ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO II

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PARTE I

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A SER INFORMADO Y LAS DOGMATICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ═════════════════════════════════════════════════════════════

I. LOS DISTINTOS PLANTEAMIENTOS DOGMATICOS DE LA POSICION PASIVA EN LA COMUNICACION PUBLICA A. Introducción No deja de ser llamativo la extraña coincidencia entre dos dogmáticas tan dispares como la liberal y la democrático-funcional en su forma de enfocar el derecho a ser informado. Ambas coinciden en negarle al derecho a ser informado toda autonomía, por tanto su carácter de posición jurídica garantizada con un derecho subjetivo individual, y lo mantienen en una extrecha relación de dependencia con el derecho a informar. La libertad de información es entendida como una unidad que debe ser diferenciada de la libertad de En

expresión.

efecto,

las

teoría

liberales

modernas

y

democrático-funcionales a la hora de afrontar la renovación dogmática que ha supuesto la irrupción en escena de la nueva libertad de información han buscado en la función social que cumple esta última la respuesta a la razón de ser de su protección autónoma. Y así dirán que si se garantiza la libertad de información como libertad autónoma, o como especie de la libertad de expresión se debe a la función social que realiza la difusión de información (su objeto), función de la que carece la libertad de expresión.

3 La libertad de información responde a la defensa de la difusión de mensajes con interés general al ser relevantes para el Estado democrático. Sobre esta discusión general (los derechos fundamentales como normas objetivas o derechos subjetivos) véanse los trabajos publicados en "Der Staat" Bd.29 (1990) con motivo del Coloquio constitucional germano-suizo que tuvo lugar en marzo de 1989 en Titisee-Neustadt: ALEXY, Robert: Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, pág.49 y ss; BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, pág.1 y ss, que posteriormente se publicó ampliado,

Zur

Lage

der

Grundrechtsdogmatik

nach

40

Jahren

Grundgesetz, Carl Friedrich von Siemens Stiftung 1990; y MÜLLER, Jörg Paul: Zur sogenanten subjektiv- und objektiv-rechtlichen Bedeutung der Grundrechte. Rechtsvergleichende Bemerkungen aus Schwiezer Sicht, pág.69 y ss. También MANGOLDT/KLEIN/STARCK: Grundgesetz Kommentar (Art.1) ... , ob.cit. pág.91 y ss nºmarg.123 y ss. SCANLON

es

un

claro

ejemplo

de

la

«delimitación

por

limitación» de la libertad de expresión. Su tesis sobre la limitabilidad de esta libertad no es más que la formulación del principio de distribución propio de la teoría liberal de los derechos individuales, Teoría de la Libertad de expresión ... , ob.cit.

sobre

todo

pág.310-311

y

316.

GREENAWALT

expone

críticamente las diversas teorías justificativas de la libertad de expresión en su Free Speech Justifications, en: "Columbia Law

4 Review" Vol.89 nº1 (1989), pág.119 y ss; RAZ cuestiona la importancia del interés mismo en la libertad de expresión en Free Expression ... , ob.cit. Sobre la teoría surgida en Alemania a partir de la BVerFGE.39, 1 sobre la interrupción del embarazo de los "deberes positivos de acción" del Estado dirigidos a la protección y desarrollo, sobre todo, de los derechos sociales, véase por todos MURSWIEK, Dietrich: Die Staatliche Verantwortung für Risiken der Technik, Duncker & Humblot, Berlin 1985 y WAHL/MASING: Schutz durch Eingriff, en: "Juristen Zeitung" Hf.12 (1990), pág.553 y ss. Sobre los derechos de prestación puede verse ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt (1986), pág.159 y ss, Cap.IX pág.395 y ss; LÜBBE-WOLF, Gertrude: Die Grundrechte als

Eingriffsabwehrrechte.

