTC 6/81 FJ-4º, 12/82 FJ-3º, 30/82 FJ-4º, 74/82 FJ-2º, 159/86 FJ-8º, 168/86 FJ-2º, 63/87 FJ-6º, 6/88 FJ-5º, STC 206/90 FJ-6º, STC 143/91 FJ-4º. Su dimensión objetiva se conecta con la libertad ideológica (art.16), y obtiene su protección preferente si se trata de la manifestación

52 es la que dota de autonomía a los derechos a comunicar y recibir información respecto de la libertad de expresión.

de opiniones acerca de asuntos públicos, siempre que carezca "de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas" y "no conectadas al pensamiento que se desea expresar" y por tanto, "innecesarias" para la satisfacción del interés general en la información a la que contribuye la expresión de una opinión, idea o pensamiento, véase las SSTC 63/87 FJ-4º, 214/91 FJ-6º y 7º, 85/92 FJ-4º, 190/92 FJ-5º, 240/92 FJ-8º (donde curiosamente también aplica este criterio a la información). Véase también el ATC 673/85. Véase también en la jurisprudencia del TS, entre otras la Ar.2451 (12-03-1990) FD-3º y Ar.9432 (7-12-1990) FD-2º. El origen jurisprudencial de este planteamiento puede encontrarse en la S.CT.US Chaplinsky vs. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).