ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO III

CAP.III. LA CONCEPCION DEMOCRATICO-PROCEDIMENTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ═══════════════════════════════════════════════════════════ § 9. Dogmática de los derechos fundamentales e interpretación constitucionalmente adecuada Antes de abordar el estudio de los distintos modelos dogmáticos acerca del derecho a ser informado y del modo en que la Constitución española ha garantizado este derecho en su art.20, es indispensable hacer unas breves reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales. La interpretación de los derechos fundamentales desde la óptica democrático-procedimental pretende ser coherente con una concepción sobre la posición de las propias dogmáticas en la concreción

del

contenido

de

los

derechos

fundamentales.

El

fundamento de esta propuesta alternativa está en la necesidad de una interpretación constitucionalmente adecuada de las normas constitucionales y, en consecuencia, una distinta visión de la función de las dogmáticas de los derechos fundamentales. Esta concepción democrático-procedimental prescribe un determinado contenido y ámbito de un derecho fundamental, en esta ocasión el derecho a recibir información del art.20,1 d) CE, como cualquiera de las otras dogmáticas, y no puede negarse su parentesco con la dogmática funcional-democrática de los derechos fundamentales (una variante de la institucional-funcional que pone su acento en este segundo término). Sin embargo, sus asertos pretenden verificarse en la Constitución concreta cuyos derechos fundamentales desea interpretar, y no reinterpretar la Constitución de acuerdo con las pre-comprensiones del Estado, la Constitución y los derechos fundamentales que laten en cada dogmática, porque si así lo hiciese, la Constitución quedaría vacía de contenido normativo. Si el intérprete constitucional utiliza aquellas dogmáticas como herramientas de uso discrecional con las que determinar el programa y ámbito normativos de cada derecho fundamental, el criterio para establecer las preferencias dogmáticas será su

46 pre-comprensión del Estado y de la Constitución, forzando el texto del precepto hasta darle un contenido acorde con la dogmática que más le convenga1. La norma constitucional, entonces, será el punto de destino en la argumentación y no su punto de partida. La concepción democrático-procedimental parte de que es la Constitución la que pergeña en sus normas cuál sea la dogmática o dogmáticas de los derechos que pueden soportar sus preceptos. Si es una la dogmática que se emplea para concretar el contenido de cada derecho fundamental, o bien varias de forma alternativa o combinada; una elección que debe ser siempre coherente con la pretensión

de

vigencia

normativa de toda Constitución y su

comprensión del Estado y los derechos fundamentales. Por lo tanto, los

resultados

a

los

que

conduce

esta

concepción

democrático-procedimental sólo se manifiestan en la interpretación de una concreta constitución y un concreto derecho a ser informado, en este caso, el art.20,1 d) CE; y en las posibilidades dogmáticas que

éstos,

constitución

y

precepto,

ofrezcan.

Además,

la

trascendencia no sólo jurídica sino también política de fenómenos como la comunicación pública o la información para el Estado democrático hacen preciso trazar con firmeza el linde entre lo que jurídicamente es posible y lo que políticamente se desea. Separación que en ocasiones puede quedar difuminada en la adopción apriorística de una dogmática de los derechos fundamentales de acuerdo con criterios

no

interpretación

1

verificables

en

la

constitucionalmente

norma

constitucional.

adecuada

de

los

La

derechos

. Sobre los conceptos «programa normativo» y «ámbito normativo» véanse los diversos trabajos de Friedrich MÜLLER, así Normstruktur und Normativität, Duncker & Humblot, Berlin 1966, pág.147 y ss, pág.184 y ss, y acerca de los derechos fundamentales, pág.201 y ss; también su Juristische Methodik, Duncker & Humblot, Berlin 1976, pág.116 y ss, especialmente pág.117, pág.125 y ss y pág.269. Puede encontrarse una visión de conjunto en su Strukturiende Rechtslehre, Duncker & Humblot, Berlin 1984, 1º y 2º parte. Puede leerse un compendio de sus planteamientos en su Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas, en: "Revistas española de Derecho Constitucional" nº27 (1989), pág.111 y ss.

