ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO VII
Descripción
1 CAP.V. LA GARANTIA DE LA OPINION PUBLICA LIBRE: LA DOGMATICA INSTITUCIONAL-FUNCIONAL DEL DERECHO A SER INFORMADO ═══════════════════════════════════════════════════════════ § 18. La dogmática institucional-funcional de los derechos fundamentales y la transformación del Estado liberal de Derecho en el Estado democrático y social de Derecho La
dogmática
tendencia
institucional-funcional,
mayoritaria
de
la
doctrina
que
parece
española
y
la la
jurisprudencia del TC en la interpretación del art.20,1 d) CE, ofrece el segundo gran modelo de interpretación de las libertades de expresión y de información. El derecho a ser informado recibe en esta dogmática institucional-funcional un trato distinto al visto páginas atrás como consecuencia de la especial atención que ésta dispensa al concepto de información y al instituto opinión pública. Esta diversa perspectiva no afecta sólo a la posición jurídica del sujeto pasivo de la comunicación. Se trata más bien de una reinterpretación global de las libertades de la
comunicación
sociopolítica
que
pública para
en el
función Estado
de
la
trascendencia
democrático
poseen
los
distintos fenómenos que componen la relación comunicativa entre individuos,
o
entre
éstos
y
el
Estado,
como
cauces
de
participación en los asuntos públicos, y en la que tiene lugar la libre discusión de las ideas1. Pero, sin duda, el punto de partida de esta reinterpretación debe buscarse en el empeño por satisfacer los intereses de los destinatarios y receptores de los mensajes manifestados y difundidos, que, en definitiva, también ejercen la soberanía. 1
. El término «relación comunicativa» alude a todos los fenómenos de
comunicación interindividual que se dan en la realidad social y que responden a la estructura emisor-receptor-mensaje. La «relación informativa» convierte a aquella en una específica relación jurídica entre el informador y quien recibe la información. Véase para el primer caso CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici del diritto all'informazione, Jovene, Napoli 1986, pág.23 y ss.
2 La
reinterpretación
institucional-funcional
de
las
libertades de expresión y de información tiene lugar en el seno de un profundo cambio de concepción sobre el Estado y la Constitución y sus respectivas funciones. No se trata de un hecho aislado que afecta sólo a las garantías de la comunicación pública. La positivización del principio democrático y de la cláusula del Estado social en las constituciones de la segunda mitad del S.XX ha transformado la posición del Estado y la sociedad en el ordenamiento constitucional y especialmente el significado
de
los
preceptos
que
contienen
derechos
fundamentales. Estos preceptos no pueden continuar siendo sólo normas de distribución entre dos esferas, la del Estado y la de la sociedad, que han dejado de estar tajantemente separadas. No cabe duda de que siguen preservando ciertos ámbitos de libertad individual frente a los poderes públicos (dimensión subjetiva). Pero, también, formulan cauces de intervención del Estado en la sociedad para atajar la falta de vigencia real de las
libertades
(Estado
social)
y,
en
respuesta
a
esta
intervención, de la sociedad en el Estado con el fin de no sólo someter a control su actividad, sino también poder tomar parte en las decisiones que a ella conducen (Estado democrático)2.
2
. HÄBERLE, Peter: Grundrechte im Leistungsstaat, en: "VVDStRL" Hf.30
(1972), pág.43 y ss, especialmente su IIª Parte, pág.69 y ss. En nuestro país OTTO y PARDO ha expuesto esta cuestión en su La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La Garantía de su contenido esencial en el artículo
53,1
de
la
Constitución,
en:
"Derechos
fundamentales
y
Constitución", pág.95 y ss., Martín-Retortillo/Otto y Pardo, Civitas, Madrid 1988, pág.163 y ss. Véase también KLEIN Hans H.: Die Grundrechte in demokratische Staat. Kritische Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte in
der
deutschen
Staatsrechtslehre
der
Gegenwart,
Kohlhammer,
Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1974 (1ª reimp.), y MÜLLER, Jörg P.: Grundrechte in der Demokratie, en: "Europäische Grundrechte Zeitschrift" Hf.13 (1983),
3 Todas estas transformaciones no dejan indiferente a la dogmática de los derechos fundamentales, y fruto de aquellos cambios
estructurales
la
protección
de
las
libertades
individuales ya no se entiende realizada sólo a través de derechos de libertad o derechos de status negativo. Los derechos fundamentales requieren una estructura jurídica que permita, por un lado, que la vigencia de estos derechos sea efectiva, lo que exige un hacer estatal y no sólo su abstención; por otro lado, que esta estructura jurídica en la que se realiza el derecho fundamental concrete una forma de participación del individuo que haga efectivo también ese sentido igualador y liberalizador de la acción del Estado. La libertad sólo es posible en el Estado, en el ordenamiento jurídico3. La
dogmática
institucional-funcional
asume
estas
consecuencias de la transformación del Estado liberal de Derecho y propone una nueva concepción de los derechos adecuada a estos cambios
estructurales
del
ordenamiento
constitucional
del
Estado democrático y social4. Puede objetarse, no obstante, que
pág.337 y ss, pág.341 y ss. 3
. Véase SMEND, Rudolf: Ciudadano y burgués en el derecho político alemán,
en: "Constitución y Derecho Constitucional", CEC, Madrid 1985, pág.258 y ss. También HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs.2 Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verstädnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, C.F.Müller, Heidelberg 1983, pág.18 y ss, especialmente pág.96 y ss, y su Grundrechte im Leistungsstaat ... , ob.cit. pág.69 y ss en particular. Desde una perspectiva más amplia que la jurídica, LUHMANN, Niklas: Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Duncker & Humblot, Berlin 1974 (2ª edic.), sobre las libertades de la comunicación pública véase su Cap.V. 4
. Un excelente resumen y crítica de esta dogmática en BÖCKENFÖRDE,
4 no es correcto considerar a un tiempo la dogmática funcional de los derechos fundamentales y la dogmática institucional como un sólo modelo, cuando las diferencias entre ambas son muchas y de peso. La
dogmática
funcional
también
descansa
sobre
un
determinado planteamiento general sobre la Constitución y el Estado, no sólo sobre los derechos fundamentales, y tiene como punto de partida el mismo concepto de libertad que inspira a la dogmática institucional, con la que coincide en sus aspectos sustanciales5. Una y otra identifican los derechos fundamentales con normas que positivizan un orden de valores determinado, que constituye la dimensión objetiva del derecho fundamental en cuestión y a cuya realización se somete la dimensión subjetiva. La
variante
funcional
subraya
precisamente
esta
Ernst-Wolfgang: Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, en: "Neue juristische Wochenschrift", H.35 (1974), pág.1529 y ss, pág.1532 y ss. Dentro de
las
críticas
Institutionalisierung
al
institucionalismo der
Freiheit?
véase Zur
STEIGER,
Heinhard:
Rechtsprechung
des
Bundesverfassungsgerichts im Bereich der Grundrechte, en: "Zur Theorie der Institution", pág.91 y ss, Schelsky (Hrsg.), Bertelsmann, Düsseldorf 1970. 5
. Por «dogmática funcional» debe entenderse en estas páginas tanto el
modelo axiológico como el funcional-democrático. También se es consciente de las diferencias entre uno y otro, que no es el caso de hacer aquí explícitas. Sin embargo, en un Estado social y democrático las Wertentscheidungen que inspiran a uno y otro modelo son coincidentes y los hacen complementarios (pluralismo, participación, solidaridad, igualdad, lealtad democrática...), lo que permite tratarlos, con las debidas reservas, indistintamente. No obstante,
para
sus
características
y
diferencias
véase
BÖCKENFÖRDE,
Ernst-Wolfgang: Grundrechtstheorie ... , ob.cit. pág.1533 y ss, pág.1534 y ss.
