ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO V

1 2. Pluralismo, libre discusión y mercado libre de las ideas La dogmática liberal concibe la comunicación pública como un «mercado libre de las ideas», identificando ese mercado con la «libre discusión pública». Esa identificación explícita o implícita entre libre discusión pública y libre mercado de ideas y su uso indistinto por muchas jurisprudencias y dogmáticas, como si se trataran de dos términos equivalentes, no es del todo correcta. Las más de las veces la apelación al «mercado libre de las ideas» encubre bajo el manto de la enardecida defensa de

la

libre

discusión

pública,

la

salvaguardia

de

la

autorregulación de ese «mercado» frente a la intervención de un Estado que, por muy social y democrático que sea, sigue siendo el mayor enemigo de la libertad individual. Un juicio que no es del todo desacertado, pero que en ocasiones debe atemperarse1. El término «libre discusión pública» hace referencia más a la realidad sociológica del intercambio y debate entre opiniones e ideas o al fundamento de la protección de la libertad de expresión e información, que al contenido jurídico de su garantía. El «libre mercado de las ideas», en cambio, ofrece una forma determinada de ordenar jurídicamente esa libre discusión. De hecho, apenas se dice algo sobre la tutela jurídica de la comunicación pública, si se concibe como una «libre discusión pública», dado que ésta puede ser protegida de formas muy variadas y dispares. Sin embargo, si se sostiene que la comunicación pública es un «libre mercado de las ideas» se está diciendo, en principio, cómo es la estructura y contenido jurídicos de su garantía. El mercado de las ideas encarna una

1

. Advierte de la importancia de la identificación TRIBE, Laurence H.:

American Constitutional Law, Mineola/New York 1988 (2ª edic.), pág.785 y ss. Preferimos utilizar el término libre discusión y no libre circulación de la información en aras de la claridad, reservando este segundo para el ámbito internacional; véase el §.3 del Cap.I.

2 de esas formas jurídicas de protección de la libre discusión pública. Utilizar indistíntamente uno u otro concepto no es sólo una opción terminológica, sino también dogmática. En rigor, mientras la libre discusión pública es un argumento polivalente y de naturaleza descriptiva, el mercado de las ideas tiene un valor y función normativas que excede con mucho su generalizada consideración como una simple metáfora. La identificación entre ambas no se refiere aquí a aquel planteamiento

donde

el

mercado

libre

pierde

su

carácter

específico al utilizarse, aquí sí, como metáfora de la libre discusión de las ideas. Se trata más bien, de aquella otra tesis que alude a la libre discusión como un aspecto más dentro del modelo estricto del mercado, tal y como lo es el pluralismo o el derecho a crear medios de difusión 2 . El encuadramiento de

2

. Véase la identificación de ambos conceptos y el debilitamiento del

significado normativo del modelo del mercado en FRANKLIN/ANDERSON: Cases and Materials on Mass Media Law, The Foundation Press, Westbury/New York 1990 (4ª edic.), por ejemplo pág.36; BRUGGER, Winfried: Freiheit der Meinung und Organisation der Meinungsfreiheit. Eine liberale Konzeption der geistigen Freiheiten des Art.5 Abs.1 und Abs.2 GG., en: "Europäische Grundrechte Zeitschrift" Hf.9 (1987), pág.189 y ss, pág.195 y ss, o BULLINGER, Martin: Freedom of Expression and Information ... , ob.cit. pág.92, pese a distinguir el "aspecto económico de un mercado libre" del "aspecto democrático de un libre mercado de ideas"; véase también su Elektronische Medien als Markplatz der Meinungen, en: "Archiv des öffentliches Rechts" Bd.108 (1983), pág.161 y ss; LICHTENBERG, Judith: Foundations and Limits of Freedom of the Press, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.102 y ss, Lichtenberg

(edit.),

Cambridge

Uni.Press,

Cambridge/New

York/Port

Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.111. Como es bien sabido la formulación de la libre discusión de las ideas como objeto de garantía constitucional

3 la libre discusión en este modelo ha variado en un sentido profundamente

retórico

el

significado

del

principio

de

satisfacción del interés colectivo en la información. La causa eficiente de esta transformación debe buscarse en el concepto de pluralismo externo que domina todo el razonamiento liberal. a) La polivalencia del argumento de la libre discusión La libre discusión de las ideas es un medio considerado apto para alcanzar ciertos fines como la verdad, la tolerancia o la democracia 3 . Difícilmente puede ponerse en duda que la

no tiene su origen en las formulaciones filosóficas o dogmáticas de las libertades de expresión, prensa e imprenta del liberalismo temprano (LOCKE, HUME, SPINOZA, KANT); aunque ya mencionan lo saludable del intercambio de opiniones para la buena marcha del Estado. Es con J.S.MILL y su sesgo socializante con el que la libre discusión se eleva a un primer plano de interés. 3

. Todos estos valores y fines pueden reducirse a dos: la autonomía

individual que exige el respeto a la manifestación y desarrollo de la personalidad, así como la garantía de la posibilidad de adopción de aquellas decisiones colectivas que puedan estimarse como las más correctas. TRIBE se

muestra

crítico

con

estas

visiones

finalistas,

valorativas

o

instrumentales que parecen olvidar el fundamento normativo de la garantía, American Constitutional Law ... , ob.cit. pág.785 y ss. No es objeto de este trabajo analizar todo el apasionante y complejo aparato filosófico destinado a fundamentar la garantía de las libertades que aquí se estudian, para ello véase SCANLON, Thomas: Teoría de la Libertad de expresión ... , ob.cit. en lo que respecta al fin de la autonomía individual; RICHARDS, David A.J.: Toleration and the Constitution, Oxford Uni.Press, New York/Oxford 1986 y PÜTTNER, Günter: Toleranz als Verfassungsprinzip. Prolegomena zu einer

4 protección de una discusión libre es uno de los aspectos básicos, si no el más importante, de los objetivos que fundan la garantía de las libertades de la comunicación. No obstante, la libre discusión

pública

no

debe

confundirse

con

las

concretas

libertades individuales que encuentran en ella el fundamento de su amparo constitucional. Proteger la libre discusión puede justificar la salvaguarda de ciertas libertades, pero nada dice sobre su contenido jurídico4. Por este motivo, la garantía de

rechtlichen Theorie des pluralistischen Staates, Duncker & Humblot, Berlin 1977 respecto de la tolerancia; en lo atinente al argumento democrático MEIKLEJOHN, Alexander: Free Speech and Its Relation to Self-Government, Harper & Brothers, New York 1948 y RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit, en: "Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte" Bd.II, pág.243 y ss., Neumann/Nipperday/Scheuner, Duncker & Humblot,

Berlin 1968

(2ª edic.); sobre el argumento de la verdad puede verse GREENAWALT, Kent: Free Speech Justifications, en: "Columbia Law Review" Vol.89 nº1 (1989), pág.119 y ss y RAZ, Joseph: Free Expression ... , ob.cit. 4

. Hay que distinguir el aspecto iusfilosófico de la fundamentación de

una libertad, de su perspectiva dogmática constitucional. En este sentido es en el que debe leerse a LICHTENBERG cuando afirma que todos los argumentos de la libertad de expresión, con la excepción quizá del argumento de la autorrealización personal, prueban el carácter central "no simplemente de la manifestación, sino de la discusión, del debate, de la diversidad de ideas y fuentes de información", lo que no quiere decir que el alcance de su garantía debe ser similar en toda constitución normativa, Foundations and Limits of Freedom of the Press ... , ob.cit. pág.122. Precisamente, el uso de la imagen del mercado de las ideas con ese mismo carácter fundamentador que se predica de la libre discusión ha facilitado aquella identificación con esta libre discusión, obviado las consecuencias jurídicas que aquél, tomado en sentido

5 la libertad de expresión y la libertad de información se justifica a su vez como medio de tutela jurídica de aquella libre discusión, asegurando al individuo el acceso a la misma y el derecho a actuar con autonomía en su interior. Sin embargo la libre discusión de las ideas apenas dice nada sobre la estructura jurídica

de

esta

tutela.

Es

un

concepto

jurídicamente

descriptivo, consecuencia de la imposición al Estado de un deber de abstención que le veda tomar partido por unos mensajes en detrimento

de

otros.

La

existencia

constitucionalmente

garantizada de opiniones diversas genera, una vez manifestadas y vertidas en el foro público, esto es, hechas accesibles a un número

indeterminado

de

individuos,

una

«discusión»,

íntimamente unida a esa pluralidad de ideas. Esta «discusión» no debe confundirse con la competencia en un mercado porque su generación y existencia no tiene por qué transcurrir por necesidad en una competición entre ideas dispares, pues puede hacerlo en el marco de un proceso de intercambio de opiniones o en la formación de una opinión pública libre5.

estricto, le impondría. Este juego de ambivalencias e identificaciones está presente incluso en los padres del «libre mercado de las ideas». HOLMES lo identifica con la libre discusión y lo utiliza como fundamento de las libertades de la Iª Enmmienda de la Cons.EEUU. BRENNAN, por el contrario, opera con el aspecto normativo de la categoría. Ella no sólo fundamenta sino que establece el contenido de esas libertades. Sobre esto véase COLE, David: Agon et Agora: Creative Misreadings in the First Amendment Tradition, en: "The Yale Law Journal" Vol.95 nº5(1986), pág.857 y ss, pág.886 y 894. 5

. En este sentido quizás pueda interpretarse la formulación realizada

por J.S.MILL en el Cap.II de su On Liberty ... , ob.cit. cuyo remotísimo antecedente se busca en MILTON, John: Areopagítica, Fondo de Cultura Económica, México 1941 (edic. a cargo de J. Carner), pág.31 y 35. Como es

6 La evidencia de este carácter descriptivo y polivalente del argumento de la libre discusión pública se manifiesta en su uso dogmático en contextos muy diversos. Bastaría con comparar su utilización en sentencias de tendencia tan dispar como la S.Ct.US Abrams vs. United States, 250 U.S. 616 (1919) y la S.Ct.US New York Times vs. United States, 403 U.S. 713 (1971), ambas sobre la supuesta violación de normas que afectan a la seguridad nacional; o S.Ct.US Associated Press vs. United States, 326 U.S. 1 (1945), donde se considera constitucional cierta legislación anti-trust, y Miami Herald Pub.Co. vs. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974), donde declara inconstitucional un estatuto del Estado de Florida que regulaba un derecho de réplica (ambas en el ámbito bien sabido MILL aporta un nuevo sesgo en la teoría liberal de la libertad de expresión al añadir un importante factor colectivo en su análisis, puesto que la libertad de discusión no sólo beneficia al individuo sino también a la comunidad (pág.76); véase KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech ... , ob.cit. pág.71 y ss. Si toda acción, arguye MILL, se legitima en la verdad de su fundamento y nadie, ni el Estado, puede estar seguro del carácter infalible de su juicio, no cabe obtener mejor prueba de la corrección de una opinión que su resistencia en la concurrencia con otras. Negarse o limitar esa concurrencia es admitir la infalibilidad del juicio que se impone fáctica o legalmente a toda discusión lo que no sólo perjudica a la opinión sancionada, sino también a toda la colectividad al privarla de la misma. Consúltese también de MILL su Law of the Libel and Liberty of the Press, en: "Collected Works of J.S.Mill" Vol.XXI, pág.3 y ss, Robson (edit.), Toronto Univ.Press, Routledge & Kegan, Toronto/London 1984. Sobre MILL véase CANAVAN, Francis: Freedom of Expression purpose as Limit, Carolina Academic Press, Durham 1984, Cap.V, el Cap.II lo dedica a MILTON sobre el que puede verse KENDALL, Willmoore: Cómo debe leerse la «Areopagitica» de Milton, en: "Rev. de Estudios Políticos" nº186 (1972), pág.109 y ss.