47 fundamentales pretende contribuir a la reconstrucción de esa separación. Pudiera pensarse que esta dogmática es un híbrido de la liberal y la institucional-funcional, donde las tesis de la primera se reinterpretan de acuerdo con la dimensión política democrática de la segunda. Nada más lejos de lo que aquí se pretende. No se trata de reinterpretar los derechos fundamentales de la CE a la luz de una dogmática liberal democratizada. Obrando de este modo se orilla a la propia Constitución y su específica comprensión del Estado y

los

derechos

fundamentales

que,

ciertamente,

no

es

mera

reinvención democratizada del Estado liberal. La CE es una Constitución liberal-democrática que no pretende someter

al

Estado

y

a

la

sociedad

a

un

específico

«orden

democrático». No era valadí la afirmación de que la dogmática aquí propuesta es una variante de la dogmática democrático-funcional. Es una de sus variantes porque es una interpretación de los derechos fundamentales a la luz de su dimensión democrática, pero, que se articula en un proceso cuyas premisas, al menos en el caso del art.20,1, son la libertad individual protegida por derechos de libertad; en esto consiste la variación. La función política democrática de las libertades individuales no se realiza con un sometimiento de la garantía de su disfrute a la ejecución de un determinado orden de valores democrático, sino con la garantía efectiva de la libertad individual misma. Y esto es lo que sucede con el art.20,1 cuya dimensión democrática es innegable. De ella no se deriva una funcionalización sustantiva de los derechos de libertad que contiene, sino una funcionalización procedimental de los mismos, basada en la libertad de decisión individual. El disfrute de la libertad a expresarse, a informar o a informarse es el «procedimiento» que establece la CE para realizar su principio democrático en el art.20,1. Este planteamiento exige una previa reflexión general sobre la dogmática de los derechos fundamentales y su posición en la

48 estructura del ordenamiento constitucional, para concluir luego con el adelanto de los pilares sobre los que se levantará esta interpretación alternativa del derecho a ser informado en nuestro sistema constitucional. § 10. Estructura normativa y dogmáticas de los derechos fundamentales La

formulación

abstracta

y

alusiva

de

las

normas

constitucionales que contienen derechos fundamentales eleva a un primer plano la indagación de su contenido y, por tanto, la determinación del alcance de su eficacia directa. Esta peculiar estructura de dichas normas hace que su interpretación exceda de la mera aclaración sobre el contenido del precepto (como si de una norma ordinaria se tratara), para ser entendida como un proceso de «concretización» que sitúa al TC en una posición de excepción como intérprete supremo, que lo es, de la Constitución respecto del legislador y los jueces ordinarios2. La recepción y aceptación generalizada, en ocasiones quizás sin reparar en sus consecuencias, de la tesis de la doble cualidad (objetiva y subjetiva) de los derechos fundamentales en la doctrina

2

.

BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang:

Grundrechtstheorie

und

Grundrechtsinterpretation, en: "Neue juristische Wochenschrift", Hf.35 (1974), pág.1529 y ss, pág.1529 y 1530; OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La Garantía de su contenido esencial en el artículo 53,1 de la Constitución, en: "Derechos fundamentales y Constitución", pág.95 y ss., Martín-Retortillo/Otto y Pardo, Civitas, Madrid 1988, pág.155 y ss; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena. El art.20 CE y el derecho a crear televisión, Ariel, Barcelona 1990, pág.25 y ss.

49 y en la jurisprudencia ha hecho aún más necesaria una vuelta a la reflexión sobre la teoría general de los derechos fundamentales y sus modelos dogmáticos, es decir, a las concepciones sistemáticas sobre la vigencia, alcance material y finalidad normativa de los derechos fundamentales3. Las consecuencias derivadas del desarrollo de la teoría de la doble cualidad de los derechos fundamentales han llegado más allá de lo que originariamente se pensó y lo que en un principio se pretendía como una revisión de la teoría clásica de los derechos de libertad del Estado liberal a la luz de las constituciones del Estado social y democrático de Derecho, va camino de convertirse en una mutación de la estructura constitucional del Estado marcada por la asunción por los tribunales constitucionales de una polémica función de «indirizzo politico», tal y como ha señalado BÖCKENFÖRDE4. 3

. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Grundrechtstheorie ... ,

ob.cit. pág.1529; ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt 1986, pág.508 y ss. 4

. No es extraño, entonces, que la doctrina revise los

resultados derivados de esta doble cualidad de los derechos fundamentales.

BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang:

Zur

Lage

der

Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, Carl Friedrich von Siemens Stiftung 1990; ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. Cap.I. También la dogmática anglosajona a reparado en esta cuestión, así, entre otros, FISHER, William W.: The Development of Modern American Legal Theory and the Judicial Interpretation of the Bill of Rights, en: "A Culture of Rights. The Bill of Rights in Philosophy, Politics and Law - 1791 and 1991", pág.266 y ss, Lacey/Haakonssen (Edit.), W.Wilson International Center/Cambridge Uni.Press, Cambridge/Victoria 1991, y MILLER, Geoffrey: Rights and

50 Se asiste a la progresiva irrupción de un nuevo concepto de Constitución cuya manifestación más evidente se advierte en el acento puesto por la reflexión dogmática sobre la doble cualidad de los derechos fundamentales 5 . El concepto y funciones de la

Structure in Constitutional Theory, en: "Reassessing Civil Rights", pág.196 y ss, Paul/Miller/Paul (edit.), Blackwell, Cambridge 1991. 5

. La dialéctica entre Constitución normativa, derechos

fundamentales y la transformación de la estructura del ordenamiento constitucional en el Estado democrático y social de Derecho ya fue objeto de estudio en WEIMAR con la polémica en torno a la eficacia jurídica de la Parte IIª de la WRV, véase HUBER, Enst R.: Bedeutungswandel der Grundrechte, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Hf.1 Bd.23 (1933), pág.1 y ss, especialmente pág.79 y ss. Hoy puede verse esta cuestión reavivada con la Constituciones modernas en KLEIN, Hans H.: Die Grundrechte in demokratische Staat. Kritische deutschen

Bemerkungen

zur

Auslegung

Staatsrechtslehre

der

der

Grundrechte

Gegenwart,

in

der

Kohlhammer,

Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz (1974, 1ªreimp.), y en las ponencias de MARTENS y HÄBERLE en: Grundrechte im Leistungsstaat, en: "VVDStRL"

Hf.30

(1972),

pág.7

y

ss.

También

la

doctrina

norteamericana ha discutido sobre la transformación del Bill of Rights. Véase HENKIN, Louis: The Age of Rights, Columbia Univ.Press, New York 1990, Cap.II; REED AMAR, Akhil: The Bill of Rights as a Constitution, en: "The Yale Law Journal" Vol.100 nº5 (1991), pág.1131 y ss; y FISHER, William W.: The development of modern American ... , ob.cit. Véase también HESSE, Konrad: Grundrechte. Bestand und Bedeutung, en: "Handbuch des Verfassungsrechts", pág.79

51 Constitución sufren un giro radical respecto de su formulación decimonónica. La Constitución es el orden jurídico fundamental de la comunidad que la conforma de acuerdo con determinado orden de valores y un conjunto de principios ínsitos habitualmente en sus normas de derechos fundamentales o en sus preceptos estructurales como el art.1 y el art.10,1 CE. No debe perderse de vista que en el caso de la Constitución española se tratan de materias sujetas a una rigidez constitucional agravada en virtud de su art.168. Ese contenido valorativo de los derechos constituye su dimensión objetiva, que se complementa con la dimensión subjetiva o garantía de las pretensiones individuales. Las dogmáticas de los derechos fundamentales son las que llenan de sentido esta interpretación sistemática de la Constitución. La dimensión objetiva del derecho fundamental hace de éste una norma que define jurídicamente y contiene el fundamento de la garantía de la libertad individual que constituye su contenido. La dimensión subjetiva alude a las diversas facultades y poderes jurídicos con los que se inviste al individuo para proteger los ámbitos de libertad que previamente le ha delimitado la dimensión objetiva del derecho fundamental. La supremacía y la eficacia directa de la Constitución extienden la vigencia de la dimensión objetiva a todo el ordenamiento jurídico, sujetando a su contenido no sólo a los poderes públicos, sino incluso a los propios individuos cuya libertad se pretende proteger. La STC 25/81 en su FJ-5º dice con acierto: "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en

y ss, Benda/Maihofer/Vogel, Gruyter, Berlin/New York 1983 y HAMEL, Walter: Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat. Eine Kritik an Gesetzgebung und Rechtsprechung, Duncker & Humblot, Berlin 1957.

