ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO IX
Descripción
1 § 22. El derecho a ser informado como garantía institucional de la satisfacción del interés general en la información La dogmática institucional-funcional edifica el instituto de la opinión pública libre sobre la base de la satisfacción del interés general en la información y la formación de la opinión individual y colectiva, a cuyo servicio estructura y ordena las diversas garantías de la comunicación pública. Uno y otro aspecto pertenecen
al
entramado
sistemático
y
normativo
de
la
institución opinión pública y no constituyen simplemente dos de sus fines. El instituto opinión pública libre tiene por objeto garantizar la satisfacción del interés de la colectividad en la información, en su libre circulación y pluralidad, dada su trascendencia para la existencia y funcionamiento del Estado democrático. Para lograrlo se derivan de esa garantía objetiva un conjunto de poderes jurídicos individuales y de pretensiones subjetivas que aseguran el acceso a la comunicación pública para emitir o recibir mensajes y formarse con ellos una opinión que situará al sujeto en condiciones óptimas para intervenir en los procesos de formación de la voluntad política del pueblo, primero, y en la jurídica del Estado, después1. Pero también, 1
. Véase la STC 159/86 FJ-8º que habla de una garantía institucional
objetiva del principio democrático. Este parece ser el significado del «derecho
del
aceptación
público
en
nuestra
a
ser
informado
doctrina.
Véase
adecuadamente», CHINCHILLA
de
MARIN,
mayoritaria Carmen:
La
radiotelevisión ... , ob.cit. pág.39 y ss, pág.43 y pág.57 y ss, que lo considera el objeto del art.20,1 d) CE; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.142 y ss, o su Libertad de expresión, información ... , ob.cit. pág.172; SORIA, Carlos: Más allá ... , ob.cit. pág.110. Véase también las SSTS Ar.7693 (11-12-1986) y Ar.100 (27-01-1990). La conexión entre información y toma de decisiones puede verse en
DEUTSCH,
Karl:
Information
und
politische
Entscheidung,
Publikum", pág.13 y ss, Löffler (Hrsg.), C.H.Beck, München 1969.
en:
"Das
2 y sobre todo, una serie de garantías institucionales que establecen el modo en el que tal realidad debe darse y que habilitan al Estado para que las haga efectivas. En cualquier caso, poner el acento en uno u otro aspecto, en la garantía objetiva del interés general o en la subjetiva de
la
formación
de
la
opinión,
desde
la
dogmática
institucional-funcional implica dos formas diversas de proteger la posición jurídica del sujeto pasivo en la comunicación pública. La tesis que pone el acento en la protección de la formación de la opinión se decanta por un derecho a ser informado individual autónomo derivado directamente de la garantía del instituto opinión pública, de la que se tratará al final de este capítulo. La que ahora se estudiará es aquella otra que subraya la garantía objetiva de la satisfacción del interés general en la información y el carácter eminentemente reflejo que adquiere la tutela de quien ocupa la posición pasiva; aunque, a diferencia de la dogmática liberal, aquel interés objetivo de protección del público receptor se torna en un deber de acción para el Estado que puede establecer concretos derechos individuales a ser informado. No debe confundirse este planteamiento con aquel propio de la dogmática liberal que toma el derecho a ser informado como un simple interés difuso en la información. En este caso, la garantía institucional del interés general en la información opera como una norma objetiva de principio que hace del Estado el destinatario de ciertos deberes positivos de protección de la
libertad
e
igualdad
en
la
comunicación
pública.
Los
particulares también se ven sujetos a ciertos deberes en su participación en el proceso de comunicación. La libertad del emisor recibe una protección reforzada en razón de su fidelidad al fin de la garantía, contribuir a la formación de la opinión pública libre, y, por consiguiente, en la satisfacción del interés colectivo en la información. Pero su libertad se trastoca en
un
derecho-función,
pues
el
interés
colectivo
en
la
3 información y la utilidad de ésta para la colectividad somete a quien informa a hacerlo conforme a determinados requisitos derivados de la protección dispensada a aquel interés colectivo. Dentro de las diversos aspectos jurídicos que entraña la institución de la opinión pública libre, el de la garantía institucional del interés colectivo en la información tiene por objeto la preocupación por un público bien informado2. El Estado debe intervenir para dotar de plena eficacia a esa garantía institucional, intervención que recaerá sobre la relación comunicativa
en
la
que
debe
satisfacerse
aquel
interés,
especialmente sobre esa relación informativa donde se manifiesta de modo más intenso la garantía constitucional de las conductas que mejor realizan la finalidad del instituto, en principio la relación de los medios de comunicación social, como la prensa o la televisión, y sus usuarios, lectores o espectadores. Como quiera que el contenido constitucional del derecho a
ser
informado
consiste,
en
este
caso,
en
la
garantía
institucional de aquel interés colectivo, todos los poderes jurídicos individuales y pretensiones subjetivas a comunicar, obtener o recibir información tendrán generalmente el carácter de derechos de configuración legal, a excepción de aquellos casos en los que del texto constitucional quepa derivar derechos
2
. Véase SALADIN, Peter: Grundrechte im Wandel. Die Rechtsprechung des
Schweizerischen BG zu den Grundrechte in einer sich ändernden Umwelt, Stämpfli, Bern 1970, pág.85. Véase también MÜLLER, Jörg P.: Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Stämpfli/AG, Bern 1991 (2ª edic.), pág.152 y ss; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos ... , ob.cit. pág.144 y ss, y su La libertad de expresión desde la Teoría de los derechos fundamentales, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº32 (1991), pág.73 y ss, pág.82 y ss, donde, además, hace una reflexión sobre la teoría general de la garantía institucional aplicada a esta materia.
4 constitucionales de los individuos dotados de eficacia directa3.
1. Garantía institucional del interés general en la información, intervención del Estado y relación informativa La existencia de una garantía institucional4 del interés
3
. Como advierten BÖCKENFÖRDE/WIELAND en su Die «Rundfunkfreiheit» -
ein Grundrecht? überlegungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art.5 Abs.1 GG für die Organisation des Rundfunks, en: "Archiv für Presserecht" Hf.2 (1982), pág.77 y ss, pág.80 y ss, los derechos a informar a través de la radio, televisión o el cine no se atribuyen a los individuos para satisfacer sus propios intereses, sino en función de la institución o realidad jurídica de la que derivan; del mismo modo que al juez no se le garantiza su independencia en atención a su persona, sino al correcto ejercicio de la función del órgano del Estado en el que se encuadra. Es la Berichterstattung a través de esos medios lo que debe ser libre, no el individuo. El derecho de acceso, la libertad interna, el secreto profesional, el derecho a obtener información del Estado, etc... sólo se entienden en el marco de la ordenación que el legislador hace de ese ámbito vital donde se da este resultado al que sirven, la información. Véase JARASS, Hans D.: Die Freiheit der Massmedien ... , ob.cit. pág.237 y ss. 4
. Una vez más se debe aclarar el significado que debe darse aquí a
«garantía institucional». No se trata de la técnica jurídica de protección frente al legislador de ciertas realidades jurídicas o sociales preexistentes (matrimonio, autonomía universitaria...) que se pretenden sustraer a la disposición
del
legislador
(concepto
schmittiano).
Esta
función
petrificadora de cierto contenido indisponible al legislador ha sido asumida en las Constituciones modernas por la garantía del «contenido esencial», que además lo han extendido a todos los derechos
fundamentales, contengan
5 general en la información justifica la acción positiva del Estado, que a diferencia de lo que sucede con la intervención estatal en la dogmática liberal, no se trata de una acción cuya iniciativa
se
abandona
a
la
discrecional
voluntad
del
legislador, ni únicamente encuadrable en el marco de la dogmática de los límites de los derechos fundamentales y, por consiguiente, sometida al respeto del principio clásico de proporcionalidad5.
o no realidades institucionales. Aquí y hoy la garantía institucional es tomada como técnica que objetiva la libertad y la juridifica convirtiendo su contenido no en la abstracta protección de un agere licere, sino en la ordenación normativa de una determinada realidad (en este caso la relación comunicativa). Pero, sobre todo, dota de eficacia normativa informadora de todo el ordenamiento jurídico a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (Austrahlungswirkung) y vincula a la ordenación de aquella realidad en los términos constitucionalmente previstos al Estado, a través de un deber positivo de protección, y a los particulares, que ven cómo su vinculación
negativa
a
la
Constitución
se
transforma
y
«positiviza»
(Drittwirkung). Sobre estas cuestiones véase, por todos, SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Die Einrichtungsgarantien ... , ob.cit. sobre todo pág.62 y ss; STERN, Klaus: Das Staatsrecht ... , ob.cit. precisamente en las pág.834 y ss analiza los inconvenientes de la extensión de esta técnica a la libertad de prensa y a la libertad de antena. La doctrina americana habla de una "interpretación estructural" de la Iª Enmienda, véase O'BRIEN, David: El Derecho del público ... , ob.cit. pág.106 y ss. Sobre la cuestión en España, PAREJO ALONSO, Luciano: Garantía institucional y autonomías locales, IEAL, Madrid, 1981, su Iª Parte y BAÑO LEON, Jose Mª: La distinción entre derecho fundamental y
garantía
institucional
en
la
CE,
en:
"Rev.
española
de
Derecho
Constitucional" nº24 (1988), pág.155 y ss. 5
. Sobre la transformación de este criterio a la luz del peso otorgado
6 Ahora bien, sería superfluo dotar a la satisfacción del interés general en la información de la protección de una garantía institucional si sólo se buscase justificar con ello la intervención
del
Estado
en
la
comunicación
pública,
que
encuentra acomodo suficiente con la sola interpretación de sus garantías
constitucionales
desde
la
perspectiva
de
esta
dogmática institucional-funcional. Además, en el caso de la CE la formulación abstracta y alusiva de los derechos fundamentales y las cláusulas del art.53,1 y art.81 bastarían para tal justificación
6
.
Por
tanto,
la
función
de
esta
garantía
a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales por esta dogmática véase
entre
otros
Rechtsfragen
des
el
estudio
extenso
Leistungsstaats.
del
tema de HAVERKATE, Geörg:
Verhältnismäßigkeitsgebot
und
Freiheitsschutz im leistenden Staatshandeln, J.C.B.Mohr, Tübingen 1983; véase también BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit. pág.52 y ss. Para una visión panorámica del asunto WENDT, Rudolph: Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot. Zur maßstabsetzende Kraft der Grundrechte in der Übermaßprüfung, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Hf.3 Bd.104 (1979), pág.415 y ss; también JANSSEN, Albert: Über die Grenzen des legislativen Zugriffsrechts. Untersuchungen zu den demokratischen und grundrechtlichen Schranken der gesetzgeberischen Befugnisse, J.C.B.Mohr, Tübingen 1990, especialmente Iª Parte §.1,I,1, pág.9 y ss. Véase sus diversos usos en la jurisprudencia de nuestro TC, entre otras SSTC 26/81 FJ-14º, 62/82 FFJJ-5º y 6º, 66/85 FJ-1º, 51/86 FJ-4º. 6
. JIMENEZ CAMPO deja clara esta última idea en su El Legislador ...
, ob.cit. pág.501 y 506. Precisamente este autor advierte de lo polémico de la determinación del alcance de estos preceptos, en definitiva, de la posición del legislador respecto de los derechos fundamentales, pág.476, pág.486 y ss y pág.499 y ss. Sobre el significado de estas reservas, véase
7 institucional no sólo es la de vincular la intervención del Estado
(también
determinada
la
forma
conducta de
de
relación
los
particulares)
comunicativa
a
una
prefigurada
constitucionalmente y que constituye la estructura normativa de la institución opinión pública libre; ni la de convertir las pretensiones subjetivas propias del derecho fundamental en derechos de configuración legal derivados de la garantía institucional7. Con esa garantía institucional se trata, sobre
OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio de los derechos ... , ob.cit. pág.151 y ss, y su Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit. pág.117 y ss; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.30 y ss y CRUZ VILLALON, Pedro: El Legislador ... , ob.cit. En el art.20 CE sólo se hacen remisiones a la ley que regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional, la que regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado y a las leyes que desarrollen el Tit.I CE. 7
. Esta cuestión, la de los derechos de configuración legal, no deja
de plantear serios problemas en una Constitución normativa cuyos preceptos están dotados de eficacia directa. Las SSTC 15/82, 160/87,
atinentes al
carácter del derecho a la objeción de conciencia, sostuvieron que en tanto éste es un derecho previsto de manera "implícita y explícita" en la Constitución, el legislador no lo "reconoce", sino que en todo caso lo "regula" para su "plena aplicabilidad y eficacia", y su protección ni deriva ni se obtiene de la regulación legal, sino de la propia norma constitucional (STC 160/87 FJ-7º, véase también la 64/86 FJ-4º); en conexión con el art.53,2 CE que confirma el postulado de que "los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales (...) son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos" (STC 15/82 FJ-8º). La STC 25/90 afirma que derechos de configuración legal son aquellos cuyo
8 todo, de dotar al individuo de un poder jurídico a través de sus derechos constitucionales o, en su caso, de configuración legal para hacer valer ante los tribunales aquella dimensión objetiva del derecho fundamental amparada constitucionalmente en la garantía institucional8.
"contenido y perfiles concretos quedan encomendados a la ley" (FJ-6º). El problema, por tanto, es establecer cuándo estamos ante un derecho de configuración legal y cuándo ante un derecho constitucional y el TC parece dar la pauta en la S 15/82 cuando sostiene que aquel "principio general no tendrá más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable" (FJ-8º). Casos en los que no creemos que pueda incluirse el derecho a recibir información del art.20,1 d) CE. Véase las SSTC 24 y 26/90 donde se matiza esta doctrina, y la 254/93 FJ-6º. 8
.
Sobre
los
problemas
que
esta
cuestión
puede
acarrear
véase
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit. pág.44
y
ss.
Esta
interpretación
podría
encontrar
apoyo
en
nuestra
jurisprudencia constitucional cuando el TC declara que nada que concierna al ejercicio de los derechos fundamentales le es ajeno (STC 26/81 FJ-14º). "El TC debe revisar, si a ello es instado en vía de amparo, si la interpretación de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo secundum Constitutionem y, en particular, si dados los hechos apreciados por el órgano judicial, la aplicación de la legalidad ha podido afectar a la integridad del derecho fundamental aquí comprometido", a lo que añade esta STC 24/90 que "de no ser así los derechos fundamentales de configuración legal quedarían degradados al plano de la legalidad ordinaria y por esta vía excluidos del control de amparo constitucional (...)" (FJ-2º, se refiere al art.23,2 CE). Ahora bien, el Tribunal ha sido rotundo, esto
9 Ya hemos visto algunas de estos elementos que delimitan constitucionalmente esa relación comunicativa en la que se satisface el interés general en la información, su fin. La conexión entre este interés y la
realización del Estado
democrático, la juridificación de un determinado concepto de información y la gradación de la garantía constitucional en función de estas dos variables, son algunos de ellos y a su explicación páginas más arriba debe remitirse el lector. La garantía institucional del interés general en la información tiene, pues, la función de ordenar la generación y recepción de información en el marco del instituto de la opinión pública de modo tal que sea efectivo el libre acceso en igualdad de condiciones
de
todas
las
informaciones
a
la
relación
comunicativa y asegurar que los mensajes que son objeto de su protección son aquellos que reúnen las cualidades arriba descritas. De otro modo, se estaría defraudando el interés colectivo en la información. En fin, y a juicio de esta dogmática, se estaría atacando, en último término, al orden liberal democrático porque éste tiene su fundamento en ese público
es así porque esos derechos nunca han dejado de ser derechos fundamentales a los que se les aplica el art.53,2 CE. Y la STC 26/90 concreta aún más esta doctrina al afirmar que "la discrepancia en la forma de interpretar la legalidad no es en modo alguno fundamento para la concesión del amparo constitucional, cuando se realiza en forma motivada en términos de Derecho; sólo si esa interpretación supone la lesión de un derecho fundamental podrá ser revisada en esta sede, pero en virtud de la vulneración de este derecho, y no de la tutela judicial" (FJ-5º). Planteamientos que son coincidentes con la tesis de la STC 18/84 FJ-6º cuando afirma que el recurso de amparo es "un remedio subsidiario de protección de los derechos (...) cuando los poderes políticos" han violado su deber positivo de darles efectividad.
10 correctamente informado9. La
efectiva
e
igual
participación
de
todas
las
informaciones en la comunicación pública sólo es posible en el marco de la garantía institucional de la satisfacción del interés colectivo en ellas, dando lugar a una pluralidad informativa en la que se posibilita al individuo una elección entre los mensajes puestos a disposición suyo 10 . En esto consiste la
9
. Esta es la idea que subyace en la interpretación que RIDDER hace sobre
el orden democrático como límite implícito a los derechos y garantías del art.5,1 LFB y la afirmación sobre que la aplicación del art.18 LFB en los casos de manifestaciones de opiniones contrarias al orden democrático no implica la privación del correspondiente derecho de libertad, sino sólo la pérdida de la superprotección que podría tener como opinión política, Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.289 y ss. Ciertamente MEIKLEJOHN sostiene un planteamiento diverso y parte de la protección de toda opinión política sea cual sea su orientación ideológica. En ello fundamenta el carácter absoluto de la protección de la opinión política. Las opiniones privadas, por el contrario, están sometidas a las leyes porque son opiniones del "súbdito", no del "ciudadano". No obstante el límite lógico a esa libertad absoluta es la "ordenación" que requiere para asegurar que "todo puede ser dicho" y que todos puedan oírlo, estableciendo su famosa comparación entre la libertad de opinión y la ordenación del debate libre y público de las asambleas parlamentarias, Free Speech ... , ob.cit. pág.22 y ss, pág.91 y Cap.IV. Véase la crítica que a esta idea ordenadora hace EMERSON, Thomas I.: Legal Foundation of the Right to Know, en: "Washington Univ. Law Quarterly" 1 (1976), pág.1 y ss, pág.4 y 5. 10
. A juicio de CHIOLA la intervención del Estado es exigida si es
necesaria para la realización más óptima del fin de la información ecuánime y objetiva, lo que se logra con la pluralidad, L'Informazione ... , ob.cit.
11 protección refleja dispensada a la posición del sujeto pasivo en la relación comunicativa, en un acceso protegido por la acción del Estado, y no como sostienen los modelos liberales en un acceso que requiere la abstención estatal. Los poderes jurídicos, pretensiones subjetivas y deberes derivados de la garantía institucional y necesitados de la intervención legislativa se establecen para que el mensaje generado adquiera las cualidades exigidas. Por esta razón su fuente es objeto de ciertos deberes de conducta para obtener la protección constitucional, porque las cualidades de la información que la hacen merecedora de protección constitucional no se imponen al mensaje, sino a la forma en que es transmitido. Una ordenación que debe partir de los principios de libertad, para evitar que esa conducta venga manipulada por el Estado o por los particulares, y de igualdad, para evitar que sólo quien tenga poder económico pueda participar en la comunicación pública. Por este motivo la libertad interna de la prensa o el secreto
profesional
dejan
de
concebirse
como
garantías
individuales del derecho a comunicar información del profesional de la información, para enfocarlas como poderes jurídicos o pretensiones subjetivas dirigidas a asegurar que la fuente está en condiciones de ofrecer «información» (en el sentido que para esta dogmática tiene el término) al público y reforzar, así, la satisfacción de su interés. Aquí la libertad consiste en que todas las ideas tengan iguales oportunidades para ser escuchadas
pág.59 y
Il pluralismo privato ... , ob.cit. pág.488. En este sentido
SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.148 y 151. HERZOG, desde su moderada posición, considera que el principio democrático y no, o no sólo, la cláusula del Estado social, obliga al Estado a actuar, al menos, en lo que a la normas sobre concentración de prensa se refiere, Art.5 Grundgesetz. Kommentar ... , ob.cit. nºmarg.178 y ss.