7 de la prensa)6. Así sucede no sólo en la jurisprudencia del alto Tribunal de los EEUU; aunque sea ésta donde tiene particular predicamento el modelo económico del mercado de las ideas. También es cierto que la española abunda en ejemplos. La importante STC 159/86 (FFJJ-7º y 8º) considera presupuesto del Estado democrático "el sometimiento de las cuestiones relevantes para la vida colectiva a la crítica o aprobación de una opinión pública libremente constituida" lo que exige una "amplia y adecuada información" que permita "participar en la discusión relativa a asuntos

6

. La primera de las sentencias forma parte de una serie de decisiones

del S.Ct.US cuyo objeto son supuestas lesiones a la Spionage Act de 1917 y donde se realiza el tránsito del test de la «mala tendencia» al del «peligro claro y eminente» para determinar qué expresiones se protegen en la Iª Enmienda. La primera de esa serie es Schenck vs. United States, 249 U.S. 47 (1919) que enjuicia la circulación de panfletos que incitan a la insubordinación en las filas del Ejército de los EEUU y la obstrucción al reclutamiento militar. La segunda, y sobre hechos similares, es la Debs vs. United States, 249 U.S. 211 (1919). La tercera es la citada sentencia en el caso Abrams en la que el magistrado HOLMES formula su opinión disidente, a la que se suma el magistrado BRANDEIS, que contiene el párrafo origen del modelo del mercado de las ideas (en las dos primeras, que obtuvieron el acuerdo unánime de todos los magistrados, participó HOLMES -en la primera como ponente formulando el test del Clear and Present Danger-; sobre su supuesta evolución y progresivo distanciamiento de las posiciones de sus colegas véase POHLMAN, H.L.: Justice Oliver Wendell Holmes ... , ob.cit., sobre todo pág.201 y ss, y también en GUNTHER, Gerald: Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola/New York 1985 (11ª edic.), pág.996). La segunda que se cita en el texto es de sobra conocida, se trata del asunto de los «papeles del Pentágono».

8 públicos". La STC 171/90 en su FJ-10º habla de la "libre circulación de noticias (...) ideas y opiniones" y de la "divergencia

subjetiva

de

opiniones"

como

"parte

de

la

estructura misma del aspecto institucional del derecho a la información".

El

"discurso

público"

es

donde

"debe

desenvolverse" la libertad de información cuyo objeto es la garantía de la formación de la opinión pública, dirá la STC 172/91 FJ-2º. Mientras que la STC 6/88 FJ-5º sitúa el "debate libre" en la esfera del amparo constitucional a la "existencia misma de la comunicación pública libre" 7 . La misma polivalencia dogmática se da en otras jurisprudencias, en particular la alemana. Sentencias como la BVerfGE 7, 198(208) que expresamente menciona la libre disputa entre opiniones como aspecto esencial de la democracia liberal o su «cara oculta», la BVerfGE 7, 231(236), donde la colisión entre propiedad privada y libertad de manifestación tiene como resultado el olvido de la recién afirmada esencialidad política de la libre discusión ante los derechos del propietario y la "paz de la casa"8. Sin embargo,

7

. Las dos primeras STC tratan del asunto «Patiño» en el que el Tribunal

falla en sentido diverso el amparo demandado por los periódicos «El País» y «Diario 16» respectivamente con ocasión de sendas resoluciones del TS que confirman sus condenas por intromisión ilegítima en el honor del comandante piloto fallecido en accidente aéreo, señor Patiño. La tercera es el asunto «Crespo» en la que se ampara la revelación informal a unos periodistas de cierta información conocida por el Sr.Crespo como consecuencia del puesto que desempeñaba en la Administración pública. 8

. La primera de las sentencias citadas del BVerfG es el afamado asunto

LÜTH en el que se resuelve la petición de amparo de este conocido periodista frente a la sentencia de instancia que le condena de acuerdo con la demanda civil de los distribuidores y productores del director y realizador de cine

9 también está presente la integración de la libre discusión como argumento en decisiones de marcado carácter institucional como la BVerfGE 20, 162(174, 175), E 50, 234(239) o la E 83, 238(295, 296) que cifran la "función pública" que realizan la prensa o la televisión en su capacidad para divulgar diversas opiniones y tendencias9. En todas ellas aparece la imaginería propia de este concepto: el debate robusto y la competición de las diversas opiniones e informaciones en ese debate como instrumentos para alcanzar fines diversos (un público informado, participación, la toma de las decisiones más correctas) y en el contexto de modelos dogmáticos tan dispares como el liberal del mercado o

HARLAN. Estos consideran que la campaña protagonizada por LÜTH en contra de la proyección de las obras del cineasta, supuestamente vinculado al régimen nacionalsocialista, constituyen un boicot económico sancionado por el §.826 BGB. La segunda de las sentencias, de igual fecha que la anterior, resuelve la pretensión de amparo de un individuo que considera lesionada su libertad de expresión por la decisión del juez de instancia que por vía ejecutiva procedió a la retirada de una pancarta de contenido político que aquél había colgado durante un período electoral de la ventana de su domicilio alquilado. La ejecución de sentencia trae causa de la demanda del propietario del edificio que pretendía se retirase tal pancarta. En el primer caso se estimó lesionada la libertad de expresión, mientras que en el segundo prevaleció el derecho de propiedad. 9

. El TEDH también ha utilizado la libre discusión pública para motivar

sus decisiones en asuntos como el Caso The Sunday Times, §.65 y 66, el Caso Lingens, §.41, 42 y 44 (ambos se refieren a la función de la prensa en una sociedad democrática) o el Caso Barfod, §.10 (las sanciones penales no deben disuadir de la participación en la discusión pública).

10 el institucional de la opinión pública10. Esa apertura a contenidos jurídicos dispares ínsita en el concepto de libre discusión ha hecho que las tesis que pretenden satisfacer en su garantía el interés colectivo en la información no digan realmente nada sobre las consecuencias jurídicas de sus planteamientos. Tanto podría realizarse su protección reforzando el papel que desempeña el emisor en su satisfacción como atribuyendo al Estado la facultad de velar por ese interés colectivo. El aparente carácter inocuo del argumento de la protección

de

la

libre

discusión

como

instrumento

de

satisfacción del interés colectivo en la información se revela amenazador para la dogmática liberal al abrirle la ventana a lo

que

se

había

intervención

pretendido

estatal

expulsar

dirigida

a

por

la

salvaguardar

puerta, el

la

interés

colectivo en la información. Esto ha llevado a esta dogmática a modificar el contenido del concepto «libre discusión de las ideas»

con

el

fin

de

evitar

tan

pernicioso

resultado,

encorsetándolo en la estructura del modelo estricto del mercado de las ideas. b) La función normativa del modelo dogmático del mercado libre de las ideas y el pluralismo de fuentes de información La identificación de la libre discusión con la metáfora holmesiana del mercado tiene un carácter y consecuencias de gran trascendencia11. Apelar al mercado como modelo en sentido propio,

10

. En cualquier caso, la libre discusión siempre ha tenido como principal

beneficiario al "espectador tranquilo y desapasionado" más que al propio emisor, así MILL, John Stuart: On Liberty ..., ob.cit. pág.115. Estas palabras de MILL no dejan de recordarnos sentencias como la STC 105/83 FJ-11º, la 168/86 FJ-2º o la 6/88 FJ-5º donde se sostiene que el titular de los derechos del art.20,1 d) CE es la colectividad y cada uno de sus miembros. 11

. Como es sabido la formulación de la metáfora del mercado tiene su

11 a través del cual discurre la libre disputa, ya no presupone pluralidad de voces sino que prescribe cómo ha de generarse esa pluralidad. Tampoco deja indefinida la posición del Estado sino que establece los lindes de su actividad12. Afirmar que el interés

origen en el voto disidente del juez HOLMES, al que se sumó el juez BRANDEIS, en la S.Ct.U.S. Abrams v. United States 250 U.S. 616 (1919) en un intento de superar la tradicional identificación de la libertad de expresión con la prohibición de la censura que formuló BLACKSTONE en su Commentaries on the Laws of England in Four Books, Apollo Press, London 1813 (edic. anotada, 1ª edic.1765), Vol.II pag.136 a 138. Su formula literal se debe a la opinión concurrente del magistrado BRENNAN en la sentencia S.Ct.US Lamont vs. Postmaster General, 381 U.S. 301 (1965). Una de las más duras críticas a esta metáfora puede verse en BARRON y su Press for Wohm? ("el mercado es una idea obsoleta", citado por FRANKLIN/ANDERSON: Cases and Materials ... , ob.cit. pág.41), que tuvo oportunidad de argüir ante el alto Tribunal norteamericano como defensor en S.Ct.US Miami Herald Pub.Co. vs. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974). Véase también NIMMER, Melville B.: Freedom of Speech. A Treataise on the Theory of the First Amendment, Matthew Bender, New York 1987 (reimp. 1ª edic. 1984), §.1.02[C], pág.1-15, donde hace mención del papel del público receptor. 12

. Es indiferente que se trate del modelo económico o del modelo ideal

de mercado de las ideas, las consecuencias son las mismas. Véase la crítica general al uso del modelo de mercado en el análisis

de la estructura del

Estado constitucional en KRIELE, Martin: Einführung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, Rowohlt, Hamburg 1975, sobre todo pág.194 y ss (donde menciona en particular el caso de los EEUU). Véase también la discusión entablada en las propias filas del liberalismo entre BAKER, C.Edwin: Human Liberty and Freedom of

12 colectivo en la información se satisface con la tutela del mercado de las ideas es tanto como establecer el cómo de esta procura, que este modelo constriñe en un doble sentido. De un lado, por las consecuencias derivadas de la extensión de la garantía de la libertad de expresión y de información del emisor a lo que tan sólo son derechos de éste como propietario; de otro, entender al público receptor como mero consumidor del producto ofrecido por los medios de comunicación confiriendo de manera concluyente al principio de satisfacción del interés colectivo en la información un valor retórico13. En definitiva, el interés del público reside, a juicio de estos autores, en poder participar en el debate como emisores 14 . Por tanto, no es

Speech, Oxford Uni.Press, Oxford/New York 1989, sobre todo Cap.I, y REDISH, Martin H.: Freedom of Expression. A critical Analysis, The Michie Company, Charlottesville 1984, pág.45 y ss. Para el análisis económico véase POSNER, Richard A.: Economic Analysis of Law, Little Brown, Boston/Toronto 1977 (2ª edic.), Cap.XXVIII y COASER R.H.: The Market for Goods and the Market for Ideas, en: "The American Economic Review" Vol.64 nº2 (1974), pág.384 y ss. Véase el análisis crítico desde una perspectiva neoliberal de la tendencia socializante iniciada con J.S.MILL en KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech ... , ob.cit. pág.71 y ss y pág.85 y ss. 13

. Sobre el valor retórico de este principio, al menos desde la

perspectiva de la supuesta representación del interés del público que la prensa pretende ostentar frente al Gobierno, véase BeVIER, Lillian R.: An Informed Public, an Informing Press ... , ob.cit.. Esta autora no descarta que desde otros puntos de vista quepa defender un derecho a ser informado protegido constitucionalmente por la Iª Enmienda, así pág.494 not.59 y pág.502 not.81. 14

. Dice BAKER que el mercado de las ideas como teoría sólo protege la

13 pertinenete hablar de un derecho a obtener información, excepto si se entiende como una facultad más que refuerza la libertad activa del emisor-demandante de información, y tampoco parece tener cabida una garantía autónoma del simple receptor, cuya posición

se

libertades

beneficia del

reflejamente

emisor.

