ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO IV

CAP.IV. EL MERCADO LIBRE DE LAS IDEAS: LA DOGMATICA LIBERAL DEL DERECHO A SER INFORMADO ═════════════════════════════════════════════════════════════ § 12. Planteamiento general de la información, el Estado democrático y el sujeto pasivo de la comunicación pública en la dogmática liberal de los derechos fundamentales La dogmática liberal habla con cautela de la existencia de un supuesto derecho a ser informado, sobre todo cuando se trata del derecho a informarse 1 . El motivo de sus precauciones debe buscarse en las consecuencias que dicha protección tiene para la garantía tradicional de la libertad de expresión y de prensa. Consecuencias que se identifican con la funcionalización o, cuando menos, la limitación del contenido de estas libertades activas y que en último término albergan el reconocimiento al Estado, en una materia

como

la

de las libertades individuales, de ciertas

competencias interventoras de muy difícil justificación desde la perspectiva liberal.

1

. Véase PACE, Alessandro: Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione. Problemi

Costituzionali e indirizzi di Giurisprudenza, CEDAM, Padova 1983, pág.3 y ss y pág.13 y ss; PALADIN, Livio: Libertà di pensiero e libertà d'informazione: le problematiche attuali, en: "Quaderni Costituzionali" nº1 (1987), pág.5 y ss, pág.19; BONESCHI, Luca: L'informazione como essenza della democraczia moderna: la strada della disciplina giuridica per difendere i valori della persona e per attacare il «potere» dei mezzi di comunicazione, en: "L'informazione e i diritti della persona", pág.3 y ss, Alpa/Bessone/Boneschi/Caiazza (a cura), Jovene, Napoli

1983,

pág.5;

CUFFARO,

Vicenzo:

Profili

civilistici

del

diritto

all'informazione, Jovene, Napoli 1986, pág.41; FRAGOLA, Augusto:

Diritto

all'informazione o diritto alla comunicazione sociale?, en: "Il diritto delle comunicazioni di massa. Problemi e tendenze", pág.87 y ss, Roppo (a cura) CEDAM, Padova 1985, pág.87; STOCK, Martin: Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, C.H.Beck, München 1985, pág.6.

62 El reflejo del principio democrático en la exégesis de las libertades

de

la

comunicación

pública

se

proyecta

en

la

incorporación al clásico carácter individual de las libertades de aquellos aspectos de su dimensión social que hasta ahora se hallaban huérfanos de atención jurídica. Ciertamente, los aspectos de la dimensión social de las libertades de expresión y prensa que ahora cobran interés jurídico no son aquellos, por otro lado de todo punto evidentes, derivados de la potencial publicidad del mensaje que se manifiesta y difunde y por tanto del fenómeno «societario» de la comunicación interindividual, fruto del ejercicio de la libertad de expresión y de información (aspectos que, además, ya se contemplan en los límites de estas libertades). Se trata más bien de aquellos otros íntimamente vinculados al individuo receptor de mensajes, cuya participación en la formación de la voluntad política del Estado puede verse condicionada por el modo en que los recibe2.

2

. De hecho el valor político de las opiniones y su libre discusión

constituyen cuestiones centrales (junto con el abuso de las libertades) de la teoría liberal de la libertad de expresión; aunque estas cuestiones siempre fueron consideradas consecuencias políticas de la garantía de las libertades de palabra y prensa. A título general véase SCANLON, Thomas: Teoría de la Libertad de expresión, en: "La Filosofía del derecho", pág.285 y ss, Dworkin (Comp.), Fondo de Cultura Económica, México 1980. La funcionalidad política de estas libertades, como se verá más adelante, no es desconocida por la dogmática liberal, ni la histórica ni la contemporánea; KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.66 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge/New York/Port Chester/Melbourne/Sydney 1990,

pág.70

y

ss;

GROSSMANN,

Gerhard:

Die

Rechtsprechung

des

Bundesverfassungsgerichts zur Meinungsfreiheit, en: "Dimensionen menschlicher Freiheit.

Johannes

Schwartländer

zum

65.

Geburststag",

pág.131

y

ss.,

63 El pacífico reconocimiento de la importancia que para el Estado democrático tienen estas libertades de expresión y de información en su aspecto activo de comunicarla, incluso entre las tesis liberales más radicales, se torna, sin embargo, en un rechazo a deducir de esa función política cualquier consecuencia jurídica para la estructura y contenido de aquéllas. Tanto unas tesis liberales como otras rechazan que esta influencia someta a fines o al cumplimiento de funciones el ejercicio de las libertades 3 . No en vano ESPOSITO dirá que la democracia nada añade a la garantía de la libertad de expresión, sino más bien es el reconocimiento jurídico de esta libertad lo que actúa de condición ideal de la democracia misma sin que de su indudable dimensión social quepa extraer más consecuencia que la de aportar el fundamento ideal de una sociedad libre erigida sobre el imperio de los valores individuales4.

Bielefeldt/Brugger/Dicke(Hrsg), Attempto, Tübingen (1988), pág.133. 3

. Véase HERZOG, Roman: Art.5 Grundgesetz. Kommentar, en: "Grundgesetz

Kommentar", Maunz/Dürig/Herzog, C.H.Beck, München 1993, nºmarg.5, 8 y 9; PACE, Alessandro: Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.52; PALADIN, Livio: Diritto Costituzionale, CEDAM, Padova 1991, pág.623; LUCIANI, Massimo: La libertà d'informazione en la Jurisprudenza costituzionale, en: "Politica del Diritto" nº4 (1989), pág.605 y ss, pág.606-609; CRISAFULLI, Vezio: Problematica della «libertà d'informazione», en: "Il Politico" nº2 (1964), pág.285 y ss, pág.298, a juicio de este autor es pacífico en la doctrina admitir que la democracia supone un interés colectivo en la información, lo que es sumamente discutido es establecer hasta dónde llega ese interés. 4

. Véase ESPOSITO, Carlo: La libertà di manifestazione del pensiero

nell'ordinamenti

italiano,

Giuffrè,

Milano

1958

(reimp.),

pág.12.