Eingriffsdogmatik Baden-Baden

im

1988;

Bereich MARTENS

Struktur

und

staatlicher Y

HÄBERLE:

Reichwiete

Leistungen,

der

Nomos,

Grundrechte

im

Leistungsstaat, en: "VVDStRL" Hf.30 (1972), pág.7 y ss; pág.43 y ss. No resulta difícil ver en la dogmática liberal esa imagen kantiana del individuo autónomo «poseedor» de diversos derechos y deberes en el tráfico jurídico. Esta imagen contagia la idea de derecho que no se concibe como conjunto de normas que regulan "situaciones en las que a las personas se le reconocen derechos" sino que son normas que establecen "los derechos de las personas". El entrecomillado pertenece a la not.312 pág.217 de BASTIDA, Francisco: La libertad de antena ... , ob.cit. Esta idea está en

5 el trasunto de la crítica a las concepciones liberales sobre la libertad de antena en el comentario a la BVerfGE 57, 295 realizado por BÖCKENFÖRDE/WIELAND: Die «Rundfunkfreiheit» - ein Grundrecht? Überlegungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art.5 Abs.1 GG für die Organisation des Rundfunks, en: "Archiv für Presserecht" Hf.2 (1982), pág.77 y ss, cuando se afirma que la Rundfunkfreiheit garantiza

la

realización

de

una

conducta

en

determinadas

condiciones de libertad e igualdad, informar a través de un determinado medio, y no el derecho de un individuo a hacerlo (de lo que se deduce una garantía institucional marco o estructural de la libertad de antena), pág.78, 80 y 82. Otro ejemplo puede verse en la disputa entre los editores y los propietarios de cadenas de televisión y radio con la Comisión Federal de Comunicación de los EEUU en torno a la imposición de cuotas de espacio y tiempo a las que puedan acceder las minorías de opinión (derecho de acceso y

la

Fairness

Doctrine).

Aquellos

sostienen

un

derecho

de

"propiedad" sobre el medio como un aspecto del ámbito de su libertad de expresión e información; véase LICHTENBERG, Judith: Foundations and Limits of Freedom of the Press, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.102 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge

Uni.Press,

Cambridge/New

York/Port

Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.126 y ss. Véase S.Ct.US Red Lion Broadcasting Co. v. FCC. 395 U.S. 367 (1969).

El uso y consecuencias interpretativo de las diversas dogmáticas Sin embargo, el argumento también adolece de doble sentido

6 pues le ha servido a la dogmática liberal para justificar medidas restrictivas en cuestiones delicadas como la pornografía o la apología del terrorismo. Bien es verdad que como consecuencia de la competencia limitativa que posee el Estado en virtud de las reservas de ley. La ambivalencia del argumento queda demostrada en el análisis que BAKER hace de su uso en los diferentes métodos de ponderación jurídica utilizados por el S.Ct.US en la resolución de los conflictos entre libertad de expresión y prensa y otros derechos, Human Liberty and Freedom of Speech, Oxford Uni.Press, Oxford/New York 1989, pág.7 y ss, pág.10 y 22 y ss, donde menciona la S.Ct.US Roth vs. United States, 354 U.S. 476 (1957) que sostiene el ambiguo argumento de que la censura previa sólo está prohibida para toda aquella comunicación que contenga ideas que estén protegidas por la Iª Enmienda. Esta misma sentencia sostiene que el Estado debe ser neutral entre las diferentes ideas y abstenerse de intervenir siempre que éstas sean material que contribuya al mercado libre de ideas (léase libre discusión de las ideas). Por este motivo se priva de protección constitucional al material obsceno que puede ser censurado (no olvidemos que las grandes dificultades de ubicación las han planteado siempre la obscenidad, las apologías sediciosas y la publicidad comercial; véase la opinión disidente del magistrado Douglas a la decisión mayoritaria de esta sentencia). Este mismo doble juego en el que el valor social de discurso parece invitar a una regulación estatal que lo tutele, lo denuncia INGBER: The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, en: "Duke Law Journal" nº1 (1984) (citado en SHIFFRIN/CHOPER: The

7 First

Amendment.