52 cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art.1,1)" (-el subrayado es nuestro-) Pero la sentencia no da término a su razonamiento aquí y continúa en el mismo fundamento profundizando en esta descripción del doble carácter de los derechos: "En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo, los derechos fundamentales dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrático de Derecho, y atañen al conjunto estatal. (...) " (-el subrayado es nuestro-) Para entender en su cabal sentido esta doble cualidad debe partirse del principio de unidad de la constitución (al que en modo alguno es ajeno el TC, véase por ejemplo las SSTC 5/83 FJ-3º, 206/92 FJ-3º, ATC 60/81). Con este principio de acuñación jurisprudencial se pretende moderar la dispersión e incertidumbre producida por el carácter abstracto y abierto de las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales imponiendo su interpretación sistemática que necesariamente se apoya en una serie de ideas comunes (sean valores o principios) que dan coherencia al conjunto y que deben ser aquellas que recoja el derecho constitucional positivo. Los principios estructurales o determinados preceptos de carácter general como el art.1 o el art.10,1 CE, o la mención a los valores inspiradores de ese ordenamiento jurídico, tal y como hace el párrafo primero del art.1 CE, constituyen ejemplos de la positivización de aquellos fundamentos sobre los que debe erigirse la unidad del ordenamiento constitucional6. 6

. MÜLLER, Friedrich: Die Einheit der Verfassung. Elemente

einer Verfassungstheorie III, Duncker & Humblot, Berlin 1979. No olvidemos que aquí el «principio de unidad» ni implica la existencia

53 Una unidad e interpretación sistemática de la Constitución que establece los límites de su exégesis, en especial para el caso de los derechos fundamentales. Las dimensiones objetiva y subjetiva de un derecho fundamental vienen definidas en abstracto en el

de una supraconstitución compuesta por un orden de valores a los que debe sujetarse toda norma constitucional, ni a la interpretación sistemática tal y como la concibe SAVIGNY (véase pág.100 y ss, pág.185 y pág.195 y ss, donde el principio se aplica a la concretización de los derechos fundamentales). Sobre esa diferencia entre la interpretación sistemática como uno de los criterios de interpretación

formulados

por

SAVIGNY

y

su

sentido

en

la

interpretación constitucional véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Die Methoden der Verfassungsinterpretation - Bestandaufnahme und kritik,en "Neue Juristische Wochenschrift", Hf.46 (1976), pág.2089 y

ss,

pág.2091

y

2098.

BÖCKENFÖRDE

habla

del

"todo

histórico-dogmático" del ordenamiento jurídico en el que cobran sentido sus diversos elementos y del que se desprende la necesidad de la interpretación sistemática (concepto tomado de SAVIGNY). Sin embargo, en el caso de la interpretación constitucional esta totalidad no es un sistema previo que se impone a la norma a interpretar (como sucede con la ley o el reglamento), sino que esa totalidad está en el conjunto mismo de las normas que componen la Constitución y del que cabe derivar una "teoría de la Constitución constitucionalmente adecuada" (pág.2098). Véase también HESSE, Konrad:

Grundzüge

des

Verfassungsrechts

der

Bundesrepublik

Deutschland, C.F.Müller, Heidelberg 1990 (17ª edic.), nºmarg.71 (pág.26 y ss) y nºmarg.79 y ss (pág.29 y ss).

54 precepto constitucional que lo contiene. Le corresponde a su «intérprete», sea éste el juez constitucional, el legislador o el juez ordinario, concretar en el espacio y el tiempo aquella definición abstracta, esto es, determinar el modo concreto de existencia en el ordenamiento jurídico del derecho fundamental en cuestión. Es aquí, en este salto de lo abstracto a lo concreto, donde opera el uso de las dogmáticas de los derechos fundamentales como instrumentos que dicen como existe en concreto ese derecho. Pero como tales instrumentos su función es la de concretar lo que ya está en la norma constitucional, y no inventar de nuevo sus normas,

porque

en

ese

caso,

el

«intérprete»

supliría

al

constituyente. La conexión entre dogmáticas de los derechos fundamentales e interpretación de los derechos fundamentales a través de la tesis de su doble cualidad y sus consecuencias para la estructura del Estado constitucional han puesto de manifiesto una vez más que la teoría general de los derechos

no es un simple divertimento

académico y que el uso alternativo según el caso de los modelos dogmáticos

como

si

interpretativas

se

soslaya

tratasen las

de

simples

consecuencias

herramientas

sistemáticas

y

estructurales de su utilización. Estas consecuencias se orientan en dos direcciones. Por un lado,