5 funcionalización de la dimensión subjetiva de los derechos 6 . La diversidad estriba en el orden de valores que les sirve de referencia. Mientras la institucional estima que cada derecho fundamental sirve a la realización de aquel concreto valor o fin en el que encuentra su fundamento (la verdad, la tolerancia, la dignidad personal...), la funcional reconduce todos estos valores y fines al superior de la democracia 7 . Tratándose de
6
. KRÜGER, Herbert: Allgemeine Staatslehre, Kohlhammer, Stuttgart 1966,
pág.526 y ss. Ciertamente todo derecho fundamental persigue uno o varios fines que fundamentan su protección constitucional. También la dogmática liberal tienen en cuenta esos fines, aunque desde la perspectiva de los límites al ejercicio de las libertades y la debida observancia del principio de proporcionalidad por el legislador en la imposición de aquellos. La dogmática institucional-funcional, sin embargo, convierte aquellos fines en criterios de delimitación del contenido y ámbito de las libertades individuales. Véase, HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.190 y ss y pág.418 y ss. 7
. ALEXY señala la afinidad entre las dos dogmáticas, Theorie der
Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt 1986, pág.159 y ss, pág.512 a 516, que queda clara en HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.17 y ss. En ambas subyace un concepto de libertad positivo (ALEXY, ob. cit., pág.197 y ss); también lo advierte ACHTERBERG, Norbert: Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte, en: "Recht und Gesellschaft. Festschrift für Helmuth Schelsky", pág.1 y ss, Kaulbach/Krawietz (Hrsg.), Duncker & Humblot, Berlin 1978, pág.15 y ss. La libertad no consiste en una discrecional disposición sobre la conducta que la norma reconoce a un individuo, sino en una determinada conducta social que ordena y organiza la norma para preservarla de la coacción de terceros. Por este motivo el abuso del derecho fundamental o el ejercicio incorrecto o inadecuado de la libertad, incluso abstenerse de ejercerla,
6 las garantías de la comunicación pública, las dos perspectivas dogmáticas confluyen cuando se encuadran en el instituto de la opinión pública libre, lo que justifica que pueda hablarse de ambas a un tiempo. § 19. La función política de las libertades de expresión y de información y su relevancia jurídica La institución de la opinión pública libre, como esa estructura normativa que vertebra la garantía de la comunicación pública en el Estado social y democrático de Derecho tiene como fundamento, precisamente, ser una institución política esencial para el "funcionamiento del Estado democrático" (STC 12/82 FJ-3º)8. Un tipo de Estado que "para su existencia y desarrollo,
son conductas privadas de protección constitucional, hasta pueden ser objeto de sanción; también de esta concepción se derivan una serie de límites implícitos a los derechos fundamentales. Todas estas cuestiones acrecen la tendencia al activismo judicial en las resoluciones de los conflictos entre libertades y de éstas con otros bienes jurídicos. Véase HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.99 y ss, y RIDDER, Helmut K.J.: Die Soziale Ordnung des Grundgesetz. Leitfaden zu den Grundrechten einer demokratischen Verfassung, Westdeutscher, Opladen 1975, pág.78 y ss y, SCHEUNER, Ulrich: Pressefreiheit, en: "VVDStRL" 22 (1965), pág.1 y ss, pág.33 y ss. 8
. A lo largo de este Cap.II se distinguirá la institución o instituto
de la opinión pública (sin establecer el distingo entre una y otra según se
trate
de
instituciones
de
derecho
público
o
de
derecho
privado
respectivamente) de la garantía institucional del interés general en la información (tampoco se hará según se trate de derecho público o privado). Se trata de dos garantías «institucionales» diversas. En el primer caso lo garantizado es una determinada circunstancia vital objetivada por normas
7 presupone el sometimiento de las cuestiones relevantes para la vida colectiva a la crítica o aprobación" de esa opinión pública "libremente constituida" (STC 159/86 FJ-6º y 7º) 9 . De este jurídicas, la comunicación pública, que a su vez puede contener garantías institucionales, derechos de libertad, derechos de prestación o simples facultades individuales (véase el concepto de Rundumfreiheit de HOFFMANN-RIEM en sus Art.5 Grundgesetz. Kommentar, en: "Reihe Alternativkommentare. Kommentar
zum
Grundgesetz
für
die
Bundesrepublik
Deutschland"
Bd.I,
Wassermann (GesamHrsg.), Luchterhand, Neuwied/Darmstadt 1984, nºmarg.37, y Massenmedien, en: "Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland"
pág.389
y
ss,
Benda/Maihofer/Vogel
(Hrsg.),
de
Gruyter,
Berlin/New York 1983, pág.401. En el segundo caso, sin embargo, es una garantía institucional
en
su
sentido
prístino.
En
general
véase
por
todos
SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, V. Otto Schwartz & Co., Göttingen 1979. 9
. Véase estas mismas afirmaciones desde la perspectiva doctrinal en
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.4 y su desarrollo en Massenmedien ... , ob.cit. pág. pág.389 y ss. Esta institución jurídica no debe confundirse con su noción política o sociológica, a pesar de sus evidentes afinidades. Aquí sólo hacemos referencia a una determinada articulación normativa de la comunicación pública, como también lo es el mercado libre de las ideas, y no a una pretendida juridificación de su noción politológica o la sociológica. Véase un planteamiento general de la cuestión en
KÖLLER,
Karsten
v.:
Meinungsfreiheit
und
unternehmensschädigende
Äußerung, Duncker & Humblot, Berlin 1971, pág.105 y ss. Consúltese también los trabajos de ARNDT, LÖFFLER y NOELLE-NEUMANN publicados en LÖFFLER, Martin (Hrsg.): Die öffentliche Meinung. Publizistik als Medium und Faktor der öffentlichen Meinung, C.H.Beck, München 1962, y en los que se ofrecen diversas perspectivas sobre la cuestión. Véase para las nociones políticas y
8 planteamiento, que bien podría compartir la dogmática liberal, se deduce, sin embargo, la función que aquí caracteriza a las libertades de expresión y de información. Se invierten los términos de la afirmación de ESPOSITO según la cual la libertad de expresión es el fundamento ideal de la democracia, por lo que el carácter exclusivamente individual de la libertad de expresión permanece intangible al Estado democrático 10 . De acuerdo con el planteamiento institucional de la comunicación pública, el Estado democrático se convierte en fundamento y fin de
unas
libertades
que
se
garantizan
en
función
de
su
11
contribución a su realización . La citada sentencia STC 159/86
sociológicas a LUHMANN, Niklas: Öffentliche Meinung, en: "Politik und Kommunikation.
Über
die
öffentliche
Meinungsbildung",
pág.29
y
ss,
Langenbucher (Hrsg.), Pieper, München/Zürich 1979. 10
. El propio ESPOSITO comienza su opúsculo con la crítica a la tesis
institucional-funcional y su integración del ejercicio de estas libertades en los procesos de producción normativa del Estado democrático, La libertà di manifestazione del pensiero nell'ordinamento italiano, Giuffrè, Milano 1958 (reimp.), pág.1 y ss, especialmente pág.7. Véase, entre otras, las críticas a la dogmática institucional-funcional en HERZOG, Roman: Art.5 Grundgesetz. Kommentar, en: "Grundgesetz Kommentar", Maunz/Dürig/Herzog, C.H.Beck, München 1993, nºmarg.11 y ss; MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.5), Bd.I, pág.491 y ss, Franz Vahlen, München 1985 (3ª edic.), nºmarg.105 y ss, especialmente el nºmarg.126; FOIS, Sergio: Questioni sul fondamento
costituzionale
"L'informazione
e
i
del
diritto
diritti
della
all'«identità persona",
personale», pág.155
y
en: ss,
Alpa/Bessone/Boneschi/Caiazza (a cura), Jovene, Napoli 1983, pág.164. 11
. Véase sobre esto RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit.,
sobre todo pág.255 y ss; MEIKLEJOHN, Alexander: Free Speech and Its Relation
9 dirá a continuación de su última frase transcrita que "la lucha antiterrorista y la libertad de información no responden a intereses contrapuestos (se trataba del asunto «EGIN»), sino complementarios,
orientados
al
aseguramiento
del
Estado
democrático de Derecho" (FJ-7º, el subrayado es nuestro). Pero, además, estas libertades sólo pueden alcanzar tal efectividad en el ordenamiento jurídico de un Estado social y democrático de Derecho. El fin último de estas libertades es poner a disposición de los individuos los elementos necesarios para adoptar una decisión libre (fundamental para el Estado social y democrático) e igual (lo que garantiza el ordenamiento jurídico propio del Estado social y democrático), sea una opinión, sea un voto. Como ha dicho nuestro TC, si se trata de garantizar derechos fundamentales, debe hacerse de forma real y efectiva porque así lo ordena el art.9,2 CE (STC 176/88 FJ-4º). El fundamento de la garantía constitucional de la libertad individual en un ordenamiento de estas características debe to Self-Government, Harper & Brothers, New York 1948, especialmente pág.10 y ss; TESAURO, Paolo: Democrazia e Informazione, en: "Rassegna de Diritto Pubblico" (1968), pág.236 y ss, pág.236 a 238, donde menciona el proceso de «institucionalización» de la información; también SCHEUNER, Ulrich: Pressefreiheit ... , ob.cit. pág.63 y ss. Quien la señala de formas más evidente es MEIKLEJOHN. A su juicio la Cons.EEUU ha positivizado el auto-gobierno al afirmar que el pueblo es soberano. Por ello "todos los fines individuales o sociales sólo pueden encontrar su legítima orientación y sentido en conformidad con el fin básico de que todos los ciudadanos de esta Nación realicen y obedezcan sus propias leyes, que sean sus únicos súbditos y señores" (pág.15). Los hombres libres no son los no-gobernados, sino los auto-gobernados (pág.16). Sobre las tesis de MEIKLEJOHN véase SHIFFRIN, Steven H.: The First Amendment, Democracy and Romance, Harvard Uni.Press, Cambridge/London 1990, pág.46 y ss.
10 hallarse en su función como institución vital para la democracia. Su existencia es un presupuesto necesario para la participación y decisión libre y racional de los individuos en el Estado democrático, que requiere de su cotidiano disfrute como una forma de acceso a los procesos de ejercicio de la soberanía popular. El Estado de Derecho necesita de la efectiva garantía de los derechos fundamentales para poder ser Estado democrático, sostiene esta dogmática. En particular, aquellos que contribuyan de forma directa a la formación de la opinión individual que permita su
participación en los procesos de ejercicio de la
soberanía popular, caso de la libertad de comunicar información, de asociarse, reunirse y manifestarse o el derecho de sufragio. La protección no se agota sólo en la conducta activa de participación (opinar, asociarse, manifestarse, reunirse o votar), alcanza también a su presupuesto, a la propia formación de esa opinión individual y luego colectiva. Esta es la razón de que la garantía constitucional del derecho a ser informado sea además presupuesto de otros derechos individuales y refuerce la garantía de las fuentes de esa información tan valiosa para la democracia, y no incida sólo en las libertades de expresión y de información12. 12
. HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.17 y ss.