12 por quien lo desee 11 ; y la pluralidad en la que se satisface ese interés del público en la información y que es presupuesto de la correcta formación de su opinión en una democracia, es consecuencia necesaria, a juicio de esta dogmática, de esa ordenación jurídica de la relación comunicativa. a) El deber positivo del Estado de garantizar satisfacción del interés colectivo en la información
la
El aspecto económico y organizativo de la creación y gestión de los medios de comunicación es abordado como principal factor de la desigualdad entre las informaciones, lo que justifica acciones del Estado dirigidas a lograr que el mayor número de ideas pueda llegar al público a través de los medios de comunicación social. La estructura económica y complejidad técnica de éstos parece abocar a un uso al servicio exclusivo de los intereses de quien sea su propietario, condicionando el acceso efectivo a la comunicación pública a la eventualidad
11
. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.34,
véase su Massmedien ... , ob.cit. pág.389 y ss, pág.397 y ss, y su extensa IIª Parte dedicada a las "Piezas esenciales de una políticas de medios adecuada a la Constitución". Libertad, obviamente, no quiere decir ausencia de intervención estatal y abandono a las fuerzas privadas que compiten en el interior de la relación comunicativa, pues su tendencia no es a la pluralidad, sino al monopolio y a la manipulación de la información en interés propio y
no
del
público.
Véase
STOCK,
Martin:
Medienfreiheit
als
Funktionsgrundrecht, C.H.Beck, München 1985, pág.25 y 26, pág.166-167. MEIKLEJOHN denuncia que la manipulación de la opinión es la destrucción de la democracia, Free Speech ... , ob.cit. pág.8. Precisamente el evitar esa manipulación ha hecho que la información sea objeto de ordenación jurídica, TESAURO, Paolo: Democrazia e Informazione ... , ob.cit. pág.238.
13 económica del individuo que genera la información12. El pluralismo interno, que comprende tanto el deber de programación plural de determinados medios de comunicación articulado
a
través
de
los
derechos
de
acceso
y
el
establecimiento de criterios para una programación variada y amplia, como, en sentido estricto, la libertad interna de la prensa y la radiotelevisión, adquiere una importancia que le
12
. Un ejemplo perfecto puede verse en la disputa entre los editores
y los propietarios de cadenas de televisión y radio y los profesionales a su servicio (libertad de tendencia) o su resistencia a la imposición de cuotas de espacio y tiempo a las que puedan acceder las minorías de opinión (derecho de acceso). Los argumentos de aquellos se apoyan en que el ámbito de su libertad de expresión y de información se extiende a la «propiedad» sobre el medio de comunicación; véase LICHTENBERG, Judith: Foundations and Limits of Freedom of the Press, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.102 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge/New York/Port Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.126 y ss. Véase S.Ct.US Red Lion Broadcasting Co. v. FCC. 395 U.S. 367 (1969). El art.20,3 CE sería la sede normativa para justificar como uno de los contenidos necesarios de la ley que regulará "la organización y control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado", el deber de pluralismo interno, puesto que deben garantizar "el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las distintas lenguas de España", pero no suficiente para sostener su imposición a los medios de comunicación social no dependientes del Estado. Una interpretación institucional-funcional radical podría sostener que la «dependencia» del Estado se produce en todos aquellos casos en los que hay subvención pública al medio, y que, por tanto, le sería aplicable el art.20,3, aunque el medio no fuese de titularidad estatal.
14 es ajena a la dogmática liberal. Se trata de un medio para asegurar la pluralidad de la información y de un instrumento de corrección de las tendencias oligopolistas que caracterizan la estructura empresarial de los medios de comunicación y que hacen vana la confianza en un pluralismo externo y espontáneo de fuentes de información13. La
acción
estatal
desde
la
perspectiva
dogmática
institucional-funcional se muestra, pues, como un deber positivo de protección de los derechos fundamentales, derivado del principio democrático y de la cláusula del Estado social y que en la comunicación pública se fundamenta en la existencia de
13
. Es una cuestión de extrema complejidad que suscita todas las
dificultades derivadas de la intersección, por un lado, entre libertades individuales como las de expresión y conciencia y, por otro, el derecho de libre empresa del editor y empresario de la comunicación. Además, supone optar jurídicamente por una ordenación de los medios de comunicación en la que en determinados casos el monopolio o la restricta disposición jurídica de un medio de difusión se compensa con un deber de pluralidad y objetividad en la programación ofrecida por éste. Véase entre otros HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Innere Pressefreiheit als politische Aufgabe. Über die Bedigungen und
Möglichkeiten
arbeitsteiliger
Aufgabenwarhehmung
in
der
Presse,
Luchterhand, Neuwied 1979 y el Hf.13/14 (1972) de la "Die öffentliche Verwaltung" dedicado a este tema, destacando el trabajo de REHBINDER, Informationsfreiheit und innere Organization der Presseunternehmen, pág.450 y ss. Desde una perspectiva más general pero igualmente crítica BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang:
Freiheitssicherung
gegenüber
gesellschaftlicher
Macht.
Aufriß eines Problems, en: "Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht", pág.336 y ss, Böckenförde, Suhrkamp, Frankfurt 1976, pág.346.
15 aquella
garantía
institucional
14
.
El
legislador
es
el
destinatario del deber de intervención estatal, que no tiene que
poseer
necesariamente
el
carácter
de
intervención
limitativa, sino que pueden tener la cualidad de regulaciones de
desarrollo
y
garantía
que
aseguren
que
la
relación
comunicativa se realiza de forma que ofrezca al individuo la posibilidad de formarse adecuadamente la opinión15.
14
. Sobre este deber que se deriva de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales
véase
entre
otros
MURSWIEK,
Dietrich:
Die
Staatliche
Verantwortung für Risiken der Technik, Duncker & Humblot, Berlin 1985, sobre todo pág.106 y ss; STERN, Klaus: Das Staatsrecht Vol.III/1 ... , ob.cit. pág.931 y ss; y WAHL/MASING: Schutz durch Eingriff, en: "Juristen Zeitung" Hf.12 (1990), pág.553 y ss. La conocida BVerfGE 39, 1(41 y ss) realiza quizá la primera reflexión dogmática sobre los «deberes positivos de acción» del Estado dirigidos a la protección y desarrollo, sobre todo, de los derechos sociales, pero también aplicable a los derechos fundamentales (véase los votos particulares de RUPP y SIMON). En sentido estricto el contenido del deber es una conducta activa del Estado en beneficio del titular o titulares de un derecho fundamental frente a terceros. Uno de los problemas más serios que esta cuestión plantea es el de determinar si este deber es objeto de un derecho de libertad (MURSWIEK) o de un derecho de prestación (véase desarrollado esto en Stern, ob.cit pág.948 y ss). En su sentido amplio, que es el aquí utilizado, comprende toda acción legislativa, sea cual se su tipo, que no imponga límites, sino que desarrolle o regule el programa normativo del derecho fundamental en cuestión. Detrás de esta cuestión está el difícil equilibrio entre ley y constitución, o, si se quiere, entre jurisdicción constitucional y legislador. Véase el trabajo de JANSSEN, Albert: Über die Grenzen des legislativen Zugriffsrechts ... , ob.cit. 15
. Si era poca la complejidad de esta cuestión, esta se acrecienta si
16 El
legislador
interviene,
pues,
para
corregir
las
deficiencias de la relación comunicativa en la que se satisface el interés colectivo en la información asegurándose de que es efectiva la posibilidad de acceder a una información plural y protegiendo
al
público
de
posibles
manipulaciones.
Estas
regulaciones son de dos tipos, materiales, cuyo objeto es la libre circulación de cualquier opinión o información que contribuya a la satisfacción de este interés, por lo que tiene un carácter eminentemente negativo dado que su objetivo es impedir acciones de los particulares o del propio Estado que menoscaben la pluralidad de la información. Y regulaciones estructurales, cuyo fin es asegurar el acceso de cualquier además debe distinguirse, como sucede en la CE, entre una regulación limitativa de la que es de configuración y concretización del derecho o para su complemento. Sobre esta cuestión remítase el lector a los trabajos ya citadas en notas anteriores de OTTO y PARDO, JIMENEZ CAMPO y BASTIDA FREIJEDO. Mencionar tan sólo la importancia de todas estas cuestiones para el entendimiento de las reservas de ley en el Estado social y democrático de Derecho y, por supuesto, el giro en la consideración acerca de cuáles sean las funciones del Estado a la luz de los derechos fundamentales y preceptos como el art.9,2 CE. Quizás HÄBERLE sea quien mayor esfuerzo ha hecho para clarificar esta transformación, así ya en su Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.126 y ss, y sus distinción entre Grenze y Schranke, pág.19 y ss (los derechos fundamentales son Grenzen y no Schranken a la acción del legislador), pág.161 y ss y pág.228 y ss, además de los ya citados, véase su Verfassungsstaatliche Staatsaufgabenlehre, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Hf.4 Bd.111 (1986), pág.595 y ss. Algunas de sus tesis pueden verse en su contribución a LOPEZ PINA, Antonio (dir.): La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Civitas, Madrid 1991, pág.99 y ss, pág.116 y ss.
17 información a la relación comunicativa para contribuir a la satisfacción de aquel interés y que su presencia en la misma se suceda en igualdad de condiciones 16 . Precisamente esta garantía de la satisfacción de ese interés colectivo justifica que el Estado pueda, y en ocasiones deba, intervenir en la relación comunicativa como una fuente de información más (deber general de informar del Estado, acceso a la información que obra en su poder) y no sólo como poder regulador17. Incluso, creando
16
. Lo importante es la forma que deben adoptar las acciones correctoras
del Estado para evitar que se conviertan en "restricciones previas" , cuestión sobre la que se ha ocupado especialmente la dogmática norteamericana, en particular, con la doctrina del Overbreadth del S.Ct.US, que opera como el principio de proporcionalidad continental. Véase por todos REDISH, Martin H.: Freedom of Expression. A critical Analysis, The Michie Company, Charlottesville 1984, Cap.II sobre el tipo de medidas legislativas (Content), Cap.III sobre las Prior Restraint y el Cap.V acerca del Overbreadth. Sobre la acción del Estado en la materia y su inspiración en la protección del público véase FISS, Owen M.: State Activism and State Censorship, en: "The Yale Law Journal" Vol.100 nº7 (1991), pág.2087 y ss. Consúltese además diversos trabajos publicados en el volumen Democracy and the Mass Media, Lichtenberg (Edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge 1990, así la contribución de FISS, o los trabajos desde diversos enfoques de SCHAUER, GUREVITCH/BLUMLER, GELLER, SCANLON o BOLLINGER. 17
. RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.276 y
SCHEUNER, Ulrich: Pressefreiheit ... , ob.cit. pág.72 y 78; aunque estos autores niegan que existan deberes ope Constitutionis, pero no descartan que legalmente pudieran imponerse concretas obligaciones de informar, sin bien, y esto es lo importante, RIDDER (pág.276) y SCHEUNER (pág.78) lo derivan de
la
dimensión
objetiva
del
derecho.
Interesante
es
la
llamada
18 o sosteniendo medios de comunicación social propios, bien directamente (medios de comunicación pertenecientes al Estado), bien indirectamente (subvenciones, sistemas de autorización y gestión privada de servicios públicos) 18 . Sea como fuere, el
Öffentlichkeitsarbeit del Estado y el poder del Estado de informar a la ciudadanía sobre cuestiones como los productos perjudiciales para la salud o las prácticas de las sectas religiosas; véase entre otros, GRAMM, Christof: Aufklärung
durch
Aufklärung?,
en:
NORDESTAM/DIMENTO:
staatliche "Der
Publikumsinformationen.
Staat"
Bd.30
Right-To-Know:
hf.1
Implications
Staatshandeln
(1991), of
pág.51
Risk
y
als ss;
Communication
Research for Regulatory Policy, en: "Univ. of California Law Review" Vol.23 (1990), pág.333 y ss; MUNRO, C.R.; Government Adversiting and Publicity, en:
"Public
Law"
(1990),
pág.1
y
ss;
CHIOLA, Claudio:
La pubblcità
«istituzionale» delle Regioni, en: "Giurisprudenza Costituzionale" (1990), pág.2192 y ss; LOIODICE, Aldo: Contributo allo Studio sulla libertà d'informazione, Jovene, Napoli 1969, pág.150 y ss, y pág.213 y ss. La STC 105/83 en su FJ-11º hace una afirmación que ha pasado desapercibida pese a su importancia: "inexistencia por parte de éstas (los particulares) de la obligación de facilitar información y la modalización de esta obligación en los órganos públicos" (-el subrayado es nuestro-). Más adelante volveremos sobre ello. 18
. El propio HERZOG advierte de esta posibilidad jurídica con el fin
de asegurar una adecuada y correcta formación de la opinión individual en el caso de que sea imposible lograrlo de otro modo, Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.101. Este planteamiento ha llevado a justificar la existencia de un servicio público de la información, incluso de un monopolio estatal sobre determinados medios de comunicación, la televisión constituye el caso típico. Con claridad RIVERO, Jean: De la «libertad de prensa» ... , ob.cit.
19 legislador, está sujeto en su actuación a los criterios mínimos que
le
impone
el
Estado
de
Derecho,
calculabilidad,
previsibilidad y certeza, y a aquel contenido mínimo de la libertad
de
información
(«contenido
esencial»,
garantía
institucional de la libertad, etc...) sin el cual ésta dejaría de serlo y en cuyo respeto se cifra la vinculación del legislador al derecho fundamental (juicios de proporcionalidad y adecuación constitucional que realiza la jurisdicción constitucional)19.
en especial pág.209; véase REGOURD, Serge: La dualité public-privé et le droit de la communication audiovisuelle, en: "Rev. française du Droit Administrative" nº3 (1987), pág.356 y ss, especialmente pág.363 y ss. Véase para España CHINCHILLA MARIN, Carmen: El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos
fundamentales?. Reflexiones sobre el caso
de la televisión, en: "Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje a García de
Enterría", Vol.II pág.943 y ss, Civitas, Madrid 1991, y el Cap.II
de su La radiotelevisión ... , ob.cit. Una crítica general a esta técnica, sus motivos y consecuencias, así como fuente de referencias, BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.Cap.XIV y XV, y KEANE, John: The Media and Democracy, Polity Press, Cambridge/Oxford 1991, pág.115 y ss. En Italia la Corte cos. sentencia nº94, 1977 CD-III ha llegado a sostener, apoyándose en una tutela implícita en el art.21 CI de un interés general en la información, el carácter de "servicio público en sentido objetivo" de los grandes medios de difusión. Véase CORASANITI, Giuseppe: Diritto dell'informazione. Linee generali della legislazione e della giurisprudenza costituzionale per l'impresa di informazione e la professione giornalistica, CEDAM, Padova 1992, Cap.II, y SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.148 y ss. 19
. WAHL/MASING: Schutz durch Eingriff ... , ob.cit. pág.557 y ss;
SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Die Einrichtungsgarantien ... , ob.cit. pág.39 y
20 El TC también ha postulado un deber positivo del Estado de protección de los derechos fundamentales. "(...) que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art.9,1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y tribunales, en el ámbito sus funciones respectivas. De donde resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales, cuando los poderes políticos han violado tal deber" (STC 18/84 FJ-6º, véase también el FJ-1º -el subrayado es nuestro-)
Doctrina que encuentra su desarrollo, no exento de justa polémica, en la STC 53/85 (curiosamente también referida al aborto): "Los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales; sino también deberes positivos por parte de éste"
Y el TC se apoya en el art.9,2 y cita diversos ejemplos concretos de este deber, mencionando el citado párrf.3 del art.20 CE, para añadir a continuación de una interpretación axiológica del fundamento de los derechos, que: "De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por
el
Estado.
Por
consiguiente,
de
la
obligación
del
sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y líneas directivas», obligación que adquiere especial relevancia allí
ss.
21
donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa" (FJ-4º -el subrayado es nuestro-)20
En lo que atañe a esta materia, el TC ha aplicado esta doctrina en la interpretación del alcance del art.20,3 CE para los medios de titularidad estatal y en el régimen jurídico de las televisiones de titularidad privada. En el primer caso la STC 6/81 ya advierte que: "La libertad de los medios de comunicación, sin la cual no sería posible el ejercicio eficaz de los derechos fundamentales que el art.20 de la Constitución enuncia, entraña seguramente la necesidad de que los poderes públicos, además de no estorbarla, adopten las medidas que estimen necesarias para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales pudieran oponerle. La cláusula del Estado social (art.1,1) y, en conexión con ella, el mandato genérico contenido en el art.9,2 imponen, sin duda, actuaciones positivas de este género" (FJ-5º -el subrayado es nuestro-)
20
. De lo discutible de las consecuencias que el Tribunal infirió de
esta doctrina y su interpretación axiológica en el caso del aborto y la protección del derecho a la vida del art.15 CE, véase por todos el voto particular del magistrado RUBIO LLORENTE. Véase la STC 129/89 FJ-3º: "En su dimensión objetiva, los derechos fundamentales, que informan todo el ordenamiento jurídico, se erigen en componentes estructurales básicos del mismo en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política (STC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 4º). La significación que estos derechos adquieren dentro del orden constitucional (-se refiere al art.27-) impone a los poderes públicos el deber de garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga al legislador a proteger los valores positivizados y formalizados en el ordenamiento a través de los derechos fundamentales, reconociendo, en su caso, las titularidades y obligaciones subjetivas que repute a tal fin necesarias".
22 Sin que de ello quepa derivar derechos de prestación, añade el fundamento jurídico. El alcance del párrf.3 del art.20 CE se agota en el mandato al legislador que "concede a esos grupos al menos el derecho a exigir que no se haga nada para impedir dicho acceso". Doctrina que reiterará en sentencias como la 86/82 FJ-3º o la 63/87 FJ-6º. Dice esta última que: "No se prescribe en esta disposición, sin duda, la necesaria existencia de un sector público en el ámbito de la comunicación (STC 86/1982, de
23
de
diciembre),
pero
sí
impone,
contemplándose
esa
posibilidad, la exigencia que acaba de recordarse en orden al respeto al pluralismo social y político en el acceso a estos medios (FJ-6º -los dependientes del Estado-)" (-el subrayado 21
es nuestro-)
Sin embargo esta doctrina, que hasta el momento parece utilizada con coherencia por el alto Tribunal, quiebra en la segunda de sus aplicaciones, en lo que toca al concreto régimen de la televisión de ámbito nacional. El TC advierte que "se requiere también la preservación de un determinado modo de producirse de los medios de comunicación social" para garantizar la igualdad y efectividad en el ejercicio de los derechos del art.20,1 CE y para evitar lesiones a otros bienes jurídicos,
21
. Derecho de acceso que posee la calidadel de derecho de configuración
legal y referido a "grupos significativos" de carácter social o político, dice esta misma sentencia. Recordemos que los sendos votos particulares a las SSTC 6/81 y 86/82 defienden la necesidad de la existencia de ese sector público de la comunicación para dar acceso a las minorías. SOLOZABAL rechaza una presunta protección sin paliativos de la libertad de tendencia, aunque señala la falta de decisiones del TC acerca de la libertad interna, Acerca de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de libertad de expresión, en: "Rev. de Estudios Políticos" nº77 (1992), pág.237 y ss, pág.240 y ss.
23 a la vista de las dificultades técnicas y económicas del acceso al medio televisivo. Parece que el TC se decanta por la doctrina del positive Ordnung que desarrolló el BverfG en la FRAG-Urteil (E 57, 295[319] y ss), y reiterada en la última de las sentencias sobre radiodifusión en la RFA, E 83, 238(295 y ss), que justifica la regulación legal del medio televisivo en la improbabilidad de un pluralismo externo espontáneamente surgido de la libre competencia entre empresas privadas de radiodifusión, como así sucede, sin embargo, con la prensa. Y aun cuando ese pluralismo externo pudiera ser posible una vez allanadas las dificultades de orden técnico y económico, la intervención ordenadora del Estado seguiría siendo legítima por la necesidad de preservar al público de influencias sesgadas, por tanto, de salvaguardar la libre formación de la opinión pública22.
22
.