Los

del

problemas

ejercicio surgen

de

cuando

las el

instrumento efectivo de acceso a ese mercado es escaso o está a disposición sólo de unos y la propia «libertad de decir» es una libertad disminuida que parece reclamar la intervención del Estado. Aquella acción estatal que va más allá de la intervención que tiene como fin imponer límites a la libertad de expresión e información es rechazada en principio por el modelo liberal del mercado de las ideas. Mientras el tipo de intervención limitativa responde a la noción clásica de reserva de ley y obedece al necesario orden que debe reinar entre las libertades, protegiendo los bienes e intereses de terceros; la acción positiva de protección y fomento del ejercicio de estas libertades, desplaza la autorregulación del mercado de las ideas por

sus

deficiencias

en

el

aseguramiento

del

necesario

pluralismo y lo reemplaza por la regulación que le impone el Estado para su consecución. La dogmática liberal no ha tenido más remedio que reconocer la

existencia

de

aquellas

deficiencias

del

mercado

y

contemporizar con la injerencia activa del Estado. No obstante, esta intervención se restringe a cuando es absolutamente indispensable para preservar la libertad e ingualdad entre los

influencia que resulte de la comprensión que el auditorio haga de lo manifestado y divulgado por el emisor, sus argumentos, y el debate que en sus conciencias éstos puedan generar, pero no los actos que no consistan en una nueva expresión y manifestación de argumentos, Human Liberty and Freedom of Speech ... , ob.cit. pág.10

14 sujetos intervinientes en el mercado de las ideas. La cuestión, entonces, apunta hacia la especificación de en qué casos y con qué medidas son admisibles las acciones positivas de protección del Estado para lo que el concepto de pluralismo es de vital importancia. La noción de pluralismo informativo propio de este modelo es de pluralismo externo de fuentes más que de opiniones e información. Estas satisfacen la necesidad informativa de la colectividad como consecuencia de su apertura y accesibilidad a un número indeterminado de individuos. Por tanto, el pluralismo de este modelo no es un fin a perseguir, un valor deseable, es una consecuencia del ejercicio de las libertades de expresión e información del emisor o, por mejor decir, de la ausencia de intervención del Estado en el mercado. Por este motivo la pluralidad no es una cualidad predicable de la variedad de ideas, de contenidos, como sí lo es su objetividad o su imparcialidad15. La pluralidad es un hecho cuantitativo resultante de la garantía que del acceso al «debate» público hacen a todos por igual la libertad activa de expresión e información 16 .

El pluralismo

15

. En efecto, y esta apreciación es de suma importancia porque mientras

sí podría pergeñarse un derecho del receptor sobre la imparcialidad y objetividad de la información, ante lo que los liberales expresan su rechazo, no puede decirse lo mismo de la pluralidad. No cabe sostener un derecho del receptor a la información plural puesto que la pluralidad es la constatación de una situación de hecho sobre lo que es imposible que recaiga derecho alguno. 16

. Véase BULLINGER, Martin: Freedom of Expression and Information ...

, ob.cit. pág.111 y 141; KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech ... , ob.cit. pág.88; SCHOLZ, Rupert: Medienfreiheit und Publikumsfreiheit, en: "Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75. Geburtstag", pág.355 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit (Hrsg.), C.H.Beck, München 1980, pág.369 y ss.

15 "(...) supone la más completa movilidad, autodeterminación y competición de los sujetos sociales" (STC 244/91 FJ-2º -el subrayado es nuestro-). El pluralismo interno, esto es, la imposición a ciertos medios de comunicación social del deber de dar cabida en su seno a puntos de vista y opiniones distintos e incluso contrarios al suyo, adquiere aquí un valor secundario e incluso negativo en la medida en que convierte lo que es el resultado de la concurrencia de las diversas fuentes de información en el mercado (cada una con su propia opinión o «tendencia») en un fin impuesto a cada fuente de información que exige una mínima intervención reguladora del Estado para forzar la adecuación de la estructura y organización de las fuentes de información a la garantía de esta finalidad. La tutela por el Estado de la pluralidad de tendencias y el respeto a la diversas opciones ideológicas y su expresión en el seno de una misma fuente se advierte como una injerencia pública inadmisible en el derecho de libre disposición del propietario sobre su medio17. Conforme a este planteamiento dogmático el pluralismo se realiza con la garantía de la igualdad de oportunidades para ejercer las libertades de expresión e información por cualquier medio y acceder, así, al mercado de las ideas. Esa igualdad de oportunidades garantizada por las libertades de expresión y de información genera la concurrencia de las fuentes cuya oferta informativa satisface de modo natural la demanda del público

17

. Una dura crítica al pluralismo interno puede verse en SCHOLZ que

lo considera un reducto de corporativismo que lesiona el derecho del público a elegir conforme a sus necesidades, Medienfreiheit und Publikumsfreiheit ... , ob.cit. pág.358 y 359 y pág.370 y ss; también BULLINGER, Martin: Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ... , ob.cit. §.142 nºmarg.22 y ss, 51 y 61 y ss, que opone a la libertad interna la libertad de tendencia del editor.

16 receptor18. El equilibrio entre aquella oferta y esta demanda sólo es posible, y así lo exige el estar garantizadas aquellas libertades por derechos reaccionales, argumentan estos autores, si el Estado se mantiene en una posición neutra y se abstiene de

interferir

en

autorregulación.

la Para

marcha esta

natural tesis

del

mercado

liberal

sólo

y

su

existe

"multiplicidad de voces" si el Estado no interfiere en las libertades del emisor. El fin del «mercado» es mantener al Estado alejado del intercambio de ideas, sólo así el mercado libre de las ideas cumple su función. Parafraseando la BVerfGE 12, 205(242), la normas constitucionales que protegen la libertad de expresión e información no atribuyen competencias al Estado que le faculten para intervenir discrecionalmente en el mercado 18

. PACE considera que quien gestiona una fuente informativa debe tener

en cuenta los intereses del "beneficiario de la información"; la libertad de difusión del editor privado no se distingue de la rentabilidad del capital invertido. Luego una fuente no puede prescindir de la respuesta del público sin que por ello derive un poder jurídico de los lectores o usuarios de la fuente

sobre

el

Radiotelevisione

contenido ...

,

de

ob.cit.

la

información,

pág.11,

59

y

Stampa,

84.

Véase

Giornalismo, también

las

participaciones y discusiones en VARIOS AUTORES: Rapporti tra potere economico e informazione, Giuffrè, Milano 1974, por ejemplo la intervención de OTTONE (pág.90). A juicio de SCHOLZ el equilibrio se logra con el carácter fáctico de la accesibilidad general de toda fuente de información, por tanto, ajena a toda intervención estatal (no obstante no hay un derecho individual a la accesibilidad de la fuente). Asegurar esta independencia del Estado, esta facticidad, es la función de la Informationsfreiheit del art.5,1 LFB; Medienfreiheit und Publikumsfreiheit ... , ob.cit. pág.369 y ss. El paralelismo entre el mercado de las ideas y el mercado económico es bien evidente.

17 de las ideas, sino derechos individuales que tienen por objeto, precisamente, excluir o en su caso limitar la intervención del Estado en ese ámbito19. Sin

embargo,

esta

tesis

quiebra

al

no

coincidir

concurrencia de ideas con concurrencia económica entre las fuentes. Sin duda la protección de las libertades de la comunicación que aquí nos ocupan se extiende formalmente por igual a todos los individuos y su ejercicio ocasiona la diversidad y la competencia de opiniones e información. Sin embargo, este acceso en igualdad de condiciones al mercado se distorsiona con el desigual reparto en la disposición tanto económica como jurídica de los canales de acceso, rompiendo el equilibrio teórico del modelo. La oferta sufre un proceso de concentración que frustra la diversidad del debate en la que la demanda satisface sus necesidades20. El modelo de mercado asume como aspecto de las garantías constitucionales de las libertades de expresión y de información la concurrencia económica entre los diversos sujetos que acceden al mercado. Esa asunción se realiza de tal manera que la libertad de manifestar y divulgar opiniones o información por cualquier medio comprende también la libre disposición económica del medio que se posee, sustrayendo esta faceta de la creación y gestión de una fuente de información del régimen de libre iniciativa económica, que en determinados sectores y por diversas razones

19

. Véase como el propio BVerfG cambia su criterio con la doctrina del

Positive Ordnung de la radiodifusión en el Cap.V. 20

. BULLINGER es consciente de que el paralelismo no es correcto y reconoce

la quiebra en la "igualdad de oportunidades", Freedom of Expression and Information ... , ob.cit. pág.92. Un desarrollo más en profundidad sobre el juego de la igualdad en este campo véase en su Freiheit und Gleichheit in den Medien, en: "Juristen Zeitung" Hf.6 (1987), pág.257 y ss

18 pueden verse afectado por la intervención pública21. La BVerfGE 20, 162(175) recoge este planteamiento al afirmar que la garantía de la libertad de prensa del art.5,1 LFB, pero que aquí podemos aplicar a otras fuentes, se extiende también a la estructura económico-privada de los medios, "ellos se colocan en una concurrencia de ideas y económica que no puede por principio ser intervenida por el Estado" 22 . Roto el equilibrio en la

21

. No es baladí esta afirmación. LICHTENBERG ha llamado la atención

sobre la imposible identificación entre los derechos del emisor de opiniones o información y los derechos del editor de producción y distribución de esas opiniones e informaciones. Son dos posiciones jurídicas diversas. Pero su mayor perplejidad se manifiesta ante la incapacidad del modelo liberal para explicar por qué sectores económicos que afectan a bienes e intereses de vital

importancia

(alimentación,

transporte

público,

sanidad)

se

ven

sometidos a intensas intervenciones estatales y, sin embargo, no son objeto de las numantinas resistencias de los empresarios tal y como hacen en caso de serlo del sector de la comunicación, Foundations and Limits of Freedom of the Press ... , ob.cit. pág.115 y ss y pág.119 y ss. Los autores cercanos a la dogmática liberal de los derechos han sostenido que la libre difusión por cualquier medio se entiende como libertad individual de creación y organización de medios de difusión, ámbito de autonomía privada inmune a la acción del Estado, así BULLINGER o BRUGGER. Véase BASTIDA, que se ha mostrado crítico con estas tesis, La libertad de antena ... , ob.cit. Cap.VI, véase también su artículo El Tribunal Supremo y los vídeos comunitarios, en: "Poder Judicial" nº9 (1988), pág.115 y ss. 22

. En este sentido ya se había pronunciado, no obstante su concepción

institucional de los medios de comunicación, la BVerfGE 12, 205(260): la influencia del Estado sólo es compatible con la garantía de la libertad de prensa si aquella no trastoca en nada sustancial su modelo constitucional