Cases-Comments-Questions,

West

Publishing,

St.Paul 1991, pág.17). Sin embargo, el uso ambivalente de este argumento en la concreta interpretación ha servido a la dogmática liberal para justificar la intervención del Estado imponiendo medidas restrictivas en cuestiones delicadas como la pornografía o la apología del terrorismo. Bien es verdad que como consecuencia de la competencia limitativa que posee el Estado en virtud de las reservas de ley. Véase el análisis que hace BAKER de las diversas técnicas de ponderación utilizadas por el S.Ct.US en la resolución de los conflictos entre libertad de expresión y prensa y otros derechos en el marco del modelo del mercado de las ideas, Human Liberty and Freedom of Speech, Oxford Uni.Press, Oxford/New York 1989, pág.7 y ss, pág.10 y 22 y ss, Human Liberty and Freedom of Speech, Oxford Uni.Press, Oxford/New York 1989, pág.7 y ss, pág.10 y 22 y ss. Este mismo doble juego dogmática-interpretación, en el que el valor social de discurso parece invitar a una regulación estatal que lo tutele, lo denuncia INGBER: The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, en: "Duke Law Journal" nº1 (1984) (citado en

SHIFFRIN/CHOPER:

The

First

Amendment.

Cases-Comments-Questions, West Publishing, St.Paul 1991, pág.17).

La reserva de ley Si hay un concepto básico en la historia dogmática de los derechos individuales es el de reserva de ley. Esta es la manifestación más evidente del principio de distribución sobre el que gira toda la dogmática liberal de la que nos venimos ocupando

8 hasta el momento. La exigencia de despolitización de las relaciones jurídicas en la esfera de la Sociedad sólo era posible a través de normas jurídicas cuyo fin es el de establecer el necesario orden que debe reinar entre individuos iguales y libres. Por este motivo, dicha norma reúne una serie de caracteres como son la generalidad y la universalidad con el fin de asegurar que afectará a todos por igual. Esa norma es la Ley que aúna a estas sus notas definitorias su legitimidad como expresión jurídica de la voluntad colectiva. La Ley es la ordenación de las libertades entre iguales. La reserva de ley no hace más que dar vida a esta concepción. Por este motivo toda norma que no reúna aquellas notas o, aun poseyéndolas, no derive de la reserva es una injerencia en las libertades al romper ese equilibrio entre iguales e introducir relaciones de poder en la sociedad. Hoy se ha ampliado este concepto clásico. Sobre el concepto de reserva de ley y los derechos fundamentales véase por todos WÜLFING, Thomas: Grudrechtliche Gesetzvorbehalte und Grundrechtsschranken, Duncker & Humblot, Berlin 1981 y una revisión de las funciones de las reservas respecto de la garantía de los derechos en HÄBERLE, Peter: Grundrechte und parlamentarische Gesetzgebung im Verfassungsstaat-das Beispiel des deutschen Grundgesetzes, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Bd.114 hf.3 (1989), pág.361 y ss; sobre la ley y la reserva ley en

general

gesetzgebende

véase

BÖCKENFÖRDE,

Gewalt.

Von

den

Ernst-Wolfgang: Anfängen

der

Gesetz

und

deutschen

Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, Duncker & Humblot, Berlin 1980 (2ª edic.) y OTTO Y PARDO, Ignacio

9 de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pág.151 y ss.

Efecto reflejo y derechos fundamentales Sobre

la

proposición

"algo

está

permitido

si

no

está

prohibido" véase ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. pág.206 not.137. Este autor define qué sea una posición de libertad (Freistellung) como la conjunción de un permiso positivo y otro negativo, negación de una prohibición y negación de un mandato, pág.185 y 203 y ss. Esta posición de libertad no es distinta a la negación de un deber (la conducta en cuestión no es debida porque ni está prohibida ni está mandada) que, sin embargo, no conlleva un derecho a la sanción de la conducta de un tercero que la impida (pág.205). ALEXY considera este supuesto como el caso de una "libertad sin protección", frente a la "libertad protegida" a cuya especie pertenecen los derechos de libertad que son una posición de libertad tutelada que impone al Estado un deber de abstención e inviste a quien ocupa esa posición de competencia para hacerla valer ante los tribunales (derecho reaccional) (pág.206 y ss, pág.208 y ss). Este planteamiento entronca con la distinción kelseniana entre "libertad positiva" y "libertad negativa". Sobre los distintos alcances del concepto técnico jurídico

de

«permiso»,

KELSEN,

Hans:

Reine

Rechtslehre,

F.Deuticke, Wien 1976 (reimp. de la 2ª edic. 1960), pág.43 y ss y pág.142 y ss. ALEXY se hace eco de aquellos críticos (THON, por ejemplo) que consideran que las normas de permiso (Erlaubnissnorm),