varía

la

posición

constitucional

del

legislador

como

resultado de esa nueva consideración de los derechos fundamentales como

normas

que,

en

cuanto

tales,

actúan

como

mandatos

de

optimización que le vinculan. Por otro lado, la Constitución, concebida como ordenamiento jurídico fundamental de la comunidad, contiene

de

fundamentales

forma los

insinuativa principios

en

sus

rectores

normas de

cada

de

derechos

sector

del

ordenamiento jurídico. Además, al estar dotada de eficacia directa atribuye sin mediación legislativa derechos y deberes, regulando por sí misma relaciones jurídicas. Si esto es así, los derechos fundamentales, por obra de

55 aquellas teorías apoyadas en su doble cualidad, se convierten en normas de valor universal que afectan a todo y a todos, y de estructura abstracta cuyo alcance, intensidad y desarrollo debe ser objeto de una interpretación «concretizadora» cuyo principal actor

son

los

inevitablemente

tribunales a

la

constitucionales.

cuestión,

planteada

ya

Esto en

su

conduce día

por

BÖCKENFÖRDE, de a quién se debe confiar en un Estado democrático y social de Derecho la conformación del ordenamiento jurídico acorde con las libertades civiles y políticas, al legislador parlamentario o al tribunal constitucional; o de qué es más importante, si el proceso de designación de los magistrados que componen éste último o los procesos democráticos de elección de los parlamentarios. "La dogmática de los derechos fundamentales decide sobre esta cuestión según el camino que tome"7. Este puede que sea el momento oportuno para advertir que el doble carácter de los derechos fundamentales no es un planteamiento dogmático más como lo son las dogmáticas arriba descritas o sus variantes. Este carácter dual es una cualidad de la estructura normativa de los derechos fundamentales, como lo es su formulación abstracta y alusiva 8 . Y aquellas dogmáticas, o cualquier otro 7

.

BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang:

Zur

Lage

der

Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit. pág.71 y ss. La distinta posición del legislador o del juez constitucional en una u otra dogmática pone de manifiesto la trascendencia de la elección de uno u otro modelo interpretativo. Véase el prólogo de RUBIO LLORENTE a La interpretación de la Constitución de ALONSO GARCIA, pág.XXI y ss. 8

. Sobre la doble cualidad de los derechos fundamentales,

además del citado BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit. donde realiza un análisis crítico de las consecuencias que se han pretendido derivar de ella, véase

56 planteamiento teórico al respecto, sólo pretenden una determinada forma de articular la relación entre ambas dimensiones y cómo se debe concretar aquella formulación abstracta 9 . Por este motivo, la muy extendida afirmación sobre la consideración de los derechos su

formulación

clásica

en

HESSE,

Konrad:

Grundzüge

des

Verfassungsrechts ... , ob.cit. nºmarg.279 y ss (pág.112 y ss). Su análisis como si se tratase de una teoría más se puede consultar en ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. pág.122 y ss; para una visión global y exhaustiva de la cuestión desde una perspectiva como la aquí defendida, STERN, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, (Varios Vol.), C.H.Beck, München 1977-1988, Bd.III/1, §.65 pág.477. 9

. Sobre la estructura de los derechos fundamentales véanse

los trabajos publicados en "Der Staat" Bd.29 (1990) con motivo del Coloquio constitucional germano-suizo que tuvo lugar en marzo de 1989 en Titisee-Neustadt; ALEXY, Robert: Grundrechte als subjektive Rechte

und

als

objektive Normen, pág.49 y ss; BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, pág.1 y ss (que posteriormente integrará su Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit.) y MÜLLER,

Jörg

Paul:

objektiv-rechtlichen

Zur

sogenanten

Bedeutung

subjektiv-

der

und

Grundrechte.

Rechtsvergleichende Bemerkungen aus Schweizer Sicht, pág.69 y ss. Véase también, MÜLLER, Friedrich: Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Duncker & Humblot, Berlin

1990

y

BERKEMANN,

Jörg:

Zur

logischen

Struktur

von

Grundrechtsnormen, en: "Rechtstheorie" Hf.20 (1989), pág.451 y ss.