Precisamente utiliza como ejemplos, entre otros, a la libre manifestación de la opinión que es presupuesto, dice HÄBERLE, de la formación de la opinión individual que más tarde se traducirá en un voto. Tanto HÄBERLE como MÜLLER conciben los derechos fundamentales como concreción del principio de equivalencia de las opciones y como medios de protección de las minorías frente a la mayoría; de éste último, Grundrechte in der Demokratie ... , ob.cit. pág.338 y ss. Véase también MÜLLER/MÜLLER: Grundrechte. Besonderes Teil, Stämpfli, Bern 1985, pág.79 y ss y pág.352 y ss; LERCHE, Peter: Informationsfreiheit,
Evangelische
Herzog/Kunst/Schmemelcher (3ªedic. revis. y aument) 1987.
Staatslexikon,
11 Así lo ha manifestado en diversas ocasiones el TC, ya en su primera sentencia sobre la materia y refiriéndose al art.20 CE en su conjunto: " (...), en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art.1,2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (...). (Comunicación pública) sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía
de ciertos derechos
fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del poder («verbi gratia» las prohibidas en los apartados 2 y 5 del mismo 13
artículo 20) (...)" (STC 6/81 FJ-3º -el subrayado es nuestro-)
13
. Esta referencia a la comunicación pública se tornará en "opinión
pública
libre"
desde
la
STC
12/82
y
así
se
mantendrá
en
reiterada
jurisprudencia hasta la actualidad. También en diversas SSTEDH el papel de la información y la libre discusión pública en un Estado democrático se han tenido en cuenta en sus fallos, así en el Caso Handyside §.49 y ss (07-12-1976), Caso The Sunday Times §.65 y 66, (27-10-1979), Caso Barthold (25-03-1985) §.53 y ss, Caso Lingens §.41, 42 y 44 (08-07-1986), o Caso Castells §.42, 43 y 46 (23-04-1992). Téngase en cuenta que el apart.2º del art.10 del Convenio europeo para la protección de los Derechos fundamentales y Libertades individuales condiciona la legitimidad de los límites que afecten a las libertades de su apart.1º a que sean necesarios en un Estado democrático. Sin embargo, de esta conexión entre límites a las libertades y Estado democrático, y la referencia que hace el TEDH a la función informativa de los
medios,
no
se
puede
desprender
sin
más
una
interpretaciones
funcional-institucional del art.10 del Convenio ni de su jurisprudencia,
12 En consecuencia, el ejercicio de los derechos fundamentales no posee sólo una relevancia individual, sino también política que cualifica su naturaleza hasta exigir un uso responsable de la libertad. En este sentido, todo derecho fundamental regula un status individual unitario donde al momento reaccional de la garantía subjetiva de la libertad se le une un momento políticamente activo14. Los derechos fundamentales regulan con rango constitucional procesos de integración del individuo en la sociedad y en el Estado que pueden ser utilizados en los
como la realizada por GAY FUENTES, Celeste: La Jurisprudencia del TEDH en materia de libertad de expresión y su aplicación por el TC español, en: "Rev. de Administración Pública" nº120 (1989), pág.259 y ss. La conexión entre las libertades de expresión y de información y otras libertades y derechos se encuentra en otras jurisprudencias, siendo ya clásicas las palabras del juez CARDOZO ("[la libertad de palabra y de prensa es] la matriz, la condición indispensable de todas las demás formas de libertad") pronunciadas en la S.Ct.US Palko vs. Connecticut, 304 U.S. 319 (1937), y que han recogido sentencias de otros tribunales como la BVerfGE 7, 198(208) o la Corte cos. sentencia nº348, 1990 CD-2. 14
. Se trata del status activus procesualis desarrollado por HÄBERLE
en Grundrechte im Leistungsstaat ... , ob.cit. pág.43 y ss, pág.86 y ss, pág.121 y ss, y en Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.103 y 373 y ss. HÄBERLE critica la teoría del status de JELLINEK, entre otras razones porque soslaya ese momento activo que todo derecho fundamental posee. El individuo cuando ejerce sus derechos fundamentales es a un tiempo individuo y ciudadano -el eco de la obra de SMEND se percibe con claridad- (pág.90 y ss, pág.112 y ss y pág.150 y ss). Véase también HESSE, Konrad: Grundzüge des
Verfassungsrechts
der
Bundesrepublik
Deutschland,
Heidelberg 1990 (17ª edic.), pág.116 y ss, nºmarg.287 y ss.
C.F.Müller,
13 términos en los que la norma constitucional prefigura; norma que define jurídicamente el ámbito vital objeto de su atención. El legislador tiene, pues, el deber de ofrecer las debidas garantías y articular los mecanismos necesarios para que el individuo a través suyo haga efectiva su integración. Los derechos fundamentales no dejan de ser por ello garantías subjetivas del individuo para su realización personal. Precisamente,
la
protección
otorgada
al
individuo
para
satisfacer sus intereses particulares es el presupuesto de su participación en la vida política de la comunidad15. La norma constitucional que contiene el derecho fundamental atribuye al individuo el disfrute de ciertas garantías subjetivas que salvaguardan su integración en la relación vital objetiva, pero en las condiciones y tal y como viene conformada por esa norma constitucional y de acuerdo con el fin que inspira al derecho fundamental. El ejercicio de esas garantías, por tanto, también cumple en mayor o menor grado con una función política vital para el Estado democrático que debe tenerse en cuenta a la hora de calibrar su protección jurídica y así, la simple manifestación de un juicio de valor personal sobre un asunto particular gozará de una garantía constitucional menos intensa que la atribuida a un editorial de contenido político16. El equilibrio entre el
15
. Véase HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.19
y 20. 16
. HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.98,
especial atención merece la not.95 de la pág.19. En esta nota HÄBERLE asienta la funcionalidad del ejercicio de un derecho fundamental en el carácter constitucional de la norma que lo garantiza, lo que sólo se explica desde un determinado concepto de Constitución; véase su Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Athenäum, München 1980. A su juicio, cada derecho fundamental asume una parte
14 interés particular y la función política de todo derecho fundamental se logra a través de la ponderación entre los intereses perseguidos y su realización del orden constitucional democrático, lo que tiene como consecuencia la gradación de la protección constitucional en función de la fidelidad a ese orden constitucional. De otro modo, si los derechos fundamentales fueran únicamente derechos de libertad (derechos reaccionales) no integrarían, sino todo lo contrario, segregarían al individuo de la sociedad y el Estado. El individuo se desarrolla como persona a través de sus libertades en la sociedad y en el Estado, no a pesar suyo17.
del orden fundamental de la comunidad contenido en la Constitución y debe interpretarse y aplicarse de acuerdo con ese orden (principio de unidad de la Constitución). El ejercicio por los individuos de las garantías subjetivas que les permiten acceder a los ámbito de libertad constitucional tampoco escapa a la debida acomodación a ese orden constitucionalmente prefigurado del que derivan límites implícitos a la libertad individual. RIDDER en su interpretación sistemática del contenido del art.5 LFB da un buen ejemplo de esa gradación en la garantía, Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.288 y ss. Sobre el principio de unidad y sus distintos significados y usos véase MÜLLER,
Friedrich:
Die
Einheit
der
Verfassung.
Elemente
einer
Verfassungstheorie III, Duncker & Humblot, Berlin 1979. 17
. HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.19 y ss,
pág.21 y ss y pág.31 y ss. Véase también SMEND, Rudolf: Das Recht der freien Meinungsäusserung, en: "VVDStRL" Hf.4 (1928), pág.44 y ss, pág.50. Esta es la esencia del planteamiento de aquellos que como BARBERA encuentran en las cláusulas generales de protección de la dignidad y desarrollo de la personalidad individual, como el art.2 CI o el art.10,1 CE, los principios que, como "fundamento del orden político y la paz social" (art.10,1 CE), reducen a unidad el sentido de las libertades particulares; véase su
15 La función política de aquellas libertades pasa a ocupar el primer plano del análisis jurídico de la comunicación pública. La libre manifestación y difusión de mensajes no se agota en su faceta individual, sino que es el presupuesto y la forma básica de expresión de la vida política de una comunidad18. En el modelo institucional-funcional, al contrario que en la dogmática liberal, aquellos aspectos de la comunicación que exceden de la
potencial
publicidad
de
los
mensajes
manifestados
y
difundidos y que se hallan más íntimamente vinculados a las condiciones de la participación en la formación de la voluntad del Estado, en particular, los referidos a la circulación y
Commentario della Costituzione. Principi fondamentali (Art.2), pág.50 y ss, Branca (a cura), Zanichelli/Il Foro, Bologna/Roma 1975. En esta línea MÜLLER, Jörg P.: Grundrechte in der Demokratie ... , ob.cit., o MORTATI que lo hace derivar implícitamente del art.2 CI, en especial como aspecto del desarrollo de la personalidad humana y como derecho a un libre acceso a las fuentes de información, Istituzioni di Diritto Pubblico, Vol.II CEDAM, Padova 1976, pág.1069-1070; también CHIOLA en L'Informazione nella Costituzione, CEDAM, Padova 1973, pág.24 y ss, e Informazione, pensiero, radiotelevisione. Problemi concreti e commenti, Jovene, Napoli 1984, pág.10 y ss. El propio HÄBERLE no es insensible a esta tesis cuando toma la dignidad humana como eje central de la protección del individuo en el Estado democrático (no hay democracia sin dignidad), así su Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, en: "Handbuch des Staatsrechts" Bd.I, pág.815 y ss, C.F.Müller, Heidelberg 1987, especialmente pág.849 y ss. 18
. Véase SMEND, Rudolf: Das Recht der freien Meinungsäusserung ... ,
ob.cit. pág.49 y ss, donde expone y desarrolla su interpretación de la garantía de la libertad de expresión del art.118 WRV como uno de los instrumentos de integración política del individuo en el Estado.
