ESTADO DEMOCRÁTICO E INFORMACIÓN. EL DERECHO A SER INFORMADO I
Descripción
PARTE I EL FENOMENO DE LA BUSQUEDA, OBTENCION Y RECEPCION DE INFORMACION COMO PROBLEMA JURIDICO
30 I. UNA NUEVA PERSPECTIVA EN LA RELACION INDIVIDUO-INFORMACION ════════════════════════════════════════════════════════════ ══
§ 1. La actualidad del derecho a ser informado La consagración del Estado social y democrático como principio estructural de las modernas constituciones ha supuesto dotar de relevancia jurídica a fenómenos que dejarían perplejo al jurista decimonónico. Este es el caso del amparo otorgado a la posición que ocupa el receptor de información en un proceso comunicativo. La participación del individuo en la toma de decisiones políticas y la garantía del pluralismo en el Estado social y democrático, sus piedras miliares, encuentran una de sus más esenciales manifestaciones en la confrontación de ideas y opiniones en un proceso libre de comunicación pública. Por ello, aquellas condiciones de principio que permitan al individuo acceder en igualdad de condiciones a dicho proceso y discusión, y, por consiguiente, participar en el proceso político general y garantizar la pluralidad de opciones posibles son merecedoras de una especial protección jurídica en los ordenamientos contemporáneos. Sin duda, una de esas condiciones es la posesión de información, estar informado. Que el Estado tenga el deber de informar al público de los riesgos que entrañan para su integridad psíquica la vinculación a determinadas sectas religiosas o que tengan obligación los periódicos de insertar espacios de publicidad política o de información general proporcionada por las autoridades públicas son cuestiones todas ellas directamente relacionadas con aquella posesión de información por los individuos y que hoy suscitan interrogantes jurídicos como la existencia de obligaciones de prestar información al individuo tanto del Estado como de los particulares. Pero no sólo se hace cuestión de la existencia de esas obligaciones del Estado o de los particulares de informar y hacer
31 posible ese proceso de comunicación. También, se pretende una faceta subjetiva de derecho del individuo a que nadie interfiera su relación con los medios de difusión y fuentes de información, un derecho a ser informado sin obstáculos ni injerencias del Estado o los particulares. Así, la posibilidad de recibir los individuos sin inmisiones estatales información cuya fuente se halle en el extranjero; o la de un recluso de poder leer la prensa que él desea y no la proporcionada por el centro penitenciario; o la de exigir de la autoridad competente información sobre una catástrofe nuclear; y otros muchos supuestos de los que se dará noticia en esta investigación. § 2. Publicidad e información en el Estado social y democrático de Derecho. La comunicación pública La
progresiva
juridificación
de
estos
supuestos
es
consecuencia de un profundo y más general cambio de perspectiva en la relación Estado-sociedad procurado por el contenido del Estado social y democrático de Derecho. Un cambio que también afecta de manera intensa a las relaciones en el seno de la sociedad o «interprivatos» 1 . Ciertamente, la transformación
1
. No es este ni el lugar ni el momento oportuno para extenderse en
reflexiones sobre la separación entre Estado y sociedad. Como expresó HESSE, lo importante no es tanto el «si» como el «de qué modo» se estructura la interrelación de ambas esferas; planteamiento que eleva a un primer plano la configuración constitucional y legal de dicha relación en el Estado social y democrático. En esta materia ha sido muy fructífera la discusión mantenida en Alemania, véase entre otros: BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, en: "Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie
und
Verfassungsgeschichte",
pág.209
y
ss,
Böckenförde,
Suhrkamp, Frankfurt 1991. Se puede leer una valoración crítica de las tesis de éste autor relativas a esta materia en HAMMANS, Peter: Das politische
32 operada en la relación que media entre Estado e individuo tiene una de sus expresiones en la mutación sufrida por el ámbito de lo público en el que ambos se encuentran e interactúan 2 . Denken der neuren Staatslehre in der Bundesrepublik, Westdeutscher Verlag, Opladen 1987, pág.99 y ss. EHMKE, Horst: «Staat» und «Gesellschaft» als verfassungstheoretisches Problem, en: "Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag", J.C.B.Mohr, Tübingen 1962, la tesis sostenida por este autor, importando la distinción anglosajona entre comunidad y gobierno, se convirtió en blanco de las críticas de la mayoría de los aquí mencionados ; HESSE, Konrad: Bemerkungen zur heutigen Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, en: "Konrad Hesse. Ausgewählte Schriften", pág.44 y ss, Häberle/Hollerbach (Hrsg.), C.F.Müller Heidelberg 1984; y su Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F.Müller, Heidelberg 1990 (17ª edic.), pág.8, §.11; PREUß, Ulrich K.: Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen (Untersucht am Beispiel des verfassungsrechtlichen Status kultureller Organisationen), Klett, Stuttgart 1969, Cap.III, muy interesante por tener en cuenta el papel del ámbito de lo público en la relación entre Estado y sociedad; en este sentido, SCHMIDT, Walter: Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht, en: "Archiv des öffentlichen Rechts" Bd.101 Hf.1 (1976), pág.25 y ss, pág.39 y ss. 2
. El término aquí utilizado intenta traducir el alemán Öffentlichkeit,
que como es sabido recoge en un mismo concepto diversos fenómenos referidos a la publicidad, lo público, el público o la opinión pública. Sobre la importancia de lo «público» en el Estado democrático de Derecho véase a título general
HÄBERLE,
Peter:
Struktur
und
Funktion
der
Öffentlichkeit
im
demokratischen Staat, en: "Politische Bildung" Hf.3 (1970), pág.3 y ss; KRIELE, Martin: Das demokratische Prinzip, en: "Veröffentlichungen der
33 Publicidad entendida, en palabras de SMEND, como esa esfera de lo accesible al conocimiento de todos, pero también como todo lo perteneciente a la «cosa pública», al pueblo, y cuyo núcleo lo forman las diversas garantías jurídicas de aquel proceso libre de comunicación en el que cobra realidad dicha relación3.