Sobre
esta
sentencia
véase,
entre
otros,
STOCK,
Martin:
Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.336 y ss. BASTIDA se hace eco de esta cuestión y advierte la incoherencia del Tribunal español, que no considera una obligación del legislador adoptar ese positive Ordnung, en su La libertad de antena ... , ob.cit. pág.233 y ss. Criterios parecidos adopta la Corte cos. en sentencias como la nº225, 1974 CD-2, 4, 7 y 8, nº202, 1976 CD-5, 6 y nº148, 1981 CD-2º y 3º, y las decisiones del C.C. 84-181 y 86-217. No en vano, las propuestas de regulación del régimen de los medios de comunicación se han denominado leyes relativas a la libertad de comunicación o a la protección de la libre formación de la opinión. Véanse las dos propuestas que de leyes se han hecho en la RFA y los diversos comentarios que acompañan a los textos en Pressefreiheit. Entwurf eines Gesetzes zum Schutze freier Meinungsbildung
und
Dokumentation
des
Arbeitskreises
Pressefreiheit,
Luchterhand, Berlin 1970 y Entwurf eines Gesetzes zum Schutze freier Meinungsbildung, Mohr, Tübingen 1972; véase las referencias de WINDSHEIMER,
24 El TC también podría justificar esa ordenación positiva en la protección del público receptor frente a la información que se le pueda transmitir por dichos medios, pues, su tutela está en función de su contribución a esa formación de la opinión pública. El Tribunal en sus argumentos no menciona para nada este extremo, lo que no le impide sostener esa necesidad ordenadora. No en vano, afirma en el FJ-6º de la STC 12/82 que siendo el pluralismo político "uno de los valores fundamentales del Estado de Derecho que la Constitución crea y organiza", los medios de comunicación "tienen ellos mismos que preservar el pluralismo"
si
pretenden
producirse
"dentro
del
orden
constitucional". Cierto es que el concepto de información y la falta de mención a medio de comunicación alguno en el precepto constitucional dificulta, pero no veda, que el propio TC pueda sostener como aspecto esencial de esta ordenación la pluralidad informativa porque la ordenación lo es de la forma de transmitir los mensajes, es ésta la que debe ser, en su caso, plural. Valor el del pluralismo al que somete incluso la garantía del derecho de rectificación, que el TC ha convertido en un derecho de acceso cualificado y no en un instrumento de control sobre la veracidad de la información, a la que el TC ha agotado su eficacia en la imposición de un deber de diligencia al informador23.
Hans: Die «Information»
... , ob.cit. pág.175 y ss. Véase también la Ley
francesa nº86-1.067, de 30 de septiembre de 1986, relativa a la libertad de comunicación (modificada por la Ley nº88-25, de enero de 1989) y el comentario que le dedican DELCROS/VODAN: La Liberté de Communication. Loi du 30 Septembre 1986. Analyse et commentaire, Comission Nationale de la Communication et des Libertés/La Documentation Française, Paris 1987. 23
. Acceso cualificado porque se legitima a quien estime vulnerado un
derecho o bien jurídico propio, art.1 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. Así la STC 35/83 FJ-4º lo
25 Sin embargo, la existencia de una regulación tanto del acceso privado a las ondas, como de la creación de un medio de difusión, necesaria para ordenar el ejercicio del derecho a informar o a expresarse a través de la televisión, es, a juicio del TC, una "decisión política". El magistrado RUBIO LLORENTE pone de manifiesto en su voto particular a la primera sentencia que se ocupa de la cuestión STC 12/82 el error en el que incurre el TC24:
califica de derecho instrumental para la rectificación de información que pueda ser "lesiva de derechos propios", o la STC 168/86 cuando sostiene que el procedimiento judicial en aplicación de aquella ley no tiene por finalidad establecer la verdad de las versiones contrapuestas y, por consiguientes, la rectificación no es "una sanción jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado". La STC 41/94 lo considera una obligación del medio de comunicación, FJ-2º. Sin perjuicio de lo que se diga más adelante, véase en este momento las apreciaciones críticas sobre esta doctrina en CARRILLO, Marc: Derecho a la información ... , ob.cit. pág.191 y ss y pág.195 y ss; en la línea del TC, VILAS NOGUEIRA, José: El «derecho» a la información mendaz (Algunas consideraciones sobre la Jurisprudencia Constitucional acerca de la libertad de información), en: "Rev. de Derecho Político" nº27/28 (1989), pág.281 y ss, pág.287 y 288. 24
. Sentencia cuya doctrina se reitera en las SSTC 74/82, 79/82, 206/90
y 119/91. En la 206/90 se insinúa la posible inconstitucionalidad por omisión de la Ley 10/1988 sobre televisión privada al dejar de hecho sin regular la televisión de ámbito local y, a juicio del TC, excluir así toda televisión que no sea de ámbito nacional (FJ-8º), véase el voto particular de RUBIO LLORENTE a la STC 189/91. Una insinuación que se convierte en una afirmación en
las
SSTC
31/94
y
47/94.
La
119/91
insinúa
también
la
posible
inconstitucionalidad del régimen de licencias para emitir por radio, (FJ-4º).
26 "El legislador no es, seguramente, como tantas veces se ha repetido, mero ejecutor de la Constitución. Puede regular de distinta manera -sin infringir el límite que marca el art.53,1 de la Constitución- el contenido concreto de los derechos garantizados e, incluso, dentro de ciertos márgenes de difícil precisión a priori, resolver acerca de cuál sea el momento oportuno para establecer las normas organizativas necesarias para el ejercicio de algunos derechos fundamentales que, sin ser derechos de prestación, no son tampoco simplemente derechos reaccionales y no pueden ser ejercidos en ausencia de organización. Lo que no puede hacer el legislador es negarlos, porque no depende de él su existencia, aunque se le haya dejado su configuración o, lo que equivale a lo mismo, ignorarlos, dictando normas reguladoras de una actividad que implica el ejercicio de un derecho como si tal derecho no existiera, y anular, en consecuencia, su contenido esencial" (-el subrayado es nuestro-)
Y añade para culminar su razonamiento, refiriéndose a las normas que organizan el ejercicio de un derecho como, en este caso, el de difundir información a través de la televisión:
Para todos estos temas, véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit, en concreto sobre la doctrina del TC, pág.20 y ss, pág.235, pág.239 y ss, pág.251 y ss. Un criterio similar al utilizado para la radiodifusión es el que sostiene el TC en materia de vídeos comunitarios, véase SSTC 181/90 y 189/91, y el ATC 1325/1987, pero en este caso referido a la compatibilidad entre el art.20,1 a) CE y el plan técnico municipal que protege el uso legítimo del dominio público (se trata de la necesaria licencia municipal para instalaciones de vídeo comunitario que tiendan cables a través de la vía pública). Véanse especialmente los votos particulares de RUBIO LLORENTE y RODRIGUEZ PIÑERO a la última sentencia citada. La STC 248/88 (FJ-5º), resolviendo un conflicto de competencias sobre la gestión del servicio de radiodifusión en régimen de concesión, califica a aquella de medio privilegiado cuya regulación se reserva en exclusiva al Estado para que esté establezca las condiciones básicas de su régimen en todo el territorio nacional para asegurar la igualdad (art.149,1-27 CE). Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: Las televisiones regionales en España, en: "Autonomies" nº7 81987), pág.57 y ss.
27
"(...) el legislador está constitucionalmente obligado a establecerlas; no es competencia suya resolver sobre si debe hacerlo o no. Las decisiones acerca de la existencia o inexistencia de una libertad 25
no pueden ser consideradas nunca cuestiones políticas"
b) La protección refleja del receptor de información y la relación informativa. Intensidad y gradación de la intervención del Estado La intervención del Estado también se contagia de la gradación que caracteriza la protección de la información, y su intensidad y extensión está en función de la intensidad y
25
. RUBIO LLORENTE condensa en este voto la diferencia entre derechos
de prestación, derechos de configuración legal y derechos legales, tan importante en esta materia. El derecho a crear medios de comunicación es un derecho de configuración legal porque así lo exige su propia naturaleza, sin que ello signifique que el Estado venga obligado a crear y mantener medios de comunicación propios o ponerlos a disposición de los particulares -derecho de prestación, existencia de un sector público de la comunicación-. Sin embargo, la existencia de aquel derecho no se hace depender de la ley que regula la organización de su ejercicio porque su vigencia deriva de la propia norma constitucional; véase RUBIO LLORENTE, Francisco: La Constitución como fuente del Derecho, en: "La Constitución española y las fuentes del derecho" Vol.I, pág.53 y ss, Inst. de Estudios Fiscales, Madrid 1979, pág.64 y ss, y su prólogo al libro de ALONSO GARCIA, la interpretación de la Constitución, pág.XXI. Las SSTC 31/94 y 47/94 fundan su fallo, y la afirmación de la inconstitucionalidad por omisión, en la morosidad del legislador en el cumplimiento de su deber de regular la radiodifusión de ámbito local una vez que lo ha hecho de la de ámbito nacional. Una omisión que hace depender la existencia del derecho a crear televisión, cuando su ámbito es local, de una decisión del legislador.
28 extensión con las que la realidad intervenida, habitualmente los medios de comunicación, y su naturaleza económica o técnica contribuyen a la satisfacción del interés colectivo en la información. Por ello, es casi inexistente en el caso de la simple manifestación y divulgación de opiniones sobre cuestiones sin relevancia pública por la palabra, el escrito u otro medio que no sea considerado de comunicación social (sólo regulaciones de conflicto con otros bienes jurídicos), y más fuerte en los casos del ejercicio del derecho a comunicar información a través de la prensa o la radiotelevisión, vale decir, en la relación informativa (no sólo normas sobre conflictos con otros bienes, también normas sobre concreción o desarrollo del derecho fundamental y normas de configuración o regulación de su ejercicio)26. En
este
planteamiento
la
protección
del
receptor
o
demandante de información también se gradúa. Como regla general se entiende realizada de manera refleja con la acción positiva del Estado y sólo goza de garantías específicas en aquellos casos en los que así lo establezca el legislador. En cualquier caso, sólo serán garantía de un derecho individual a ser informado, si el objeto de su derecho es un mensaje que pueda calificarse
26
.
Este
tipo
de
regulaciones,
de
concreción-desarrollo,
configuración-regulación del ejercicio y normas sobre conflictos véase en HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.38 y Massmedien ... , ob.cit. pág.422 y ss. Véase también JIMENEZ CAMPO, Javier: El Legislador ... , ob.cit. pág.481 y ss. Sobre las diversas categoría de ordenación legislativa en general consúltese la ob.cit. de JIMENEZ CAMPO. Un ejemplo de ensayo de distinción entre leyes de configuración y desarrollo y de leyes de limitación puede verse en RUCK, Silke: Zur Unterscheidung von Ausgestaltung- und Schrankengesetzen im Bereich der Rundfunkfreiheit, en: "Archiv des öffentlichen Rechts", Hf.4 Bd.117 (1992), pág.544 y ss.
29 de información. Así queda excluida la simple recepción de opiniones, pensamientos o ideas, que se beneficiaría del reflejo de la tutela de la libertad de expresión, o de aquella otra información que no sea la definida jurídicamente como propia de la relación comunicativa. Sin embargo, el momento decisivo en la afirmación de la existencia de una garantía institucional del interés general en la información en preceptos como el art.20,1 d) CE, radica en la identificación del sujeto o institución llamados a desempeñar las funciones atribuidas por la Constitución a través de
la
garantía
institucional.
Mientras
ordenamientos
constitucionales como el alemán y su específica mención a la prensa y al derecho a informar a través de la radio, televisión y cine, permiten sostener, no sin discusión, una garantía institucional que recae sobre dichos medios de comunicación que son "factor y medio" de la formación de la opinión pública. En el caso español, la cuestión plantea ciertas dificultades de las que nos ocuparemos en los siguientes epígrafes. La garantía institucional ha servido para atribuir la función de satisfacción de aquel interés colectivo a los medios de comunicación social que por razones de diversa índole, ninguna jurídica, se les considera medios idóneos para llevarla a cabo. Ya la STC 30/82 sostenía: "Este
papel
de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social, entre la noticia y cuantos no están así en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social (...)" (FJ-4º -el subrayado es nuestro-)
Y la STC 105/83, al final de párrafo tantas veces citado donde asienta la autonomía del derecho a comunicar información sobre el "interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública", califica como sujetos de este derecho a "la colectividad y cada uno de sus miembros" (idea de incierto significado, nunca esclarecido) y: "del que es asimismo sujeto, órgano o instrumento el profesional del periodismo, puesto que a él concierne la búsqueda de la
30 información y su posterior transmisión" (FJ-11º -el subrayado es nuestro-)
El ejercicio del derecho a comunicar información por cualquier individuo fuera de estos medios "regulares" (STC 165/87 FJ-10º) cae fuera de la superprotección dispensada por la garantía institucional, igual que la recepción de información que no sea la ofrecida por ellos. La mención en el art.20,1 d) CE del derecho a recibir información tiene la única misión, a juicio de un amplio sector doctrinal, de introducir en nuestro ordenamiento este planteamiento reductor, a pesar de carecer de mención explícita o implícita en el texto constitucional a medio de comunicación social alguno, identificando la "función institucional" del apart.d) con la satisfacción del interés colectivo en la información a través de los «massmedia» y sus profesionales. Estos no son sino los agentes del derecho del público a la noticia que desempeñan una función pública en la satisfacción de aquel interés y que se integran en una "garantía institucional de carácter objetivo" (STC 159/86 FJ-8º)27. La genérica relación comunicativa entre un emisor y un
27
. Esta interdependencia entre constatación sociológica y tutela
jurídica puede encontrar explicación en el interior de la propia dogmática. La dogmática institucional-funcional parte de que el legislador tipifica normativamente situaciones o relaciones vitales existentes, en este caso la relación informativa. La norma encuentra su objeto, pero también su límite, en esa realidad que regula, pues el tipo normativo no puede abstraerse de la realidad subyacente que juridifica. La cláusula del «contenido esencial», incluso las garantías institucionales, no haría sino «declarar» este límite al legislador recogiendo y preservando esa circunstancia vital. Véase HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.117 y ss, SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Die Einrichtungsgarantien ... , ob.cit. pág.43, PAREJO ALONSO, Luciano: Garantía institucional ... , ob.cit. pág.43 y ss.
31 receptor se especifica en la relación informativa, que es aquella relación comunicativa merecedora de la garantía constitucional máxima en la que intervienen un determinado emisor, los profesionales de la información o los medios de comunicación28, y un determinado receptor, los usuarios de los medios de comunicación29. Sin embargo, la superprotección que se otorga 28
. Distinción relevante dado que según a quien se atribuya la titularidad
del derecho a informar, la libertad interna, el secreto profesional, la cláusula de conciencia o el derecho de acceso adquieren un sentido distinto. Véase un ejemplo de esta diferencia en QUADRA SALCEDO, Tomás: La cláusula de conciencia: un Godot constitucional, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº22 (1988), pág.53 y ss. y nº23 (1988), pág.45 y ss, donde se sostiene que el titular del derecho a comunicar información es el propietario del medio de comunicación y la cláusula de conciencia del art.20,1 d) CE tiene la función de remitir al legislador la resolución del posible conflicto entre la «libertad de tendencia» del propietario y la «libertad de expresión y conciencia» del periodista. Véase JARASS, Hans D.: Die Freiheit der Massmedien ... , ob.cit. Cap.26, y REBE, Bernd: Die Träger der Pressefreiheit nach dem Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin 1969, especialmente su IIª Parte y PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo ... , ob.cit. pág.39 y ss y pág.209 y ss. 29
. De LIPARI se ha tomado esta idea de la relación informativa que el
describe como contenido del art.21 CI en su Libertà di informare ... , ob.cit. pág.7 y ss. Dice el autor que se trata de caracterizar a la información como una
relación
protegida
en
función,
sobre
todo,
del
interés
en
ser
objetivamente informado del que ocupa la posición pasiva. Y los distintos derechos de los partícipes en esa relación se protegen no para satisfacer sus intereses particulares, sino en función de la efectividad de esa relación. PACE duda de la relevancia jurídica de esta relación, Stampa, Giornalismo,
32 a la relación informativa viene acompañada de una más intensa intervención
estatal
reforzamiento
de
la
en
su
libertad
ámbito. e
Los
dos
intervención
aspectos,
del
Estado,
curiosamente pretenden encontrar sustento en la satisfacción de un supuesto derecho del público a la noticia. 2. El derecho del público a la noticia y la «función pública» de los medios de comunicación La afirmación de la garantía institucional del interés colectivo en la información no sólo ha supuesto dotar de un más amplio margen de maniobra a la acción legislativa, sino que también ha servido para revestir a los medios de comunicación de especiales protecciones y colocar a los profesionales a su servicio en una posición jurídica privilegiada. La intermediación de los medios de comunicación social entre la información y la colectividad que encierra la defensa del derecho del público a la noticia descansa en la protección funcionalizada del derecho a comunicar información. Como dijera la BVerfGE 10, 118(121) sobre la prensa, pero perfectamente aplicable al resto de medios de comunicación, su "libertad" como institución
es
representantes
el de
aseguramiento la
opinión
de
pública
los en
"titulares interés
de
y la
democracia". Como un efecto de feedback producido por los poderes jurídicos especiales que pretenden arrogarse esos "titulares y representantes de la opinión pública", su conducta informativa se somete al mismo tiempo a ciertos deberes:
Radiotelevisione. Problemi Costituzionali e indirizzi di Giurisprudenza, CEDAM, Padova 1983, pág.12 y pág.18. Véase en FERNANDEZ MIRANDA, Alfonso: Art.20,1,2,4 y 5 CE ... , ob.cit. pág.502 y ss, que apoya su exégesis del art.20,1 CE sobre la "relación jurídica informativa", y DESANTES GUANTER, José Mª: La información como Derecho ... , ob.cit. pág.33, pág.214 y ss, pág.221 y ss y pág.224 y 225.
33 "Esta posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el art.20,1 d) de la Constitución, si de una parte implica, como señalan las Sentencias impugnadas, una mayor responsabilidad moral y jurídica en quien realiza la información, de otra exige una rigurosa ponderación de cualquier norma o decisión que coarte su ejercicio" (STC 159/86 FJ-6º)30
Tesis que puede llevar, desde esta perspectiva, a imponer incluso deberes como el que la STC 51/85 establece, un "deber de solidaridad política" con las instituciones del Estado democrático, lo que eleva a límite implícito a la crítica pública
30
. El art.10,2 del Convenio europeo para la protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales prescribe que "el ejercicio de estas libertades" pueden entrañar "deberes y responsabilidades", lo que fue interpretado por el TEDH en el Caso Handyside (7-12-1976) como aquellas restricciones que puedan imponerse en atención "a la particular situación de la persona que ejerce la libertad de expresión y los deberes y responsabilidades que corresponden a esa situación" (§.49). Esto le ha permitido declarar compatible con el Convenio que las personas en determinadas situaciones (funcionarios, policías, soldados, periodistas o editores) pueden
estar
sometidas
a
ciertas
restricciones
derivadas
de
esa
responsabilidad o deber, que son justificables en un sociedad democrática para salvaguardar otros intereses o bienes jurídicos. Véase la opinión de la Comisión en el Caso Kosiek (28-08-1986) o las distintas opiniones en el Caso Glasenapp (8-08-1976); véase DIJK/HOOF: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Kluwer, Deventer/Boston 1990 (2ª edic.), pág.421 y ss. Sobre este doble efecto reforzante/limitativo, véase CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.59; PACE, Alessandro: Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.18 y 54; CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.33 y ss; O'BRIEN, David: El derecho del público ... , ob.cit. pág.129 y ss; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ... , ob.cit. pág.397 y ss.