57 fundamentales

como

normas

de protección del individuo y su

realización como ser humano y, a un tiempo, como normas de cooperación e integración del sujeto en la sociedad y el Estado expresa únicamente un determinado entendimiento teórico sobre el fundamento

de

los

derechos

fundamentales

propio

del

Estado

constitucional, social y democrático actual, pero no prejuzga su concreto contenido normativo. No debe confundirse ni pensarse que sólo a esto se reduce, a pesar de las evidentes conexiones, la cualidad

dual

de

la

estructura

normativa

de

los

derechos

fundamentales. Esta afecta a la precisa articulación que de su contenido y ámbito hace la definición constitucional de los diversos derechos fundamentales. A la vista está la relevancia normativa de las dogmáticas de los derechos fundamentales, que hace de su función algo más que un mero problema de interpretación. § 11. Una interpretación de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada. Su relevancia en el caso del art.20,1 d) CE La positivización constitucional de la cláusula de Estado social y el principio democrático han intensificado y extendido aún más la indeterminación estructural propia de las normas constitucionales a resultas de la incorporación de normas de programación final y de la apertura democrática de este tipo de Constituciones.

Además

la

eficacia

directa

de

las

normas

constitucionales y la constitucionalización de estos principios ha supuesto una mayor inseguridad jurídica tanto para el ciudadano como para los poderes públicos, especialmente para el legislativo, acerca de la conducta constitucionalmente adecuada, lo que hace de la delimitación de la posición y funciones del legislador y de los tribunales, especialmente de los constitucionales, una cuestión sumamente delicada, y a la que da una respuesta mediata la

58 utilización de una u otra dogmática de los derechos fundamentales10. No es difícil observar cómo, por obra de la interpretación de los derechos fundamentales, la Constitución puede convertirse en Constitución dirigente en manos del intérprete. Este deja de operar con la constitución normativa como punto de partida de su función

interpretativa

para

reinterpretarla a la luz de la

«constitución material» que le sirve de inspiración y que viene confeccionada por la pre-comprensión del Estado, de la Constitución y de los derechos fundamentales. Las dogmáticas de los derechos no hacen sino concretar esa «constitución material» que se proyecta sobre la constitución normativa y sirve de parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la ley o la adecuación a la constitución de un determinado ejercicio de la libertad individual. El uso alternativo de una u otra conducirá a resultados en muchos casos contradictorios

o

incompatibles.

La

desjuridificación

de

la

Constitución salta a la vista y la conversión de los derechos fundamentales en normas de mera programación de la actividad de poderes públicos y particulares parece inevitable. Un tribunal constitucional podría apoyarse en esta interpretación para orientar al legislador y decirle no lo que no debe hacer, sino lo que puede hacer o en qué sentido lo hecho por él es adecuado a la Constitución. De

esta

forma,

los

tribunales

que

ejercen

jurisdicción

constitucional asumen una nueva función reprogramadora de la norma

10

. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ...

,

ob.cit.;

RUBIO

LLORENTE,

Francisco:

Problemas

de

la

interpretación

constitucional, en: "Rev. jurídica de Castilla-La Mancha" nº3/4 (1988), pág.35 y ss; OTTO Y PARDO, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona 1987, pág.81 y ss, y de

la

doctrina

de

la

La posición del Tribunal Constitucional a partir

interpretación

constitucional,

Constitucional" Vol.III, pág.1935 y ss, IEF, Madrid 1981.

en:

"El

Tribunal

59 constitucional11. Aplicado este planteamiento a nuestro tema, debería revisarse el razonamiento al que parece conducir la estructura dual y abierta de los derechos fundamentales. No se trata de que el intérprete concretice la dimensión objetiva del derecho y establezca su

11

.

No nos resistimos a transcribir en su literalidad las

ideas que el magistrado RUBIO LLORENTE expresó en su voto particular a la STC 53/85 y que expresan con rigor la crítica que planteamientos de este tipo merecen: "El intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos «encarnan», para deducir después de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningún texto constitucional concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador o, quizá más aún, al poder constituyente. Los valores que inspiran un precepto concreto pueden servir, en el mejor de los casos, para la interpretación

de

ese

precepto,

no

para

deducir

de

ellos

obligaciones (¡nada menos que del poder legislativo, representación del pueblo!) que el precepto en modo alguno impone. Por esta vía, es claro que podía el Tribunal Constitucional, contrastando las Leyes con los valores abstractos que la Constitución efectivamente proclama

(...)