19 concurrencia económica de fuentes, desde la propia perspectiva liberal quiebra el equilibrio de la concurrencia de ideas, al competir de forma desigual las diversas fuentes23. La extensión

de prensa libre en concurrencia. Del mismo modo que la BVerfGE 52, 283(296) considera elemento esencial de la garantía de la libertad de expresión la "libertad de tendencia" cuya protección asegura la diversidad de opiniones e informaciones. Véase también, BVerfGE 66, 116(133) y E 19-05-1992. En la distinta forma de comportarse el «mercado» según se trate de la prensa o de la radiotelevisión, es en lo que el BVerfG apoya, precisamente, su distinta forma de tratar a una y a otra. Véase BULLINGER, Martin: Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ... , ob.cit. §.142 nºmarg.48 y ss. En general, sobre lo justificado de ese distinto tratamiento véase PACE, Alessandro: Comunicazioni di massa ... , ob.cit. pág.182 y 183. 23

. Sobre esta interferencia entre concurrencia económica, concurrencia

de ideas y pluralismo ofrece un buen ejemplo el asunto Blinkfüer, BVerfGE 25, 256 comentado por KLEIN, Hans H.: Öffentliche und private Freiheit - zur Auslegung des Grundrechts der Meinungsfreiheit, en: "Der Staat" Bd.10 Hf.2 (1971), pág.145 y ss. El comentarista compara este asunto de boicot económico a una publicación por razón de su contenido con el caso Lüth, BVerfGE 7, 198. La causa de la diversidad radica en que en este último caso el boicot se produce en el ámbito de la discusión pública, proponiendo que se impida la proyección de las películas del Sr.Harlan; mientras que en el caso Blinkfüer el medio para realizar el boicot por motivos políticos es ante todo económico, lo que a juicio del Tribunal cae fuera de la protección del art.5,1 LFB. Consúltese respecto de asuntos parecidos a KÜBLER, Friedrich: Pressefreiheit als

Entscheidungsfreiheit

fortgesetzen

des

Gratisverteilung

Lesers.

Zur

Wettbewerbswidrigkeit

anzeigenfinanzierter

Druckwerke,

der en:

"Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75.

20 de la garantía constitucional de las libertades de expresión y de información a la estructura económica del mercado de las ideas ha santificado con rango constitucional frente al Estado el desequilibrio en la concurrencia de fuentes. Pero, esa desigualdad y tal desequilibrio pueden llegar a ser tan insostenibles que, incluso, pogan en peligro la subsistencia de la libertad en el propio mercado. El problema consiste en saber cuándo se produce esta situación y cómo paliarla. 3. La distinción entre la garantía de la recepción y la del receptor de información. El receptor como emisor latente y como público-destinatario La garantía jurídica del acto de recepción u obtención de información

se

ve

absorbida

por

la

de

los

momentos

de

manifestación y difusión del mensaje que componen el proceso de comunicación y cuyo punto de partida es su emisor. El deber del Estado de no interferir la manifestación y divulgación de opiniones e información impuesto por las libertades de expresión e información supone que aquél que impida que puedan ser recibidos por un número indeterminado de individuos habrá vulnerado aquellas libertades activas. En este sentido, como garantía de la recepción de información, el derecho a ser informado nada añade que no esté ya contenido en la protección dispensada a la libre circulación de las ideas a través del amparo otorgado a su manifestación y divulgación. Cuando el modelo liberal describe el derecho a ser informado, en realidad, siempre lo hace teniendo presente no tanto la tutela de la recepción como la tutela de los intereses del receptor, bien como individuo o bien como colectividad. Por un lado, como colectividad, se tiene en cuenta al público destinatario de las intenciones persuasivas que porta todo

Geburtstag", pág.169 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit (Hrsg.), Varios Autores, C.H.Beck, München 1980

21 ejercicio de las libertades activas del emisor. Este, cuando se expresa o difunde lo expresado, tiene la expectativa de que lo manifestado y divulgado llegue a otros individuos y, en la medida que su intención comunicativa se encuadra en el mercado de las ideas y no en una comunicación privada (secreto de las comunicaciones), esos terceros a los que se dirige constituyen un público, un número indeterminado de destinatarios 24 . El implícito amparo a ese «derecho a influir» en las libertades de expresión e información reconocido a todo emisor se proyecta sobre el público que se beneficia reflejamente de la garantía de que ningún tercero público o privado puede impedir que lo manifestado o divulgado llegue a él25.

Ese público es sólo

24

. Véase ESPOSITO, Carlo: La libertà di manifestazione ... , ob.cit.

pág.4 not.2. No se sigue de lo dicho que debe garantizarse al emisor un público. Un «derecho al público» o un «derecho a la tribuna» excede el contenido de un derecho reaccional, como es el caso de las libertades de expresión o de información, y también lesiona la libertad negativa de informarse. Sobre esta cuestión véase BULLINGER, Martin: Freedom of Expression and Information ... , ob.cit. pág.125; HERZOG, Roman: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.62

a

64;

MÜNCH,

Ingo

von:

Art.5

Grundgesetz.

Kommentar,

en:

"Grundgesetzkommentar" Bd.I, pág.195 y ss, von Münch (Hrsg.), C.H.Beck, München 1975, pág.202; MANGOLDT/KLEIN/STRACK: Grundgesetz Kommentar (Art.5) ... , ob.cit. pág.505 nºmarg.24. 25

. Como afirmó la S.Ct.US en su sentencia Chaplinsky vs. New Hampshire,

315 U.S. 568 (1942), las palabras son las "llaves" de la persuasión. Esta doctrina del «derecho a influir» tiene su hito en la BVerfGE 7, 198(210) que considera un sinsentido proteger la manifestación de una opinión pero no su "efecto espiritual" sobre la audiencia, cuando precisamente es esto lo que se pretende con lo manifestado y divulgado. A esta sentencia siguieron otras como la E 33, 52(69) (películas de propaganda política) o la E 81,

22 el conjunto de hipotéticos destinatarios de una información que se benefician de forma refleja de la garantía que se otorga a su emisor. La posición que ocupa ese público no varía si el emisor genera información como consecuencia del ejercicio de su libertad de expresión e información o del cumplimiento de un deber jurídico. En estos casos es la posición del sujeto activo de la comunicación pública lo que cambia, pues el público sigue siendo el conjunto de individuos que se benefician de su condición de destinatarios del mensaje emitido por el emisor. Por otro lado, el receptor también puede ser tenido en cuenta como un hipotético emisor de futuras opiniones o información y no enfrentado a éste en una supuesta relación comunicativa como si se trataran de dos sujetos distintos 26 . La posición jurídica del receptor individual sólo se distingue de la del emisor por serlo en potencia y no en acto. Uno y otro ocupan una misma posición jurídica, la de quien manifiesta y 278(289-290) (obras de arte), y que ha encontrado eco en el TEDH, caso Barthold (25-03-1985) §.55, e incluso en nuestra jurisprudencia constitucional, como la STC 6/88 FJ-5º y esa "vocación a la formación de una opinión" cuando se informa. Véase BRUGGER, Winfried: Freiheit der Meinung und Organisation der Meinungsfreiheit ... , ob.cit. Hf.9 (1987), pág.196. Sobre las consecuencias de esta doctrina relativas a la distinción entre expresión y acción (instigación, incitación a la violencia, apología), véase BAKER, C.Edwin: Human Liberty and Freedom ... , ob.cit. Cap.IV y TRIBE, Laurence H.: American Constitutional Law ... , ob.cit. pág.788 y 789; y la exigencia de un diverso régimen legal para aquellos medios que ejerzan una mayor influencia sobre el público, véase Corte cos. sentencias nº148, 1981 CD-3 y nº826, 1988 CD-16 (sobre el régimen de las emisoras de televisión). 26

. Véase RAZ, Joseph: Free Expression ... , ob.cit. pág. 306 y ss; SCHOLZ,

Rupert: Medienfreiheit und Publikumsfreiheit ... , ob.cit. pág.356.

23 divulga opiniones e información, inserta en una misma situación jurídica, la comunicación pública 27 . Esta identidad que se vislumbra en la primera doctrina liberal cuaja en la formulación liberal más moderna que auspicia la garantía de la formación de la opinión personal y colectiva en un proceso de comunicación pública el cual es identificado con la exteriorización y difusión de opiniones e información28. El

BVerfG

ha

expresado

con

atinadas

palabras

este

entendimiento del derecho a ser informado donde emisor y receptor se funden en uno solo: " (...) Entonces, sólo una amplia información, proporcionada por suficientes fuentes de información, favorece la formación y manifestación

27

. No es extraño, entonces, que se utilice la imagen «de la dos caras

de una misma moneda», formulada por el juez MARSHALL en el asunto S.Ct.US Kleindienst vs. Mandel, 480 U.S. 753 (1972), para describir la relación entre la libertad de expresión, el derecho a informar y el derecho a ser informado; así EMERSON, Thomas I.: Legal Foundations of the Right to Know, en: "Washington Univ. Law Quarterly" 1 (1976), pág.1 y ss, pág.2; KLEIN, Hans H.: Die Rundfunkfreiheit, C.H.Beck, München 1978, pág.33, especialmente pág.34 y 35. Críticos con esta metáfora del reverso O'BRIEN, David: El derecho del público a la información ... , ob.cit. pág.143 y ss y STOCK, Martin: Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht ... , ob.cit. pág.169 y ss. 28

. Véase BRUGGER, Winfried: Freiheit der Meinung und Organisation der

Meinungsfreiheit ... , ob.cit. Hf.9 (1987) pág.197; un tanto confuso, GEIGER, Willi: Die Grundrechte der Informationsfreiheit, en: "Festschrift für Adolf Arndt", pág.119 y ss. Europäische Verlaganstalt, Frankfurt 1969, pág.122 y 123-124; crítico, STOCK, Martin: Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht ... , ob.cit. pág.168, donde menciona esta "unidad de sentido" entre informarse, formarse una opinión y manifestarla, lo que a su vez sirve para formar otras opiniones.

24 de la opinión tanto para el individuo como para la comunidad. (...) Además, en la moderna sociedad industrial la posesión de información es de importancia vital para la posición social del individuo. El derecho fundamental a ser informado es, como la libre manifestación de la opinión, uno de los más importantes presupuestos de la democracia liberal (véase BVerfGE 7, 198 [208]). En primer lugar, con su ayuda el ciudadano se pone en disposición de procurarse los presupuestos necesarios para ejercer sus funciones personales y políticas y poder actuar responsablemente en sentido democrático. Con un mayor acceso a la información el ciudadano toma conciencia de la situación política y su significado para su existencia, deduciendo de ello consecuencias; su libertad aumenta con la responsabilidad y con la crítica. Por último, pero no menos importante, la información capacita al individuo para conocer las opiniones de otros, ponderarlas, vencer con ello prejuicios y estimular la comprensión para quienes piensan de modo distinto" (Bverfge 27, 71(81) -el subrayado es nuestro-)29

Si el derecho a ser informado ha de tener algún contenido jurídico de rango constitucional es aquel relacionado con el amparo de un individuo que participa en el Estado a través del ejercicio de sus derechos políticos, que se manifiesta con

29

. Véase también la BVerfGE 20, 162(174) y la E 50, 234(239). En términos

parecidos se expresa la S.Ct.US Cox Broadcasting Co. v. Cohn, 420 U.S. 492 (1975); también las SSTC 159/86 FJ-8º o la 220/91 FJ-5º que refieren a la formación de las propias convicciones y a la participación en la discusión pública. En este texto se vislumbra la doble función que ha justificado la reivindicación de la libertad de expresión e información y que explica también las tensiones en torno a su efectiva garantía. De un lado, y la más explícita, la función política de crítica y control del poder público; de otro, la más soterrada y efectiva, la función civil o pacificadora derivada de la vinculación entre la paz jurídica y la tolerancia y la progresiva evolución hacia el Estado de Derecho y sus libertades individuales. Si LOCKE es un ejemplo perfecto, aún más que MILTON, de ésta última función que es la que en definitiva inspirará toda la dogmática posterior de la libertad de expresión, prensa e imprenta. Será J.S.MILL quien persigue conciliar de nuevo ambas funciones en su libre discusión de las ideas.