34 de sus actos (FJ-10º)31. Este planteamiento resume en sus líneas maestras la doctrina de la función pública de los medios en la que se pretende
31
. Se trata del asunto Castell. Este Senador recurría en amparo su condena
por un delito de injurias al Gobierno (art.161 Co.pen.), motivado por la publicación de un artículo periodístico de su autoría, al entender que se habían lesionado su derecho a acceder al cargo público y participar en los asuntos públicos del art.23 CE y su inviolabilidad parlamentaria, art.71,1 CE. El TC después de hacer una estricta interpretación del sentido de la prerrogativa, deslindándola del art.20,1 a) CE, y de rehusar que fuera aplicable al caso, considera que, no obstante, existe aquel límite implícito indicado en el texto que justifica la sanción penal y el decaimiento de su derecho fundamental tanto a expresarse como a informar. Como es sabido el TEDH sentenció en sentido contrario a estas afirmaciones del TC apoyándose precisamente en la importancia de la crítica de los poderes públicos para el funcionamiento del Estado democrático, en particular si la hace un parlamentario e incluso cuando esta pueda ser hiriente, sentencia del 23-04-1992. Esta doctrina del TC no ha tenido continuidad. Compárese ese asunto, por ejemplo, con la STC 190/92 donde no se da amparo a un miembro de Herri Batasuna condenado por el mismo delito a consecuencia de
ciertas
declaraciones hechas en la radio. Pese a lo discutible del fallo del Tribunal en la citada STC 190/92, que incluso pretende apoyarse en la STEDH sobre el mencionado asunto Castell, sus argumentos se alejan afortunadamente de esa doctrina del "deber de solidaridad" política con las instituciones; aunque este tipo de «límites implícitos» de dudosa constitucionalidad reaparecen en ocasiones, como el caso en el que un miembro de las Fuerzas Armadas ve limitada su libertad de expresión por obra de un "deber de fidelidad» a la Institución en la que sirve, STC 371/93 FJ-5º.
35 hacer converger una doble cualidad de la relación informativa y que inspira consecuencias diversas. De un lado la relación informativa se concibe como un proceso de consumo de información por la colectividad donde los medios les toca desempeñar el papel de proveedores. De otro lado, esa relación se concibe como trasunto
de
la
relación
representativa
parlamentaria,
en
aparente consonancia con la raíz democrática de la dogmática institucional-funcional de los derechos fundamentales. Sin embargo, ambas tesis descansan sobre una anómala interpretación del contenido de aquella función. En el primer caso, su fuente debe buscarse en la doctrina alemana
de
la
función
pública
de
la
prensa
y
de
la
radiotelevisión, derivada de su cualidad institucional y del especial régimen jurídico al que están sometidas32. Reiterada
32
. Es un tema polémico en Alemania, aunque las leyes de prensa de los
Länder
recogen
un
apartado
dedicado
a
esta
función.
Véase
LÖFFLER/WENZEL/SEDELMAIER: Presserecht. Kommentar, C.H.Beck, München 1983 (3ª edic., rev. y aument.), pág.226 y ss. De entre la numerosa literatura al respecto consúltese entre otros RIDDER, Helmut K.J.: Die öffentliche Aufgabe der Presse im System des modernen Verfassungsrechtes, Verband Österreichischer
Zeitungsherausgeben,
Wien
1962;
CZAIKA,
Dieter:
Pressefreiheit
... , ob.cit.; SCHEUNER, Ulrich: Privatwirtschafltliche
Strukturen
öffentliche
und
Aufgaben
der
Presse,
en:
"U.
Scheuner,
Staatstheorie und Staatsrecht - Gesammelte Schriften", pág.379 y ss., Listl/Rüfner (Hrsg.), Duncker & Humblot, Berlin 1978; DAGTOGLOU, Prodromos: Wesen und Grenzen der Pressefreiheit, Kohlhammer, Stuttgart 1963, Cap.IV y V; KULL, Edgar: Zur «öffentliche Aufgabe» grundrechtsgeschützer Presse, en: "Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75. Geburtstag", pág.195 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit (Hrsg.), Varios Autores, C.H.Beck, München 1980.
36 jurisprudencia del BVerfG califica a la libertad de prensa y a la libertad de informar a través de la radio, televisión y cine como "libertades sirvientes" de los derechos a manifestar y divulgar la propia opinión y a informarse en las fuentes de acceso general de la primera parte del art.5,1 LFB. Todos ellos son "factor y medio" de la formación de la opinión. Sin embargo, no se deduce de ello su carácter de intermediarios, sino sólo ciertos deberes positivos de protección del legislador para asegurar la libertad e igualdad en el proceso de comunicación en el que aquella se forma y en el que participan de forma destacada; y, tampoco el derecho individual a informarse en las fuentes de acceso general queda vaciado por ello de contenido33. En el segundo caso, la inspiración proviene de la teoría 33
. Así las BVerfGE sobre radiodifusión, E 12, 205(260), E 31, 314(326),
E 57, 295(320), E 73, 118(152), E 74, 297(323) y E 83, 238(295-296), a las que hay que añadir la E de 6-10-1992 acerca de las limitaciones de la financiación publicitaria del "tercer canal" de la televisión pública del Estado de Hesse, y la E 88, 25(36 y ss) sobre el reparto de frecuencias para aumentar la oferta de canales favoreciendo así el interés del público en la pluralidad informativa. En ella se sostiene que el medio no tiene una pretensión a prestaciones financieras a cargo del Estado como compensación por su intervención a través del positive Ordnung. Sobre la prensa véase entre otras las E 20, 162(175) y E 66, 116(133). Recuérdese que en la RFA, mientras la radiodifusión está fuertemente intervenida por la ordenación legislativa, se estima que la prensa cumple con su función en la libre concurrencia
privada
de
empresas
periodísticas.
Véase
por
todos,
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ... , ob.cit. pág.411 y ss, y SCHMITT-GLAESER, Walter: Die Rundfunkfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en: "Archiv des öffentliches Rechts" Bd.112 Hf.2 (1987), pág.215 y ss, pág.229 y ss.
37 de la responsabilidad social de la prensa, extendida a todos los profesionales de la información, desarrollada en los EEUU34. En ella se pretende sostener que los periodistas gozan de la condición de representantes del derecho del público a estar informado, como si de un cuarto poder se tratara. Sobre esta «representación» de los intereses de la colectividad se ha intentado justificar ciertos privilegios de los medios de comunicación, poniendo toda acción del Estado bajo una fuerte sospecha de inconstitucionalidad, justo el efecto contrario a la tesis alemana35.
34
. Véase GERALD, J.Edward: La responsabilidad social de la prensa,
Libreros Mexicanos Unidos, México 1965 (trad. Arzac); SAAVEDRA LOPEZ, Modesto: La Libertad de expresión en el Estado de Derecho. Entre la utopía y la realidad, Ariel, Barcelona 1987, pág.98 y ss; STEPP, Carl S.: Access in a Post-social Responsability Age, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection
of
Essays",
pág.186
y
ss,
Lichtenberg
(edit.),
Cambridge
Uni.Press, Cambridge/New York/Port Chester/Melbourne/Sydney 1990; PETERSON, Theodore: La teoría de la responsabilidad social de la prensa, en: "Tres teoría sobre la prensa en el mundo capitalista actual", pág.87 y ss, Siebert/Peterson, Ediciones de la Flor, 1967. 35
. Sin duda el caso clásico es el S.Ct.US, New York Times CO. vs. United
States, 403 U.S. 713 (1971), asunto de los «papeles del Pentágono». En ella el «derecho del público a saber» transforma (utilizando unos términos que tuvieron fortuna en la doctrina norteamericana) la libertad de prensa no sólo en un «escudo» del periodista para cobijarse de los ataques del Estado, sino también en su «espada» para hostigar al poder público. De entre las diversas opiniones disidentes debe destacarse la del juez BURGER que pone en duda, precisamente, la solidez del argumento de la representación del «derecho del público a saber» argüido por el periódico y aceptado en la
38 Sin embargo, esta última doctrina responde más a la teoría liberal de la representación que a la democrática. En rigor, para esta doctrina, el derecho a ser informada de la colectividad no es más que un derecho a ser representada por los medios de comunicación y estos en ejercicio de dicha representación son rodeados de garantías especiales y acreedores de poderes jurídicos de los que carece el individuo aislado. En todo caso, el ordenamiento puede sujetar la libertad de los medios al correcto desempeño de su representación y, por ello, gravar con deberes y responsabilidades el ejercicio de su derecho a informar.
Su
derecho,
también
es
un
derecho-función
que
encuentra su fundamento en su representación del interés público en
la
información.
Este
planteamiento
puede
incurrir
en
contradicción con la unificación en un sólo proceso de la formación de la opinión pública, de la voluntad política del pueblo y de la voluntad jurídica del Estado, que sólo se sostiene sobre un concepto de representación más acorde con el principio democrático. Ciertamente en un Estado democrático no hay un derecho a ser representado, sino a participar en los asuntos públicos bien de forma directa o a través de representantes, y estos son representantes porque el ordenamiento jurídico les atribuye esta cualidad y no por la simple constatación sociológica y práctica de la necesidad de la representación. Si se desea hacer paralelas
sentencia. Compárese con la opinión concurrente del juez STEWART, a la que se adhiere el juez WHITE, donde se hace una vigorosa defensa de esa "representación" ostentada por la prensa. Véase un comentario general a este caso en EMERSON, Thomas I.: First Amendment Doctrine and the Burger Court, en: "California Law Review" nº68 (1980), pág.422 y ss, pág.455 y ss. Consúltese también el último capítulo de POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit.
39 la relación informativa y la relación representativa en un Estado democrático, también se debe ser coherente con el carácter democrático
de
esa
representación
y
su
positividad
constitucional. El requisito de la elección popular en un Estado democrático no sólo es un instrumento entre otros para articular la representación, sino también para dotar de legitimidad al órgano representativo, lo que no parece ser el caso de los medios de comunicación, como ni tan siquiera lo es el de los partidos políticos. En ningún caso se da tal atribución jurídica de la representación, ni la presencia de intermediarios se compadece con el principio democrático. Paradójicamente este planteamiento representativo de los medios de comunicación y de los profesionales de la información en la doctrina del derecho del público a la noticia contradice el origen pretendidamente democrático que la alimenta, al desembocar en la teoría liberal de la doble representación, la social de los medios de comunicación y los profesionales de la información (opinión pública) y la jurídica del Parlamento (ley). La moderna pretensión de dar relevancia jurídica al papel supuestamente
representativo
de
la
opinión
pública
que
desempeñan aquellos contribuye a la separación entre sociedad y Estado, no a su integración, porque se enfrentan la voluntad política del pueblo expresada a través de los medios de comunicación y los profesionales de la información (opinión pública «publicada») con la jurídica del Estado. Y el público, de nuevo sujeto pasivo de la confrontación, sólo dirime la controversia una vez se activa en las elecciones y los reféndum. Desde la perspectiva de nuestro propio ordenamiento, donde se sostiene por un amplio sector de la doctrina esta concepción del derecho a ser informado y de la que tomamos esta denominación del «derecho del público a la noticia», se tiene que recurrir a la crítica del "excesivo formalismo" en la interpretación del art.20,1 d) CE para mantener en pie su argumento. Información sólo será la narración de hechos veraces realizada por medios
40 de comunicación social, por ello, sólo hay un derecho a la «noticia», excluyendo la publicidad, el entretenimiento y toda información que no sea tenida por «noticiosa», es decir, toda aquella información no transmitida por un medio de comunicación social36. Lo
cierto
omnicomprensiva comunicativa,
es de que
que todos
aquella los
pretendía
intención
implicados alcanzar
en
protectora la
esta
relación dogmática
institucional-funcional, se desvanece, rompiéndose la igualdad en el acceso a la relación comunicativa donde se genera la opinión pública. La situación del sujeto pasivo en la comunicación pública es en consecuencia, doblemente dependiente. Dependiente, por una parte, de la información que le suministran los medios de comunicación, identificada como la única que satisface el derecho del público a la noticia37 . Dependiente, por otro lado,
36
. Véase CHINCHILLA MARIN, Carmen: El derecho a transmitir información
a través de la radio, en: "Revista de Administración Pública" nº105 (1984), pág.253 y ss, pág.262. Utiliza argumentos similares, véase LIPARI, Nicolò: Libertà di informare ... , ob.cit. pág.5 y ss. 37
. CHINCHILLA MARIN es buen exponente de esta tesis de la intermediación
de los medios propiciada por la identificación entre información y noticia. Véase por todos sus trabajos, La radiotelevisión ... , ob.cit. pág.34 y 35, pág.40 a 42, pág.47 y ss y pág.57 y ss. El error principal de esta tesis radica en entender que la necesaria presencia de un hipotético público como signo distintivo entre la libertad de expresión y la de información, justifica que el contenido de esta última sólo sea lo que sociológicamente parece la forma habitual y más adecuada de comunicar información al público, la realizada por esos medios de comunicación. Evidentemente, objetarle la falta de apoyo normativo podría descalificarse como una interpretación en exceso
41 de la acción del legislador que ordenará, en particular, los términos en los que se da esa sujeción a los medios de comunicación.
Precisamente
la
intervención
legislativa
en
protección de la posición pasiva en la relación comunicativa descansa en la pretensión de proteger al público receptor de esa posición dominante de los medios de comunicación. Esa intervención legislativa parece reemplazar la garantía de la posición pasiva en aquella relación como una libertad individual por derechos de configuración legal, cuando no por simples derechos legales. El derecho del público a la noticia queda reducido a un derecho social como pudiera ser el caso de la protección de la salud o del medio ambiente38. literalista. No obstante, no resulta tan obvio el defecto que empaña la "comunicación
individual
de
noticias"
para
desprotegerla
constitucionalmente. Como ha señalado HERZOG, no debe convertirse en virtud constitucional lo que no es más que una simple realidad sociológica, so pena de desjuridificar la norma constitucional, Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.87. 38
. CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.95 y ss.
Acerca de la caracterización como derecho social del derecho a ser informado, así
BARILE/GRASSI:
Informazione
(Libertà
di),
en:
"Novissimo
Digesto
Italiano" Apéndice Vol.IV, pág.196 y ss (1983), pág.207; GOMEZ REINO, Enrique: Nuevas perspectivas para la reforma de la prensa en España, en: "Rev. de Administración Pública" nº84 (1977), pág.319 y ss, donde sostiene, además, que el mandato de regular el estatuto de la empresa periodística, pág.327 (repárese que la fecha del trabajo es anterior a la CE). Sobre la problemática general de los derechos sociales, véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Die sozialen
Grundrechte
im
Verfassungsgefüge,
en:
"Staat,
Verfassung,
Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht", Böckenförde, pág.146 y ss, Suhrkamp, Frankfurt 1991 y que con anterioridad
42 No es baladí esta última afirmación. Mantener que el derecho del público a la información es un derecho social lleva a configurar preferentemente su contenido como si se tratara de un derecho de prestación (normativa o económica) frente al Estado e, incluso, frente a los particulares 39 . Sin embargo, no por sostener que de la garantía institucional de la satisfacción del interés colectivo en la información caben derivar derechos de prestación, se da respuesta satisfactoria a la protección de la posición pasiva en la relación comunicativa. Más bien se orillan los problemas, postergando su resolución al terreno aún más intrincado de la dogmática de los derechos de prestación. De la cláusula del Estado social y el principio de igualdad, en nuestro caso del párrf.2 del art.9 y del art.14 CE, se desprende la razón normativa de la existencia de derechos
se publicó en el libro colectivo donde aparecía también el opúsculo del mismo título de RAMM en "Soziale Grundrechte. Von der bürgerlichen zur sozialen Rechtsordnung", Böckenförde/Jekewitz/Ramm (Hrsg.), C.F.Müller, Heidelberg 1981, pág.17 y ss. Véase también la discusión que se reproduce a continuación de ambos trabajos. 39
. Véase CHINCHILLA MARIN, Carmen: La radiotelevisión ... , ob.cit.
pág.52 y 53, pág.57 y ss, y su Derecho de información ... , ob.cit. pág.65, siguiendo en esto a GARCIA DE ENTERRIA/RAMON FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid 1986 (reimp. de la 2ª edic.), Vol.II pág.58. Sobre los derechos de prestación puede verse ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. pág.159 y ss, Cap.IX pág.395 y ss; LÜBBE-WOLF, Gertrude: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Nomos, Baden-Baden 1988; COSSIO DIAZ, José R.: Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1989, especialmente Cap.V.
43 constitucionales de prestación. Por consiguiente, no se trata tanto de averiguar si los derechos fundamentales contienen o no derechos de prestación. El problema es más bien saber si el individuo, en este caso aquel que ocupa la posición pasiva de la
relación
comunicativa,
puede
deducir
sus
pretensiones
prestacionales directamente de la norma constitucional que contiene el derecho fundamental40. No obstante, el debido respeto a la autonomía del poder legislativo en el ejercicio de su función legislativa y presupuestaria, y el margen de discrecionalidad en la adopción de la política de los derechos fundamentales que estime más conveniente, así como el carácter expreso que deben tener los deberes constitucionales, no permiten sostener la existencia de derechos de prestación individuales exigibles de forma inmediata y hacen jurídicamente necesaria la afirmación de que todo derecho de prestación debe ser un derecho de configuración
40
. Para el estado de la cuestión en España véase el citado Cap.V de
COSSIO DIAZ, José R.: Estado social ... , ob.cit. donde hace una exhaustiva reseña de la jurisprudencia del TC sobre la materia y de la doctrina científica. Sin embargo, pese a ocuparse de la exigibilidad de los derechos de prestación, no aborda el problema dogmático de la articulación jurídica de estos derechos y si, como ha dicho el TC en su S 99/85, son en efecto derechos de configuración legal, por tanto, derechos constitucionales: "(...) siendo el derecho a la tutela judicial efectiva no un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación, sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal" (FJ-4º). Consúltese
también
ALONSO
GARCIA,
Enrique:
La
interpretación
de
la
Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984, pág.357 y ss.
44 legal. El TC en sus SSTC 6/81 FJ-5º, 86/82 FJ-3º y 220/91 FJ-5º es tajante al negar que el art.20,1 CE contenga en sus apartados derechos de prestación alguno, a pesar de reconocer, como se ha visto más arriba, que el legislador debe remover los obstáculos que impidan el pleno disfrute de los mismos. Sin embargo, el TC no se contradice, afirma algo constitucionalmente indefectible, porque lo que rechaza es la existencia de derechos constitucionales de prestación de vigencia directa, lo que no impide que puedan existir derechos de prestación establecidos legislativamente en esta materia. Esto no significa rendirse a los ataques que la dogmática liberal lanza a la hipotética existencia de derechos constitucionales de prestación dado que también
la
interpositio
legislatoris
es
perfectamente
compatible con la dogmática institucional-funcional. De un lado, el deber positivo de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad del individuo de hacer valer este deber ante los tribunales a través del amparo de sus derechos fundamentales
tiene
como
consecuencia
que
los
tribunales
encargados de enjuiciar la constitucionalidad de la acción normativa del legislativo puedan ponderar su adecuación a la norma objetiva de principio ínsita en el precepto constitucional que contiene derechos fundamentales y en la que es posible apoyar la existencia de derechos de prestación. De este modo, puede ser que el Estado deba regular la concurrencia de los medios de comunicación y si así lo hace que tenga que establecer prestaciones determinadas a favor de los medios o de sus usuarios para hacer efectivos sus respectivos derechos. La dogmática institucional-funcional lo que sostiene, es que los derechos de prestación contenidos en los derechos fundamentales son derechos constitucionales de configuración legal, y no simples derechos legales a disposición de la discrecional voluntad del legislador como sostiene la dogmática
45 liberal41. Dicho esto, el derecho del público a la noticia, en lo que resta de su eficacia como garantía institucional del interés colectivo en la información, será concebido como un derecho de prestación, por tanto, en el mejor de los casos, como un derecho constitucional
de
configuración
legal.