Debe

64 Puede decirse que es éste, en un mayor o menor grado de fidelidad y convencimiento según cada autor, el axioma sobre el que gira la dogmática liberal y que en la materia que nos ocupa desemboca en una minusvaloración, cuando no en el rechazo, de la tutela jurídica de la posición del receptor en la comunicación pública. A juicio de las diversas tesis liberales, el derecho a ser informado o determinadas formas de tutela del receptor de la comunicación pública en modo alguno pueden suponer una modificación o limitación de las libertades activas del emisor de mensajes y, menos aún, en función de fines políticos, pues, son éstas las que se muestran como condición de la democracia y de la garantía del receptor. El ejercicio de la libertad de expresión o de la libertad de información en su faceta activa de informar tienen como consecuencia una pluralidad de mensajes en constante intercambio, un mercado de las ideas en libre discusión. Esta pluralidad de «fuentes» es lo que satisface el interés colectivo en una información, que no

advertirse

que

el

concepto

liberal

de

democracia

representativa

aminora

considerablemente las consecuencias de la proyección del principio democrático sobre materias como las que aquí se analizan. Véase por todos BeVIER, Lillian: An Informed Public, an Informing Press: The Search for a Constitutional Principle, en: "California Law Review" Vol.68 (1980), pág.482 y ss, pág.505 y 506. Véase MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.1), Bd.I, pág.25 y ss, Franz Vahlen, München 1985 (3ª edic.), pág.84 y 85 nºmarg.112 y pág.85 y 86 nºmarg.113. Confróntese con STERN cuando advierte que estos derechos de la comunicación no son fácilmente reducibles a la categoría de derechos de status negativo, típicos del Estado de Derecho liberal, pues, la proyección sobre los mismos del principio democrático

les

hace

trascender

dicha

categoría,

Das

Staatsrecht

Bundesrepublik Deutschland, Bd.I, pág.461 y 623, C.H.Beck, München 1977.

der

65 se concibe como algo distinto del pensamiento, las ideas o la opinión, sino como el resultado de la existencia de esa libre discusión; como aquellas ideas, pensamientos u opiniones una vez introducidos en el «mercado»5. Cosa distinta es la manera concreta que cada ordenamiento jurídico utiliza para garantizar al receptor el acceso a esa «información» y a sus fuentes. En todo caso hay una tendencia a sostener que el receptor está protegido de forma refleja en la medida en que el proceso de emisión de mensajes y su recepción se concibe, desde el punto de vista jurídico, de forma unitaria. La garantía de las libertades activas de expresión e información imponen al Estado un deber de abstención similar al que impondría el supuesto derecho a ser informado; el Estado no debe interferir en ese proceso unitario de comunicación, en ello se cifra su libertad. Por consiguiente, la interferencia estatal en el proceso afecta al unísono tanto a la emisión y transmisión de mensajes, como a su recepción. A juicio de la dogmática liberal, este hecho hace superflua la garantía autónoma del derecho a ser informado, pues, la protección ofrecida por la tutela del emisor frente a esas interferencias

es

suficiente

para

garantizar

el

proceso

de

comunicación, recepción de mensajes inclusive. No obstante, si se articula una tutela del sujeto pasivo de la comunicación, ésta sólo se justificaría por las exigencias y condiciones que le impone al

5

. Afirma LOIODICE que la información en el sentido de "noticia" es el

resultado de la libertad de información, Contributo allo Studio sulla libertà d'informazione, Jovene, Napoli 1969, pág.69. Este puede ser, también, el sentido que

adquieren

las

palabras

de

PACE

cuando

afirma

que

la

relevancia

constitucional de la información lo es como libertad de manifestación del pensamiento y como libertad de prensa, Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ..., ob.cit. pág.12, not.13.

66 emisor de mensajes en el ejercicio de su libertad de expresión. El derecho a ser informado, si no es una garantía superflua, encarnará la temida funcionalización de las libertades activas, porque su finalidad es la de proteger los intereses del receptor6. Desde su dimensión pasiva de mera recepción de información (derecho a recibir información) sería una garantía redundante de la que goza quien opina o informa. Su otra faceta, el derecho a informarse, supone una amenaza para la libertad del emisor de opiniones e información e indirectamente también para el interés colectivo en la información, dado que la tutela de esa faceta activa del

derecho

a

ser

informado

amordazaría

a

las

fuentes

de

información. Pero, esta referencia a un proceso unitario de comunicación y sus funciones sociales nos retrotrae a una cuestión previa de enorme trascendencia, la distinción entre libertad de expresión y libertad de infomación. El interés social de la información ha puesto en un primer término el análisis dogmático de la comunicación pública y aparentemente ha desplazado de su lugar central al individuo que manifiesta y difunde sus opiniones. La novedosa libertad de información ha pretendido encarnar este cambio de perspectiva situándose en el lugar de una libertad de expresión cuyas soluciones ante el reto de la circulación de la información se presentan insuficientes y poco satisfactorias. No obstante, como se podrá comprobar, esa reflexión sobre el modo más idóneo de garantizar el interés social en la información, por tanto, sobre el fundamento y ámbito de la libertad de información, sigue abierta y con propuestas muy diversas en torno a qué consecuencias acarrea aquel desplazamiento y cómo conciliar

6

. Esta idea queda perfectamente expuesta en PACE, Alessandro: Comunicazioni

di massa (Diritto di), en: "Enciclopedia delle Scienze sociali", Vol.II, pág.171 y ss, Ist.Enc. italiana, Roma 1992, pág.182.