25 libertad, que exterioriza su pensamiento o que informa al resto y que para poder realizarlo responsablemente necesita conocer lo que otros manifiestan, para lo que es indispensable un intercambio de opiniones e información libre de coacciones y censuras en el que, además, se verifica la realización cotidiana del Estado democrático. Por este motivo, no es difícil de entender que también al emisor real y efectivo se le reconozcan ciertas facultades de recepción y obtención de información como medios de ejercicio de sus libertades activas. En aquellos casos en los que sobre el emisor de mensajes recae la presunción de que éste se informa para, a su vez, informar al resto de individuos (caso del periodista, por ejemplo), estos medios se llegan a considerar indispensables para el ejercicio de estas libertades y se les otorga la misma garantía que la de las libertades a las que sirven de instrumento. Esta cuestión tiene especial relevancia en el caso del emisor-demandante de información. Esta pretensión de obtener información sería un medio instrumental del ejercicio de las libertades de expresión e información y afectaría a toda información contenida en una fuente de acceso general o a aquella cuya accesibilidad se deriva de la previsión de una norma jurídica. § 14. El principio constitucional de satisfacción del interés colectivo en la información El modelo liberal considera objeto de los derechos de libertad la decisión sobre la realización de una conducta y no un determinado bien jurídico en el sentido que le es propio al derecho privado y al derecho público prestacional 30 . Si bien

30

. Precisamente la distinción entre un derecho negativo o de libertad

y uno positivo o de prestación está en que aquél recae sobre una acción (hablar, escribir) y éste sobre un bien (educación, medios de difusión). Sobre esto véase KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech ... , ob.cit. pág.72 y pág.75;

26 esta consideración no suscita inconvenientes en el caso de quien se manifiesta o expresa, sí lo hace en el del receptor dada la redundancia que supone la protección de la recepción. Desde el lado activo de las libertades de expresión e información, la información no puede ser un bien jurídico ni tan

siquiera

para

quien

la

genera.

El

interés

constitucionalmente protegido de éste recae, en realidad, sobre la posibilidad de decidir sobre su conducta sin injerencias de terceros,

en

este

caso,

de

manifestarse

y

difundir

la

manifestado, o no hacerlo, incluso decidir sobre quienes han de ser los destinatarios de su mensaje. Para el propio emisor la información es el resultado de su conducta y es ésta el aspecto jurídicamente relevante 31 . Indirectamente este mensaje, su contenido, se ve protegido como resultado que es de la libre decisión

individual.

Reconocer

protegible

un

interés

del

hipotético receptor sobre la información sería limitar el acto, calificado de libre, de quien la genera, al establecer una

véase

GRABITZ,

Eberhard:

Freiheit

und

Verfassungsrecht.

Kritische

Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, J.C.B.Mohr, Tübingen 1976, pág.6 y ss, pág.183 y ss. Este criterio parece inspirar sentencias como SSTC 89/87 FJ-2º o 64/88 FJ-1º. En cuanto a lo equívoco que es hablar de "bienes" como objeto de la protección de los derechos de libertad, véase ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt 1986, pág.159 y ss, pág.171 y ss, especialmente pág.177 not.62 y 63. 31

. El tantas veces citado ESPOSITO, Carlo: La libertà di manifestazione

del pensiero ... , es buena muestra de este planteamiento liberal. Véase una sucinta exposición de este planteamiento en REDISH/LIPPMAN: Freedom of Expression and the Civic Republican Revival in Constitutional Theory: The Ominous Implications, en: "California Law Review" Vol.79 nº2 (1991), pág.267 y ss, pág.281 y ss.

27 relación entre ambos de la que dimanan deberes cuya fuente no es ni la Constitución ni una norma con rango de ley32. Así enfocada la cuestión, la información no podría ser susceptible de un señorío jurídico exclusivo, sin perjuicio de que éste se tenga sobre su valor patrimonial, lo que excede la esfera

de

protección

constitucional

y

remite

al

derecho

privado33. No obstante, para las tesis liberales más radicales

32

. Esta es otra consecuencia de concebir los derechos individuales como

derechos de status en el sentido técnico que de esta categoría formuló JELLINEK, especialmente en su System der subjektiven öffentlichen Rechte, Scienta Verlag AAlen (2ªedic.-reimp. 1964), pág.94 y ss. La posición individual en los derechos de libertad se garantiza con un derecho público subjetivo reaccional. El derecho público subjetivo no es más que un derecho de legitimación y acción procesal para preservar el status de injerencias de hecho o normativas no habilitadas por un uso previo de la reserva de ley (JELLINEK, ob.cit. pág.86). Por tanto, en el ámbito de los derechos de libertad sólo se generan relaciones jurídicas con motivo de la lesión del mandato de abstención contenido en la norma que "reconoce", pero no regula, aquel status. Véase ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. Cap.IV pág.159 y ss; GRABITZ, Eberhard: Freiheit und Verfassungsrecht ... , ob.cit. pág.3 y ss; PACE, Alessandro: Problematica della libertà (Parte generale) ... , ob.cit. pág.28 y ss; SCHWABE, Jürgen: Probleme der Grundrechtsdogmatik, Dissertationsdruck Schadel, Darmstadt 1977, Cap.I pág.11 y ss. 33

. Véase FERRI, Giovanni B.: Diritto all'informazione e diritto

all'oblio, en: "Riv. di Diritto Civile" nº6 (1990), pág.801 y ss, pág.803; en sentido contrario PERLINGIERI, Pietro: L'informazione ... , ob.cit. pág.345 y 352, donde advierte que el valor de la información y su significado como bien jurídico deriva de la existencia de una relación entre sujetos. Ese valor patrimonial de la información es, en definitiva, el objeto de la

28 y economicistas el derecho de libertad que protege aquellas libertades es, también, un derecho público subjetivo sobre la información. A juicio de estos autores, para el emisor la información por él generada constituye el resultado de un esfuerzo y con un valor económico nada desdeñable si, además, se trata del propietario de un medio de comunicación 34 . En definitiva, la información se transforma en una mercancía más. La posición del receptor es la de mero consumidor de esa mercancía y la tutela de cualquier interés de éste sobre la información o el acceso a la misma generaría un conflicto con el derecho patrimonial que detenta el emisor sobre sus mensajes. Si el derecho a ser informado, a tenor de lo que se acaba de decir, no puede entenderse como amparo del interés del sujeto

STC 231/88, en especial FJ-3º (se trata del asunto «Paquirri» y la explotación comercial de las imágenes de su muerte en la enfermería de una plaza de toros). 34

. No extraña, por ejemplo, que desde esta óptica en los debates

parlamentarios sobre la regulación de la televisión privada algunos grupos parlamentarios

arguyeran,

respecto

de

la

gratuidad

de

los

espacios

electorales en estas cadenas, que el proyecto de ley tenía un carácter expropiatorio. Es el mismo argumento que se esgrime por los propietarios de los medios y su «derecho a editar y publicar» frente a la reivindicación e imposición en su caso de un derecho de acceso. Se hace eco de todas estas cuestiones BASTIDA FREIJEDO, Francisco: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.84. No hay forma más evidente de mostrar la íntima conexión entre libertad de expresión y derecho a la propiedad, con la consecuencia de identificar lo que en ocasiones no son sino derechos de autor con el régimen de las libertades de expresión e información. Véase LÖFFLER, Martin: Das Grundrecht auf

Informationsfreiheit

als

Schranke

des

Urheberrechts,

Juristische Wochenschrift" (1980), pág.201 y ss.

en:

"Neue

29 pasivo de la comunicación en la información, ni tampoco consiste en la garantía del proceso de recepción, tan sólo resta hablar de una posición refleja diluida en el principio constitucional de satisfacción del interés colectivo en la información35. 1. La protección del interés colectivo en la información a través de la concurrencia de fuentes de información Una primera y más abstracta forma de satisfacción del interés de la colectividad en la información consiste en la protección de la pluralidad de fuentes de información. La procura de aquel interés actúa como un principio constitucional que inspira la interpretación de las libertades de la comunicación pública36. Este interés colectivo en estar informado adecuada

35

. La doctrina española, sin una posición dogmática clara, no es ajena

a esta concepción, así GALVEZ, Javier: Art.20 CE. Comentario, en: "Comentarios a la Constitución", pág.256 y ss., Garrido Falla (Coor.), Civitas, Madrid 1980 (1ª edic.), pág.268. Algunos lo obvian como MUÑOZ MACHADO, Santiago: Libertad de prensa y procesos por difamación, Ariel, Barcelona 1988, pág.150, que ni tan siquiera se hace eco de su papel como aspecto objetivo de la libertad de información pese a tomar como modelo la tan distante jurisprudencia de la S.Ct.US. Otros se mueven en un mar de confusión difícilmente escrutable, ROMERO COLOMA, Aurelia Mª: Derecho a la información y libertad de expresión. Especial consideración al proceso penal, Bosch, Barcelona 1984 o su más reciente Los derechos al honor y a la intimidad frente a la libertad de expresión e información, problemática procesal, Serlipost, Barcelona 1991; o SORIA, Carlos: El derecho a la información en la Constitución española, en: "Persona y Derecho" Vl.XI (1984), pág.78 y ss. Véase también GARCIA HERRERA, Miguel A.: Estado democrático y libertad de expresión, en: "RFDUC" nº64 (1982), pág.141 y ss, pág.199 y 200. 36

. Véase PACE, Alessandro: Problematica delle Libertà Costituzionali

30 y puntualmente es razón para reforzar la tutela otorgada a quien ocupa

la

posición

activa

en

la

libre

circulación

de

la

información y no como antaño donde el cuidado del público receptor exigía la limitación de aquellas libertades37. Aquel principio se identifica con la garantía de una plural concurrencia de fuentes de información en el mercado de las ideas. Resulta evidente, pues, que tan sólo puede hablarse de un libre acceso a las fuentes de información como único contenido del derecho a ser informado y no de un derecho a obtener información. Este acceso es pasivo y libre por ser mero reflejo del efectivo ejercicio de la libertad de expresión e información o el cumplimiento de ciertos deberes impuestos al Estado o a determinados particulares, y por no estar prohibido por el ordenamiento jurídico38. Este efecto reflejo está ya ínsito en

... (Parte Speciale) ... , ob.cit. pág.426 y ss; SANDULLI, Aldo M.: La libertà d'informazione, en: "Problemi giuridici dell'informazione. Atti del XXVIII Convegno nazionale di studio, Roma, 9-11 dicembre 1977", pág.1 y ss, Sandulli/Galeotti/Gambino/Pace/Cavalla,

Giuffrè/IUSTITITA,

Roma

1977,

pág.12. 37

. SCANLON critica que, del uso de la potestad de la Administración

para limitar la libertad de expresión a fin de evitar ciertas consecuencias dañinas, se deriven límites preventivos que aseguren el mantenimiento de ciertas creencias en el Pueblo, Teoría de la Libertad de expresión ... , ob.cit. pág.293 y 311. 38

. Véase PACE, Alessandro: Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ...