En
consecuencia,
mientras el derecho individual a recibir información se protege reflejamente como resultado del cumplimiento del deber positivo de protección del derecho del público a la noticia, el derecho
41
. STARCK está acertado en su Staatliche Organisation und staatliche
Finanzierung
als
Hilfen
zu
Grundrechtsverwirklichungen?,
en:
"Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25 jährigen Bestehen des Bundesverfassungsgericht" Vol.II pág.480 y ss, Starck (Hrsg.), J.C.B.Mohr, Tübingen 1976, pág.516 y ss, especialmente pág.517 a 520, cuando señala que los tribunales no tienen competencia para compeler al legislador a
establecer
los
medios
financieros
necesarios
para
una
determinada
prestación o para amparar una prestación que imponga obligaciones de hacer al Estado (regular una materia) o a los particulares sin una cobertura normativa previa. Aunque, el Estado sí está obligado en el ejercicio de su función legislativa y presupuestaria a cumplir su deber de protección de los derechos fundamentales, cuestión que ya señala HÄBERLE en Grundrechte im Leistungsstaat ... , ob.cit. pág.103 y ss. Tampoco un derecho de prestación implica necesariamente una desvinculación del legislador a los derechos fundamentales. El hecho de que puedan derivarse derechos de prestación de un derecho fundamental, en modo alguno significa que su contenido quede a disposición del legislador. La indeterminación del objeto de la pretensión es intensa, pero también lo es en el caso de los derechos de libertad, tan sólo se trata de una diferencia de grado en la abstracción de la conducta protegida y sus específicas garantías, así HÄBERLE, op.cit. pág.112 y ss.
46 a buscar y obtener información son derechos constitucionales de configuración legal habitualmente reconocidos sólo a los profesionales de la información y en los casos restantes estos derechos se abandonan a la libre disposición del legislador. a) La garantía del interés del público en la noticia a través de derechos de prestación En realidad el derecho del público a la noticia constituye un deber de intervención del Estado en la disciplina positiva de los medios de comunicación, lo que tiene lugar tanto en su esfera externa, como en la interna42. La acción externa va dirigida a la protección de la pluralidad de fuentes de información (el pluralismo externo, donde la intervención pública es especialmente intensas en los casos
en
que
se
considera
la
concurrencia
de
medios
de
comunicación imprescindible, pero también suficiente, para que exista pluralidad informativa, por ejemplo, en la prensa), por 42
. Véase BARILE/GRASSI: Informazione (Libertà di) ... , ob.cit. pág.209
y ss; CORASANITI, Giuseppe: Participazione ... , ob.cit. pág.; GELLER, Henry: Mass Communications Policy: Where we are and Where we should be going, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.290 y ss, Lichtenberg
(edit.),
Cambridge
Uni.Press,
Cambridge/New
York/Port
Chester/Melbourne/Sydney 1990; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ... , ob.cit. pág.421 y ss. EMERSON identifica el Right to Know con un principio constitucional que opera en tres niveles, como derecho de libertad individual a recibir información sin interferencias del Estado (de ámbito muy reducido), su uso como derecho de acceso a información en manos del Estado o de particulares, y por último, la que aquí interesa, al referir a un principio de acción positiva de protección del Estado donde se pretende fundar su intervención en la regulación de los medios de comunicación, Legal Foundations ... , ob.cit.
47 tanto, a la ordenación de la concurrencia entre medios, con especial hincapié en que la concurrencia económica no ahogue la concurrencia informativa, y en esta premisa pretenden fundarse normas especiales sobre concentración y prácticas restrictivas
de
la
competencia
en
materia
de
medios
de
comunicación43 o normas sobre infraestructuras al servicio de los medios de comunicación o el establecimiento de ayudas directas o indirectas a su funcionamiento material y económico44.
43
. Sobre esta materia puede verse, el trabajo de KLEIN, Bodo: Konkurrenz
auf dem Markt der geistigen Freiheiten. Verfassungsfragen des Wettbewerbs im Pressewesen, Duncker & Humblot, Berlin 1990; véase también VARIOS AUTORES, Rapporti tra potere economico e informazione, Giuffré, Milano 1974; CAFAGGI, Fabrizio: Il diritto all'informazione tra tutela del cittadino e normativa antitrust, en: "Il Diritto all'Informazione in Italia", pág.284 y ss, Zuanelli (a cura), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma 1990; en el caso de España, GARCIA LLOVET, Enrique: El régimen jurídico de la radiodifusión, Pons, Madrid 1991, Cap.VII. Véase también el llamado Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas acerca del Pluralismo y Concentración de los medios de comunicación en el mercado interior. Valoración de la necesidad de una acción comunitaria (23-12-1992). 44
. Véase entre otros, STARCK, Christian: Staatliche Organisation ...
, ob.cit. pág.516 y ss; LÖFFLER, Martin (Hrsg.): Der Staat als Mänzen der Medien?, C.H.Beck, München 1981; SANTINI, André: L'Etat et la Presse, Litec, Paris 1990; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.148-149; DETTERBECK, Steffen: Zur Grundrechtsproblematik staatlicher
selektiver
Pressesubventionen,
en:
"ZUM.
Zeitschrift
für
Urheber- und Medienrecht" Hf.8/9 (1990), pág.371 y ss; HEYDT, Volker: Rundfunkfinanzierung aus dem Staatshaushalt, en: "Archiv des öffentlichen Rechts",
Bd.100
(1975),
pág.584
y
ss;
LERCHE,
Peter:
Finanzielle
48 También la acción de los poderes públicos tiene como fin la consecución del pluralismo en las fuentes de información (el pluralismo interno, se actúa con particular intensidad en medios en los que su concurrencia económica se da en oligopolio, caso de la radiotelevisión) lo que se logra bien con medidas de ordenación económica como la obligación de transparencia de las fuentes de financiación del medio o imponiendo normas estrictas sobre financiación publicitaria45. Pero, sobre todo, a través
Erleichterung
für
die
Presse
als
Verfassungsfrage,
en:
"Archiv
für
Presserecht" Hf.2 (1974), pág.593 y ss; VARIOS AUTORES, Rapporti tra potere ... , ob.cit.; CARRILLO, Marc: Derecho a la información ... , ob.cit. pág.213 y 214. 45
. Respecto de la primera cuestión, CORASANITI, Giuseppe: Trasparenza
delle imprese editrici e concentrazione delle fonti informative nella prima applicazione della disciplina antitrust sull'editora, en: "Rapporto annuale sui
problemi
giuridici
dell'informazione
1986-1987",
pág.85
y
ss,
Barile/Caretti/Zaccaria, CEDAM, Padova 1988; CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.49. En cuanto a la financiación y la publicidad véase HENNIG, Erike: Die Abhängingkeit des Massmedien von den Werbeeinnahmen und dem Anzeigeteil, en: "Manipulation der Meinungsbildung", pág.276 y ss, Varios Autores, Westdeutscher Verlag, Opladen 1971; las aportaciones de MURIALDI y MUCCINI al libro colectivo La pubblicità e il sistema dell'informazione, pág.265 y ss y pág.275 y ss respectivamente, Barile/Caretti (a cura), ERI, Torino 1984. Recientemente la CFC ha suavizado aún más las llamadas normas FIN-SYN sobre restricciones a las grandes cadenas de televisión en la compra y explotación de producciones televisivas. Véase el asunto que ha motivado esta decisión de la CFC, U.S. Court of Appeals del 7º Circuito, Schurz Communications Inc. vs. FCC, en "Media Law Reporter" Vol.20 nº30 (1992), pág.1937 y ss, y una sinopsis de las nuevas normas en la misma obra Vol.21
49 de
la
imposición
de
órganos
de
control
de
la
actividad
informativa del medio, bien internos o externos a su estructura organizativa, y a su vez de carácter público o privado46; y con la articulación de mecanismos de participación de los receptores
nº7 (1993). 46
. Deben mencionarse la Comisión Federal de Comunicaciones de los EEUU,
creada por la Communications Act de 1934, Tit.I, y el Consejo Superior del medio audiovisual, creado en Francia por la Ley nº88-25, de enero de 1989 reemplazando a la Comisión Nacional de Comunicación y Libertades de la Ley nº86-1.067 de 30-09-1986. Además de las obras ya citadas al respecto véase GARCIA LLOVET, Enrique: El régimen jurídico ... , ob.cit. pág.269 y ss; SINOPLI, Mario: Il garante dell'attuazione della legge per l'editora: esperienze e problemi, en: "IL Diritto delle communicazioni di massa. Problemi e tendenze", pág.73 y ss, Roppo (a cura), CEDAM, Padova 1985; CAPOTOSTI, Piero A.: Gli organi di governo del sistema radiotelevisivo, en: "Rapporto annuale sui problemi giuridici dell'informazione 1985", pág.115 y ss, Barile/Zaccaria, CEDAM, Padova 1986; WOLLENBERG, J.Roger: The FCC as Arbiter of «The Public Interest, Convenience and Necessity», en: "A Legislative History of the Communications Act of 1934", pág.61 y ss, Paglin (Edit.), Oxford Uni.Press, New York/Oxford 1989; MORGAN, Kenneth: The Press Council's Role, en: "El Poder Judicial en el Conjunto de los Poderes del Estado y de la Sociedad (Poder Judicial nº especial" nº11 (1989), pág.211 y ss; el nº5(2) (1989) de la "Rev. française du Droit Administratif" dedicado a la ley francesa de 1989, especialmente MORANGE, Jean: Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, pág.235 y ss. Sobre este Consejo consúltese AUTIN, Jean-Louis: Medios de comunicación y autoridades administrativas independientes. El ejemplo francés del Consejo Superior del Audiovisual, en: "Autonomies" nº16 (1993), pág.157 y ss.
50 y usuarios de los medios de comunicación en dichos órganos o en el medio mismo en el caso de los derechos de acceso y de rectificación47. A
diferencia
mecanismos
son
del
planteamiento
concebidos
como
liberal,
prestaciones
todos
estos
necesarias,
derivadas del deber que compete al legislador de procurar la satisfacción
del
interés
colectivo
en
la
información
y
comprendidos en el programa normativo de la libertad de información como garantías del instituto de la opinión pública libre. Sin embargo, el objeto de protección no es la posición pasiva en la relación informativa. Se trata o bien de ofrecer a un individuo la posibilidad jurídica de disponer legalmente de un medio de difusión de sus opiniones, que de otro modo le estaría vedado; o bien de ejercer la función que le atribuye el ordenamiento jurídico de controlar el respeto del medio de comunicación a las condiciones de forma y fondo que le vienen impuestas por el legislador48. Incluso en este último caso, donde la legitimidad de la participación en los medios de comunicación
47
. CORASANITI, Giuseppe: Participazione ... , ob.cit.; MARCHETTI,
Piergaetano: L'impresa di informazione: trasparenza, pluralismo, valori del mercato e regole legali, en: en: "Il diritto delle comunicazioni di massa. Problemi e tendenze (Atti del Convegno - Genova, 8-9 giugno 1984", pág.109 y ss, Roppo (a cura), CEDAM, Padova 1985; BOCCHINI, Ermanno: La prospettiva giuridico-istituzionale (Diritto all'informazione in Italia), en: "Il diritto all'informazione in Italia", pág.53 y ss, Zuanelli (a cura), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma 1990, pág.53 y ss; EMERSON, Thomas I.: Legal Foundations ... , ob.cit. pág.12. 48
. CORASANITI, Giuseppe: Diritto di accesso, diritto di rettifica,
impresa
di
informazione.
Istituti
di
partecipazione
nella
dell'informazione, Giuffrè, Milano 1986, pág.70 y ss y pág.134.
società
51 está en la cualidad de ser público-receptor que tiene derecho a ser informado correctamente, ésta se atribuye a las receptores de información agrupados en o representados por organizaciones de usuarios, incluso por sindicatos y partidos políticos, y no individualmente49.
49
. Véase HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ... , ob.cit. pág.464;
EMERSON, Thomas I.: Legal Foundations ... , ob.cit. pág.9; CORASANITI, Giuseppe: Participazione ... , ob.cit. pág.233 y ss, y su Diritto di accesso ... , ob.cit. pág.31 y ss. No olvidemos que en ningún caso se trata de controles sobre el contenido concreto de la información, lo que podría constituir un caso de censura encubierta, ROELLECKE, Gerd: Meinungsfreiheit und innere Pressefreiheit, Wissenschaftliche
en:
"Pressefreiheit",
Buchgesellschaft,
pág.459
Darmstadt
y
ss,
1984,
Wilke
pág.463;
(Hrsg.), CHIOLA,
Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.87. No se trata de que la información o las opiniones difundidas sean «materialmente» buenas o correctas, sino «formalmente», es decir, que sean mensajes transmitidos de acuerdo con lo requisitos de fondo y forma exigidos para obtener la tutela constitucional. La pornografía es un terreno propicio para poner en práctica estos criterios. Su régimen jurídico debe estar no a su contenido, sino a la forma de su difusión. Las restricciones en su difusión deben ser formales e iguales para todo mensaje de la misma clase, así por ejemplo, restricciones en la hora de programación o en su acceso (canales codificados). El juez FRANKFURTER en la S.Ct.US, Butler vs. Michigan, 352 U.S. 380 (1957), señala que no puede agotarse tanto el ámbito de la Iª Enmienda hasta el punto de que la población adulta sólo pueda leer o ver lo que es propio de niños. En esta línea el magistrado RUBIO LLORENTE sostiene en su voto particular a la STC 189/91 que la protección de la juventud no puede consistir en una censura previa, no es asunto del Estado si los niños pueden ver en televisión programas pornográficos, sino de sus padres. Sobre el tratamiento de los mensajes
52 El
interés
fundamento
para
colectivo imponer
al
en
la
información
propietario
de
actúa
un
como
medio
de
comunicación su cesión en ciertas circunstancias y conforme a ciertos requisitos a un tercero 50 . Bien para reparar, previa
obscenos véase de entre muchos el análisis crítico de REDISH/LIPPMAN: Freedom of Expression ... , ob.cit. pág.297 y ss, y EMERSON, Thomas I.: The System ... , ob.cit. pág.467 y ss. Véase la STC 62/82, conocida como asunto "A ver". 50
. De nuevo libertad de empresa, derecho a la propiedad y libertad de
expresión y de información se encuentran en esta tensión entre la libertad de tendencia del editor o propietario del medio y el igual disfrute de las libertades de aquellos que no pueden disponer de un medio de comunicación. Desde la perspectiva de la dogmática institucional-funcional hay una tendencia a ver en los medios de comunicación lo que en EEUU se denomina un Common Carrier de información que actúa de soporte de la libre discusión. Idea parecida alimenta la tesis extendida en la RFA que ve en ellos un medio o factor de la libre discusión. A su juicio no se trataría de limitar la libertad de tendencia del propietario, sino de someter su propiedad a una función social, favorecer la satisfacción del interés colectivo en la información, lo que requiere en ocasiones un pluralismo no únicamente de fuentes (pluralismo externo). La cuestión es vidriosa y buen ejemplo es la S.Ct.US, Miami Herald Pub.CO. vs. Tornillo, 480 U.S. 753 (1972), donde se consideró que el estatatuto que imponía a un periódico un derecho de réplica de un candidato político suponía una sanción al editor que rehusaba hacerlo sobre la base de la tendencia del periódico, además del coste económico con el que se grava al medio, pues la inserción de la réplica es gratuita. Sobre este tema véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. Cap.VI y STEPP, Carl S.: Access ... , ob.cit.
53 apreciación judicial, la posible lesión de un interés de un tercero, ofreciendo a la colectividad una versión distinta del mismo acontecimiento (derecho de rectificación)51. Bien porque la virtual posición dominante que un determinado medio pueda
51
. El derecho de rectificación se concibe con una doble naturaleza,
por un lado es una garantía instrumental de los derechos individuales al honor o la intimidad, y por otro lado, repercute sobre el pluralismo informativo. Para CARRILLO se trata de un garantía de la veracidad informativa que se impone como un límite a la libertad de comunicar y recibir información, favoreciendo el derecho de la colectividad a obtener un información veraz. Además lo considera un derecho fundamental integrante del complejo normativo del art.20,1 CE cuya regulación es objeto del deber positivo de protección de los derechos del legislador. Véase sus El derecho de rectificación ... , ob.cit. pág.164 a 166 y Derecho a la información ... , ob.cit. pág.187 a 190 y pág.200. Ya hemos visto como no es esta la interpretación que le ha dado el TC y que resume CHINCHILLA en su Sobre el derecho de rectificación, en: "Poder Judicial" nº6 (1987), pág.71 y ss. Recuérdese lo dicho ya al hilo de las SSTC 35/83 y 168/86. Que el juez no tenga que pronunciarse sobre la verdad para conocer de y decidir sobre la rectificación no lesiona ni el derecho a comunicar ni el derecho a recibir información que sea veraz, es "un complemento a la garantía de la opinión pública libre (...), ya que el acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece, más que perjudica, el interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege" (FFJJ-4º y 5º, STC 41/94 FJ-7º, y además los AATC 94/89 y 204/91). Véase CORASANITI, Giuseppe: Diritto di accesso ... , ob.cit. pág.68, 100 y ss, pág.121 y ss; y SEITZ/SCHMIDT/SCHOENER: Der Gegendarstellungsanspruch in Presse, Film, Funk und Fersehen, C.H.Beck, München 1990 (2ª edic.).
54 ocupar en la relación informativa exige del Estado que le imponga la contrapartida del acceso de terceras voces para no vulnerar la igualdad de los mensajes en la comunicación pública (derecho de acceso en sentido estricto)52. La Grundversorgung y la Fairness Doctrine en el ámbito de la radiodifusión se han inspirado en esta idea de la protección de la formación de la opinión pública a través de una correcta información 53 . Así lo evidencia el Convenio Interfederativo sobre Nueva Ordenación de la Radiodifusión entre los Estados federados de la RFA (ARD) cuando sus art.8º y 9º se preocupan por una programación que ponga de manifiesto la pluralidad de opiniones, la posibilidad de que los distintos grupos y fuerzas significativas puedan expresar adecuadamente sus pareceres, que la información difundida debe ser imparcial, objetiva, veraz
52
. Véase CORASANITI, Giuseppe: Diritto di accesso ... , ob.cit. pág.52
y ss y pág.57. Los derechos de acceso pueden tomarse como expropiaciones al propietario del medio de comunicación, pues, sin duda, suponen un coste económico que recae por entero sobre él. No en vano este argumento está presente la S.Ct.US Miami Herald Pub.CO. vs. Tornillo. Véase la defensa que hace BARRON del derecho de acceso en Access to the Press - A New First Amendment Right, en: "Harvard Law Review" Vol.80 (1967), pág.1641 y ss, y las críticas que le hace POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.260 y ss. Véase también STEPP, Carl S.: Access ... , ob.cit. pág.194 y ss. 53
. Sobre la distinción entre una y otra doctrina y el distinto papel
que juegan en ellas el interés general en la información véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.266 y ss, y LÜCKE, Jörg: Die Programmfreiheit des Rundfunks und das Informationsrecht des Bürgers. Ein Beitrag unter Einbeziehung amerikanischer Quellen, en: "Die Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungswissenschaft" (1977), pág.83 y ss.