67 ese interés social en la información con el interés individual en expresarse con libertad, al margen de las consecuencias sociales o políticas de lo expresado. Sobre todo desde la perspectiva liberal, habida cuenta de los principios que caracterizan su teoría de los derechos individuales: la garantía de las libertades con derechos reaccionales y la ubicación jurídica de toda acción del Estado en la dogmática de sus limites7. De la solución que se de a estas cuestiones dependerá la forma de abordar el análisis de la posición jurídica del receptor de opiniones e información. La dogmática liberal repara en la importancia que un público bien informado tiene para el Estado democrático. No obstante, de

7

. Como es bien sabido, en la teoría liberal de los derechos individuales

la dogmática de los límites de las libertades ocupa una posición central, en perfecta consonancia con su garantía a través de derechos reaccionales. Una y otra delimitan el margen de actuación del Estado en este ámbito. Ello es así, porque los límites de un derecho son el único aspecto jurídico o juridificable de la libertad, y ésta consiste fundamentalmente en ausencia de poder público, de Estado. El derecho reaccional permite que el individuo controle la correcta juridificación, esto es, limitación (presencia de poder público), de su libertad. SCHNUR resume esta concepción cuando sostiene que lo que sea la libertad de prensa depende de sus límites, Pressefreiheit, en: "VVDStRL" Hf.22 (1965), pág.101 y ss, pág.104. En la obra de los autores italianos se ve perfectamente un tratamiento dogmático marcado por la delimitación de la libertad a través de sus límites «objetivos» y los «subjetivos» o en el caso de la literatura alemana y su dogmática del art.5,2 LFB que contiene la norma sobre los limites de las libertades del precepto. Hay que recordar aquí que la interpretación de la Iª Enmienda Cons.EEUU gira precisamente en torno a si es una garantía absoluta a la que no cabe imponer límites, o por el contrario es limitada y limitable.

68 esta importancia no deduce la garantía jurídica del interés de cada individuo en informarse conforme a sus apetencias. A juicio de la dogmática liberal, si así se hiciese, se impondría deberes a lo que es precisamente la condición ideal de la democracia, las libertades de expresión y de información. Esta consecuencia, inaceptable desde el planteamiento dogmático liberal, se sortea reconociendo la existencia de un interés general en la información que da cumplida cuenta de aquella insoslayable trascendencia de la información. Interés general que se condensa en que sea generada libremente esa información en cuya variedad cada individuo pueda satisfacer su deseo de informarse. Este interés colectivo se convierte, así, en principio o valor del ordenamiento jurídico deducible de una serie de preceptos constitucionales y cuyo destinatario es el Estado. Es el principio de satisfacción del interés colectivo en la información que opera como figura retórica tras la que se esconde únicamente la exigencia de una más intensa protección de la libertad de expresión e información.

§ 13. El mercado libre de las ideas y el receptor de la información El modelo liberal admite el fin informativo que ha justificado la específica atención dispensada a la libertad de información, sin embargo, niega las consecuencias funcionalizadoras a que parece conducir la actual distinción que los textos normativos y las diversas jurisprudencias hacen entre la clásica libertad de expresión y la moderna libertad de información. La necesidad de satisfacer el interés general en una libre circulación de la información y la formación de una opinión pública advertida como aspectos constitutivos del Estado democrático se erigen en razón de la garantía específica de una libertad de la comunicación pública cuyo fin informativo la distancia de la libertad de expresión.

69 Mientras ésta ampara el interés vital del individuo en comunicarse con los demás y hacer público su pensamiento, la libertad de información tiene como fin último satisfacer el interés en la información

de la colectividad, una satisfacción que parece abocar

ineludiblemente a su institucionalización o, al menos, a su funcionalización. Lo cierto es que para la teoría liberal el interés colectivo en la información no recae sobre la información en sí misma considerada, sino sobre su generación y existencia. La satisfacción de ese interés no es distinta de la observancia por el Estado (o un particular) de su deber de no interferir en el ejercicio

de

la

libertad

de

información.

Por

lo

tanto,

la

satisfacción del interés colectivo en la información no sólo justifica el distingo de la libertad de información, sino que esta protección constitucional del emisor se proyecta reflejamente y colma el interés de la colectividad en la información. Derivar de ello la tutela de pretensión alguna sobre esa información (sobre su contenido o sus cualidades) o sobre quien la genera sería un contrasentido. El alcance jurídico de este interés de la colectividad en la información es, pues, el motivo último de la reflexión dogmática liberal en torno a la libertad de información y su hipotético carácter funcional o institucional8. La construcción de un derecho colectivo o individual a ser informado derivado del fin informativo de

la

libertad

de

información

y

entendido

como

fuente

de

legitimación para actuar judicialmente la satisfacción de aquel

8

. Véase CRISAFULLI, Vezio: Problematica della «libertà d'informazione»

... , ob.cit. pág.298. La relación del derecho del público a saber y la supuesta función informativa de la prensa como razón del distingo con la libertad de palabra en la Iª Enmienda véase en BeVIER, Lillian R.: An Informed Public, an Informing Press ... , ob.cit.