Vereinigung der Deutschen Staatslehrer" Hf.29 (1971), pág.46 y ss, pág.65 y
ss,
y
su
Einführung
Legimitätsgrundlagen Hamburg
1975,
des
pág.191
y
in
die
Staatslehre.
demokratischen ss;
LUHMANN,
Die
geschichtlichen
Verfassungsstaates,
Niklas:
Rowohlt,
Gessellschaftliche
und
politische Bedingungen des Rechtsstaats, en: "Der bürgerliche Rechtsstaat", Bd.I, pág.101 y ss., Tohidipur (Hrsg.), Suhrkamp, Frankfurt 1978; SCHMIDT, Walter: Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen ... , ob.cit. pág.39 y ss. 3
. SMEND, Rudolf: Sobre el problema de lo público y la «Cosa Pública»,
en "Constitución y Derecho Constitucional" CEC, Madrid 1985, pág.269 y ss, pág.276. SMEND hace especial hincapié en el segundo de los sentidos indicados en el texto, pese a ser el menos germánico pero sí el más adecuado a su teoría integracionista, véase pág.280 y ss. Prescindiendo de lo supérfluo, para la estructura y diversos sentidos del concepto «publicidad» que aquí interesan véase MARCIC, René: Die Öffentlichkeit als Prinzip der Demokratie, en: "Festschrift für Adolf Arndt", Europäische Verlagsanstalt, Frankfurt 1969, pág.267 y ss. El autor define tres sentidos del concepto: público como lo no oculto, público como lo accesible y público como lo que de antemano un número indeterminado de sujetos puede percibir (pág.275 y ss). Además de las ya citadas, en esta materia son clásicas las obras de HABERMAS, Jürgen: Strukturwandel des Öffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie des bürgerlichen Gesellschaft, Luchterhand, Neuwied/Berlin 1968 (3ª edic.), sobre todo Cap.V, pág.157 y ss, que contiene un análisis sociopolítico del concepto de lo «público»; y ya desde una perspectiva netamente jurídica, RINKEN,
Alfred:
Das
Öffentliche
als
verfassungstheoretische
Problem
34 En la Teoría liberal del Estado esa «publicidad» ya ocupaba un lugar político preeminente como espacio de intersección entre Estado y sociedad4. El reconocimiento de la libertad de prensa e imprenta, el derecho de sufragio y la publicidad de las normas y transparencia de los actos del poder público bastaban para recrear jurídicamente aquella esfera de publicidad en su doble sentido de ámbito de lo manifiesto y ámbito de legitimación del Estado. El proceso de comunicación como tal tenía sólo un valor político
nada
desdeñable
pero
estéril
en
consecuencias
jurídicas. A la pregunta de si ciertamente ha variado en profundidad la estructura de esta «publicidad» en el Estado social y democrático de Derecho, DAHRENDORF 5 responde que la garantía constitucional de la «publicidad» como condición esencial de
(dargestellt am Rechtsstatus der Wohlfahrverbände), Duncker & Humblot, Berlin 1969, un exhaustivo y concienzudo trabajo sobre este concepto, véase sobre todo el §.1 de la Introducción, pág.21 y ss y la IIª Parte, pág.87 y ss; PREUß, Ulrich K.: Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen ... , ob.cit. 4
. SCHMIDT, Walter: Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen ...,
ob.cit., en sus reflexiones sobre la polémica en torno a la separación Estado-sociedad, destaca la Öffentlichkeit como criterio decisivo de aquel «cómo» de la relación Estado-sociedad, pág.39 y ss; véase también el Cap.III de PREUß, Ulrich K.: Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen ... , ob.cit. Cualquier modificación en la forma de concebir la relación entre Estado y sociedad repercute irremediablemente en el contenido y sentido de ese ámbito de lo público. 5
. DAHRENDORF, Ralf: Aktive und passive Öffentlichkeit. Über Teilnahme
und Initiative im politischen Prozeß moderner Gesellschaften, en: "Das Publikum", pág.1 y ss, Löffler (Hrsg.), C.H.Beck, München 1969, pág.2.