55 y, sobre todo, que se evite que un solo programa influya desproporcionadamente en la formación de la opinión pública. Estas mismas ideas están presentes en la Secc.Iª del Tit.I de la Ley de Comunicaciones de los EEUU al afirmar que el objetivo de esta regulación es asegurar dentro de lo posible al pueblo de los EEUU un servicio de comunicaciones rápido y amplio, y la CFC velará por el interés del público en que esto sea así54. La Grundversorgung55 define un aspecto esencial del «orden
54
. Véanse los principios expuestos en el art.3 y el art.4 c) de la Ley
4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y Televisión que imponen la interpretación de sus normas con "arreglo a los criterios de respeto, promoción y defensa de los valores del ordenamiento constitucional" y "el respeto al pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico" en la actividad de los medios de comunicación social del Estado. En este sentido el art.5 c) de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de Televisión y el art.9 a) y c) de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión privada. Debe tenerse en cuenta que ninguna de estas normas prevé acciones judiciales de los usuarios en defensa de sus intereses o para velar por el cumplimiento de aquellos deberes, entre los que no consta la satisfacción de sus apetencias. Como es bien sabido, dicho control se encomienda a sendas Comisiones parlamentarias de las Cortes (art.26 Ley 4/1980) o de las Asambleas autonómicas (art.7 Ley 46/1983) para el caso de las televisiones públicas, y al hoy Ministerio de Obras Públicas y Transportes o al Consejo de Ministros, según el caso, para el de las televisiones privadas, art.24,1 b) y f) y art.25,2 y 3 Ley 10/1988 y cláusula 10 del Pliego de bases para la adjudicación del servicio público de televisión, en gestión indirecta, y cláusulas de explotación del mismo aprobado por la Resolución de 25 de enero de 1989 de la Secretaría General de Comunicaciones. 55
. Véase para una panorámica general STARCK, Christian: Grundversorgung
56 positivo» de la radiodifusión y su cualidad de «libertad sirviente», imponiendo a la radio y televisión públicas, y en menor medida a las privadas, una serie de obligaciones sobre la forma y el contenido de su programación con el fin de proteger la correcta formación de la opinión, tal y como la ha definido el BVerfG en sus E 73, 118(157 y ss) y la E 74, 297(325)56. No obstante, la Informationsfreiheit conserva su autonomía, y aquellas garantías de acceso, rectificación o participación en los órganos rectores de los medios en cuestión no agotan ni integran el contenido del derecho a informarse en las fuentes de acceso general, sino que se trata de garantías derivadas de la protección institucional dispensada a una correcta y adecuada
und Rundfunkfreiheit, en: "Neue Juristische Wochenschrift" Hf.51 (1992), pág.3257
y
ss,
y
más
en
extenso
y
detallado
LIBERTUS,
Michel:
Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, C.H.Beck, München 1991. 56
. Véase sobre esto, y desde perspectivas diversas, OSSENBÜHL, Fritz:
Rundfunkprogramm
-
Leistung
in
treuhänderischer
Freiheit,
en:
"Die
öffentliche Verwaltung" (1977), pág.381 y ss; LANGE, Klaus: Über besondere verfassungsrechtliche
Anforderungen
an
das
Rundfunkprogramm,
en:
"Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75. Geburtstag", pág.195 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit (Hrsg.),
Varios
Rundfunkauftrag
Autores, und
C.H.Beck,
München
Programminformation.
1980; Zur
KÜBLER,
Friedrich:
Befugnis
der
Rundfunksanstalten, durch eigene Veröffentlichung über Rundfunkprogramme zu informieren, Metzner, Franfurt 1985; ROSSEN, Helga: Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk. Die Rundfunkfreiheit im Gewährleistungsgefüge des Art.5 Abs.1 GG., Nomos, Baden-Baden 1988, especialmente Cap.III; FINK, Udo: Wem dient Rundfunkfreiheit?, en: "Die öffetliche Verwaltung" Hf.19 81992), pág.805 y ss.
57 formación de la opinión pública a través de determinados medios cuyas características técnicas y económicas así lo requieren57. La Fairness Doctrine, por su parte, considera a los propietarios de cadenas de radiodifusión «fiduciarios» del interés en la adecuada información del público acerca de cuestiones y acontecimientos de interés general. Este principio preside la regulación del uso racional de un bien público, como son las ondas hertzianas, del mismo modo que es el criterio directivo en la doctrina de los Public Fora58. En esta fiducia descansa la funcionalización de la radiodifusión en los EEUU,
57
. Véase la BVerfGE 60, 33(64 y ss). Véase a título general las
apreciaciones de SCHEUNER, Ulrich: Der Bereich der Rundfunkfreiheit, en: "Rundfunk und Fersehen" Hf.4 (1955), pág.353 y ss, y en el mismo Hf.4 KRÜGER, Herbert: Die Rundfunk und die politische-sozialen Gruppen, pág.365 y ss, ambos seis años antes de la primera sentencia del BVerfG sobre televisión (1961). Véase también, para diversos aspectos de la cuestión, STOCK, Martin: Neues über Verbände und Rundfunkkontrolle. Art.5 Abs.1 satz 2 GG als Grundlage von Beteiligungsansprüchen «gesellschaftlich relevanter Gruppen»?, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Hf.1 Bd.104 (1979), pág.1 y ss. Sobre la pluralidad
que
debe
presidir
la
constitución
de
los órganos de las
radiotelevisiones véase LENZ, Helmut: Rundfunkorganization und öffentliche Meinungsbildungsfreiheit, en: "Juristen Zeitung" nº11/12 (1963), pág. 338 y ss; TRUTE/PFEIFER: Schutz vor Interessenkollisionen im Rundfunkrecht: Zu § 53 NW LRG, en: "Die Öffentliche Verwaltung" Hf.5 (1989), pág.192 y ss. 58
. Sobre esta doctrina véase TRIBE, Laurence H.: American Constitutional
Law ... , ob.cit. pág.965 y ss, y 986 y ss; NIMMER, Melville B.: Freedom of Speech ... , ob.cit. §.4.09[D]; COBDEN, Sandra L.: Passive Communication in Public Fora: The Case for First Amendment Protection of Newsracks, en: "Cardozo Law Review" Vol.12 nº1 (1990), pág.191 y ss.
58 a la que la CFC impone que su programación dedique cierto tiempo mínimo a las cuestiones de relevancia pública en la que puedan escucharse todas las opiniones significativas acerca de la cuestión. Esta doctrina fue finalmente respaldada por el propio S.Ct.US en sus famosas sentencias Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC, 395 U.S. 367 (1969) y la FCC vs. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 (1978)59. En el marco de esta doctrina, los derechos de rectificación y acceso son concebidos como contenido del Right to Know, en
59
. Recordemos una vez más que con la sentencia FCC vs. League of Women
Voters of California, 468 U.S. 364 (1984), el S.Ct.US con su silencio parece allanar la senda emprendida por la CFC de progresivo abandono de la Fairness Doctrine apoyándose en que el standard constitucional de la Iª Enmienda ya no requiere que el "interés público" sea garantizado con las normas que sustentaba esa doctrina. Así de tajante fue la CFC en su Fairness Report. Inquiring into Alternatives to the General Fairness Obligations of Broadcast Licensees, 102 FCC 2d 143(1985), que sirvió de fundamento a su rechazo judicial por inconstitucional en 1987 con el asunto Meredith Corp. vs. FCC, a pesar de que el Congreso pretendió revitalizarla con un Act que le diera cobertura legislativa, sin embargo el presidente REAGAN vetó esa norma. Tendencia que encuentra plena acogida en el asunto Syracuse Peace Council vs. FCC (1989) y aún es objeto de polémica en el caso Arkansas AFL-CIO vs. FCC (1992). Sobre todas estas cuestiones véase CARTER/FRANKLIN/WRIGHT: The First Amendment and the Fifht Estate. Regulation of Electronic Mass Media, Foundation Press, Westbury/New York 1989 (2ª edic.), pág.60 y ss y pág.229 y ss, y HEARN, John J.: The Demise of the Fairness Doctrine, en: "The Georg Washington Law Review", Vol.56 nº4/5 (1988), pág.834 y ss; y POLASHUK, Robyn R.: Protecting The Public Debate: The Validity of the Fairness Doctrine in Ballot Initiative Elections, en: "UCLA Law Review" nº.391 (1993), pág.391 y ss.
59 correspondencia con las tesis manifestadas en la sentencia Red Lion, de acuerdo con las que la Iª Enmienda lo que pretende es un público bien informado capaz de conducirse en sus asuntos y no convertirse en un "santuario" para la censura privada que podría operar en aquellos medios de comunicación que pueden controlar el mercado de las ideas y que no son accesibles a todas las voces. El derecho del público a poder acceder en condiciones adecuadas a la información es crucial en la regulación de los medios y el derecho de la audiencia se impone al derecho de los propietarios y productores de las cadenas de radiodifusión. Como sostuvieran los jueces BRENNAN y MARSHALL en su opinión disidente en la S.CT.US, Columbia Broadcasting System INC. vs. Democratic Nat'l Committee, 412 U.S. 94 (1973), sólo con el acceso del público a los medios se le ofrece al menos la iniciativa en la determinación de qué sea noticia 60 . Participación que llevó,
60
. En esta última sentencia el S.Ct.US declara que una cadena de
televisión no tiene obligación, fuera de las condiciones estrictas de las reglas de los Political Editorial y los Personal Attack (además de las normas sobre Equal Time en las campañas electorales), de vender tiempo publicitario para utilizarlo en la divulgación de las opiniones de un tercero. Su negativa no constituye una violación de la Iª Enmienda. En esta sentencia, a medio camino entre la Tornillo y la Red Lion, el Tribunal norteamericano pretende hacer compatibles la discrecionalidad editorial del periodista, que es el núcleo de la libertad de prensa, con sus "obligaciones públicas" derivadas de la Fairness Doctrine. Véase el voto del juez DOUGlAS, que avanza la futura crisis de esta doctrina. Compárese con el caso «Südkurier-Urteil» del BVerfG, E 21, 271(279 y ss), y su extensión del art.5,1 LFB a la publicación de anuncios porque estos "también son información". Véase los casos, ocurridos en Alemania, de negativa de los medios a publicar determinada propaganda electoral,
por
todos
KÜBLER,
Friedrich:
Pflicht
der
Presse
zur
60 incluso, a entender que el principal instrumento para controlar el respeto a las obligaciones derivadas de aquella relación fiduciaria debía consistir en dar voz a los usuarios de los medios en los procesos de creación de normas y concesión de licencias llevadas a cabo por la CFC61. En cualquier caso la satisfacción del interés en la información
de
la
colectividad
receptora
fundamenta
constitucionalmente prestaciones del Estado que facilitan el acceso
a
información
la y
relación
informativa,
expresar
la
propia
pero
para
opinión,
no
comunicar para
«ser
informado». Lo protegido no es la posición del receptor, ni
Veröffentlichung politischer Anzeigen?, Nomos, Baden-Baden 1976; MÜNCH, Ingo v.:
Öffnungsklauseln
bei
Zeitungen
und
Zeitschrift.
Eine
verfassungsrechtlichen Untersuchung unter Berücksichtigung internationalen und aussländischen Regelungen, Metzner, Frankfurt 1977 y el reciente GOUNALAKIS, Georgios: Sind Rundfunksender zur Austrahlung «nationalischer Wahlwerbepots» verpflichtet?, en: "Neue Juristische Wochenschrift" Hf.40 (1990), pág.2532 y ss. Véase la STC 63/87. 61
. Véase la S.Ct.US Columbia Broadcasting System Inc. vs. Democratic
Nat'l Committee, 412 U.S. 94 (1973). Sobre esta cuestión, además de los ya citados, véase RAO, Giuseppe: La regolamentazione del sistema radiotelevisivo negli
Stati
Uniti,
en:
"Rapporto
annuale
sui
problemi
giuridici
dell'informazione 1986-1987", pág.287 y ss, Barile/Caretti/Zaccaria, CEDAM, Padova 1988, pág.311 y ss. BÖCKELMANN, advierte de las dificultades de estas técnicas en su Formación y funciones de la opinión pública, G.Gili, Barcelona 1983, pág.261 y ss, pág.265 y ss, pág.273 y ss, pág.286 y ss. Una detallada descripción del proceso de concesión de licencias y la participación de las organizaciones de usuarios en EEUU en CARTER/FRANKLIN/WRIGHT: The First Amendment ... , ob.cit. pág.89 y ss.
61 siquiera la recepción, sino sólo los canales para que el público esté compuesto en todo momento de emisores latentes. Incluso, donde
más
radicalmente
debería
mostrarse
ese
sentido
prestacional del derecho a la noticia, el derecho a buscar y obtener información, no sólo no es objeto de la acción del Estado, que podría estatuir legalmente deberes de procura de información, sino que tan sólo se tiene en cuenta para el caso del acceso a la información administrativa en posesión del Estado y es considerado como un derecho a obtener información protegible en el marco de la garantía de la institución opinión pública si es atribuido únicamente al profesional de la información como derecho instrumental del ejercicio de su derecho a comunicar información libremente, ya que en otro caso la información objeto de la pretensión no sería la garantizada constitucionalmente. El recurso al derecho del público a la noticia como técnica para satisfacer el interés colectivo en la información puede hacer que la acción del Estado se deslice por una resbaladiza pendiente
que
le
lleve
del
cumplimiento
del
mandato
constitucional de remover los obstáculos que impidan el efectivo disfrute de los derechos a la imposición de límites a la libertad de expresión y de información a través de los medios de comunicación. El asunto S.Ct.US Miami Herald Pub.CO. vs. Tornillo ha puesto de manifiesto estos riesgos que pueden empujar a los propietarios y editores de los medios de comunicación a la auto-censura y al absentismo en el debate público como consecuencia de la sanción jurídica que les puede acarrear el no atender a la requisitoria de quien se crea objeto de críticas o ataques, además del coste económico que supone la inserción de la réplica; o si la renovación de su licencia para emitir se sujeta a la anuencia de las organizaciones de receptores. La pluralidad interna podría tener como paradójica consecuencia el debilitamiento de la discusión pública por inhibición de los
62 medios de comunicación 62 . Esas zonas nebulosas del ámbito de intervención
62
estatal
sólo
pueden
disiparse
con
una
. No obstante la sentencia en el asunto Tornillo admite que en los
casos de difamación y falsas imputaciones puede regularse un derecho de rectificación. Recordemos también que el propio S.Ct.US en el caso Columbia Broadcasting System Inc. vs. Democratic Nat'l Committee, sostuvo que si las normas de acceso podían conducir a la auto-censura de los medios, este era un riesgo que había que correr y que podría ser remediado si se diese el caso. No se pierde de vista el distinto régimen al que se somete a la prensa y del que son buen ejemplo las sentencias citadas (la Tornillo sobre prensa y la Columbia sobre radiodifusión). También la BVerfG en sus E 35, 202(222) y E 57, 295(319) se hacen eco de ese diferente régimen donde la regla podría ser que en el caso de la radiodifusión lo importante es que todo sea dicho y en la prensa que todos puedan hablar. Véase BOLLINGER, Lee C.: Freedom of the Press and Public Access: Towards a Theory of Partial Regulation of the Mass Media, en: "Michigan Law Review" Vol.75 (1976), pág.1 y ss, pág.1, pág.4 a 6 y pág.10 a 12; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.221 y ss y pág.275 y ss. Puede verse sobre la problemática de las leyes de prensa y la necesidad de su existencia entre otros, CLUZEL, Jean: Un projet pour la presse, LGDJ, Paris 1986; HOFFMANN-RIEM/PLANDER: Rechtsfragen
der
Pressereform.
betriebsverfassungsrechtliche Presserechtsrahmengesetzes,
Verfassungsrechtliche
Anmerkung
Nomos,
Baden-Baden
zum 1977;
Entwurf BRUCOLI,
und eines Renato:
Riforma della stampa quotidiana e periodica: la questione dello «statuto speciale» dell'imprese giornalistica nella prospettiva costituzionale, en: "Riv. trimestrale di Diritto Pubblico" nº1 (1980), pág.133 y ss; POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.233 y ss. Véase sobre medidas previas y autocensura la STC 199/87 FJ-12º.
63 interpretación
constitucionalmente
adecuada
del
precepto
constitucional que garantiza la comunicación pública. b) Los controles sobre el cumplimiento por los medios de comunicación de su «función pública» La fiducia pública de la que habla la S.Ct.US en la Columbia Broadcasting caracteriza determina
Inc.Co. la
en
vs.
relación su
Democratic
Nat'l
informativa,
es
interior,
a
juicio
Committee,
la de
cualidad la
que que
dogmática
institucional-funcional, la posición jurídica del Estado, de los medios de comunicación y de la colectividad. Una confianza que trastoca la hipótesis de una garantía constitucional individualizada de quien ocupa la posición pasiva en la relación comunicativa, porque aquella confianza depositada en el Estado y los medios de comunicación pone a disposición del legislador, de los tribunales y de los propios medios la garantía del interés en la información del público. El público es titular de un interés difuso en la protección jurídica de la información que requiere la mediación del ordenamiento jurídico. Pero, esa mediación que realiza el legislador no es expresión de la oportunidad política, sino del cumplimiento
por
aquél
de
un
mandato
constitucional
de
desarrollo de la institución de la opinión pública libre, en particular, de su fundamento, la satisfacción del interés general en la información. La mediación legislativa puede individualizar a aquel público en usuarios de las fuentes de información, que como se ha dicho, son aquellos que ejercen el derecho, y en su caso el deber, a comunicar información. Pero, también pude individualizar a aquella colectividad en un conjunto de ciudadanos que deben ser informados sobre las cuestiones que les permitan formarse su opinión política. De este modo el legislador juridifica el interés difuso y lo eleva a sendos intereses legítimos de los usuarios de los medios de comunicación a que se les informe en las condiciones exigidas
64 por el ordenamiento jurídico, y de los ciudadanos a ser informados sobre las cuestiones de relevancia pública. La protección del público de usuarios de medios de comunicación es lo que parece inspirar la acción del Estado en la garantía de la satisfacción del interés colectivo en la información. Mientras que la tutela del público de ciudadanos ha echado los cimientos de la arrogación por los medios de comunicación de la legítima representación de los intereses de aquel público. La consecuencia inmediata de este planteamiento dogmático es que la garantía del derecho del público a la noticia, en definitiva, el derecho a ser informado, es un argumento, que por sus consecuencias tiene relevancia jurídica y no sólo retórica, argüido por el Estado para intervenir en el mercado de los medios de comunicación y por los medios de comunicación para defenderse frente a la voracidad interventora de aquél o para pretender de él prestaciones concretas (subvenciones, facilidades económicas, acceso privilegiado a la información en su poder, etc...). Pero la protección constitucional del sujeto pasivo de la comunicación no desemboca en la protección de una libertad individual, sino en la tutela de un consumidor de información cuya protección se abandona al albur del forcejeo entre Estado y medios de comunicación, o de un ciudadano representado que espera de sus representantes, en este caso los medios de comunicación, el leal cumplimiento de su función informativa63. Se trata, además, por un lado, de una tutela débil
63
. RIDDER proyecta el art.21 LFB (recepción constitucional de los
partidos políticos)
sobre la manifestación y divulgación de opiniones
que contribuyan a la formación de la opinión política del individuo y la colectividad porque se integra en el proceso de formación de la voluntad del pueblo, y reinterpreta los límites generales del art.2,1 LFB (libre desarrollo de la personalidad) reconduciendo su significado al límite absoluto de la prohibición de todo acto, opinión política o información que
65 del consumidor de información, porque el consumidor de bienes y servicios en los Estados democráticos y sociales de Derecho desarrollados puede exigirle a la contraparte el estricto cumplimiento de lo acordado, mientras que el consumidor de información sólo goza de amparos indirectos frente al fraude64.
menoscabe el orden constitucional liberal-democrático o la existencia de la RFA. Este límite está positivizado en el art.18 LFB. De esta construcción y de la conexión del art.5,1 LFB con el proceso democrático, RIDDER llega a sostener que la libertad de prensa política sólo pueden disfrutarla aquellos, que de acuerdo con el art.116 LFB, son «ciudadanos» alemanes. Por ello, un periódico «extranjero» (por su procedencia o por su propietario) no estaría protegido por el art.5,1 LFB en el mismo grado que lo está un periódico «nacional»; Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.269 y ss y pág.288 y ss. Véase también SCHEUNER, Ulrich: Pressefreiheit ... , ob.cit. pág.62 y ss. MEIKLEJOHN no es menos contundente, Free Speech ... , ob.cit. pág.57. La libertad individual se protege como miembro de la colectividad y para participar en el ejercicio de la soberanía. Por ello no puede equipararse el régimen de la "posesión", donde el hombre es súbdito sometido a la ley. "Lo que el hombre posee tiene la misma garantía de libertad que lo que piensa" pero en el primer caso sometido a la ley y en el segundo garantizado de forma absoluta. La conversación sobre asuntos privados es del primer tipo y de los públicos del segundo, "la libertad es una cuestión nuestra", que atañe en exclusiva a los ciudadanos (pág.60). 64
.