70 interés, supondría la imposición de un deber constitucional de informar que difícilmente puede conciliarse con una plena garantía de la libertad del mensaje y su difusión, en definitiva, con un derecho a informar con libertad9. El modelo liberal pretende sortear estos riesgos con una deficiente comprensión de la doble dimensión subjetiva-objetiva de este derecho fundamental10 y con la tendencia a entender la libertad de información como una garantía derivada y especial de la genérica libertad de expresión11. Bien es verdad,

9

. Véase BARENDT, Eric: Freedom of Speech, Clarendon Press, Oxford 1987,

pág.107-108; CRISAFULLI, Vezio: Problematica della «libertà d'informazione» ... , ob.cit. pág.292. 10

. Este entendimiento reduce la garantía de los derechos de libertad como

los que aquí se estudian a la técnica de los derechos públicos subjetivos en la

que

la

dimensión

subjetiva

(justificada

en

los

diversos

preceptos

constitucionales que establecen «valores» del ordenamiento como el art.1 y 2 LFB, el art.2 CI o el art.10,1 CE) predomina sobre una dimensión objetiva reducida a consecuencia, y en el mejor de los casos a un vago refuerzo, de aquella dimensión individual, pero, en cualquier caso, sin modificar la naturaleza «individual» y «pre-estatal» de las libertades garantizadas por esos derechos. Véase por todos SCHMITT-GLAESER,

Walter:

Die

Meinungsfreiheit

in

der

Rechtsprechung

des

Bundesverfassungsgerichts, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Bd.97 (1972) Hf.1, pág.60 y ss, Hf.2, pág.276 y ss; y Bd.113 Hf.1 (1988), pág.52 y ss, Bd.97 (1972) Hf.1, pág.81 y ss. 11

. La libertad de información, como derecho a comunicarla, se define

habitualmente

como

una

especie

de

la

genérica

libertad

de

expresión

caracterizada, según la doctrina mayoritaria, por el uso de determinados medios de difusión como soportes para la divulgación de los mensajes (habida cuenta

71 que lo hace sin desconocer aquel fin informativo y este interés general en la información. El liberalismo clásico también era consciente de estas funciones

ilustradoras

e

informativas

y

sus

consecuencias

políticas. Sin embargo a la conciencia liberal no se le apareció como necesidad, ni tan siquiera como problema jurídico (como no lo era ni la propia información), proteger al receptor de esa información. Ciertamente era la preocupación por el acceso en igualdad de condiciones de cualquier individuo a la esfera de sujetos privados reflexionando sobre lo público lo que concentraba toda la atención de los teóricos liberales12. Los receptores, si

del progresivo abandono de la distinción entre juicios de valor y afirmaciones sobre hechos, lo que socava todo intento de establecer aquella distinción por el tipo de mensaje divulgado). Véase ESPOSITO, Carlo: La libertà di manifestazione del pensiero ... , ob.cit. de manera implícita, por ejemplo, en la not.14 pág.11 de la obra arriba citada; BARILE/GRASSI: Informazione (Libertà di), en: "Novissimo Digesto Italiano" Apéndice Vol.IV, pág.196 y ss (1983), pág.204; BULLINGER, Martin: Freiheit von Presse, Rundfunk, Film, en: "Handbuch des Staatsrechts" Bd.VI, §.142, Isensee/Kirchhof, C.F.Müller, Heidelberg 1989, §.142.1.

Una

crítica

a

esta

distinción

en

FERNANDEZ

MIRANDA,

Alfonso:

Art.20,1,2,4 y 5 CE.Comentario, en: "Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española", Tom.II, pág.489 y ss., Alzaga Villaamil (Dirig.), EDERSA, Madrid 1984, pág.500, 502 y 507. 12

.

Entre la extensa literatura sobre el análisis de la garantía histórica

de la libertad de expresión y su evolución véase el magnífico trabajo de GRIMM, Dieter: Soziale Voraussetzungen und verfassungsrechtliche Gewährleistungen der Meinungsfreiheit, en: "Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft", pág.232 y ss, Grimm, Suhrkamp, Frankfurt 1987, que está también publicado en el volumen

72 eran tenidos en cuenta, lo eran como público que debía ser protegido frente a los abusos de la libertad de opinión o como destinatarios de una acción educativa que les permitiera acceder a ese ámbito de discusión pública. Es aquí donde la tradición liberal de los EEUU se separa y marca un hito de suma importancia en la garantía del público receptor de información. Este, como generación soberana viva, tiene que estar informado de todos cuantos asuntos públicos le sean de interés, argumentan los revolucionarios norteamericanos, lo que exige la plena garantía del debate público y la libre circulación de las ideas. Entre los diversos argumentos aducidos para fundamentar la distinción entre la libertad de palabra y la de prensa se encuentra el de un supuesto derecho del público a saber, que satisface esta última; aunque es cierto que se utiliza más como un ideal político que como un derecho subjetivo13.

preparado por SCHWARTLÄNDER/WILLOWEIT (Hrsg.): Meinungsfreiheit - Grundgedanken und Geschichte in Europa und USA, Engel, Kehl/Straßburg/Arlington 1986, donde su segunda parte recoge trabajos muy valiosos desde esta perspectiva histórica. Consúltese

también

Meinungsfreiheit Französischen

in

HELLMUTH, England,

Revolution,

en:

Eckhart:

Zur

Frankreich "Grund-

und

und

Diskussion Preußen

um im

Freiheitsrechte

Presse-

und

Zeitalter

der

im

von

Wandel

Gesellschaft und Geschichte", pág.205 y ss., Birtsch (Hrsg.), Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen 1981. Muy ilustrativo sobre la discusión y la eficacia jurídica de los derechos de libertad durante el siglo XIX, WAHL, Rainer: Rechtliche

Wirkung

Konstitutionalismus

und des

Funktionen

der

19.Jahrhunderts,

Grundrechte en:

im

deutschen

"Moderne

deutsche

Verfassungsgeschichte 1815-1914", pág.346 y ss, Böckenförde (Hrsg. con la cool. de R.Wahl), Athenäum, Hain/Scriptor/Hanstein 1981 (2ª edic. rev.). 13