35 la democracia no se agota con el ensanchamiento de la protección de los individuos que participan activamente en los procesos de toma de decisiones colectivas a través de diversos medios jurídicos
como
la
libertad
de
expresión,
el
derecho
de
manifestación y reunión, el sufragio universal o la protección de la libertad de asociación política (ámbito de lo manifiesto); también, y aun más importante, contemplando a ese público pasivo que puntual y esporádicamente puede responder manifestando su oposición "si los que tienen el poder han traspasado el umbral de su legitimidad" (ámbito de legitimación del Estado)
6
.
Precisamente el tipo de información que circula en ese ámbito público y que es generada en el proceso de comunicación que lo encarna será lo que determine el modo de participar en la toma de
decisiones
colectivas
de
ese
espectador
pasivo.
En
consecuencia, la garantía jurídica de la información y la defensa de quien ocupa el lugar de su receptor se convierten en un aspecto irrenunciable de ese proceso libre y plural de comunicación pública, esencial para el Estado social y democrático y que ha modificado radicalmente la posición que ocupa el individuo y los poderes públicos en su interrelación7.
6
. DAHRENDORF, Ralf: Aktive und passive Öffentlichkeit ... , ob.cit.
pág.12. DAHRENDORF sostiene un concepto de democracia que toma como punto de partida una constitución que garantice el recíproco juego de iniciativas y controles que han de tener lugar en la Öffentlichkeit (pág.12), pero no sólo en la que él define como activa (la compuesta por aquellos que toman parte regularmente en el proceso político, con representación propia y que suelen pertenecer a organizaciones o asumir funciones públicas), también la que denomina pasiva (los que participan en el proceso político nominal y esporádicamente) y latente (los que no participan pero pueden encarnar una corriente de oposición), pág.5. 7
. DAHRENDORF, Ralf: Aktive und passive Öffentlichkeit ... , ob.cit.
36 El «público» del proceso de comunicación está compuesto por un conjunto de individuos que ocupan una diversidad de posiciones jurídicas cuyo objeto es aquella información que les permite colaborar en la vida de su comunidad como consumidores, administrados, votantes, etc; pero, sobre todo, como individuos que a través del disfrute de sus derechos fundamentales «ejercen» la soberanía colectiva. Evidentemente la posición del Estado respecto de esa información y ese individuo ya no ha de ser la misma. Al igual que el mercado económico en su conjunto ha cobrado relevancia jurídica para el Estado social, y no sólo a través de la libertad de empresa como derecho reaccional, en el presente el «mercado de las ideas» también se ha convertido en objeto del derecho 8 . La «demanda» del mercado económico es ahora un conjunto
de
«consumidores»
protegido
por
el
ordenamiento
pág.3. Véase también SCHMIDT, Walter: Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen ..., ob.cit. pág.39. Es de reseñar cómo este autor, en el contexto de su crítica al concepto de sociedad sostenido por BÖCKENFÖRDE, eminentemente economicista (es una sociedad de propiedad y adquisición), propone un concepto distinto que sustituye la "mercancia" y su circulación como concepto base del Estado liberal, por la "información" y su transmisión en el Estado democrático, véase pág.40. En este sentido son esclarecedoras las páginas iniciales de BIRKINSHAW, Patrick: Freedom of Information. The Law, the Practice, and the Ideal, Weidenfeld & Nicolson, London 1988, especialmente pág.3, pág.5 a 6 y pág.10 y ss. 8
. Sobre la intervención del Estado en la economía como expresión de
la flexibilización de la separación entre Estado y sociedad en el Estado democrático y social véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft ..., ob.cit. pág.237 y ss. El autor afirma que hoy el Estado encuentra una fuente de su legitimación en la garantía de un cierto bienestar y estabilidad económicos (pág.238).