Esta
parece
la
crítica
que
sugiere
el
trabajo
de
BARBIERA/CONSERVA/DISTASO/JANNARELLI/PARDOLESI/SCANNICCHIO: Comunicazione televisiva e tutela dell'utente, en: "Riv. trimestrale di Diritto Pubblico" (1974), pág.483 y ss, especialmente las pág.514 y 515, pág.517 y 518. Véase también, NIMMER, Melville B.: Freedom of Speech ... , ob.cit. §.1.02[F]
66 Por el otro, de una tutela que se compadece poco o nada con la representación política propia de un Estado democrático (por mucho que los medios de comunicación se pretendan equiparar a los partidos políticos en su colaboración en la formación de la voluntad política del pueblo), porque la representación en un
Estado
democrático
es
ordenamiento jurídico que
una
cualidad
atribuida
por
un
también se encarga de que esa
presunción jurídica responda a una efectiva representatividad de la pluralidad social. Axiomas de discutible observancia en el campo de la relación informativa tal y como es articulada en esta dogmática65.
dedicado a la "Relevancia de la audiencia" en la interpretación de la Iª Enmienda, particularmente su sección 2ª donde se ocupa de la doctrina de la Captative Audience. En efecto, el público receptor puede acabar ante los medios
como
una
"audiencia
cautiva"
de
la
información que estos le
proporcionan. 65
. Sobre estos axiomas de la representación política en el Estado
democrático, véase por todos BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie und Repräsentation
-
Zur
Kritik
der
heutigen
Demokratiediskussion,
Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Hannover Hf.11, Hannover 1983, especialmente su segunda parte. Axiomas plenamente aplicables en nuestro ordenamiento constitucional, si se desea dar cabal sentido al art.23 CE; con lo que, curiosamente, si la relación medios-receptor se pretende hacer paralela a la de representante-ciudadano difícilmente se puede sostener la tesis aquí analizada. Véase también BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: Elecciones y Estado democrático ... , ob.cit. partes IIIª y IVª, y su Derecho de participación a través de representantes y función constitucional de los partidos políticos. (Comentario sobre la idea de representación política en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional), en: "Rev. española de
67 Este debilitamiento de la protección constitucional de la posición del sujeto pasivo en la comunicación pública tiene su origen, como es ya evidente a esta altura del razonamiento, en el concepto de información protegida constitucionalmente en el marco de la institución opinión pública libre. El objeto de las pretensiones del público-usuario o del público-ciudadano no son otras que las cualidades que han definido conforme a esta dogmática
los
constitucional,
mensajes aquellos
que
merecedores versen
sobre
de
protección
cuestiones
de
relevancia pública y reúnan ciertos requisitos de forma y fondo que deben cumplir los medios de comunicación para beneficiarse de la protección constitucional. Por consiguiente, el objeto del derecho del público a la noticia será lo que los medios de comunicación le transmita, en otras palabras, lo que previamente hayan decidido los medios de comunicación qué sea noticioso porque los deberes de su función informativa no afectan a su decisión sobre qué transmitir (la cual sigue libre) ni sobre el contenido de lo que transmiten, sino que recaen sobre la manera de hacerlo66. Derecho Constitucional" nº21 (1987), pág.199 y ss, sobre todo pág.209 y ss y pág.212 y ss. Parafraseando a BASTIDA, bien podría decirse que los medios de comunicación no son titulares del derecho a ser informado en representación del público, aunque sí pueden ser sus garantes de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y su actuación en este sentido no tendría por qué vaciar de contenido el derecho individual a ser informado (pág.215). 66
. CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.102. A la
vista de este resultado no es extraño que se haya extendido en la doctrina la idea de que el derecho a ser informado no sólo es un derecho de libertad frente al Estado, sino también frente a los medios de comunicación, con lo que en la mayoría de las ocasiones se pretende justificar la intervención del Estado y no la libertad individual del receptor. Véase STOCK, Martin:
68 El objeto de las pretensiones del sujeto pasivo no consiste, pues, en un deber del medio de comunicación de ofrecerle la información por él deseada o suministrarle toda la información que posea, dado que esto supondría predeterminar el contenido de la información y, como consecuencia, coartar la libertad con la que el medio debe contar para poder cumplir adecuadamente con su función constitucional 67 . El sujeto pasivo sólo puede Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.167; TESAURO, Paolo: Democrazia ... , ob.cit. pág.238; SAAVEDRA LOPEZ, Modesto: La Libertad de expresión ... , ob.cit. pág.44. GEIGER ha señalado, partiendo de que la protección constitucional de la comunicación pública tiene como fin último la emancipación del individuo, que los medios de comunicación son probablemente la "única isla" en el Estado democrático donde el poder se ejerce sin riesgos, Sicherung der Informationsfreiheit des Bürgers als Verfassungsproblem, en: "Archiv für Presserecht" Hf.2 (1977), pág.256 y ss, pág.256, pág.257 y ss; en este sentido POWE, Lucas A Jr.: The Fourth State ... , ob.cit. pág.244. 67
. Véase GEIGER, Willi: Sicherung der Informationsfreiheit ... , ob.cit.
pág.259 y ss. Recuérdese aquí el caso de la STS Ar.8678 (9-11-1988) estudiada en esta Parte IIª, Cap.Iº epígrafe B.1 b. Véase también el comentario de PACE a la ordenanza del Pretor de Roma con fecha de 16-11-1976 relativa a la pretensión de varios usuarios a que la RAI retransmitiera un determinado partido internacional de fútbol, Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.239 y ss. El S.Ct.US ha declarado en diversas ocasiones que, si bien los intereses del público-receptor de un medio deben tenerse en cuenta, la Iª Enmienda no garantiza el derecho de la audiencia a exigir de la CFC que revise la decisión de un productor de radio de suspender la emisión de un determinado programa (FCC vs. WNCN Listeners Guild, 450 U.S. 582 1981). Véase también las FCC vs. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 (1978) y la Young vs. American Mini Theatres, Inc., 427 U.S. 50 (1976).
69 exigir de los medios de comunicación que respeten aquellas exigencias
que
les
hacen
merecedores
de
la
protección
constitucional, y que no defrauden aquella confianza pública puesta en su labor, esto es, el interés colectivo en la información. De aquí podría desprenderse la posibilidad legal de establecer facultades jurídicas individuales (pues para su plena eficacia necesitan del concurso judicial o administrativo) de control del público sobre la información, como parece insinuar la Corte cos. en su sentencia nº1, 1981. Tras afirmar que no cabe desconocer la existencia de la libertad de informar del periodista y de un común interés en la información ni el papel de la prensa en un Estado democrático, sostiene que: "las exigencias de la información envuelven también un interés en el control de la noticia periodística bien por parte de los lectores, bien de los operadores de la prensa, cuya posibilidad concurrente de acceder a la noticia misma es condición de un efectivo pluralismo de la información" (CD-6 -el subrayado es nuestro-)
El acceso a la información por el individuo sigue siendo, como también sostienen los liberales, una simple posición de libertad sin garantía jurídica directa alguna. La hipotética existencia de «derechos» a la verdad, a la objetividad de la información o cualquier otra facultad jurídica otorgado al individuo receptor para hacer valer ante los tribunales el derecho a que la información reúna esos determinados requisitos, responde a una opción que el legislador tiene en su política de los derechos fundamentales acerca de la forma más eficaz de realizar el control sobre la función pública de los medios de comunicación. En definitiva, el receptor estaría legitimado por el ordenamiento jurídico para hacer valer ante los tribunales el debido
cumplimiento
de
dicha
función
por
los
medios
de
comunicación porque su inobservancia, además de privarles del amparo constitucional, vulnera de forma refleja el interés en la información de todos y cada uno de los individuos que forman la colectividad. El ordenamiento jurídico optaría en ese caso
70 por atribuir al individuo receptor una función de control en interés del «derecho del público a la noticia», y no un poder jurídico autónomo e indisponible al legislador para proteger de la interferencia de terceros su libre acceso a la información. Un acceso, además, aminorado, pues, estas facultades de control coadyuvan a la tutela del pluralismo interno de los medios y no al externo, en el que debe realizarse la libre elección entre fuentes de información diversas, núcleo del derecho a ser informado68. Funciones de control a las que difícilmente puede reducirse el contenido del derecho fundamental a ser informado previsto en el art.20,1 d) CE, habida cuenta de que el recurso de amparo no es un instrumento de protección objetiva de la Constitución (en este caso de la supuesta función pública de los medios que hipotéticamente pudiera desprenderse del art.20,1 CE). Si se admite la legitimación del receptor para recurrir en
amparo,
hay
que
entender
que
acude
a
la
instancia
constitucional para proteger un derecho fundamental individual y no para provocar un control de la adecuación del ejercicio por los medios de comunicación del derecho a comunicar libremente información veraz a los criterios constitucionales. Sin embargo, esa doctrina de las lesiones reflejas en el derecho del público a la noticia ha sido utilizada por los medios de comunicación para oponerse a la acción interventora del Estado y reforzar, así, su protección constitucional frente a los
68
. Véase la STC 120/90 FJ-4º y el ATC 360/90. Véase STOCK, Martin:
Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.155 y ss; LOIODICE, Aldo: Contributo allo Studio
...
,
ob.cit.
pág.160
y
ss;
GEIGER,
Willi:
Sicherung
der
Informationsfreiheit ... , ob.cit. pág.259 y ss, pág.262 y ss. PEDRAZZA señala que el derecho a comunicar y el derecho a recibir información protegen el establecimiento de una relación comunicativa pública, Giornalismo ... , ob.cit. pág.44 y pág.57.
71 poderes públicos sosteniendo que cualquier lesión a su libertad de informar es un menoscabo del derecho de la colectividad a ser informada. 3. La posición privilegiada de los profesionales de la comunicación como representantes del interés colectivo en la información Sería ocioso reiterar lo que ya se ha dicho páginas más arriba
sobre
la
posición
privilegiada
de
los
medios
de
comunicación y sus profesionales, pero sí conviene advertir sobre el uso que estos han hecho del derecho del público a la noticia como fundamento de sus prerrogativas, en particular en la búsqueda y obtención de la información, amparándose en una supuesta representación de los intereses del público. Los medios de comunicación serían intermediarios entre el pueblo y sus representantes,
lo
que
explica
su
especial
protección
constitucional (BVerfGE 20, 162[175])69.
69
. Estableciendo un nuevo comparación con el derecho de participación
del art.23 CE, se sostiene por los profesionales de la información
que
privarles de sus prerrogativas en la búsqueda y obtención de información además de vulnerar su libertad también lesiona el derecho del público al quedar vaciado su derecho a ser informado. Por tanto, el representante de este interés del público puede invocar el derecho del público en conexión con el suyo propio. Ese representante pretende estar legitimado procesalmente para la defensa del derecho del público a la noticia, no por ser su titular, sino porque él es el instrumento necesario de ese derecho a ser informado (esta forma de exponer el razonamiento que subyace a las reivindicaciones de los profesionales de la información, se ha inspirado en la que CAAMAÑO utiliza para esclarecer la relación entre el derecho a participar en los asuntos
públicos
por
medio
de
representantes
elegidos
en
elecciones
periódicas por sufragio universal y el derecho de acceso a cargos públicos,
72 La principal repercusión que ha tenido la intermediación representativa de los medios de comunicación ha sido la supuesta atribución a los profesionales de la información de un acceso privilegiado
a
la
información
que
goza
de
protección
constitucional como instrumento necesario de su derecho a comunicar información. Prerrogativa que se justifica en el cumplimiento de su función informativa y que alcanza desde una más
intensa
protección
del
secreto
de
las
fuentes
de
70
información , hasta un derecho de acceso cuasi-ilimitado a la
en su artículo Mandato parlamentario y derechos fundamentales. (Notas para una teoría de la representación «constitucionalmente adecuada»), en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº36 (1992), pág.123 y ss, pág.138). Esta parece la idea que late en el voto particular de FERNANDEZ VIAGAS a la STC 6/81. Véase las críticas a estas tesis en BeVIER, Lillian R.: An Informed Public, an Informing Press: The Search for a Constitutional Principle, en: "California Law Review" Vol.68 nº3 (1980), pág.482 y ss, y POWE le dedica el último capítulo de su libro a estas cuestiones, The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.231 y ss. 70
. Ya se ha citado la Corte cos. sentencia nº1, 1981, (comentada por
CHIOLA) especialmente su CD-6, donde se remite al legislador la regulación del conflicto entre el secreto de los periodistas y su obligación de declarar ante el requerimiento de un tribunal; véase la crítica a la misma y las reflexiones sobre esta materia que hace PACE en su Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.131 y ss; también PREDAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo ... , ob.cit. pág.94 y ss. La STC 172/90 señala que el periodista no se exonera de la regla de la veracidad entendiendo que ha cumplido el deber de diligencia en la comprobación razonable de los hechos "con la pura y genérica remisión a fuentes indeterminadas" (FJ-3º, reitera la STC 123/93 FJ-5º). El TC en su S 178/93 FJ-5º establece, no obstante,
73 información en manos del Estado, forzando así la publicidad y transparencia de su actuación, como sucede en el caso del acceso a las vistas de los tribunales o en la protección constitucional del desvelamiento de información en posesión del Estado71.
que el deber de diligencia se cumple si la remisión se hace a fuentes de información sobre las que recae una presunción de fiabilidad y objetividad, como es el caso de un organismo público (en el de la sentencia, la autoridad policial).
El
S.Ct.US
también
ha
rechazado
un
secreto
profesional
irresistible a cualquier requerimiento del Estado en las sentencias Branzburg vs. Hayes, 395 U.S. 444 (1967) -decisión polémica que se trasluce en los disensos de DOUGLAS por un lado y de STEWART, al que se adhieren BRENNAN y MARSHALL, por otro- y en la Houtchins vs. KQED., 438 U.S. 1 (1978). La actitud del BVerfG es opuesta a admitir un derecho absoluto a no declarar, E 36, 193(204), E 20, 162(176) que remite su limitación a las leyes generales del art.5,2 LFB. Este secreto se ha querido extender también a una denominada "intimidad de la redacción" frente a registros de la autoridad pública o injerencias de terceros, como se ha sostenido en el caso, también polémico, Zurcher vs. Stanford Daily, 436 U.S. 547 (1978) del S.Ct.US, donde se exige a la autoridad un respeto escrupuloso de la IVª Enmienda en los registros dadas sus negativas consecuencias en la libertad de prensa; o el asunto Wallraff-Urteil, resuelto por la BVerfGE 66, 116(134 y ss). Véase por todos CARRILLO, Marc: La cláusula de conciencia ... , ob.cit. pág.177 y ss, y pág.190 y ss; PAULI, Andreas: Der Schutz von Presse und Rundfunk vor dem Zugriff staatlicher Verfolgungsorgane, C.H.Beck, München 1988, y FERNANDEZ MIRANDA, Alfonso: El secreto profesional de los informadores, Tecnos, Madrid 1990. 71
. Las diversas leyes de prensa de los Länder de la RFA recogen un
Auskunfsanspruch de la prensa ante los poderes públicos los cuales vienen obligados a suministrar la información pretendida excepto en los supuestos
74 El TC recoge aparentemente esta doctrina de la posición preferente de los medios de comunicación en la resolución de asuntos en los que se dilucidaba el alcance de la publicidad judicial y el papel que en ésta desempeñan los profesionales de la información. Dota, en principio, de "una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social y, en razón de ello, a quienes profesionalmente los sirven" (STC 6/81 FJ-3º) en función de su responsabilidad como representantes del interés general en la información, lo que parece venir a reforzar su protección más intensa en caso de conflicto con los intereses de terceros de acuerdo con la ponderación de bienes72.
previstos por las propias leyes de prensa (quebranto de los procesos judiciales, violación de las normas sobre materias reservadas y secretos de
Estado
y
lesión
de
los
intereses
de
terceros);
véase
LÖFFLER/WENZEL/SEDELMAIER: Presserecht ... , ob.cit. pág.262 y ss. Sobre esta materia véase también LÖFFLER, Martin: Informationsfreiheit von Presse und Rundfunk, en: "Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht" Hf.9 (1975), pág.637 y ss; WENZEL, Karl E.: Presse- und allgemeiner Informationsanspruch insbesondere gegenüber den Gerichten, en: "Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75. Geburtstag", pág.391 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit (Hrsg.), Varios Autores, C.H.Beck, München 1980;
SCHRÖER-SCHALLENBERG,
Sabine:
Informationsansprüche
der
Presse
gegenüber Behörden, Duncker & Humblot, Berlin 1987; O'BRIEN, David: El derecho del público ... , ob.cit. pág.144 y ss. Véase la Nixon vs. Warner Communications, 435 U.S. 589 (1978), donde se afirma que si el público no tiene un derecho de acceso a las evidencias de un juicio, menos áun lo tiene la prensa en representación suya. 72
. Algún sector doctrinal ha querido ver en ello la confirmación del
papel preponderante del periodista, aunque sin fijar en qué consiste tal
75 La STC 105/83 dio el primer paso en este sentido cuando afirmó que el interés de "la colectividad y cada uno de sus miembros" en la información: "es el soporte final de este derecho (a comunicar información), del que es asimismo sujeto, órgano o instrumento el profesional del periodismo, puesto que a él concierne la búsqueda de la información y su posterior transmisión" (FJ-11º -el subrayado es nuestro-)
La STC 30/82 parece sentar de forma definitiva la doctrina de la intermediación cuando sostiene en su FJ-4º que: "(...) en el supuesto del derecho a comunicar, éste sirve en la práctica sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica. (...) Este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo
posición. Véase CARRILLO, Marc: El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ante la libertad de expresión. Notas introductorias, en: "Anuario de Derecho Político" (1983), pág.207 y ss, pág.212, o su
Derecho a la
información ... , ob.cit. pág.187 y pág.204-205, y más recientemente su La cláusula de conciencia ... , ob.cit. pág.69; CHINCHILLA MARIN, Carmen: Derecho de información ... , ob.cit. pág.64 y 66, o La radiotelevisión ... , ob.cit. pág.30-31, pág.35, pág.39 a 42, pág.44, pág.47 y ss, pág.58 y ss; DESANTES habla de un "mandatario" del público, La información ... , ob.cit. pág.43 y ss y pág.224 y ss o De la libertad de expresión ... , ob.cit. pág.30 y pág.46; GOMEZ REINO, Enrique: Nuevas perspectivas
... , ob.cit. pág.326-327;
CASAS VALLES, Ramón: Sobre la libertad de información y sus límites, en: "Rev. jurídica de Cataluña" nº3 (1988), pág.719 y ss, pág.727 a 730; QUADRA SALCEDO, Tomás de la: La cláusula de conciencia ... , ob.cit. nº22 (1988) pág.70; O'CALLAGHAN, Xavier: Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, EDERSA, Madrid 1991, pág.6 y ss. Véase también las SSTS Ar.105 (19-02-1982), Ar.2624 (3-05-1982), Ar.1213 (20-02-1989) o Ar.2537 (16-03-1990).
76 social" (-el subrayado es nuestro-)
Sin embargo, no es esa intermediación representativa, de casi imposible justificación jurídica como se ha visto más arriba, la que fundamenta esa posición especial, sino el ejercicio de la función informativa en el marco de la institución de la opinión pública libre. La institucionalización de los medios de comunicación social ha funcionalizado la dimensión subjetiva de la libertad de información. El legislador ordena y estructura el modo de producirse de estos medios de comunicación de una forma más o menos intensa y quien sirve a estos medios ve su posición jurídica protegida en un doble sentido. De una parte su libertad para comunicar información se atempera a través de las normas sobre la cláusula de conciencia y el régimen laboral y contractual del desempeño de su trabajo. Con ello se pretende proteger la libertad de su labor frente a las presiones internas del medio al que sirve73. A un tiempo, goza de esa libertad de informar
73
. Véase este régimen en D'AMATI, Domenico: Il lavoro del giornalista.