. No es pacífica la interpretación de la Iª Enmienda, ni en lo relativo

73 El discurso liberal actual ha seguido la senda abierta por esta doctrina y jurisprudencia norteamericanas. No desdeña la función fundamentadora que la tutela de un público bien informado posee para la libertad de expresión e información, pero tiene presente que derivar de ello una específica garantía de la posición de ese público genera un inaceptable efecto limitativo sobre la libertad del emisor de opiniones e información14. No obstante, la a la intención de los "fundadores" y si existe en realidad una tradición continuada sobre el sentido de dicha Enmienda, la Worthy Tradition de la que se ocupan especialmente LEVY, Leonard W.: Emergence of a Free Press, Oxford Uni.Press, Oxford/New York 1985, en particular Cap. IX y X, y CHAFEE, Zechariah: Free Speech in the United States, Harvard Univ.Press, Cambridge 1948 (4ª edic.), pág.497 y ss; ni sobre el alcance de aquel argumento. Sobre esto véase O'BRIEN, David: El derecho del público a la información. La Suprema Corte de los E.U.A. y la Primera Enmienda constitucional, Publigrafics, México 1983, Cap.II. Véanse los trabajos del volumen BAILYN/HENCH (Edit.): The Press and the American Revolution, Northeastern University Press, Boston 1981, sobre todo, BUEL, Richards Jr.: Freedom of the Press in Revolutionary America: The Evolution of Libertarianism, 1760-1820, pág.59 y WIGGINS, James Russell: The Legacy of the Press in the American Revolution, pág.365. Véase la revisión y crítica de la Worthy Tradition que hace GRABER, Mark A.: Transforming Free Speech. The Ambiguous Legacy of Civil Libertarianism, Univ. of California Press, Berkeley/Los Angeles/Oxford 1991. 14

. Véase CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.39-40.

ESPOSITO es definitivo, no hay razón para entender que existe un nexo necesario entre libertad de manifestación y derecho a ser informado. Si éste es garantizado, lo es de forma autónoma y no sometido a fines sociales, La libertà di manifestazione del pensiero ... , ob.cit. pág.4 not.2. Véase la crítica de CUFFARO en la misma obra citada, pág.74 y ss.

74 esencialidad de la satisfacción del interés colectivo en la información para el Estado democrático ha compelido a una cauta juridificación de ciertos aspectos del «ideal político» de un público bien informado. La doctrina liberal ha reconocido un derecho a ser informado cuya garantía se dosifica y gradúa en diversos estadios que abarcan desde la afirmación de un principio constitucional (el de la satisfacción del interés colectivo a la información), hasta la tutela de concretos derechos legales a ser informado15. En cualquier caso, ese relativo reconocimiento del derecho a ser informado se condiciona a que su tutela no imponga límites a la libertad de expresión e información. Quienes difunden información lo hacen jurídicamente como ejercicio de un derecho de libertad y no como el deber de satisfacer ningún interés jurídico. El derecho a ser informado tan sólo garantiza, bien de forma refleja, bien a través de un derecho reaccional, que las opiniones e ideas que han ingresado en el mercado de las ideas, están a disposición de sus hipotéticos destinatarios. 1. El concepto liberal de información. La información como mercancía de diversos «mercados»

15

. Advierten sobre esta gradación O'BRIEN, David: El derecho del público

a la información ... , ob.cit. pág.17; y ROSSI CARLEO, Liliana: Il diritto all'informazione nei suoi aspetti privatistici, en: "Riv. di Diritto Civile" II (1984), pág.128 y ss, pág.131. LOIODICE critica a aquellos que defienden esa misma irrelevancia cuando la existencia de cuestiones como la regulación del secreto privado o público afecta de modo directo a la información de la que puede disponer la colectividad, Contributo allo Studio ... , ob.cit. pág.48 y ss, especialmente pág.49 y 50 y 52 y ss. Véase también CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.71 y ss.

75 El papel del concepto de información en el modelo del mercado de las ideas es jurídicamente secundario y tan genérico que alcanza a

casi

todos

lo

fenómenos

imaginables.

Decir

que

todo

es

información, en este caso en particular, no es otra cosa que confirmar la vacuidad del concepto 16 . Pero es precisamente este carácter lo que hace del concepto de información un concepto dogmáticamente valioso para la teoría liberal. No obstante, son diversas las perspectivas desde las que

cabe

abordar la cuestión, aunque en todas ellas la información es una mercancia

destinada

a

circular

en

distintos

«mercados».

La

información puede ser una mercancía en el tráfico jurídico privado o el resultado del ejercicio de la libertad de expresión e información o de ciertos deberes impuestos al Estado o a los particulares17. En el primer caso, la información es un bien o un 16

. Reflexiones generales sobre el concepto de información pueden verse en

CATALA y su Ebauche d'une théorie juridique de l'information, en: "Informatica e Diritto" nº1 (1983), pág.19 y ss; GEIGER, Stefan: Versuch einer Eingrenzung des Informationsbegriffs, en: "Film und Recht" nº7 (1977), pág.448 y ss, y SCHAFF, S.: La nozione di informazione e la sua rilevanza giuridica, en: "Il Diritto dell'informazione e dell'informatica" (1987), pág.459 y ss. Véase la critica de RAZ a la ceguera liberal ante la importancia de la información, sea o no sea información de carácter político, Free Expression and Personal Identification, en: "Oxford Journal of Legal Studies" Vol.11 nº3 (1991), pág.303 y ss, pág.308-309. 17

. La aceptación de la información como bien jurídico en el ámbito privado

puede verse en PERLINGIERI, Pietro: L'informazione como bene giuridico, en: "Rassegna de Diritto Civile" nº2 (1990), pág.326 y ss. Cuando la CEE se preocupa por la "libre circulación" del servicio radiotelevisivo de la información en el espacio europeo de la Comunidad [El llamado informe de la Comisión de la CEE

76 servicio dotado de cierto valor económico, objeto de diversas relaciones jurídico-privadas que la convierten en ocasiones en una valiosa mercancía. Los distintos deberes de información como el de los empresarios con los representantes sindicales sobre los nuevos contratos concluidos en la empresa (Ley 2/1991, de 7 de enero), los deberes de información entre cónyuges en el régimen de gananciales (art.1383 y art.1393,4 Co.Civ.) o los contratos mercantiles de Know-How, son algunos de los ejemplos del valor y la relevancia que la información posee en el tráfico privado 18 .