, ob.cit. pág.14 y ss; PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo e costituzione ... , ob.cit. pág.44 y 45. En el caso de que el emisor exprese aquella voluntad y restrinja su audiencia a un destinatario determinado (individual o colectivo), estamos ante la protección del «secreto de las comunicaciones»

31 el ámbito de protección de la libertad del emisor o en la observancia de sus deberes. La no interferencia en aquélla consiste precisamente en la realización de la libre publicidad del mensaje, esto es, si el emisor no expresa una voluntad distinta, el ejercicio de sus libertades implica que sus opiniones o la información que transmita sea accesible a un número indeterminado de personas (también el deber se cumple con la realización de esa publicidad). El derecho a ser informado es, pues, una mera libertad de hecho. Por tanto, la satisfacción de aquel interés colectivo como principio constitucional no sería más que una redundancia de la garantía constitucional de la libertad de expresión e información (o en su caso, de la observancia de los deberes de informar).

El

dependiente"

derecho de

la

a

ser

libre

informado concurrencia

es

una

de

"variable

fuentes

de

información39. El sujeto pasivo del proceso de comunicación se y no ante la «libertad de la comunicación». Con la manifestación de esa voluntad el emisor restringe la accesibilidad general del mensaje y deja de ser una «fuente de información accesible» a cualquiera. 39

. Pero no sólo es el sujeto pasivo el que depende del sujeto activo,

también

éste

último

sufre

un

proceso

de

intensa dependencia de los

propietarios de los medios de comunicación conforme a las consecuencias de este modelo liberal. Ya advierte BÖCKENFÖRDE de la inevitable posición dependiente en la que se coloca a todo aquel que desee manifestarse o informarse cuando la situación de mercado viene sesgada por la existencia de medios de comunicación que ocupan una posición dominante, véase su Freiheitssicherung

gegenüber

gesellschaftlicher

Macht.

Aufriß

eines

Problems, en: "Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht", pág.336 y ss, Böckenförde, Suhrkamp, Frankfurt 1976, pág.340.

32 transforma, así, en un consumidor inmerso en un mercado a cuyas leyes se doblega; y su papel en la resolución de conflictos dentro de ese mercado (lesión de derechos de terceros, concentración de medios, monopolio público de fuentes de información) y en su ordenación jurídica es, sencillamente, retórico, porque no incorpora nada que no pueda deducirse sin grandes dificultades de la garantía efectiva de las libertades del que se expresa o informa40. La

Corte

cos.,

en

una

sentencia

en

la

que

declara

inconstitucionales diversos artículos de la Ley nº370/1934 sobre el descanso semanal y dominical al imponer ciertos límites temporales a la difusión de noticias e información (prohibición de edición de prensa y otros medios similares desde las 13h. del domingo hasta las 12h. del lunes), sostiene que tales límites menoscaban no sólo la libertad de manifestación, sino también: "(...) desde el punto de vista del destinatario de la manifestación- el interés general, indirectamente protegido también en el art.21, en la información, el cual, en un régimen de libre democracia, implica pluralidad de fuentes de información, libre acceso a las mismas, ausencia de obstáculos legales injustificados, también temporales, a la circulación de las noticias y las ideas" (Corte cos. sentencia nº105, 1972 CD-4 -el subrayado es nuestro-)

Adviertase cómo la sentencia refiere la ausencia de obstáculos legales a la circulación, luego a la manifestación y difusión de la información, y no al "libre acceso" a las fuentes de información. Del mismo modo, imponer un monopolio estatal

40

. Véase BeVIER, Lillian R.: An Informed Public ... , ob.cit. pág.484;

GIANNUZZI SAVELLI, Luigi: La circolazione di notizie ... , ob.cit. pág.6 y 7, donde advierte de la insuficiencia tanto sociológica como jurídica de este planteamiento en un Estado democrático; LOIODICE, Aldo: Contributo allo Studio ... , ob.cit. pág..59 y 60; SCHOLZ pretende atajar ese desamparo en su Medienfreiheit und Publikumsfreiheit ... , ob.cit. pág.360 y ss, especialmente pág.361, 363 y 364; STOCK, Martin: Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.6 y 7, pág.167 y ss.

33 sobre la radiodifusión que alcance a las estaciones repetidoras de radio y televisión extranjeras afecta a la "libre circulación de las ideas" y no al "libre acceso a las fuentes" (Corte cos. sentencia

nº225, 1974 CD-8). Este aspecto reflejo de la

satisfacción del interés en la información queda sucintamente retratado en la Corte cos. sentencia

nº1, 1981: hay un "común

interés en la información, cual vuelta (risvolto) pasiva de la libertad de manifestación del pensamiento" (CD-6). Sin embargo, la Corte italiana no reparó en lo que supo ver bien el C.C. francés en sus decisiones sobre la Ley relativa a la limitación de la concentración, la trasparencia financiera y el pluralismo de las empresas de comunicación (Decisión nº84-181) y la Ley relativa a la Libertad de Comunicación (Decisión nº86-217), que ese acceso y la elección del público no sólo se debe substraer al poder estatal, sino también impedir que se haga objeto de un "mercado"41. Los propios objetos litigiosos de las sentencias aquí citadas son prueba del error que supone esa confianza en el funcionamiento del mercado de las ideas. Lo cierto es que el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a informar no genera de forma automática ese pluralismo en el que se satisface la avidez del público, tal y como pretenden los teóricos liberales. El constante flujo y reflujo de la acción legislativa

del

Estado,

la

sucesión

de

períodos

de

reglamentación y desreglamentación en los que el argumento del interés colectivo en la información está en boca de todos, 41

. Puede verse un somero análisis de la jurisprudencia de la Corte cos.

en esta materia en CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.80 y ss. Para el C.C., entre la ingente literatura que ambas leyes y sentencias han suscitado, véase ahora TRUCHET, Didier: Vers un droit commun de la communication?, en: "Rev. françoise de Droit Administrative" nº3 (1987), pág.347 y ss.

34 demuestra, no sólo las deficiencias del mercado, sino también el uso retórico que se hace del interés colectivo en la información. Hoy por hoy, la libre circulación de la información demanda fórmulas que favorezcan e incentiven el pluralismo, que ni tan siquiera los liberales niegan, abundadas aún más con las actuales cláusulas del Estado social42. El Estado intervendrá disciplinando y coordinando el sector de las fuentes de información en interés del público, no obstante está intervención se enmarca en el ejercicio de las reservas de ley y sin que de ello quepa derivar una posición jurídica protegida del receptor de información, puesto que su objeto es reforzar, argumentan los liberales, las libertades de quien se manifiesta

e

racionalizar

informa. el

Como

fenómeno

de

dice la

LOIODICE, recepción

se de

opta

por

información

transfiriendo al legislador la exclusiva decisión sobre los instrumentos que deben ser adoptados para asegurar un igual y eficaz ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a informar para que todos puedan hacer oir su voz, en vez de asumir la tutela del receptor que le legitime para remover los obstáculos interpuestos en su acceso a las fuentes43. No resulta

42

. En este sentido BRUGGER, Winfried: Freiheit der Meinung und

Organisation der Meinungsfreiheit ... , ob.cit. Hf.10 (1987), pág.227. No extraña que BALDESSARRE considere la garantía del interés colectivo en la información más como un problema político que jurídico, Libertà di stampa e diritto all'informazione nelle democrazie contemporanee (con particolare riguardo a Francia, RFT e USA), en: "Politica del Diritto" nº4 (1986), pág.579 y ss, pág.586. 43

. Véase LOIODICE, Aldo: Contributo allo Studio ... , ob.cit. pág.57

y ss. Garantizar una posición jurídica del receptor supondría un límite a la discrecional decisión legislativa si adopta esas medidas.

35 extraño entonces que ese interés colectivo sea calificado de interés

difuso,

no

accionable

ante

los

tribunales,

cuyo

traductor sólo puede ser el legislador. No obstante, este principio

de

satisfacción

del

interés

colectivo

en

la

información no justifica cualquier intervención del Estado en el mercado de las ideas con la intención de favorecer el pluralismo de fuentes.

a) Acción del Estado, pluralismo e interés colectivo en la información Desde un punto de vista estrictamente liberal (que hoy por hoy es minoritario) el carácter cuantitativo del pluralismo no se ve afectado por la desigualdad real en el acceso al mercado. Jurídicamente todos tienen garantizado ese acceso que pueden realizar a través de diversos medios alternativos. El sentido jurídico de "cualquier medio" no es otro que impedir al Estado la sanción de una opinión o una información por haber sido difundida a través de un determinado medio44, pero en modo alguno

44

. Esta afirmación no es exclusiva de la dogmática liberal. Véase BASTIDA

FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.63 not.92, afirma que no puede sancionarse a un individuo que haya manifestado su opinión en una emisora de televisión por el hecho de que esta sea clandestina. La CEDH en el caso Radio 24 (R.10799/84) ha resuelto que tampoco cabe el supuesto inverso, el cierre de emisoras clandestinas es una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, en todo caso no es ni puede ser una sanción por emitir una determinada opinión o información. El art.1 de la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, de modificación de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (surgido al socaire de la emisión por la Cadena SER del contenido de la conversación telefónica interceptada al Sr.Benegas, a la sazón secretario general de organización del PSOE) da

36 que el Estado asegure a todos la disponibilidad de cualquier medio y de este modo dilatar la diversidad de opiniones e informaciones en circulación 45 . La norma constitucional no protege

ni

la

cantidad

ni

la

calidad

de

la

información

disponible, tan sólo su generación. Por esta razón, la situación de hecho del mercado al que concurren los mensajes generados

nueva redacción al art.33,2 y 3 y cuyo apart.2. letras f) y g) en consonancia con la nueva redacción dada al art.34,2 permiten a la administración tomar "medidas

cautelares

consistentes

en

el

precintado

de

los

equipos

o

instalaciones" con motivo del contenido de la información divulgada a través suyo. FERNANDEZ MIRANDA advirtió de la posible inconstitucional de este tipo de medidas en su Art.20,1,2,4 y 5 CE. Comentario ... , ob.cit. pág.512, tesis que confirma CARRILLO en El precintado y la incautación de emisoras en el anteproyecto

de

Ley

de

Reforma

de

la

Ley

de

Ordenación

de

las

Telecomunicaciones: ¿Una forma de censura previa?, en: "Jueces para la Democracia" nº2 (1991), pág.13 y ss. Véase también la STC 165/87 FJ-10º y su argumento de los «medios regulares» de difusión. 45

. Tras estos asuntos se esconde el difícil problema del régimen jurídico

del derecho a crear y usar los diversos medios de ejercicio de estas libertades. Cuestión profundamente vinculada en el caso de la libertad de expresión e información a la distinción entre contenido y ejercicio de los derechos y la pretendida competencia del Estado para regular este último. Sobre este inmenso problema véase por todos BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. o una exposición más breve pero igualmente interesante en su La libertad de difusión en el art.20,1 de la Constitución: la libertad de antena, en: "X Jornadas de Estudio. Introducción a los derechos fundamentales" Vol.I, pág.359 y ss, Ministerio de Justicia-Secretaría Grl.Técnica de Pub., Madrid 1988.