10 por oposición a las de prohibición y mandato, son superfluas. A juicio de ALEXY las normas de derechos fundamentales precisamente demuestran lo contrario. Son permisos cuya importancia, y en esto vuelve a entroncar con KELSEN, no está tanto en su negación de un mandato o una prohibición (la posición de libertad), sino la sanción que el ordenamiento prevé para quien mande o prohiba las conductas abarcadas por el permiso (obra citada, pág.207). Si esto es así, habría que poner en cuarentena la afirmación de JELLINEK según la cual una libertad de status negativo es idéntica a una conducta irrelevante jurídicamente, System der subjektiven ... , ob.cit. pág.104. Véase el interesante comentario sobre el libro de ALEXY de RUBIO LLORENTE, Francisco: Constitución y derechos fundamentales, en: "Saber leer. Rev. crítica de libros" nº16 (1988), pág.8 y ss.

Límites y reserva de ley De sobra conocido es el valor central que posee en la dogmática liberal la determinación de los límites de las libertades a través de la ley, expresión de la voluntad popular (lo que no está prohibido, habría que añadir por la ley, está permitido). Este carácter limitativo de la ley está en HOBBES y con el coincide LOCKE, la libertad es lo que queda más allá de la norma fijada por la ley positiva. Véase HOBBES, Thomas: Leviathan, Penguin, 1984, Cap.XXI, especialmente pág.271 y LOCKE, John: Two Treatises of Government, Everyman's Library, London/Melbourne 1986, (segundo tratado) §§.57, 131 y 142. Esto no quiere decir que la determinación

11 del «orden» de la libertad sea cuestión sencilla y pacífica, compárese el distinto papel que le otorga art.11 de la Declaración francesa de derechos del Hombre y el Ciudadano (gran parte de cuyos preceptos se dirigen a establecer lo que sea «ley») con la dicción de la Iª Enmienda Cons.EEUU. Más cercano en tiempo y ligar, baste repasar las diversas posiciones doctrinales sobre la relación y alcance del apart.4 del art.20 CE y las reservas del art.53,1 y art.81,1 CE o la ardua polémica en torno a la teoría de los límites implícitos. BULLINGER advierte que la «ley general» del art.5,2 LFB limita sin más los derechos reaccionales del apart.1 del precepto. Cosa distinta sucede, prosigue este autor, si, en cambio, se habla de garantías institucionales, pues, éstas actúan como un valor supralegal que necesariamente conlleva la ponderación entre la libertad institucional y su límite contenido en una ley general (el efecto recíproco que formulara la BVerfGE 7, 198) con la inevitable inseguridad que esto acarrea.

Sería ocioso recordar aquí la concepción «competencial» de los derechos de libertad en la teoría liberal, véase por todos SCHMITT, Carl: Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin (6ª edic.-reimp.1983), pág.164 y ss. Véase también KELLEY/DONWAY: Liberalism and Free Speech, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.66 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge

Uni.Press,

Cambridge/New

York/Port

Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.72 y pág.75 donde precisamente

12 la distinción entre un derecho negativo y uno positivo de prestación está en que aquél recae sobre una acción (hablar, escribir) y éste sobre un bien (educación, medios de difusión). Sobre esta cuestión véase GRABITZ, Eberhard: Freiheit und Verfassungsrecht. Kritische Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, J.C.B.Mohr, Tübingen 1976, pág.6 y ss, pág.183 y ss. Este criterio parece inspirar sentencias como SSTC 89/87 FJ-2º o 64/88 FJ-1. En cuanto a lo equívoco que es hablar de "bienes" como objeto de la protección de los derechos de libertad, véase ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. pág.171 y ss (sección que recibe

el

título

significativo

de

"Derecho

sobre

algo"),

especialmente pág.177 not.62 y 63 donde se menciona que ya JELLINEK advierte de lo erróneo de esta forma de hablar, véase su System der subjektiven öffentlichen Rechte, Scienta Verlag AAlen 1964 (reimp. de la 2ªedic), pág.83 not.1. No debemos olvidar aquí la crítica acertada de KELSEN a esta idea del "derecho sobre algo" tan típicamente liberal, véase su Reine Rechtslehre, F.Deuticke, Wien 1976 (reimp. de la 2ª edic. 1960), pág.135 y ss.