16 recepción/obtención de información, juegan un papel decisivo en la delimitación del contenido y ámbito de las libertades de expresión e información 19 . Lo que antes eran consecuencias sociopolíticas
del
ejercicio
de
ciertas
libertades
individuales, carentes de valor jurídico alguno, son desde este momento razón última de esas garantías cuya función social se ha tornado en función jurídica dado, y esto es lo importante, que con estas libertades lo protegido es la circulación de mensajes que pongan en disposición de participar al individuo y, por tanto, ser libre en un Estado democrático20. La STC 159/86 19
. RIDDER ya había declarado que las libertades de expresión y de
información se distinguen de las de conciencia e ideológica en que las primeras suponen una relación comunicativa donde lo manifestado puede ser perceptible a un número indeterminado de individuos. Lo importante, pues, es la existencia de un auditorio, lo que no significa que se tenga derecho a un auditorio; Meinungsfreiheit
...
,
ob.cit.
pág.248-249.
Véase
también
MORTATI,
Costantino: Istituzioni ... , ob.cit. Vol.II, pág.1066-1067. Sobre la función social de los derechos fundamentales y el germen institucional ínsito en un derecho fundamental que regula las diversas posiciones de los individuos en un determinada circunstancia vital, véase ACHTERBERG, Norbert: Die Gesellschaftsbezogenheit ... , ob.cit. pág.1 a 9 y pág.13 y ss; también HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.9 y ss; y LUHMANN, Niklas: Grundrechte als Institution ... , ob.cit., Cap.V. 20
. OTTO Y PARDO, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes,
Ariel, Barcelona 1987, pág.56. El Estado democrático de Derecho ha supuesto un cambio en el concepto mismo de libertad. La participación ya no es un simple instrumento de aseguramiento de la libertad individual, tal y como lo concibieron los teóricos de la democracia representativa liberal, sino su fin, sólo quien participa es realmente libre. Véase el trabajo de BASTIDA, Elecciones y Estado democrático de Derecho, en: "Rev. española de Derecho
17 no ha podido expresarlo de mejor modo: "El art.20 de la Norma fundamental (...) garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática" (STC 159/86 FJ-6º -el subrayado es nuestro-)
Y este fundamento político prefigura el contenido jurídico de esas libertades cuya garantía subjetiva está al servicio del instituto opinión pública libre. § 20. El interés general en la información como fundamento de la comunicación pública en el Estado democrático La conexión entre opinión pública libre y democracia se encarna en la garantía constitucional del interés general en la información21. La satisfacción de este interés no tendrá sólo un valor retórico, como sostiene la dogmática liberal, sino que, a juicio de la dogmática institucional-funcional, constituye el contenido esencial de la protección constitucional de la
Constitucional" nº32 (1991), pág.115 y ss, pág.123 a 125, donde explica este cambio en el concepto de libertad, el abandono de su carácter únicamente negativo, y su modulación por el principio del Estado de Derecho, como "método jurídico"
para
su
articulación,
"que
consiste
en
regular
la
máxima
participación ciudadana en los asuntos públicos" (pág.125). En el tema que nos ocupa consúltese LIPARI, Nicolò: Libertà di informare o Diritto ad essere informati?, en: "Il diritto delle Radiodiffusioni e delle Telecommunicazioni" nº1 (1978), pág.3 y ss, pág.5 y ss; RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.248 y 249. 21
. Ya se ha visto más arriba como la STC 159/86 FJ-6º calificaba de
interés constitucional la formación y existencia de una opinión pública libre, lo que reitera la STC 143/91 en su FJ-4º, donde afirma el Tribunal que el apart.d) del art.20,1 CE alberga "intereses públicos".
18 opinión pública libre, hasta el punto de concebirse como una garantía institucional22. El juez BURGER afirmaría en la S.Ct.US Virginia St. Board of Pharmacy vs. Virginia Citizens Consumer Council,
425
U.S.
748
(1976),
que
la
Iª
Enmienda
es
"primordialmente un instrumento para ilustrar la toma de decisiones del público en una democracia"23. Una afirmación que
22
. La objetivización e institucionalización de la libertad llevada a
cabo por la dogmática institucional-funcional ha permitido extender la técnica de la garantía institucional de SCHMITT a objetos que en un principio no le serían apropiados (véase de éste Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassungslehre, en: "Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslehre", pág.140 y ss, Duncker & Humblot, Berlin 1958). No obstante, la principal aportación de la dogmática institucional a esta técnica quizá sea la incorporación de las
normas
de
desarrollo
de
la
garantía
institucional
al
contenido
constitucional del derecho fundamental; doctrina que desemboca en la construcción jurisprudencial de los derechos-fuente. Para una visión global de
la
cuestión
en
STERN,
Klaus:
Das
Staatsrecht
der
Deutschland, (Varios Vol.), C.H.Beck, München 1977-1988, y
ss;
también
SCHEUNER,
Ulrich:
Die
Institutionallen
Bundesrepublik Bd.III, pág.834 Garantien
des
Grundgesetz, en: "Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften", pág.665 y ss, Listl/Rüfner (Hrsg.), Duncker & Humblot, Berlin 1978 y HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.92 y ss y pág.236 y ss. 23
. El S.Ct.US adoptó una interpretación funcional de la Iª Enmienda
donde el "ideal político" del interés del público en estar adecuadamente informado será lo que establezca el ámbito de protección de aquella. La citada sentencia es el momento culminante de esta doctrina a la que debe unírsele, entre otras, la Young vs. American Mini Theather, 427 U.S. 76 (1976) o la Red Lion Broadcasting vs. FCC, 395 U.S. 376 (1979). Véase de POST, siguiendo
19 encuentra eco en nuestra propia jurisprudencia, como la STC 105/83 cuando asevera que la garantía autónoma de la libertad de información en el apart.d) del art.20,1 CE se justifica por el "interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar transcendencia pública y que sean necesarios para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva" (FJ-11º)24. Este interés general en la información se sustenta en el
las huellas de MEIKLEJOHN, su The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell, en: "Harvard Law Review" Vol.103 nº3 (1990), pág.605 y ss, y las críticas recibidas de REDISH/LIPPMAN: Freedom of Expression and the Civic Republican Revival in Constitutional Theory: The Ominous Implications, en: "California Law Review" Vol.79 nº2 (1991), pág.267 y ss, pág.267 y ss. Para una visión general de la doctrina norteamericana véase el Cap.III de O'BRIEN, David: El derecho del público a la información. La Suprema Corte de los E.U.A. y la Primera Enmienda constitucional, Publigrafics, México 1983, sobre todo pág.117 y ss y pág.125 y ss. 24
. Véase también las SSTC 107/88 FJ-2º; 51/89 FJ-2º; 121/89 FJ-2º y
el voto particular del magistrado Díaz Eimil y las 171/90 FFJJ-5º y 7º y 172/90 FFJJ-2º y 3º. Idea que recoge el TS, por ejemplo las SSTS Ar.5060 (19-05-1988) FD-3º; Ar.3357 (15-04-1989) FD-3º o la Ar.10407 (18-12-1990) FD-3º. También la Corte cos. hace mención del interés general en la información como argumento en sus sentencias, así en las nº105, 1972 CD-3; nº97, 1977 CD-3 o la nº1, 1981 CD-6. El uso del interés general del público en la información como razón de la garantía de la libertad de información aparece en la jurisprudencia del TEDH en decisiones como el Caso The Sunday Times (27-10-1979) §.65 y 66 o en Decisiones de la Comisión como la recaída en el asunto De Geïllustreerde Pers (R.5178/71, 6-06-1976).