Televisión sin fronteras. Libro blanco sobre la institución del mercado común de la transmisión radiotelevisiva, especialmente vía satélite y vía cable (23-5-1984), que dio origen a la Directiva sobre televisión sin fronteras (3-10-1989), y la Convención europea sobre la Televisión transnacional del Consejo de Europa (5-5-1989); véase también el Proyecto de ley de transposición de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamnetarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de

actividades

de

radiodifusión

televisiva,

BOCG

nº47-1,

121/000029

(25-1-1994)], sobre manera cuando el uso de satélites intensifica este tráfico, y pretende actuar sobre, al menos, un mercado europeo de la radiodifusión, es inevitable asociar el concepto de información a mercancía o servicio. Véase STERN/RAMBOW/SCHWARTZ y otros: Eine Rundfunkordnung für Europa. Chancen und Risiken,

C.H.Beck,

München

1992.

También

PIGNATARO,

Laura:

La

tutela

dell'informazione nel diritto comunitario, en: "Riv. di Diritto Europeo" nº1 (1992), pág.35 y ss. 18

. CORASANITI critica aquellas tesis que sólo entienden el problema jurídico

de la información en términos de bien o servicio y advierte de las muy variadas facetas de este concepto en ámbitos como el de la comunicación pública, Il diritto delle comunicazioni di massa nella realtà normativa italiana, en: "Il diritto

77 Sin embargo, la comunicación pública no se interesa por esta información

«privada»

destinada

a

circular

en

el

«mercado»

económico, laboral, administrativo, etc., pero no en el de las ideas (aunque esta información pueda ser objeto de espúreos derechos a ser informado). El concepto de información que sostiene el modelo dogmático liberal de la comunicación pública sigue siendo el resultado de una conducta cuyo actor tanto puede ser el Estado como un particular. Lo que cualifica ese resultado es que deriva de conductas a través de las que se accede al mercado de la ideas, esto es, aquellas acciones que hacen público un mensaje que puede interesar a cualquiera. Para lo dogmática liberal todo lo que ingresa en el mercado de las ideas es información. En este mercado pueden concurrir, por lo tanto, información derivada del cumplimiento de ciertos deberes impuestos por la Constitución (especialmente por el principio de publicidad del Estado), o por normas legales (información

administrativa

diversa

destinada

al

público

en

general). Pero sobre todo, su principal fuente es el ejercicio de la libertad de expresión e información. El hecho de ingresar en el mercado de las ideas hace presumir que son mensajes de interés colectivo porque se presupone que todo lo que circula en su interior lo es. El motivo de esta presunción debe buscarse en el carácter nodal que el mercado de las ideas tiene para el Estado democrático. Para la dogmática liberal este Estado no puede existir sin aquel mercado porque en él se discuten en

delle comunicazioni di massa. Problemi e tendenze (Atti del Convegno - Genova, 8-9 giugno 1984", pág.93 y ss, Roppo (a cura), CEDAM, Padova 1985, pág.101. Ya el propio MILL parece poner en tela de juicio que en el ámbito de la comunicación pública la información pueda tratarse como un bien que pueda ser objeto de posesión individual, On Liberty, Penguin, 1984, pág.76.

78 libertad aquellas cuestiones que interesan a todos. Sin embargo aquella información denominada aquí «privada» carece de esta cualidad puesto que su destino es otro mercado distinto al de las ideas en el que se presupone se satisfacen intereses privados. Como consecuencia de este juego de presunciones el hipotético mandato constitucional

de

satisfacción

del

interés

colectivo

en

la

información se traduce sin más en el mandato de protección del mercado de las ideas. Enfocada la cuestión desde la perspectiva del sujeto que tiene derecho a manifestarse y divulgar lo manifestado por cualquier medio de difusión sin interferencias de terceros, la información es el resultado de su conducta llevada a cabo con determinados medios19. Por esta razón la dogmática liberal tiende a no distinguir entre 19

. En esta medida, el contenido, lo que sea información en sentido material,

recibe una garantía indirecta. La protección constitucional de estas libertades en esta dogmática tiene más en cuenta la «libertad de generación de mensajes» que la «libertad del mensaje» propiamente dicha (sea o no de contenido político, GIANNUZZI SAVELLI, Luigi: La circolazione di notizie nell'ordinamento italiano, Jovene, Napoli 1966, pág.5, 10 not.32 y sobre todo pág.6 y 7). No obstante, el contenido de lo manifestado o divulgado (el mensaje) se utiliza para cuantificar sus consecuencias lesivas en los intereses de terceros. Es por ello que los conceptos opinión o información, o el más habitual de juicios de valor y narración de hechos, aparecen como elementos argumentativos de las distintas modalidades de ponderación en caso de colisión entre derechos. El que predomine una u otra ofrece distintos resultados en el juego de circunstancias como el animus, la veracidad y el deber de diligencia en la comprobación de los hechos, el quebranto de la buena fe en las relaciones laborales, incluso la conmixtión con la libertad de conciencia. Todas ellas han sido cuestiones objeto de reflexión judicial, así pueden citarse STC 104/86, 6/88 ó 20/90 respectivamente.