37 es lo que establece la multiplicidad y cantidad de información disponible, no la acción del Estado46. Son dos los argumentos de fondo que se esgrimen frente a la intervención estatal. De un lado, la intervención del Estado desvirtúa una de las funciones del modelo del mercado de las ideas que es preservar la coherencia interna entre la conciencia personal y las ideas manifestadas, lo que da lugar a la diversidad de perspectivas en las que el público receptor también podrá satisfacer

sus

necesidades

conforme

a

sus

convicciones

personales 47 . Si el Estado actúa primando unos mensajes (por

46

. Véase BeVIER, Lillian R.: An Informed Public, an Informing Press

... , ob.cit. especialmente pág.489, 498 y ss y 500. 47

.

Véase

GROSSMANN,

Gerhard:

Die

Rechtsprechung

des

Bundesverfassungsgerichts ... , ob.cit. pág.133 y KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech ... , ob.cit. pág.81 y ss. Este argumento tiene como norte la protección de la formación de la opinión individual y su posterior exteriorización (el receptor como emisor latente) que ya está en los primeros liberales, como demuestra HABERMAS en su Strukturwandel des Öffentlichkeit. Untersuchungen

zu

einer

Kategorie

des

bürgerlichen

Gesellschaft,

Luchterhand, Neuwied/Berlin 1968 (3ª edic.), pág.77-78 y 86 y ss. Basta con leer a MILL, John Stuart: On Liberty ... , ob.cit. o a BENTHAM, Jeremy: On the Liberty of the Press and Public Discussion, W.Hone Press, London 1821, para convencerse de ello. Sobre la conexión entre libertad de conciencia y libertad de expresión y la garantía indirecta de los contenidos de los mensajes como consecuencia de esta conexión véase RICHARDS, David A.J.: Toleration and the Constitution ... , ob.cit. pág.166 y ss. Conexión que ha tenido consecuencias prácticas, véanse las SSTC 20/90 FFJJ-2º, 3º y 4º (crítica al Rey de España en una publicación períodica); 120/90 FJ-10º y 137/90 FJ-8º (huelga de hambre de miembros de la banda armada GRAPO).

38 ser

minoritarios,

más

débiles

económicamente,

de

interés

general...) es inevitable la tendencia a adecuar el contenido de lo expresado a la prima estatal, provocando además, cuando menos,

una

discriminación

entre

mensajes

por

razones

de

contenido, si no una sanción pecuniaria indirecta a aquellos que no gozan del respaldo estatal. La falta de definición de qué sea información en el modelo liberal acrecienta ese riesgo de adecuar los contenidos a los criterios de subvención en la medida en que la generación de información que goza de protección constitucional puede acabar por identificarse con aquella subvencionada 48 . De otro lado, esta intervención suele tener como objeto un sector económico como el de las empresas de comunicación cuya regulación no sólo afecta al derecho a la propiedad y a la libre iniciativa económica, en cuyo caso la intervención podría encontrar cobertura en otros preceptos constitucionales, sino que además menoscaba la libertad de expresión o de información ejercida a través suyo49. En cualquier

48

. Como podrá verse en el Cap.V, la dogmática funcional-institucional

hace de ese riesgo una realidad, porque sólo es subvencionada aquella información que se identifica con la constitucionalmente protegida. 49

. Otros liberales, como es el caso de ESPOSITO, sencillamente

consideran regulable la modalidad del uso de los medios de difusión, siempre que no atenten al «contenido esencial» de las libertades sustanciales de manifestarse y divulgar lo manifestado (regulable incluso con normas reglamentarias y no sólo legales), La libertà di manifestazione del pensiero ... , ob.cit. pág.15 y ss, not.21 pág.23 y ss, not.58 pág.27. Algunos, más extremos

en

su

posición,

consideran

cuestión

estrictamente

jurídico-económica el régimen de la concurrencia en el mercado de las fuentes de información, de otro modo se exigiría al Estado un juicio valorativo sobre las fuentes. Así lo han sostenido KÜBLER, Friedrich: Wirtschaftordnung und

39 caso, el Estado deja de ser neutral en el flujo de ideas y se ve obligado a decidir cuánta pluralidad es deseable y qué tipo de mensajes forman esa diversidad suficiente, lo que le compele a la adopción de toda una serie de medidas y contramedidas de control, vigilancia y corrección cuya consecuencia última es una mayor desigualdad en las oportunidades de acceso al mercado50. Estos son los argumentos utilizados por los dogmáticos liberales contra la Fairness Doctrine formulada por la Comisión Federal de Comunicación de los EEUU (en adelante CFC) en el asunto Red Lion Broadcasting y que dio origen a un conjunto de actos normativos de diversa índole dirigidos a la garantía de la pluralidad e igualdad de oportunidades en el acceso a los medios de comunicación. Se entendió que esta reglamentación no sólo atenta contra la propiedad de los medios de comunicación, sino también contra la libertad de expresión al obligar a su propietario a divulgar a través de su medio mensajes de terceros que pueden estar en contra de sus convicciones51.

Meinungsfreiheit, J.C.B.Mohr, Tübingen 1966, pág.17 o SCHMITT-GLAESER, Walter:

Anzeigenblatt

und

Pressefreiheit,

en:

"Neue

Juristicshe

Wochenschrift" Hf.45 (1971), pág.2012 y ss. 50

. Véase este argumento en KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech

... , ob.cit. pág.88, 90 y 92 y ss. SALVADOR CODERCH en su colaboración en el libro colectivo por el dirigido El mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1990, se hace eco del escepticismo de POSNER sobre el beneficio de la intervención estatal, pág.54. De este último véase Economic Analysis of Law ... , ob.cit. Cap.XXVIII. 51

. En 1987, con motivo del caso Syracuse Peace Council, la CFC anuló

la Fairness Doctrine e inició un nuevo período de desreglamentación del ámbito de los medios de comunicación asumiendo en gran medida los argumentos más

40 No obstante, la posición mayoritaria entre los liberales admite la intervención estatal para reforzar la autonomía y favorecer el ejercicio de las libertades del único capaz jurídicamente de generar pluralidad en el mercado, el sujeto activo de la comunicación pública. Si en el mercado se generan situaciones que ponen en grave peligro el pluralismo efectivo de fuentes de tal modo que la «igualdad natural» del mercado no es suficiente, el Estado debe actuar corrigiendo esta situación, individuales

evitando 52

.

El

desnaturalizar pluralismo

no

es

las

libertades

presupuesto,

sino

arriba expuestos. Sobre la Fairness Doctrine consúltese FISS, Owen M.: Why the State?, en: "Democracy and Mass Media. A Collection of Essays", pág.136 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge/New York/Port Chester/Melbourne/Sydney 1990, en las primeras páginas hace una apretada síntesis de su contenido y su historia. Más en detalle puede verse en el mismo volumen GELLER, Henry: Mass Communications Policy: Where we are and Where we should be going, pág.290 y ss, sobre todo pág.297 y ss, y HEARN, John J.: The Demise of the Fairness Doctrine, en: "The Georg Washington Law Review", Vol.56 nº4/5 (1988), pág.834 y ss. Sobre la desreglamentación durante las etapas de REAGAN en EEUU y de THATCHER en el Reino Unido véase WENDERS, John T.: Deregulating Telecommunications, en: "Regulation and The Reagan Era. Politics, Bureaucracy and Public Interest", pág.104 y ss, Meiners/Yandle (edit.), Holmes & Meier, New York/London 1989, y EWING/GEARTY: Freedom under Thatcher. Civil Liberties in Modern Britain, Clarendon Press, Oxford 1990, sobre todo Cap.II y III, respectivamente. 52

. Véase BULLINGER, Martin: Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ...

, ob.cit. §.142 nºmarg.48 y ss, 149, 159 y ss. A juicio de este autor el déficit de pluralismo no justifica una intervención del Estado que le puede colocar en una posición dominante en el mercado. Excluye, por supuesto,

41 consecuencia de una diversidad de propuestas de acción que abarcan

desde

las

infraestructuras

necesarias

para

la

comunicación 53 , hasta medidas de tipo económico dirigidas a abaratar los costes del acceso al mercado54. Las más conflictivas

cualquier tipo de prensa o medio gestionado directamente por el Estado y muestra su recelo hacia los medios gestionados por entes autónomos. GEIGER insinúa que las leyes de este tipo deben ser «leyes generales» del art.5,2 LFB, véase Die Grundrechte der Informationsfreiheit ... , ob.cit. pág.129 y 130; en este mismo sentido MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.5) ... , ob.cit. pág.524 nºmarg.56 in fine y 57. Véase, no obstante, SUNSTEIN, Cass R.: Why Markets don't Stop Discrimination, en: "Reassessing Civil Rights", pág.22 y ss, Paul/Miller/Paul (edit), Blackwell, Cambridge 1991. 53

. Así por ejemplo la instalación de redes de comunicación, repetidores

e instalaciones técnicas de transmisión, antenas comunales, etc. De especial interés son los diversos proyectos iniciados en EEUU en los años setenta y en Alemania en los ochenta sobre la creación de canales abiertos que pretenden ser alternativas a los medios clásicos de comunicación. A través de estos canales (instalaciones y banda de emisión o red de cable, habitualmente de ámbito local) el individuo particular puede realizar y emitir sus propios programas. 54

. Se pueden mencionar beneficios tributarios, incentivos fiscales,

abaratamiento y ayudas a determinados productos e industrias auxiliares como papeleras o empresas tipográficas. Liberalización de los puntos y modos de distribución del material impreso, etc. El texto constitucional italiano en su art.21,5 ha previsto la posibilidad de que una ley, con carácter general, establezca la publicidad de las fuentes de financiación de la prensa

42 siguen siendo las subvenciones a los medios y la legislación anti-trust y del régimen de la competencia 55 . La tendencia general es la de proponer medidas de ayuda económica indirecta como

incentivos

fiscales,

abaratamiento

de

costes

de

distribución con tarifas postales especiales o subvencionando productos o empresas auxiliares, con el fin de evitar que a través de

subvenciones

directas

a

las

fuentes

se

produzcan

discriminaciones o que éstas acaben por depender para su subsistencia de la ayuda económica estatal56.

periódica, lo que también se interpreta como una medida estatal para garantizar el pluralismo de fuentes. 55

. Respecto de este segundo tipo de medidas, cuyo fin consiste en prevenir

los procesos de concentración en el sector de los medios de comunicación y de sancionar las conductas lesivas de la leal competencia en el mercado, las posiciones divergen. Unos estiman conveniente la existencia de normas especiales para este sector, habida cuenta de su relación con las libertades de expresión y de información. Otros, consideran suficiente y más idóneo, salvadas ciertas peculiaridades del sector, el régimen común a todas las empresas. Véase por todos sobre estas y otras cuestiones conexas MESTMÄCKER, Enst-Joachim: Medienkonzentration und Meinungsvielfalt. Eine vergleichende wirtschaftliche Untersuchung im Auftrage des Bundesministers des Innern, Nomos, Baden-Baden 1978, especialmente pág.28 y ss. 56

. Véase BULLINGER, Martin: Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ...