20 valor de la participación y en el de la utilidad que el mensaje pueda reportar a su hipotético destinatario. El nuevo concepto positivo de libertad propio del Estado democrático y social de Derecho ha elevado a primer plano la garantía constitucional de la formación de la opinión individual y colectiva, así como de la toma de conocimiento de aquellas cuestiones que les permitan adoptar una decisión adecuada. Pero, la recepción y posesión de información no sólo satisface ese interés individual o colectivo, sino que también actúa como una forma de distribución y participación en el poder público, puesto que se accede y comparte la información poseída por los órganos del Estado, lo que permite un control más eficaz no sólo político, también jurídico, de la actividad del Estado. La transparencia y publicidad del Estado, y también sus secretos, adoptan un nuevo sesgo que no puede desconocerse. El mensaje en circulación se protege en tanto ponga las condiciones que permitan dicha participación
en la vida de la
comunidad. Una participación que desde la perspectiva dogmática aquí expuesta debe ser libre, pero también igual. El Estado debe cuidar de que el acceso a esos mensajes, que no debe ser otra cosa que la participación en la comunicación pública en la que se generan y circulan, sea igual para todos y que las condiciones socio-económicas que afectan a cada individuo no puedan distorsionarlo25. La libre e igual generación
25
. Igual que esas condiciones no pueden distorsionar la participación
a través de las elecciones populares. Esto choca con la presunción liberal de que todos son formalmente iguales en ese acceso, una vez presupuesta la igualdad en el acceso al mercado lo que se garantiza es que toda opinión pueda verterse al mismo; véase BAKER, C.Edwin: Human Liberty and Freedom of Speech, Oxford Uni.Press, Oxford/New York 1989, pág.24. En este sentido es correcto el uso que BAKER hace de la cita de MEIKLEJOHN, sacada de su Free Speech ... , ob.cit. pág.25, para describir el requisito básico de la
21 y recepción de información se convierten, así, en intereses generales de los que debe velar el Estado. La satisfacción del interés general en la información habilita a los poderes públicos, especialmente al legislador, para intervenir en la libre discusión pública, no sólo en el marco de la dogmática de los límites. No por ello toda intervención es admisible, pero, sí las hay constitucionalmente debidas. El Estado debe asegurar que la circulación de la información responda a las cualidades de fondo y forma que la hacen útil y que el acceso a la misma sea efectivo y en igualdad de condiciones para todos los individuos. Tanto la intervención del Estado como la libertad individual encarnan un interés general, por este motivo el equilibrio entre ambas ya no puede establecerse ponderando el interés público de la intervención estatal frente al interés privado en el disfrute de la libertad individual26.
teoría clásica del mercado de las ideas: "lo esencial no es que todos hablen, sino que todo pueda ser dicho". No obstante MEIKLEJOHN expresa esa opinión teniendo a la vista el carácter reglado de la discusión pública y la necesidad que sus reglas no impidan que todo sea dicho (pág.26). 26
. La STC 159/86 FJ-6º habla de un interés constitucional protegido
en el art.20,1 CE. Esa misma sentencia rechaza que los derechos fundamentales den protección sólo a intereses privados y que la ponderación que se lleve a cabo para resolver conflictos entre un supuesto interés general (la seguridad del Estado en el caso presente) y un derecho fundamental se resuelva como si se enfrentarán un interés público con otro particular, cuya consecuencia previsible siempre será el decaimiento de este último frente al primero. El Tribunal afirmará que en todo derecho fundamental se reconoce también un interés general. Esta última decisión evidencia un sustancial cambio de perspectiva en la resolución de los conflictos entre derechos individuales al no poder resolverse ya con el mero equilibrio entre interés
22 Los puntos de partida de la dogmática liberal y de esta dogmática institucional-funcional son por fuerza diversos. La autorrealización
individual,
a
través
de
la
formación
y
manifestación de la propia opinión, ya no sirve de único fundamento a las libertades de la comunicación pública, como lo hacía con la dogmática liberal, ni su función política se mantiene huera de consecuencias jurídicas. En la dogmática institucional-funcional
las
garantías
de
la
comunicación
pública en la que se forma la opinión hallan su razón de ser en la realización de su función política, la satisfacción del interés general en la información dada su trascendencia para el Estado democrático. La opinión pública libre es el modelo normativo que articula la comunicación pública y la libre discusión de las ideas de acuerdo con dicha función. De este cambio de perspectiva se desprenden dos consecuencias que es preciso subrayar dado su interés para establecer la posición que ocupa el receptor de información. La primera es la distinción entre libertad de expresión y libertad de información, que está estrechamente unida a la segunda, la juridificación del concepto de información. Ambas consecuencias se fundan en la relevancia jurídica que la dogmática institucional-funcional otorga a la satisfacción del interés general en la información. La libertad de información es una garantía autónoma y bien distinta de la libertad de expresión porque su fin es el de satisfacer un interés colectivo en el conocimiento de cuantas cuestiones atañen a la vida de la comunidad que permita la activa participación individual en su discusión. Estos mensajes que tienen por objeto
público y privado. Este planteamiento también lo sostiene el TEDH en su sentencia del Caso The Sunday Times (27-10-1979) §§.65 y 66. Véase la STC 39/86 FJ-5º y el rechazo a que un interés general sea instrumento suficiente para "publificar" una materia y abandonarla a la discrecional intervención estatal.
23 comunicar cuestiones de interés colectivo son, precisamente, la información que es objeto de protección constitucional27. La
comunicación
constitucionalmente
de
en
esa
función
información de
la
se
utilidad
protege que
su
conocimiento pueda reportar a un hipotético receptor. Por tanto, se invierte el razonamiento liberal y la libertad del emisor se justifica en tanto satisfaga el interés del destinatario en la información. El interés protegido no es, pues, el de quien emite, sino el de quien recibe28.
27
. CHIOLA critica el intento liberal de evitar la funcionalización
negando la diferencia entre opinar e informar o, aun admitiéndola, olvidando el valor social de la libertad de información y privándole de un tratamiento autónomo, L'Informazione nella Costituzione ... , ob.cit. pág.7 y 8. Igualmente critica a aquellos que pretenden evitar la funcionalización de estas
libertades
sosteniendo
el
carácter
ajurídico
del
concepto
de
información (pág.153). 28
. Este es el salto "cualitativo" al que refiere LIPARI en su Libertà
di informare ... , ob.cit. pág.1 y 2 y que late en RIDDER y su Meinungsfreiheit ... , ob.cit. La idea de la utilidad del mensaje para sus receptores como argumento dirimente también ha sido utilizada por la STEDH Caso The Sunday Times (27-10-1979) §§.65 y 66 y en el Caso Mark Intern (20-11-1989) §.31 y 35, donde el Tribunal europeo discute la tesis del Gobierno alemán que considera que la información discutida sólo tenía un carácter comercial y no tenía el fin de formar la opinión general. De especial interés es el voto particular
de
los
jueces
GÖLCUKLU/PETTITI/RUSSO/SPIELMANN/DE
MEYER/CARRILLO/VALTICOS, así como la opinión de la Comisión. Véase también CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.107. Véase la S.Ct.US Bates vs. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977), donde se proyecta la Iª Enmienda sobre la publicidad comercial como consecuencia del interés del
24 Dada la especial preocupación de esta dogmática en la correcta formación de la opinión de los individuos y de la propia colectividad, la garantía constitucional se retrotrae al momento mismo de esa formación y, por consiguiente, a la fuente misma de los mensajes formativos. Sólo si se garantiza que la fuente suministra una información correcta y adecuada, puede afirmarse que también lo es la opinión, primero personal y luego pública, que forma29. Por este motivo, quien genera mensajes debe hacerlo en libertad, sin interferencias de terceros, y en condiciones de igualdad, sin distorsiones socio-económicas. Además, en función de la intensidad política de su conducta su protección se ve reforzada y ampliado su ámbito de garantía a las actividades instrumentales que mejor salvaguarden las condiciones de fondo y forma exigidas al mensaje que transmite. El derecho a comunicar información es, así, una libertad reforzada para cumplir su
público en la información que protege la primera y que puede contener la segunda. 29
. La hipotética captación por una destinatario cualquiera de la
expresión de una opinión o de un hecho hace caer esta conducta, a juicio de la dogmática institucional-funcional, en el ámbito de la libertad de expresión
y
de
información,
lo
que
hace
de
la
existencia
de
un
receptor-destinatario el factor determinante del ámbito y contenido de estas libertades. No quiere decir esto que sólo se garantice aquella manifestación de un mensaje que sea conscientemente dirigida a un público, sino también la no interferencia en la potencial capacidad del mensaje para llegar a terceros. Esta precisión puede ayudar a entender la diferencia entre las libertades de expresión y de información y el secreto de las comunicaciones o la libertad ideológica. LIPARI, Nicolò: Libertà di informare ... , ob.cit. pág.2 y ss; PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo e costituzione, CEDAM, Padova 1988, pág.49 y ss.