invalidar

cualquier

Ley

por

considerarla

incompatible con su propio sentimiento de la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo político. La proyección normativa de los

valores

constitucionalmente

legislador, no al juez".

consagrados

corresponde

al

60 relación con la dimensión subjetiva adoptando una determinada dogmática y atribuyéndole así un significado a la norma de derecho fundamental. El precepto constitucional no es un pretexto, es el texto que sirve al intérprete para indagar qué dogmática o dogmáticas soporta a la vista de su estructura normativa y su contexto sistemático12. Es el resultado de esta «interpretación» lo que debe establecer el alcance de la eficacia directa de los derechos. De lo que se trata, pues, es de hacer una interpretación constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales, no un acto de fe constituyente ni una elección de la dogmática a aplicar al margen del programa normativo de aquellos13.

12

.

No

se

pretende

defender

aquí

una

interpretación

«literalista» de las normas constitucionales. El texto de la norma no es la única fuente de su programa normativo, sino el límite infranqueable de su concretización. Véase HESSE, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts ... , ob.cit. nºmarg.68-69 (pág.26) y nºmarg.77 (pág.28 y 29), y su El texto constitucional como límite de la interpretación, en: "División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional", pág.184 y ss, López Pina (Edit.), Tecnos, Madrid 1987; BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Die

Methoden

der

Verfassungsinterpretation

...

,

ob.cit.,

especialmente las secciones VI y VII; RUBIO LLORENTE, Francisco: Problemas de la interpretación ... , ob.cit.44 y ss; ALONSO GARCIA, Enrique: La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984, pág.89 y ss. 13

. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Grundrechtstheorie ... ,

ob.cit.

pág.1536

y

ss,

véase

también

su

Die

Methoden

der

Verfassungsinterpretation ... , ob.cit. pág.2098 y su "teoría de

61 La aplicación de una u otra dogmática de los derechos es, en el fondo, una opción por uno u otro concepto de Estado o Constitución,

entre

los

diversos

posibles.

Utilizarlos

como

criterios interpretativos que la Constitución pone a disposición del intérprete es casi tanto como afirmar que la Constitución no

la Constitución acorde con la propia Constitución" como fundamento de la "interpretación constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales". Véase también la introducción de CRUZ VILLALON a la traducción al español de algunos trabajos de HESSE, en Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1983, pág.XII y del propio HESSE, en sus Grundzüge ... , ob.cit. pág.29 y ss nºmarg.79 y ss. En la línea de la tesis de BÖCKENFÖRDE, BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.26 y ss. Véase las posturas no siempre coincidentes de RUBIO LLORENTE en el prólogo a ALONSO GARCIA, La interpretación de la Constitución, pág.XXI y ss, y OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio de los derechos ... , ob.cit. pág.160 y ss, y su artículo La posición del Tribunal Constitucional ... , ob.cit. pág.1948 y ss. Véase también ARAGON REYES, Manuel: La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control

jurisdiccional,

en:

"Rev.

española

de

Derecho

Constitucional" nº17 (1986), pág.85 y ss, pág.124 y ss. Sin embargo, para este autor a lo que debe adecuarse la interpretación no es a la Constitución histórica concreta sino al "Estado constitucional democrático",

así

en

su

opúsculo

El

control

como

elemento

inseparable del concepto de Constitución, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº19 (1987), pág.15 y ss, pág.47.

62 es ese conjunto de normas que ocupan la posición suprema en el ordenamiento y que son expresión, además, de la voluntad del pueblo soberano, sino lo que el intérprete de la Constitución piensa que deban ser. Si esto es así, la Constitución como norma, no es que esté abierta, lo que está es vacía. Lo cierto es que una Constitución del Estado social y democrático de Derecho no es una norma vacía o sólo orgánica. Las normas donde recoge los principios estructurales del ordenamiento jurídico, los valores que deben inspirarlo y el conjunto de derechos fundamentales y derechos sociales no permiten relativizar su contenido. La Constitución normativa ya indica en sus normas qué dogmática o dogmáticas pueden soportar sus derechos fundamentales y, por consiguiente, las consecuencias estructurales que de ello quepa derivar. Indudablemente estas reflexiones tienen especial incidencia en la interpretación del art.20,1 d) CE y, como es lógico, en el "derecho

a

recibir

información" consagrado en el mismo. La

funcionalidad política de la protección que el art.20 dispensa a la comunicación pública para el Estado democrático consagrado en el art.1 CE hace que optar por una u otra dogmática de los derechos fundamentales, más aún, optar por concebir las dogmáticas como meros instrumentos de interpretación de los derechos fundamentales o como formas de manifestarse concretas concepciones del Estado o la Constitución no sólo afecta al contenido del citado art.20,1 CE, sino que, y esto es lo importante, también afecta al valor jurídico del principio democrático en nuestro sistema constitucional. Como bien ha dicho LUCIANI, para que el juez constitucional haga una buena «teoría de la información» (léase «comunicación pública») debe hacer antes una buena teoría de la democracia 14 .