79 opinión e información, o más exactamente, entre juicios de valor y afirmaciones sobre hechos, lo que hace de la libertad de información una mera especie de la libertad de expresión20. Desde la perspectiva del sujeto pasivo de la comunicación el concepto de información es por fuerza más amplio. En principio todo aquello

20

. Desde la perspectiva liberal cabe defender, también, que sólo es

información determinado resultado del ejercicio de aquellas libertades. Hemos de recordar aquí, por ejemplo, la doctrina de las «materias privilegiadas» en la dogmática italiana. Se sostuvo en su momento que el art.21 CI sólo da amaparo a la libre información sobre aquellas «materias» mencionadas expresamente por la Constitución: política, religión, arte y ciencia. Tesis, influida por la doctrina de los EEUU, introducida por DELITALIA (I limiti giuridici alla libertà di stampa) y cuyo máximo representante será FOIS, Sergio: Principi costituzionale e libera manifestazione del pensiero, Giuffrè, Milano 1957. Véase la crítica a esta doctrina en BARILE, Paolo: Libertà di manifestazione del pensiero, Giuffrè, Milano 1975, pág.13 y ss; NUVOLONE, Pietro: Libertà di cronaca, en: "Enciclopedia del Diritto" Vol.XI, pág.421 y ss (1962), pág.421 y ss; PACE, Alessandro: Problematica delle Libertà Costituzionali. (Parte speciale), CEDAM, Padova 1992 (2ª edic. rev. y aument.), pág.391 y ss; PALADIN, Livio: Problemi e vicende della libertà d'informazione nell'ordinamento giuridico italiano, en: "La libertà d'informazione", Paladin (a cura), UTET, Torino 1979, pág.1 y ss, pág.10 y ss. La trascendencia de una tesis de este tipo consiste en que el interés colectivo en la información sólo puede recaer en aquella información que reúna los caracteres exigidos para obtener protección constitucional. De tutelarse un derecho a ser informado, sólo sería ejercitable respecto de esa y no otra información

(en

el

caso

italiano,

información

religiosas, artísticas o científicas).

sobre

materias

políticas,

80 que ingrese en el mercado de las ideas es información para el sujeto pasivo

de

la

comunicación

pública

porque

se

presupone

su

disponibilidad para cualquiera de sus hipotéticos destinatarios. Por ello el interés colectivo en la información no sólo tiene por objeto el contenido del libre ejercicio de la libertad de expresión e información, sino que también se proyecta este interés sobre aquellos mensajes que, a pesar de no ser el resultado del ejercicio de esas libertades, se vierten al mercado de las ideas como consecuencia del cumplimiento de ciertos deberes de informar impuestos por el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, todo aquello que sea manifestado y divulgado como consecuencia del ejercicio de las libertades de expresión e información o del cumplimientos de ciertos deberes y obligaciones jurídicos, y, por consiguiente,

convertidos

en

mensajes

accesible

a

cualquier

individuo, es información desde el punto de vista del receptor21. El derecho a ser informado protege el acceso del receptor a la información que circula en el interior del mercado de las ideas, o lo que es lo mismo, a sus fuentes de información. Lo que no ampara ese derecho es que el receptor pueda obligar a que determinados mensajes ingresen en ese mercado. No puede pretender que se genere información, sólo que no se interfiera el acceso a la ya disponible en el mercado de las ideas. Para ello ni siquiera es necesario articular un mecanismo propio de salvaguardia del receptor, basta, a juicio de esta dogmática, con que se garantice constitucionalmente el acceso de las fuentes de información al mercado de las ideas, racayendo la tutela en el lado activo de la comunicación pública cuya protección extendería su sombra a la posición del sujeto pasivo de la comunicación pública.

21

. Ya CHIOLA advirtió con acierto sobre este fenómeno; aunque luego criticó

la tesis consecuencialista liberal, véase L'Informazione nella Costituzione, CEDAM, Padova 1973, pág.8 y pág.57.

81 Obligar

a

un

hipotético

emisor

a

que

exteriorice

su

pensamiento, o lo haga de cierto modo, lesionaría su libertad negativa de manifestación y divulgación de las ideas. Sólo hay aquella información que ofrece el «mercado de las ideas». Por este motivo no se tutelan derechos a obtener información. La información no goza de momentos de latencia, por definición siempre es la que ya existe en el «mercado»22. Esta falta de una consideración constitucional global y específica del fenómeno de la recepción y obtención de información, con excepción del interés colectivo mencionado, ha permitido la reglamentación legal de muchos de sus diversos aspectos. Aspectos que vienen caracterizados por tener lugar en el marco de relaciones jurídicas privadas o públicas que regulan deberes de información o derechos a ser informado de acuerdo con el «mercado» en el que operen. Sin embargo, este planteamiento jurídico relacional no es aplicable cuando se trata del ejercicio de las libertades de expresión e información, pues, a juicio de estos autores, supondría una inadmisible limitación de la libertad del emisor, si éste debe disfrutarla conforme a las condiciones que regulan su relación con el receptor. Para la dogmática liberal la libertad del emisor implica precisamente la negación de toda relación jurídica con su

22

. BeVIER, Lillian R.: An Informed Public, an Informing Press ... , ob.cit.

pág.513-514. No hay más información que la que proporciona el mercado, pág.489, 498 a 500; PACE, Alessandro: Comunicazioni di massa ... , ob.cit. pág.182 y ss. Tesis coherente con el planteamiento genérico liberal de que los derechos de libertad sólo contemplan la garantía de situaciones reales de libertad ya existente, por tanto, no caben derechos de prestación salvo expresa indicación normativa,

BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang:

Grundrechtstheorie

und

Grundrechtsinterpretation, en: "Neue juristische Wochenschrift", Hf.35 (1974), pp.1529 y ss, pág.1532.