Legge, contratto collettivo, giurisprudenza, CEDAM, Padova 1989; SOEHRING, Jörg: Das Recht der journalisten Praxis. Recherche, Darstellung, Haftung, Schäffer, Stuttgart 1990; BEL MALLEN/CORREDOIRA/PILAR COUSIDO: Derecho de la Información. Sujetos y medios, (1er.Vol.), Colex, Madrid 1992; GAY FUENTES, Celeste: La regulación del ejercicio de la profesión periodística, en: "Rev. de Administración Pública" nº126 (1991), pág.385 y ss. En España, y tras las infructuosas proposiciones de regulación de la cláusula de conciencia y del secreto profesional de los periodistas de los años 1986, 1988 y 1989, ha sido tomada en consideración las Proposiciones de Ley Orgánica reguladora de ambas cuestiones, presentadas por Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya (BOCG
B-24(1),
orgánica
nº122/000014,
de
14-9-1993,
B-25(1)
orgánica
nº122/000015, de 14-9-1993 y B-25(2) nº122/000015, de 24-2-1994). Véase al respecto por todos CARRILLO, Marc: La cláusula de conciencia ... , ob.cit.
77 con una eficacia externa, frente a las injerencias del Estado o de otros particulares. Parece así que para el profesional del periodismo la libertad de información actúa en una doble dirección como consecuencia de su funcionalización. Una eficacia interna frente a la dirección del propio medio en el que trabaja y otra externa frente a injerencias exógenas. La función que les viene atribuida requiere, además, la extensión de la garantía constitucional a aquellas conductas auxiliares e indispensable para su efectivo desempeño como la búsqueda
y
obtención
de
información.
No
obstante,
estas
prerrogativas constitucionales de las que carecen el resto de individuos (salvo que el legislador se las haya reconocido) no suponen un privilegio en tanto su ejercicio se justifique en el estricto cumplimiento de sus funciones constitucionales, por tanto, informando sobre hechos veraces de relevancia pública. El ámbito de dichas prerrogativas queda así delimitado por el propio concepto de información, núcleo de la funcionalización que las justifica. El ordenamiento sólo otorga protección constitucional a aquella búsqueda, obtención y recepción de mensajes de interés general, presumiendo que serán convertidas en noticia porque media en su difusión un profesional de la información74.
Cap.II. Desde la perspectiva laboral véase BLAT GIMENO, Francisco R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid 1986. 74
. Sin duda el caso más llamativo es el de la información obtenida
ilegalmente, especialmente en los supuestos de desvelación de secretos de Estado. El S.Ct.US en la New York Times vs. United States, 403 U.S. 71 (1971), por ejemplo, estimó que la relevancia pública de la información justificaba la protección constitucional de su revelación. El problema es que esta doctrina puede relativizar el secreto oficial hasta el punto de considerar
78 En esta línea el TC priva de valor a esta doctrina que pretende derivar de la intermediación una posición preferente de los medios y sus profesionales en nuestro sistema, cuando en la propia STC 30/82, a continuación de aquellos asertos citados, añade que: "En este sentido, no resulta adecuado entender que los representantes de los medios de comunicación social, al asistir a las sesiones de un juicio público, gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino que lo que se ha calificado como tal es un derecho preferente atribuido en virtud de la función que cumplen, en aras del deber de información constitucionalmente garantizado. En conclusión cabe decir que el derecho de información no depende de la acreditación (se trata de la retirada de la acreditación para asistir a las vistas de un juicio a los periodistas de un determinado periódico), y que esta no es sino un medio de organizar el acceso a la Sala" (FJ-4º -el subrayado es nuestro-)
Por consiguiente, son razones técnicas (el limitado espacio de la sala de vistas) y la función informativa que desempeñan los medios de comunicación lo que les convierten en detentadores de
un
"derecho
preferente",
pero
no
de
una
protección
privilegiada. La STC 96/87, resolviendo acerca de si se estimaba
en
toda
ocasión
legítima
su
revelación
periodística.
Si
es
constitucionalmente legítima la obtención y posterior difusión de información siempre que ésta sea «noticiosa», y si la información de un secreto oficial parece que siempre es una cuestión «noticiosa», la búsqueda, obtención y posterior
publicación
de
esa
información
podría
considerarse
siempre
constitucionalmente garantizada. Lo sancionable, en todo caso, serían las conductas conexas a la búsqueda, obtención y publicación del secreto que pudieran ser delictivas o que dañen los intereses de terceros. El propio TC, en la S 6/88, habla de "información rectamente obtenida" (FJ-5º). Sobre este problema véase LERCHE, Peter: Die Verwertung rechtswidrig ... , ob.cit.; SCHMITT-GLAESER, Walter: Die Meinungsfreiheit ... , ob.cit. Hf.1 (1988) pág.86; BeVIER, Lillian R.: An Informed Public ... , ob.cit. pág.514 y ss; POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.170 y ss.
79 satisfecha la publicidad de un juicio con la presencia de medios de comunicación a pesar de realizarse en el interior de un centro penitenciario, reforzó el criterio expuesto, pues la efectiva falta de publicidad a su juicio no se compensa con la presencia de periodistas (FJ-3º)75.
75
. Sin duda la publicidad judicial es una cuestión de sumo interés en
esta materia y que esta sentencia aborda en sus justos términos cuando sostiene en ese mismo fundamento que la publicidad de un juicio significa que cualquiera pueda acceder a la vista, si la capacidad de la sala lo permite. Los problemas que se plantean con la publicidad judicial son de dos órdenes distintos. De una parte el acceso a las salas de vistas de los medios de comunicación; y de otra, evitar los «juicios paralelos» en los medios de comunicación. Las reglas del Contempt of Court británicas son un ejemplo claro de ponderación de ambos intereses, la justicia y su publicidad. Sobre este instituto véase MILLER, Christopher J.: Contempt of Court, Clarendon Press, Oxford 1990 (2ª edic.), y COUSTEAUX/LOPEZ-TERRES: Le droit a l'information et le proces penal en droit française, en: "El Poder Judicial en el conjunto de los Poderes del Estado y de la Sociedad", pág.151 y ss, "Poder Judicial" nº especial XI, CGPJ, Madrid 1986; RICHARDS/EASTER: Televising Executions: the High-Tech Alternative to Public Hangings, en: "UCLA Law Review" Vol.40 nº2 (1992), pág.381 y ss, sobre todo pág.393 y ss. Véase STEDH Caso The Sunday Times (27-10-1979); BVerfGE 50, 234(239 y ss) -arbitraria expulsión de la sala de vistas de un periodista-, BVerfGE "Honecker-Prozeß" (11-11-1992) -libre acceso a la vista de la televisión-; S.Ct.US Sheppard vs. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966) -evitación de juicios paralelos- y Richmond Newspapers, Inc. vs. Virginia, 448 U.S. 555 (1980) -juicios a puerta cerrada-; High Court, Attorney General vs. Associated Newspaper Ltd. and Others 12-11-1992 -absoluto secreto de las deliberaciones del jurado-. Véase la STC 171/90 FJ-9º y el ATC 195/91 acerca de los juicios paralelos de los medios y su repercusión en la
80 La posición de los profesionales de la comunicación tan sólo se ve favorecida por nuestro ordenamiento constitucional, a juicio del TC, por su posición preferente en los conflictos con otros bienes jurídicos (ponderación de bienes), si informan acerca de hechos veraces que son de interés general por la relevancia pública del acontecimiento o por las personas en él implicadas. Pero no por ello gozan de privilegio alguno en la búsqueda-obtención de información, ni siquiera son titulares de derechos constitucionales de prestación (STC 6/81 FJ-4º) ni acreedores de una intermediación necesaria entre información y público, porque el derecho a comunicar información es un derecho de todos: "Ninguna duda puede caber, a este respecto, en orden a tal abstracta titularidad, en el caso del derecho a comunicar información, pues éste corresponde a todas las personas -Sentencia 6/1981, de 16 de marzo, fundamento jurídico 4º-, aunque no fuera más que porque el proceso en que la comunicación consiste no siempre podrá iniciarse mediante el acceso directo del profesional del periodismo al hecho noticiable mismo" (STC 6/88 FJ-5º -el subrayado es nuestro-)
Incluso la STC 165/87 señala que ese valor preferente que alcanza
la
libertad
de
información
ejercitada
por
los
profesionales de la información contribuyendo a la formación de la opinión pública: "(...) no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostenten igual cualidad profesional, pues los derechos de la personalidad pertenecen a todos sin estar subordinados a las características personales del que los ejerce" (FJ-10º -el subrayado es nuestro-)
La STC 168/86, en la línea de otras SSTC citadas, niega que sólo sean sujetos del derecho a comunicar y recibir información: "los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros»" (FJ-2º -el subrayado es nuestro-)
Con ello no sólo se esclarece las consecuencias de la
imparcialidad de los tribunales.
81 posición «preferente» de los medios de comunicación en nuestro sistema, sino que además introduce un nuevo aspecto, la colectividad como titular del derecho a recibir información del art.20,1 d) CE. 4. El interés colectivo en la información y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la dimensión subjetiva del «derecho a recibir información» del art.20,1 d) CE El TC ha mantenido una posición ambigua sobre el carácter del derecho a ser informado y, en particular, sobre su expresión en el art.20,1 d) CE, el derecho a recibir información. El hincapié hecho en el interés colectivo en la información como la dimensión objetiva del
apart.d)
del
art.20,1 CE, sin
distinguir entre derecho a comunicar y derecho a recibir información,
no
ha
venido
acompañado
de
una
específica
afirmación sobre la dimensión subjetiva de este último. Es cierto que el Tribunal no ha tenido ocasión de resolver ningún caso de
supuesta
vulneración
directa
del
derecho
a
recibir
información del apart.d) del art.20,1 CE 76 . No obstante, las referencias que hace al mismo se enmarcan en la garantía
76
. Lo mismo se puede decir del Tribunal Supremo. Son pocas las sentencias
en las que este alto Tribunal se ocupa del derecho a recibir información. Caben mencionar las STS Ar.6765 (31-12-1983); STS Ar.7693 (11-12-1986), asunto de los vídeos comunitarios; STS Ar.8678 (09-11-1988), hasta la fecha es la única sentencia donde se planteó una violación directa del derecho individual a recibir información; STS Ar.100 (27-01-1990); STS Ar.10407 (18-12-1990). Debe hacerse mención aparte de las SSTS Ar.2167 (30-03-1982) y Ar.4175 (01-06-1982), llamadas «de la colza» (asunto del síndrome tóxico); en éstas se reconoce un deber de información del Estado. Para un repaso de la jurisprudencia ordinaria sobre el art.20,1 CE sigue siendo imprescindible el manejo de MUÑOZ MACHADO, Santiago: Libertad de prensa ... , ob.cit.
82 institucional de la opinión pública y a la sombra del derecho a informar, sin dejar claro si la "facultad de cada persona y de la entera colectividad de acceder libremente al conocimiento, transmitido por los medios de comunicación, de los hechos de relevancia realmente acaecidos", que menciona su STC 168/86 FJ-2º, alberga un derecho subjetivo individual. Esto puede explicar que la aparente subjetivización del derecho a recibir información en algunas sentencias del alto Tribunal, y su autonomía respecto del de comunicación, sean tan sólo un espejismo. En definitiva, cuando la STC 168/86 en su FJ-2º habla de la existencia de dos derechos distintos contenidos en el apart.d) del art.20,1 CE, no sólo los somete al "interés de todos en conocer los hechos de actualidad", sino que los concreta en "la libre comunicación y recepción de información veraz", para acabar diciendo en su FJ-3º que: "El derecho a recibir una información veraz es de este modo un instrumento esencial en el conocimiento de los asuntos que cobran importancia en la vida colectiva, y que, por lo mismo, condicionan la participación de todos en el buen funcionamiento del sistema de relaciones democráticas auspiciado por la Constitución, así como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades"
No se trata, pues, del doble carácter objetivo-subjetivo del
derecho
a
recibir
información,
sino
de
distintas
formulaciones de su dimensión objetiva. Para el TC no hay comunicación sin un receptor del mensaje (STC 6/81 FJ-4º); aunque, no por esto, la posición jurídica del receptor haya de ser garantizada con el reconocimiento de un derecho subjetivo individual. Pese a que el TC tenga en ocasiones por derechos de libertad el derecho a recibir información y el de informar (STC 6/81 FJ-4º, STC 220/91 FJ-4º), y califique en una de sus primeras sentencias al derecho a recibir información de "redundancia" del derecho a comunicarla "cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social" (STC 6/81 FJ-4º), el Tribunal no deriva de esto acción
83 procesal individual alguna, y la afirmación del carácter de derecho de libertad se hace por oposición a la de derecho de prestación, precisamente para negar la existencia de éste. En la STC 13/85, donde la declaración de secreto de un sumario motiva el secuestro judicial de un reportaje gráfico y donde, además, el Tribunal considera directamente lesionado el derecho a recibir información del individuo, no afirma que éste tenga acción judicial alguna para proteger su derecho a recibir esa información. En los asuntos «Vinader» (STC 105/83) o «Egin» (STC 159/86) el TC utiliza el interés colectivo en la información como argumento para establecer los lindes del derecho a informar, pero no sólo no menciona el derecho a recibir información como derecho subjetivo, sino que alude al apart.d) como un único derecho: el de comunicar y recibir información. El empeño por garantizar el interés colectivo en la información como aspecto de la formación y existencia de una opinión pública libre, no es lo cuestionable de la jurisprudencia constitucional. Dicho empeño no se opone a la garantía de una comunicación pública libre como objeto del art.20,1 CE y tampoco niega la dimensión subjetiva de los diversos derechos de ese párrf.1 del art.20 (a pesar de que no defina el perfil del derecho a recibir información). El salto argumental que da el TC se produce
con
la
institucionalización
que
hace
de
este
planteamiento al definir la información con un concepto material que funcionaliza el ejercicio de los derechos del apart.d) del art.20,1 CE. Con ese concepto de información, lo que en principio era la protección de un proceso donde se satisface dicho interés, se convierte en la garantía objetivada de un instituto al que han
de
servir
los
derechos
reconocidos
en
el
precepto
constitucional. El Tribunal no aclara la relación entre el interés colectivo en la información y la mención del derecho a recibir información, no establece si este último alberga un derecho subjetivo individual derivado de la garantía institucional de ese interés,
84 si ese derecho subjetivo es un derecho de libertad que encarna la dimensión subjetiva del reconocimiento del derecho a ser informado, o si es una garantía refleja del derecho a informar. En cualquier caso, la respuesta que se dé estará hipotecada por la funcionalización derivada del concepto de información del que hace uso el Tribunal. No obstante, el TC no puede pretender dar por resuelto el problema del derecho a recibir información calificándolo de redundancia del derecho a informar y, menos aún, con esa críptica referencia a una supuesta ampliación de legitimados. Esta tesis del carácter redundante del derecho a recibir información no hace más que resaltar que los sujetos del derecho a comunicar y a recibir información son uno mismo, cualquier individuo, y el objeto de ambos derechos es la información. Lo que sucede es que se amplía el ámbito de posiciones jurídicas legitimadas para impugnar ante los tribunales las perturbaciones del proceso de comunicación. Ya no gozan de protección constitucional sólo aquellas posiciones jurídicas activas de emisión, también cobija las pasivas de recepción, pues ambas posiciones son partes esenciales del proceso de comunicación que protege el art.20,1 CE. No es, entonces, el receptor, sino la recepción el objeto de garantía77. § 23. El derecho a ser informado como derecho individual a la información A
todas
luces
receptor-demandante
que de
la
intención
información
de
de una
dotar
al
protección
constitucional en su acceso a la comunicación pública parece quebrar en muchos puntos del planteamiento. Sin renunciar a la garantía objetiva del interés colectivo en la información, pero esforzándose en paliar la efectiva desprotección constitucional
77
. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... ,
ob.cit. pág.269.
85 inmediata de quien ocupa la posición pasiva en la comunicación pública, hay quien defiende una funcionalización exclusivamente procedimental y no axiológica de las garantías de la institución de la opinión pública78a: . En este planteamiento el objetivo y función de tales garantías no es lograr de hecho un público bien informado, sino asegurar la posibilidad de que cada individuo que compone ese público pueda formarse adecuadamente su opinión. Lo crucial de este enfoque radica en que la norma constitucional atribuye al individuo un poder jurídico de acceso a la información sin interferencias de terceros, que puede hacer valer ante los tribunales para proteger la correcta formación de su opinión sin que para ello deba mediar una interpositio legislatoris79. 78
. PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo ... , ob.cit. pág.56 y ss;
BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.225 y ss; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. pág.520 y ss; CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.84, recordemos que la objetividad a la que se refiere deriva de la pluralidad de medios, en el caso de la prensa, en la pluralidad privada. HARTMANN sostiene que estas libertades no son simples plebiscitos afirmativos del orden democrático, Meinungsfreiheit - ein Grundrecht der Affirmation?, en: "Grundrechte als Fundament der Demokratie", pág.97 y ss., Perels (Hrsg.), Suhrkamp, Frankfurt 1979, pág.98. 79
. CHIOLA sostiene que debe controlarse la «forma», no el contenido,
como se emiten los mensajes para que se de la objetividad pretendida, L'informazione ... , ob.cit. pág.83 y ss. Una «forma» cuyo fundamento es la pluralidad externa de fuentes. Los mecanismos dirigidos a proteger esa forma los denomina "límites internos" ("(...)límite interno de la prensa [que] coincide con el interés en la información", pág.84), que, una vez rebasado, se penetra en un terreno falto de protección constitucional (pág.83
86 La
dimensión
subjetiva
individual
de
acceso
a
la
información se convierte, así, en núcleo del derecho a ser informado en el seno de la institución de la opinión pública y se articula como un derecho individual subjetivo de acceso a la relación comunicativa, por tanto, a la información. De este núcleo, que pone el acento en la protección subjetiva del lado pasivo de aquella relación, en conexión con la dimensión objetiva de la protección del interés colectivo en la información, derivarán el conjunto de derechos complementarios de prestación, derechos, que como ya se ha dicho, necesariamente son de configuración legal. No obstante, este derecho a la información se protege en función de la formación de la opinión pública en cuestiones de interés general, porque la información a la que hay un poder jurídico de acceso, ya sea su simple recepción como su
demanda,
es
sólo
la
información
protegida
constitucionalmente. El acento puesto en la dimensión subjetiva del derecho a ser informado, al igual que en el caso del derecho a comunicar información, no se desliga del marco institucional en el que ubica; más bien se trata de un resultado del mismo. Tanto quien emite, como quien recibe o demanda información, lo hace en función de los intereses del instituto y no de los suyos personales. La diferencia con el planteamiento anterior consiste en que la dimensión subjetiva del derecho a ser informado ya no es sólo el reflejo de la garantía institucional del interés colectivo en la información, o las facultades jurídicas a disposición de la política de derechos fundamentales del legislador, o las prerrogativas reconocidas sólo a los profesionales de la información. Lo que se protege aquí son los intereses individuales del individuo receptor o demandante de información que forma parte del público. Este individuo no requiere para acudir a los tribunales en demanda de sus derechos como lado pasivo de la comunicación, estar investido de cualidad y ss).
87 jurídica alguna ni ser ciudadano ni estar integrado en una organización de usuarios de un determinado medio de comunicación social, ni necesita de representantes o intermediarios. Sin embargo, este derecho individual de acceso choca con el
escollo
de
su
funcionalización
derivada
del
concepto
constitucional de información y de la gradación en la garantía, que siguen constituyendo los puntos críticos de esta dogmática. La tutela constitucional varía en función de la relevancia de la información para la contribución a la formación de la opinión pública, y, por ello, no recibe igual amparo quien pretende que el Estado no impida su acceso a las noticias de un semanario político, que quien desea poder leer una entrevista imaginada con un personaje que en algún momento de su vida pudo tener cierta relevancia pública (como ha sucedido en el caso Soraya del BVerfGE 34, 269[283]). De la misma manera que esa información sigue siendo el resultado del ejercicio del derecho a comunicarla o de los deberes de informar que imponga el legislador. Quizá con ello se debilita la dependencia medial propia del «derecho del público a la noticia», pero se mantiene la fuerte orientación a las fuentes de información y, sobre todo, la gradación de la garantía del derecho a ser informado en función de la fuente utilizada.
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