25 función de modo más óptimo. Sin embargo, ese carácter «útil» de los mensajes para su destinatario genera irremediablemente la funcionalización del derecho del emisor de mensajes al pesar sobre él la exigencia de que no defraude el interés cuya satisfacción justifica la garantía
constitucional
constitucionalmente
de
cualquier
su
libertad.
mensaje,
No
sólo
se
protege
aquellos
que
contribuyan a esa satisfacción, lo que motiva ciertas exigencias acerca de sus cualidades de forma y contenido (objetividad, imparcialidad, veracidad, neutralidad, etc...). Si no fuera así, se defraudaría ese interés y se viciaría la formación de la opinión tanto personal como colectiva, desviándose del fin de la institución garantizada constitucionalmente. De este modo, la constatación de que el mensaje concreto reúne aquellas cualidades se convierte en un juicio de valor que determina su garantía. No resulta difícil colegir lo inservible del modelo del mercado de las ideas. La existencia de un supuesto interés general en la información sólo alcanza su pleno sentido en el modelo normativo de la opinión pública libre. La protección jurídica de este interés colectivo en la información, necesario en un Estado democrático, constituye la dimensión objetiva de la norma de derecho fundamental destinada a la tutela de la comunicación pública. De ella se derivarán ciertos mandatos de protección dirigidos al Estado y a los particulares y a ella vendrán referidas las pretensiones subjetivas del individuo, sea cual sea su clase, que componen la dimensión subjetiva de la norma30. Es aquí donde, también, la posición del sujeto pasivo
30
. La inversión del carácter y de las relaciones entre sí de las
dimensiones objetiva y subjetiva de las normas que contienen derechos fundamentales respecto de la sostenida en la dogmática liberal es total. La dimensión objetiva, concebida como norma objetiva de principio domina la interpretación del derecho fundamental y somete su dimensión subjetiva
26 en la comunicación pública adquiere una relevancia jurídica que le niega la dogmática liberal. La garantía de la función política de la generación y transmisión de mensajes tiene como único fin asegurar al individuo que a través de la recepción de esa información pueda estar en condiciones de formarse una opinión adecuada y participar en la vida colectiva. La cuestión está en averiguar en qué instrumentos de tutela se concreta ese interés
y
en
qué
posición
jurídica
queda
el
individuo
presuntamente protegido por tal interés; en definitiva cómo se formula
el
derecho
a
ser
informado
en
esta
dogmática
institucional-funcional. § 21. Información, opinión pública libre y público bien informado En las páginas que siguen se expondrán las dos nociones básicas
de
esta
concepción
institucional-funcional
de
la
comunicación pública, la opinión pública libre y el concepto de información. Estos conceptos son indispensables para una correcta ubicación de la posición del sujeto pasivo de la comunicación pública en su versión institucional-funcional. La opinión pública libre constituye el modelo normativo en el que se encaja a la comunicación pública y cuyo punto nodal es la información. Uno y otro giran para esta dogmática en torno a la función integradora del individuo en el Estado que debe desempeñar la comunicación pública en un Estado democrático. El derecho a ser informado encarna el más eficaz garante de esa función, pues esa integración se realiza a través de la formación de
la
opinión
individual
y
colectiva,
que
más
tarde
se
manifestará como voluntad jurídica del Estado, para lo que es
(que existe en función de la objetiva). Sobre las consecuencias de este planteamiento véase por todos BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, Carl Friedrich von Siemens Stiftung 1990, especialmente su último Capítulo.
27 necesario proteger una «in-formación» correcta y adecuada. 1. El instituto de la «opinión pública libre» y la funcionalización de las garantías de la comunicación pública La dogmática institucional-funcional toma el concepto «opinión pública» de la teoría liberal del Estado, en la que se le atribuye a esta «opinión pública» las funciones de control y crítica políticas (que no jurídicas) del poder público, especialmente del poder ejecutivo y del legislador 31 . Esta «opinión pública» expresa de manera diáfana la separación tajante entre Estado y sociedad propia de aquella teoría y sobre la
que
se
edifica
la
dogmática
liberal
de
los
derechos
fundamentales. SCHMITT ha descrito a la perfección aquellas funciones de la opinión pública en la sociedad liberal y que corren paralelas al procedimiento discursivo y a la función racionalizadora del Parlamento en la esfera del Estado. Un paralelismo tal que incluso se identifica en la prensa a un «representante» de la opinión pública, réplica social de la
31
. La literatura sobre la «opinión pública» es ingente y pertenece de
modo mayoritario a enfoques sociológicos y de Ciencia Política. Sirva por todos, en particular por tener en cuenta también a la perspectiva jurídica del concepto, la obra citada más arriba de HABERMAS, Strukturwandel des Öffentlichkeit.
Untersuchungen
zu
einer
Kategorie
des
bürgerlichen
Gesellschaft, Luchterhand, Neuwied/Berlin 1968, especialmente los Caps.II, sobre todo pág.24 y ss, y III, sus pág.91 y ss. Este autor advierte de cómo ya en ese momento la opinión pública se entiende como vía de acceso a la participación política, pero en las condiciones propias del Estado liberal. El propio HABERMAS recuerda que J.S.MILL y TOCQUEVILLE concebían la opinión pública como un instrumento de distribución y límite del poder (pág.143 y ss). Véase también ZENKERT, Georg: Die Macht der öffentlichen Meinung, en: "Der Staat" Hf.2 (1992), pág.321 y ss.
28 representación parlamentaria, ya que es a través suyo donde aquella se manifiesta y donde de forma más intensa se genera y desarrolla la libre discusión pública32. Ley y opinión pública están separadas una de otra como lo están Estado y sociedad, y su único punto de encuentro es el régimen electoral, el referéndum o el derecho de petición 33 . La «opinión pública»,
32
. Véase SCHMITT, Carl: Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen
Parlamentarismus, Duncker & Humblot, Berlin 1991 (7ª reimp.), pág.43 y ss. HABERMAS describe el origen británico de esta construcción, Strukturwandel des Öffentlichkeit ... , ob.cit. pág.69 y ss, especialmente pág.71 y ss, y que heredarán los EEUU. Para una visión global de la evolución en ambos países, FRANKENBERG/RÖDEL: Von der Volkssouveränität zum Minderheitenschutz. Die Freiheit politischer Kommunikation im Verfassungsstaat, Europäische Verlagsanstalt, Frankfurt 1981, Cap.II. 33
. Sin embargo, es en la llamada Libertarian Theory norteamericana (en
particular las tesis de MADISON, JAY y JEFFERSON, cuyo origen quizá deba buscarse en el Caso Zenger -1734-), pergeñada en las discusiones sobre la constitucionalidad de la Ley de extranjeros y sedición de 1789 y la publicidad de las sesiones de la Convención, donde se defenderá desde un principio que el fundamento de la futura Iª Enmienda está en la identificación del pueblo soberano con una instancia de control del poder público que debe estar debidamente informada (ideas de las que derivará luego la defensa de la libertad autónoma de prensa y su Preferred Position), frente a la postura que defendía el mantenimiento de la tradición británica blackstoniana. MEIKLEJOHN será quien retome este planteamiento y lo lleve a sus últimas consecuencias (Free Speech ... , ob.cit. pág.11 y ss). Sobre la idea británica véase DICEY, A.V.: An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, MacMillan, London 1985 (10ª edic.), Cap.IV, especialmente pág.247. Para EEUU véase LEVY, Leonard W.: Emergence of a Free Press, Oxford Uni.Press,
29 desde la perspectiva liberal, en definitiva, no es más que el resultado socio-político de la libre discusión realizada en el seno del «mercado libre de las ideas», del mismo modo que la ley es la resultante jurídica de la discusión llevada a cabo en el Parlamento 34 . La prensa, el «cuarto poder» en palabras de BURKE, es a la opinión pública lo que el parlamentario al órgano legislativo. No obstante, la irrelevancia jurídica de la función que desempeña la primera establece un rígida distinción entre ambas35.
Oxford/New York 1985, sobre todo Cap.V, IX y X; BUEL, Richards Jr.: Freedom of the Press in Revolutionary America: The Evolution of Libertarianism, 1760-1820, en: "The Press and the American Revolution", BAILYN/HENCH (Edit.), pag.59, Northeastern University Press, Boston 1981. Estas cuestiones vistas desde la perspectiva de la garantía del Right to Know pueden verse en el Cap.II de O'BRIEN, David: El derecho del público a la información ... , ob.cit. 34
. La exigencia de publicidad de las sesiones parlamentarias deriva
no sólo de la creencia de que a través de ella pueden realizarse las funciones de control y crítica, también de aquella de que las mismas reglas de trasparencia y publicidad de la discusión que aseguran la racionalidad y corrección de la búsqueda de la «verdad» en el mercado de las ideas se deben trasladar a la discusión parlamentaria. 35
. Sobre la separación y relaciones entre parlamento(-ley) y opinión
pública, que ya SPINOZA acertó a describir en términos jurídicos (una crea normas y la otra no, Tratado teológico-político, Alianza, Madrid 1986, pág.408 y ss), véase la obra de DICEY, Law and Public Opinion in England, MacMillan, London 1962, Iª Lectura, pág.1 a 16; GNEIST sustenta su necesaria separación en el carácter general, universal y unitario que debe tener la norma jurídica, frente a la pluralidad y confrontación de las ideas, cualidad propia de la opinión pública, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland,
30 La
dogmática
institucional-funcional,
difuminada
la
tajante separación entre Estado y sociedad en las constituciones de los Estados democráticos y sociales de Derecho, objetiva e institucionaliza esta noción de opinión pública, y propugna su juridificación
al
convertirla
en
cauce
de
participación
democrática. Aquellas funciones de control y crítica del poder público se hacen efectivas en la medida en que la opinión pública se conciba como un cauce de participación ciudadana en la discusión de los asuntos públicos y en la formación de la voluntad jurídica del Estado a través de un proceso que ponga de manifiesto la pluralidad de ideas y opiniones36. Para alcanzar este objetivo se requiere una ordenación jurídica que asegure que esa participación se realiza en condiciones de libertad e igualdad. Las constituciones democráticas contemporáneas, dando cabida
a
un
concepto
de
democracia
distinto
al
liberal-representativo, han incorporado alguno de los factores que concurren a la manifestación del pluralismo político y que cooperan no sólo en la formación de la opinión y voluntad política
Wissenschaftliche
Buchgesellschaft,
Darmstadt
1958,
Cap.IX;
HABERMAS,
Jürgen: Strukturwandel des Öffentlichkeit ... , ob.cit. pág.63 y ss, sobre todo pág.65 y ss y pág.91 y ss. 36
. No se equivoca HABERMAS cuando afirma que la opinión pública no es
un concepto jurídico, Strukturwandel des Öffentlichkeit ... , ob.cit. pág.258 not.3.