, ob.cit. §.142 nºmarg.46 y ss, nºmarg.48 y 53 y ss, especialmente nºmarg.56 y nºmarg.155 y ss.; ESPOSITO, Carlo: La libertà di manifestazione del pensiero ...

,

ob.cit.

d'information.

pág.26

not.53;

Controle

PINTO,

Roger:

juridictionnel

et

La liberté d'opinion et controle

Domat-Montchrestien, Paris 1955, pág.21 y ss y pág.27 y ss.

administratif,

43 Parece así que para la mayoría de la dogmática liberal la distinción y, a un tiempo, el equilibrio entre concurrencia de ideas y concurrencia económica de fuentes en el mercado radica en el convencimiento de que la reglamentación que interfiere la concurrencia económica no necesariamente ha de lesionar la libertad de expresión o de información del individuo57. Por esta razón, esta reglamentación, a la luz de las exigencias de las cláusulas del Estado social (art.3 CI o art.9,2 CE) que interdictan

aquella

situaciones

económicas

de

ventaja

o

desventaja que obstaculizan la posibilidad de ejercer las libertades, es lícita siempre y cuando no esté expresamente prohibida

por

la

Constitución,

respete

los

criterios

de

racionalidad, generalidad, objetividad y proporcionalidad que deben inspirar toda acción estatal e instaure los cauces

57

. Las normas hasta ahora mencionadas, incluso la regulación del acceso

a los medios, no impide que el propietario o el editor de un medio se exprese a través suyo y mantenga la «tendencia» del medio, cosa distinta es la garantía del pluralismo interno. Véase BAKER, C.Edwin: Human Liberty and Freedom of Speech ... , ob.cit. pág.24. Autores como BULLINGER o BRUGGER consideran que el modelo de mercado de las ideas (que no necesariamente ha de responder a un modelo económico), y no la intervención del Estado, es lo único capaz de dar una respuesta satisfactoria a la necesaria integración de la libre creación privada de los medios y su coste económico con su óptima organización para que puedan desarrollar su fin informativo. Pero estos mismos autores reconocen

que

cabe

la

intervención

del

Estado,

siempre

que

se

den

circunstancias excepcionales que frustren la igualdad de oportunidades en la creación y uso de un medio o que amenacen la existencia real del pluralismo. Véase BULLINGER, Martin: Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ... , ob.cit. §.142 nºmarg.149 y ss, 159 y ss y BRUGGER, Winfried: Freiheit der Meinung und Organisation ... , ob.cit. pág.200-201 y pág.225 y ss.

44 pertinentes de control58. La acción positiva del Estado en este terreno debe evitar sustituir el privilegio económico de hecho por un nuevo privilegio jurídico, pues su función, como bien advierte

CHIOLA,

información,

no

sino,

es

por

negar al

una

determinada

contrario,

opinión

potenciar

o

cualquier

mensaje59.

58

. Sobre la observancia de los principios de proporcionalidad, necesidad

y adecuación a la materia véase SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Art.5 Abs.1 S.1 GG ... , ob.cit. nºmarg.42 y 43. Véase también MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.5) ... , ob.cit. pág.523 nºmarg.55 y ss. Observan estos comentaristas que, en principio, en lo que respecta a la prensa no tienen por qué ser incompatibles mientras la acción estatal sea neutral respecto de los contenidos de la información o las opiniones, respetuosa con la estructura económico-privada de la empresa periodística y atienda al principio de igualdad (nºmarg.55). Respecto de las subvenciones, y en general de todas estas medidas, consideran que son posibles pero en el marco de la dogmática de los límites en sentido amplio y, por tanto, sólo admisibles como «leyes generales» del art.5,2 LFB (nºmarg.56 y 57, pág.524). 59

. CHIOLA, Claudio: Il pluralismo privato «garantito» quale alternativa

al

monopolio

statale

della

radiotelevisione,

en:

"Il

diritto

delle

radiodiffusioni e delle telecomunicazioni" nº3 (1981), pág.483 y ss, pág.488. ESPOSITO, abundando en la imposición de límites a la acción del Estado, sostiene que éste en ningún caso puede actuar de forma que "se reserve el uso de un medio (de difusión) en general sólo a la manifestación de un determinado contenido (contra la disposición constitucional que establece que el individuo puede manifestar libremente el propio pensamiento a través de cualquier medio de difusión)", La libertà di manifestazione del pensiero ... , ob.cit. pág.24.

45 Por este motivo, el Estado no está obligado a crear o sostener fuentes de información propias. Esto supondría admitir que el pluralismo es un fin y no una consecuencia. Sólo se es coherente con los planteamientos liberales aquí expuestos, argumentan estos autores, si la decisión del Estado de crear o sostener fuentes de información deriva de su discrecional decisión de acuerdo con la oportunidad política de la medida y siempre que no lesione el ejercicio en pie de igualdad de la libertad de expresión e información de terceros60. La apelación a un hipotético interés colectivo en la información no modifica en nada estos planteamientos, ni tan siquiera constituye motivo capaz de provocar una consideración jurídica del pluralismo como fin de la acción del Estado. En el modelo liberal del mercado de las ideas el alegato de aquel interés en muchos casos apenas excede de mera cláusula de

60

. Véase HERZOG, Roman: Art.5 Grundgesetz. Kommentar ... , ob.cit.

nºmarg.64

y

101;

"Medienrecht",

también

pág.65

y

GEHRHARDT, ss.,

Erwin:

Informationsfreiheit,

Schiwy/Schütz

(Hrsg.),

en:

Luchterhand,

Neuwied/Darmstadt 1977, pág.68. Este parece ser el criterio que inspira decisiones del TC como la STC 86/82 FJ-3ºy 4º, al igual que su antecedente STC 6/81 FJ-5º, (asuntos del Organismo autónomo «Medios de Comunicación social del Estado»). La Constitución no impone, ni prohíbe la existencia de medios de comunicación dependientes del Estado (véase los sendos votos particulares de Fernández Viagas y Díez de Velasco respectivamente). Lo reitera la STC 67/87 FJ-6º. La intervención de los poderes públicos debe ser de "remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio de las libertades de expresión y difusión, no el control político de los medios audiovisuales", señala BASTIDA FREIJEDO, Francisco: El Tribunal Supremo y los vídeos comunitarios ... , ob.cit. pág.128.

46 estilo 61 . Lo importante en este caso es que, aun cuando se mencione la satisfacción del interés colectivo en la información como una consecuencia más de esta intervención estatal, no se deriva de ello derecho individual alguno del receptor a que el Estado intervenga para preservar la pluralidad. Si dichas leyes reconocen derechos a los usuarios de las fuentes, lo harán teniéndolos en cuenta como grupos y colectivos organizados y no para todo tipo de información62.

61

. De cláusula de estilo y no de otro modo pueden calificarse las escasas

y escuetas referencias que nuestro TS ha hecho al derecho a ser informado, así por ejemplo las SSTS Ar.6765 (31-12-1983), Ar.2961 (3-06-1985), Ar.5729 (19-07-1988), Ar.2412 (3-05-1988) o Ar.2430 (22-03-1991). 62

. En este sentido EMERSON, Thomas I.: Legal Foundations ... , ob.cit.

pág.9; PALADIN, Livio: Problemi e vicende ... , ob.cit. pág.23; también BULLINGER en Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ... , ob.cit. §.142 nºmarg.56 y ss. Algunos autores como KUMERT manifiestan su escepticismo ante estas normas e incluso insinúan su potencialidad lesiva del derecho a ser informado habida cuenta de que intervienen en la libre formación de la fuente de información, Pressekonzentration und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin 1971, pág.89 y ss, especialmente 91 y 92. GEIGER opina que una posición dominante en el mercado no tiene por qué menoscabar el derecho a ser informado y rechaza que las normas de contenido económico sobre la competencia puedan ser

utilizadas

para

proteger

este

último,

Die

Grundrechte

der

Informationsfreiheit ... , ob.cit. pág.130. Confróntese con FERNANDEZ MIRANDA que estima que la "demanda del público" es la pauta que debe inspirar las acciones estatales en este terreno, Art.20,1,2,4 y 5 CE. Comentario ... , ob.cit. pág.517-518; véase también SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº23 (1988), pág.139 y ss,

47 En realidad, el principio de satisfacción del interés colectivo en la información actúa como incentivo constitucional para reforzar la posición de las libertades de expresión e información como fuentes creadoras del pluralismo en el que precisamente se cumple dicho interés. Desde la perspectiva liberal, la protección de ese principio se abandona a la libre disposición del legislador, sólo sometido al límite de la racionalidad de las medidas que, en cualquier caso, deben inspirarse

en

la

menor

limitación

posible

del

flujo

de

información al mercado. En definitiva, el interés en la información se estima un mero interés difuso63. Desde luego, no es esta perspectiva la que domina en las jurisprudencias

constitucionales.

En

las

decisiones

antes

citadas del C.C. francés o con algunas de nuestro TC (SSTC 107/88 FJ-2º o 121/89 FJ-2º) que aluden al pluralismo como un valor esencial del ordenamiento jurídico (en el caso de nuestro TC atendiendo a la literalidad del art.1,1 CE) la protección de un público informado juega un papel fundamental: "el pluralismo se manifiesta en la concreta posibilidad de elección del ciudadano entre una multiplicidad de fuentes de información, elección que no sería efectiva si el público al cual se dirigen los medios de comunicación audiovisual no estuviese en condiciones de disponer, tanto en el cuadro del sector público como en el privado, de programas que garanticen la expresión de tendencias de carácter heterogéneo" (Corte cos. sentencia nº826, 1988 CD-11)

En efecto, sea cual sea la razón que justifique la garantía de las libertades de expresión y de información, éstas no sólo no son incompatible con la acción interventora del Estado, sino que en la actualidad exigen más compromisos estatales que abstenciones para hacer efectiva "esa concreta elección de

pág.148 y ss. 63

. Véase SANDULLI, Aldo M.: La libertà d'informazione ... , ob.cit.

pág.12 y ss, sobre todo pág.14 y pág.186, 190 y 191.

48 fuentes" y poder formarse una opinión. Un hecho que ha tenido que admitir hasta la propia dogmática liberal, aunque no sin reticencias 64 . Y no sólo cabe oponer a la tesis liberal la terquedad del funcionamiento efectivo del mercado, hay también argumentos positivos que dan razón de estas objeciones. En el caso español, que el Estado debe actuar en la materia, es una afirmación coherente con el insoslayable mandato del art.9,2 CE y que confirman previsiones como la reserva de desarrollo del art.81,1 CE y la de regulación del ejercicio del art.53,1 CE. Como ha dicho el TC en su STC 6/81, "el modo de producirse" de los medios de ejercicio de las libertades del art.20,1 CE no puede suponer que la creación de uno impida la de otros y menoscabe, así, el igual ejercicio de las libertades por cualquier medio en disposición de ser utilizado lícitamente. Se hace preciso garantizar una comunicación pública donde la pluralidad de mensajes satisfaga el interés colectivo en la información. Para asegurar esa comunicación pública ya no basta la autorregulación del «mercado», hay que regularlo para que aquella igualdad sea efectiva, única manera de que todos sean libres, aunque esto suponga que el «libre mercado» deje de serlo en su sentido económico de libre competencia entre las ideas, concebidas como una «mercancia» más.

64

. Véase LICHTENBERG, Judith: Foundations and Limits of Freedom of the

Press ... , ob.cit. pág.121 y ss.