14

.

LUCIANI,

Massimo:

La

libertà

d'informazione

en

la

Jurisprudenza costituzionale, en: "Politica del Diritto" nº4

63 Pero qué es información y qué es democracia lo establecen las normas constitucionales que no pueden verse desplazadas en su pretensión de

vigencia

normativa

por

la

interpretación

dogmáticamente

predeterminada. El derecho a ser informado cobra cada vez mayor relevancia en la definición de una y otra teoría, la de la información y la de la democracia, porque abre una cauce de interacción entre sociedad y Estado a través del acceso a la información, que permite una más activa e intensa participación del individuo en la toma de decisiones democráticas. Y ese acceso a la información y esta participación democrática del individuo receptor se lleva a cabo en el seno de un proceso de comunicación pública cuya existencia garantiza, en el caso del ordenamiento jurídico español, el art.20,1 CE. Sin embargo, todas estas cuestiones carecen de una respuesta unívoca, porque tampoco lo es el papel de las libertades de expresión y de información en el Estado social y democrático de Derecho. Ni siquiera es tan evidente qué alcance tiene la constitucionalización del derecho a ser informado. Las constituciones del Estado liberal lo desconocían, y en las constituciones de los Estados democráticos contemporáneos responde a formulaciones diversas según la dogmática de los derecho fundamentales elegida para concretar su contenido. Hemos

reducido

a

dos

las

dogmáticas

de

los

derechos

fundamentales, por entender que son sus manifestaciones clásicas y más comunes, sin olvidar que cada una de ellas ofrece diversas variantes, casi una por autor. Estas dos grandes dogmáticas clásicas son

la

liberal

del

mercado

libre

de

las

ideas

y

la

institucional-funcional del instituto de la opinión pública libre. En ambas la posición que ocupa el sujeto pasivo de la comunicación pública recibe muy distintos tratamientos, aunque coinciden, como

(1989), pág.605 y ss, pág.630.

64 veremos a continuación, en colocarle en una relación de dependencia respecto de sus fuentes de información, bien porque sus intereses se satisfacen reflejamente con la garantía de la libertad de la fuente, o bien porque sus intereses se sustancian en que la fuente actúe de una cierta forma y le ofrezca una información con ciertas cualidades de fondo y forma. Las dos dogmáticas clásicas de los derechos fundamentales, y con ello no descubrimos nada que no se sepa ya, presuponen concepciones sobre el Estado democrático y la información bien distintas, que se manifiestan en la concepción sobre la libertad a proteger. En el caso de la liberal el acento se pone en la libertad del

individuo

para

informar,

mientras

que

en

la

institucional-funcional la libertad garantizada los es de la información que generan los individuos

15

. Evidentemente, la

posición jurídica del receptor de información varía. Ahora bien, en último término de lo que se trata es de indagar sobre la posición jurídica que ese receptor ocupa de acuerdo con la Constitución española y comprobar si ésta ha optado por alguno de los modelos dogmáticos clásicos o ha establecido uno propio. Intentar contestar a esta pregunta es de lo que nos vamos a ocupar 15

. No resulta difícil ver dos concepciones del derecho

enfrentadas. Por un lado esa imagen liberal kantiana del individuo autónomo «poseedor» de diversos derechos y deberes en el tráfico jurídico. El ordenamiento jurídico, también el constitucional, no se conciben como conjunto de normas que regulan "situaciones en las que a las personas se le reconocen derechos", con lo que parece identificarse la dogmática institucional-funcional por otra parte, sino que son normas que establecen "los derechos de las personas". El entrecomillado pertenece a la nota 312 pág.217 de BASTIDA, Francisco: La libertad de antena ... , ob.cit.

65 en los siguientes capítulos.