Sin
embargo,
sí
es
un
concepto
juridificable y la dogmática
institucional-funcional lo hace como cauce de participación democrática (una de las formas que el propio HABERMAS menciona, pág.259 y ss). En este sentido parece cobrar cada vez mayor sentido concebir la institución como marco normativo en el que se garantiza una formación libre del indirizzo politico del Estado en la fase inicial del proceso de formación de la voluntad política estatal.
31 de la colectividad, sino también en la formación de la voluntad jurídica del propio Estado. La opinión pública es, al igual que los partidos políticos (art.6 CE y art.21 LFB), uno de esos factores
37
. Esto es lo específico que añade la dogmática
institucional-funcional al instituto opinión pública libre y que lo distingue de la noción liberal. La legitimación del Estado democrático exige un proceso
37
. Véase RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.255
y ss, para ello se apoya en los arts.18, 20 y 21 LFB. Véase también KLOEPFER, Michael: Öffentliche Meinung, Massmedien, en: "Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland", Bd.II pág.171 y ss, Isensee/Kirhhof (Hrsg.), C.F.Müller, Heidelberg 1987. ESPOSITO y PACE parecen insinuar en sus obras que si hubiera normas como, al menos, el art.18 LFB en la CI quizá pudiera defenderse una interpretación funcional del art.21 CI. ESPOSITO, es quien con más claridad ha desarrollado este argumento, La libertà di manifestazione ... , ob.cit. pág.7 y ss, que reitera PACE, Alessandro: Problematica delle Libertà Costituzionali. Lezioni (Parte Speciale), CEDAM, Padova 1992, pág.386 y
ss.
MEIKLEJOHN
apoya
sus
tesis
en
la garantía constitucional del
"auto-gobierno", concretada en diversos apartados de la Cons.EEUU (art.1 secc.6, Vª Enmienda y las últimas palabras de la Iª Enmienda) que además, a su juicio, sirven a la garantía de una libre discusión pública, lo que debe inspirar la interpretación de la Iª Enmienda. Recuérdese que la obra de este autor tiene por objeto la crítica de la doctrina del «peligro claro e inminente», a la que considera una "excepción" destructora de la Iª Enmienda más que una interpretación de la misma, que sirvió de cuartada jurídica para la persecución de ciertas ideas por el Comité del Senado de los EEUU para la investigación de las actividades antiamericanas y de la Oficina Federal de Investigación (FBI) (pág.31 y 34), Free Speech ... , ob.cit. pág.28 y ss.
32 continuo en donde se verifique la recíproca relación entre sociedad y Estado, y donde a aquella también le corresponda el ejercicio de la soberanía. Sin embargo, la legitimación racional y abstracta del Estado liberal permite sostener la tajante separación entre una y otro y, por tanto, entre la formación de la opinión-voluntad de la sociedad y la formación de la voluntad del Estado38. La BVerfGE 8, 104(112 y ss) ofrece un buen ejemplo de la doctrina que se resiste a considerar jurídicamente la formación de la opinión, de la voluntad política del pueblo y la formación de la voluntad del Estado como un único proceso. La sentencia establece una tajante separación entre ellas. Por un lado, la formación de la opinión pública y de la voluntad política del pueblo como colectividad de individuos, cuya relación no es problemática y cuya existencia puede protegerse por derechos fundamentales. Por otro, la formación de la voluntad jurídica del Estado, en la que participa el pueblo como encarnación de 38
. Sobre estas cuestiones pueden consultarse entre otros, KUHN, Manfred:
Probleme der Meinungsbildung in der demokratischen Gesellschaft, Stiftung «im Grüenen», Rüschlikon(Zürich) 1959, especialmente Cap.II y IV; FRAENKEL, Enst: Demokratie und öffentliche Meinung, en: "Zeitschrift für Rechtspolitik" Hf.1 (1963), pág.309 y ss; SCHNYDER v. WARTENSEE, Robert: Die Öffentliche Meinung als Element der staatlichen Willensbildung in der Demokratie, Buchdruck Der Juristischer Weiss., Affoltern 1946, Cap.III; LANDSHUT, Siegfried:
Volkssouveränität
"Gegenwartsprobleme
und
Festschrift
Laun",
für
R.
und
öffentliche
öffentliches Girardet,
Recht Hamburg
der 1953.
Meinung,
en:
Rechtsphilosophie. A
título
general
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip, en: "Staat, Verfassung,
Demokratie.
Studien
zur
Verfassungstheorie
und
zum
Verfassungsrecht", Suhrkamp, Frankfurt 1991, pág.289 y ss, especialmente apart.B y pág.326 y ss.
33 la colectividad soberana sólo a través de las elecciones populares, y en el caso de referéndum. Aquella formación de la opinión pública y de la voluntad política del pueblo, aunque crucial para el Estado democrático (y, en este caso, protegidas por el art.5 y art.21 LFB respectivamente, en el caso español por
el
art.20,1
y
art.6
CE),
pertenecen
a
una
esfera
socio-política y ajurídica distinta al ámbito orgánico-estatal sujeto al ejercicio de competencias jurídicas propio de la segunda, de la formación de la voluntad del Estado tal y como la prevé el art.20 LFB (art.1 CE)39.
39
. Véase también la BVerfGE 8, 122(133). La conexión entre formación
de la opinión pública y privada-formación de la voluntad política del pueblo (véase sobre la conexión entre ambas la BVerfGE 50, 234[239]) con la voluntad del Estado no está exenta de polémica. Véase, por ejemplo, MAUNZ/ZIPPELIUS: Deutsches Staatsrecht, C.H.Beck, München 1991 (28ª edic.), pág.195 (rechazan que el art.5 LFB contenga derechos de status activo); una postura intermedia en HERZOG, Roman: Allgemein Staatslehre, Athenäum, Frankfurt 1971, pág.56, pág.244 y ss, pág.339 y ss y pág.366. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratische Staatsrechts
Willensbildung der
und
Bundesrepublik
Repräsentation, Deutschland",
en:
Bd.II
"Handbuch
des
pág.29
ss,
y
Isensee/Kirhhof (Hrsg.), C.F.Müller, Heidelberg 1987 y en el mismo volúmen SCHMITT-GLAESER, Walter: Die grundrechtliche Freiheit des Bürgers zur Mitwirkung an der Willensbildung, pág.49 y ss. En el fondo no se trata sino de la tajante distinción entre «ciudadano», que se integra en el órgano Cuerpo Electoral al que el ordenamiento le atribuye la función de votar, y los derechos de libertad que protegen al «hombre» ajeno a los órganos del Estado y que, en este caso, reconocen y tutelan su libertad de opinión. Sobre esta cuestión véase por todos SCHIFFER/WOLF: Staatliche Willensbildung und nichstaatliche Organizationen, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Bd.116 Hf.2 (1991), pág.169 y ss. El propio BVerfG en su decisión E 44, 125(140
34 El resultado de esta institucionalización ha sido la atribución de relevancia jurídica, cada vez mayor, a la función política de la opinión pública, lo que ha conducido a la consideración de las libertades y garantías de la comunicación pública como piezas fundamentales de la formación de la voluntad jurídica del Estado y a la gradación de su protección en función de su contribución a ese proceso. Opinión pública y ley ya no son dos distintas formas de expresión de la voluntad colectiva, la política de la sociedad frente a la jurídica del Estado, cuyas diferencias dirime el ordenamiento jurídico en el régimen electoral y a través de los derechos de status activo, sino dos momentos sucesivos de un mismo proceso, el del autogobierno de la colectividad soberana propio del principio democrático40. De este modo la formación
y ss) parece sostener un tesis menos radical y acepta la íntima vinculación de uno y otro aspecto, hallando en el voto y la elección el punto de conversión de una voluntad en otra; no obstante, sin negar los mutuos límites (Grenzen) que deben separar un momento y otro del proceso. Véase KLOEPFER, Michael: Öffentliche Meinung ... , ob.cit. pág.182 y ss. 40
. La conexión entre uno y otro aspecto se manifiesta en supuestos como
el de las prohibiciones de partidos políticos y la incidencia de la «prohibición
organizativa»
sobre
la
«prohibición
ideológica»
y
su
manifestación pública, o en el supuesto de las campañas electorales o la financiación de los candidatos y sus posibilidades de llegar al público votante. Sobre la primera cuestión pueden verse la STEDH, Caso Young (13-12-1981) y Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt (2-03-1987) (los requisitos de acceso a un escaño no pueden contrariar la libre expresión de la opinión del pueblo en su elección del órgano legislativo); o las BVerfGE 5, 85(134) o la Corte cos. sentencia nº19, 1962. Sobre la conexión entre campañas electorales y libertades de expresión y de información véase S.Ct.US Buckley
35 de la opinión privada y colectiva, como presupuesto de la formación de la voluntad política del pueblo, y su transformación en la voluntad del Estado constituyen en el Estado democrático un todo objeto de garantías jurídicas en interdependencia una de otras. La ordenación del sistema educativo (derecho a la educación), la reglamentación de la campaña y propaganda electoral (derecho electoral), la publicidad y transparencia de las normas y actos del poder público, todos son factores que cooperan a la formación de la opinión individual y colectiva en
ese
proceso
en
el
que
cobran
sentido
las
libertades
individuales en un Estado democrático. No es extraño, pues, que, a quien intervenga y acceda a ese proceso, le sea atribuido por el ordenamiento jurídico el ejercicio de una función; aunque ésta pueda revestir la forma jurídica de un derecho fundamental. Asimismo, la necesidad, por
vs. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). Véase DAGTOGLOU, Prodromos: Die Parteipresse. Ihr verfassungsrechtlicher und politischer Standort (Zugleich ein Beitrag zur Auslegung der Art.5, 9, 18 und 21 GG), Dunckler & Humblot, Berlin 1967 y COX, Archibald: Freedom of Expression, Harvard Uni.Press, Cambridge/London 1990, pág.68 y ss (campañas electorales y Iª Enmienda). Conexiones que ya estaban presentes en la legislación decimonónica, en este caso española, sobre prensa e imprenta al prever un sistema de licencias para imprimir periódicos políticos que exigía a los propietarios o editores requisitos similares a los nacesarios para ingresar en el censo electoral. Véase por ejemplo el art.1 y art.3 del Real Decreto de 22-03-1837 donde se establece junto a un depósito el que el editor debe ser "ciudadano en ejercicio de sus derechos, y cabeza de familia". Requisitos que completa el art.3 del Real Decreto de 17-10-1837 que le exige al editor ser contribuyente directo en ciertas cantidades mínimas. Compárense estos requisitos con los art.7 y art.56 de la Ley electoral de 28-07-1837.