82 receptor. La información como resultado del ejercicio de la libertad de expresión e información, por tanto, carece también de toda cualidad jurídicamente exigible por el receptor o el Estado. Que la

información

sea

objetiva,

imparcial

o

veraz

puede

ser

consecuencia de la actitud personal de quien la genera, y a lo sumo esas cualidades pueden venir impuestas por la norma que protege a su fuente (caso de la veracidad en el art.20,1 d) CE). Del mismo modo, el carácter plural de la información deriva de la pluralidad de sus fuentes y no de una cualidad intrínseca del mensaje. No hay una «información plural», sino una «pluralidad de informadores». No obstante, se establece un nexo entre esta pluralidad y aquellas cualidades. Señalan éstos autores que es en esa libre concurrencia de diversas fuentes, en el pluralismo externo, donde se genera la imparcialidad y la objetividad de la información que por serlo se supone interesa al público 23 . Parece así que la garantía de la libertad de expresión e información tendrá como consecuencia

23

.

Así,

por

ejemplo,

PACE,

Alessandro:

Stampa,

Giornalismo,

Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.51 y ss, pág.61 y ss y pág.229 y ss; CAVALLA, Francesco:

L'obiettività

dell'informazione,

en:

"Problemi

giuridici

dell'informazione. Atti del XXVIII Convegno nazionale di studio, Roma, 9-11 1977", pág.102 y ss Sandulli/Galeotti/Gambino/Pace/Cavalla, Giuffrè/IUSTITIA, Roma 1977. Véase las críticas de CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.77; CHIOLA, Claudio: L'Informazione nella Costituzione ... , ob.cit. pág.8; LIPARI, Nicolò: Libertà di informare o Diritto ad essere informati?, en: "Il diritto delle Radiodiffusioni e delle Telecommunicazioni" nº1 (1978), pág.3 y ss, pág.6; PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo e costituzione, CEDAM, Padova 1988, pág.109 y ss.

83 natural una información correcta sin necesidad de intervención estatal alguna. El público receptor puede realizar, así, su elección entre

las

diversas

informaciones

generadas

conforme

a

sus

convicciones y sin predeterminaciones estatales24. De este modo, y no de otro, cabe hablar de público bien informado. Conforme

a

estos

planteamientos

el

que

se

satisfaga

correctamente el interés colectivo en la información es fruto de la estructura jurídica de la comunicación pública y no de un contenido determinado de la información. La posición pasiva y dependiente del receptor de la información se hace evidente. La satisfacción de su interés informativo pende por entero de la actividad de las fuentes de información. Estas no son otras que los sujetos que deciden libremente acceder al mercado manifestando o divulgando opiniones o narrando hechos o aquellos que lo hacen en cumplimiento de un deber jurídico, ya sea un sujeto privado o el poder público, incluso los acontecimientos diversos

que

son

públicos

accidente automovilístico)

24

25

(una

manifestación

callejera,

un

. En esta medida, la fuente se

. BULLINGER advierte de cómo la pretensión estatal de alcanzar la

objetividad e imparcialidad en la información puede llevar a oscurecer el pluralismo si aquella intención lleva consigo la «publicatio» de los medios de comunicación, Freedom of Expression and Information ... , ob.cit. pág.11 y 142, y Freiheit von Presse, Rundfunk, Film ... , ob.cit. §.142 nºmarg.129. Véase también, PACE, Alessandro: Comunicazioni di massa ... , ob.cit. pág.182 y 183. 25

. Se concibe como fuente de información cualquier fuente de percepciones

sensoriales o intelectuales. Así, HERZOG, Roman: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.87 y nºmarg.91 a 93. Una enumeración muy amplia de las fuentes, que comprende desde bibliotecas y museos hasta las listas de las obligaciones fiscales de los parlamentarios o de los mismos ciudadanos, puede encontrarse en GEIGER,

84 identifica con medio de difusión puesto que no basta con que sea soporte de datos sino que además debe exteriorizarlos, hacerlos accesibles a cualquiera (acceder al mercado) y en este sentido difundirlos. Por ello, en el caso de protegerse un genérico derecho a ser informado como el previsto en el art.5,1 LFB o en nuestro art.20,1 d) CE la tutela recae no sobre un derecho del receptor a la información, sino sobre la ausencia de toda interferencia en su relación con las fuentes-medios de difusión a través de los que accede a la información26. Sin embargo, la posición del receptor no es la misma frente al emisor que ejerce su libertad de expresarse o de informar o que cumple con un deber o simplemente es un suceso de la realidad (fuentes de información todas ellas). Y no lo es porque mientras en los tres casos la posición del sujeto pasivo siempre puede ser de simple receptor pasivo; en el segundo de los casos

aludidos,

el

receptor

puede

estar

habilitado

por

el

ordenamiento jurídico para demandar el cumplimiento del deber de informar no cumplido, puede ser en ocasiones un demandante de información.

Willi: Die Grundrechte der Informationsfreiheit, en: "Festschrift für Adolf Arndt",

p.119

y

ss.

Europäische

Verlaganstalt,

Frankfurt

1969,

pág.125;

MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.5) ... , ob.cit. pág.493 nºmarg.5, pág.507 y ss, nºmarg.28 y ss, sobre todo 28 y 30; SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Art.5 Abs.1 S.1 GG im System der Verfassung, en: "Handbuch des Staatasrechts" Bd.VI, §. 141, Isensee/Kirchhof, C.F.Müller, Heidelberg 1989, §.141, nºmarg.31. 26

. Véase LOIODICE, Aldo: Contributo allo Studio ... , ob.cit. pág.245 y

ss. No debe confundirse con un supuesto derecho a la noticia porque la dependencia se afirma de cualquier medio de difusión no sólo de los medios de comunicación social.