36 tanto, de individualizar y personificar el sujeto de esa función, lo que ha servido para conferir a los medios de comunicación un lugar especial en la garantía de la institución de la opinión pública41.
41
. Es posible que desde esta perspectiva que integra la opinión pública
en el proceso de formación de la voluntad jurídica del Estado, se arbitren mecanismos que tiendan a corregir el supuesto carácter plebiscitario de la democracia
en
el
Estado
de
partidos;
véase
LEIBHOLZ,
Gerhard:
Strukturprobleme der modernen Demokratie, Scriptor (Athenäum-Fischer), Kronberg-Frankfurt, 1975, sobre todo pág.78 y s, pág.112 y ss. La discusión parlamentaria parece haber perdido aquella función racionalizadora a través del discurso público, lo que necesariamente muta el sentido de la publicidad parlamentaria. Los derechos fundamentales y las garantía jurídicas que rodean al instituto opinión pública libre refuerzan el acceso de ese público a esa publicidad y puede actuar como instancias de control de dicha fidelidad del representante a la orientación política que encarna y por la que ha sido elegido. La STC 126/90 señala en su FJ-4º que la libertad de expresión y el derecho a comunicar y recibir información de los trabajadores debe reforzarse cuando sus opiniones, la información que comunican o desean recibir se refiere a las actividades de sus representantes (en este caso sindicales), "siquiera sea (...) porque los primeros (representados) tienen la facultad de revocar a los segundos (representantes) (...) siendo en todo caso inherente a la función representativa que la labor del representante pueda ser controlada y criticada por los representados". Véase KRIELE, Martin: Einführung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, Rowohlt, Hamburg 1975, pág.191 y ss y pág.318 y ss, y OTTO Y PARDO, Ignacio de: La función política de la legislación, en: "Parlamento y Sociedad (simposium)", pág.49 y ss, Aparicio (Coor.), Pub. Univ. de Barcelona, Barcelona 1980, y RUBIO LLORENTE, Francisco: El Parlamento
37 En definitiva, el instituto opinión pública libre, desde la
perspectiva
dogmática
institucional-funcional,
es
un
conjunto de normas que regulan la comunicación pública como un cauce de participación en el Estado democrático consistente en la garantía jurídica de la formación de la opinión individual y colectiva, presupuesto de la voluntad jurídica del Estado. De esta ordenación se derivan poderes jurídicos de los individuos para acceder a la comunicación pública emitiendo o recibiendo opiniones o información. Un poder jurídico que el principio democrático exige sea formulado como un derecho fundamental porque aquella participación debe ser libre e igual y no porque se reconozca unas libertades innatas del individuo42.
y la representación política, en: "Iª Jornadas de Derecho Parlamentario", Vol.I pág.145 y ss, Congreso de los Diputados, Madrid 1985, pág.161 y ss. Véase a título general LUHMANN, Niklas: Legitimation durch Verfahren, Luchterhand, Darmstadt/Neuwid 1975. 42
. RIDDER reconoce que este entendimiento de las garantías individuales
reduce el ámbito de arbitrio individual vedado al Estado. Fundamentar una libertad individual sobre una función pública puede acarrear una cierta forma de coacción a un determinado modo de ejercerla. No obstante, la función de este ejercicio, contribuir a la formación de la opinión colectiva, y por consiguiente, a la de la voluntad colectiva, no puede imponer contenidos; sólo exige, en el contexto de la LFB (véase sus art.2,1 y 18), que se respete el orden democrático fundamental. No se trata, pues, de una garantía de «aclamación» del régimen democrático, sino de la garantía de la discrepancia dentro de las reglas mínimas previstas por la Constitución y de una formación de la voluntad colectiva que debe ser libre en un Estado democrático, Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.259 y ss y pág.284 y ss. Véase entre otros SCHMITT-GLAESER,
Walter:
Mißbrauch
und
Verwirkung
von
Grundrechte
im
politischen Meinungskampf, Gehlen, Bad Homburg 1968. Aunque no siempre se
38 Sin embargo, la institucionalización de la opinión pública no sólo es entendida como la garantía constitucional de la posibilidad de poder formarse la opinión tanto individual y colectiva en condiciones adecuadas de fondo (la información debe reunir ciertas cualidades para poder ser objeto de tutela) y de forma (su circulación debe discurrir conforme a ciertos requisitos que aseguren la efectiva libertad e igualdad de los sujetos que intervienen en la comunicación pública), lo que parece subrayar la protección jurídica de los intereses de su destinatario (funcionalización procedimental). Se ha tratado más bien de dispensar la protección constitucional no a la posibilidad,
sino
a
la
opinión
que
efectivamente
está
correctamente formada y a quien contribuya a ello. La garantía del instituto opinión pública libre aparece como un valor que configura el contenido constitucionalmente protegido de las libertades de expresión, de información y hasta el derecho a ser informado. Por este motivo, la tutela de una libre discusión de las ideas, en definitiva, el pluralismo de opiniones e información, deja de ser presupuesto y causa de una efectiva «opinión pública libre», para convertirse en consecuencias que sólo pueden darse en el marco de la garantía institucional de la opinión pública libre. Así se ha manifestado el TC de forma reiterada desde la STC 107/88: "(...) el valor preponderante de las libertades públicas del art.20 de la Constitución, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo, sólo puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a las que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública (...)" (FJ-2º
ha interpretado así y en ocasiones la doctrina del BVerfG ha apostado por un principio de adhesión ideológica al orden constitucional (democracia militante).
39 -el subrayado es nuestro-)43
En esta sentencia se indica en qué debe consistir la contribución a la formación de la opinión pública a juicio del TC, y define con tal motivo el concepto de información cuya comunicación protege el apart.d) del art.20,1 CE, la transmisión de mensajes sobre asuntos de interés general. Argumento que ha llevado a sus últimas consecuencias la STC 165/87 cuando afirma en su FJ-10º que aquel valor preferente alcanza "su máximo nivel cuando la libertad es ejercida por los profesionales de la información
a
través
del
vehículo
institucionalizado
de
formación de la opinión pública, que es la prensa". Este ha sido el motivo por el que la satisfacción del interés general en la información se ha convertido en el fin último de la garantía del instituto, porque en esa satisfacción se genera la formación de la opinión individual y colectiva de cuya corrección dependerá que el proceso de formación de la voluntad jurídica del Estado no se vicie o distorsione. De aquí deriva la juridificación del concepto de información y la distinción entre la libertad de información y la libertad de expresión y su respectiva funcionalización; y, por supuesto, una nueva
43
. Esta sentencia modificó la línea jurisprudencial iniciada por la
STC 12/82 que en su FJ-3º tan sólo ligaba "indisolublemente" opinión pública y pluralismo político y volvió a conectar con la doctrina de las SSTC 159/86 y 168/86. No obstante, respecto de estas últimas también las matiza al afirmar que la opinión pública es presupuesto del pluralismo político, dejando en un segundo plano la conexión con la participación en la que se fundamentaban aquellas otras, lo que parece acentuar aún más los aspectos axiológicos sobre los procesales. La doctrina de esta sentencia 107/88 es ya jurisprudencia reiterada, así, entre muchas, las SSTC 51/89 FJ-2º, 121/89 FJ-2º, 171 y 172/90 FFJJ-5ºy 10º y FJ-2º respectivamente, 143/91 FJ-4º o la 219/92 FFJJ-2º y 3º.
40 articulación jurídica de la garantía del sujeto que ocupa la posición pasiva en la comunicación pública. Con todo ello se intenta dar una respuesta satisfactoria a la manera de cómo garantizar que el público forme su opinión de modo correcto, de cómo amparar una opinión pública advertida y responsable sin la cual no es posible un Estado democrático (Corte cos. sentencia nº105, 1972 CD-3, STC 105/90 FJ-8º, BVerfGE 27, 71[81]).
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