37 jurídico, igual que la «demanda» de información es una situación objeto de amparo legal y que como tal espera del Estado no ya su abstención en determinados ámbitos del ejercicio de la libertad, sino también una actuación positiva que vaya más allá del principio de publicidad y se concrete en el suministro de información, bien directamente por el propio Estado, bien indirectamente removiendo los obstáculos que impiden el que puedan realizar los particulares. No por ello cabe identificar entre sí los partícipes de ambos mercados y el fundamento de su garantía jurídica, por cuanto el «mercado de las ideas», no el económico, tiene su referente en la democracia. Este aspecto político cualifica y fundamenta la protección jurídica de los sujetos que intervienen en él, su «oferta y demanda», especialmente esta última. El conjunto de individuos que forman la sociedad ni son simples sujetos inmersos en la vorágine del mercado económico y sometidos a la tutela de los poderes públicos ni son meros "asociados civiles" que juegan el papel de espectadores en la esfera de lo «público» y que sólo se activan en los supuestos de defensa del ejercicio de las libertades individuales frente a las intervenciones del Estado en su esfera privada o en los supuestos de participación en las instituciones representativas del Estado a través del voto o como candidatos. El espectador en esa esfera «pública» no es el lado débil del «mercado de las ideas» sometido a la atenta guarda y custodia del Estado, es sobre todo Pueblo soberano que decide por sí mismo y que encuentra jurídicamente amparada esa toma de decisones. A menudo se olvida que la relación Estado-sociedad en la Teoría del Estado social y democrático de Derecho presupone una comprensión y fundamentación distintas a la clásica de la garantía de las libertades individuales. La titularidad de un derecho fundamental no sólo define una posición individual frente al Estado, también protege una determinada posición del
38 individuo en el Estado9. Bajo esta nueva óptica muchas de las constituciones modernas salvaguardan no sólo los derechos de libertad de quién se expresa o informa, sino también la posición 9
. Este olvido se deriva de la unidimensional concepción reaccional de
los derechos de libertad y la idea que establece un falso paralelismo entre la separación Estado-sociedad y la existencia de una esfera política y otra apolítica, véase SCHMIDT, Walter: Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen ... , ob.cit. pág.40 a 42. PREUß, menciona cómo la despolitización de la sociedad en la Teoría liberal del Estado hace coincidir el disfrute de los derechos de libertad con la "pasividad" ante lo político de un individuo que en su ejercicio no es "soberano", Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen
...
,
ob.cit.
pág.80
y
el
Cap.III.
Hoy
es
general
el
reconocimiento del doble carácter de los derechos fundamentales como derechos individuales
de
libertad
y,
a
un
tiempo,
derechos de cooperación y
participación en el Estado democrático que garantizan el acceso al espacio de comunicación y actividades públicas, cuestión ya apuntado por SMEND en su Burger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht, recogido en la traducción de varios de sus escritos en "Constitución y Derecho Constitucional", CEC, Madrid 1985, pág.247 y ss, pág.258; y retomada por KÄGI (Die Verfassung als rechtliche
Grundordnung
Entwicklungstendenzen
im
des modernen
Staates.
Untersuchung
Verfassungsrecht)
y
über
die
BÄUMLIN
(Die
rechtsstaatliche Demokratie). Véase ESPOSITO, Carlo: Commento all'art. 1 della Costituzione, en: "La Costituzione italiana. Saggi", pág.1 y ss, Esposito, CEDAM, Padova, 1954, pág.10 y ss; ISENSEE, Josef: Grundrechte und Demokratie. Die polare Legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen, en: "Der Staat" Bd.20 (1981), pág.161 y ss, sobre todo pág.165 y 171 a 173; KLEIN, Hans H.: Die Grundrechte in demokratische Staat. Kritische Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte in der deutschen Staatsrechtslehre der Gegenwart, Kohlhammer, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz (1974, 1ªreimp.).
39 jurídica del receptor de esa información frente a las injerencias del poder público o de los particulares. Esto obliga al Estado a estar presente en el proceso de comunicación pública no sólo a través de la publicidad de sus normas y la transparencia de sus actos, sino también facilitando él mismo información a la comunidad o impidiendo que otros obstruyan su circulación. Pero, quizá
la
consecuencia
más
importante
de
este
cúmulo
de
transformaciones es la elevación de la comunicación pública a objeto de garantía constitucional, lo que evidencia una profunda ruptura con la teoría del Estado liberal en la que la existencia de
esa
comunicación
era
una
consecuencia
jurídicamente
irrelevante del ejercicio de la libertad de expresión. La revisión de la dogmática de los derechos fundamentales en general y de la libertad de expresión y de información en particular son consecuencia inevitable de este cambio de perspectiva. La noción de comunicación pública, vital para el Estado democrático y social de Derecho, funde en su interior aquel ámbito de lo manifiesto y accesible a cualquiera con el ámbito de lo atinente a las cuestiones que afectan a todos. El Estado democrático se legitima en tanto esas cuestiones que a todos atañen son públicas, que pueden ser, son o deben ser conocidas por cualquiera. La protección jurídica de la comunicación pública tiene por objeto un aspecto esencial de esa publicidad a través de la libre discusión de las ideas, esto es, de la libre circulación de esos mensajes que son accesibles a cualquier individuo porque versan sobre cuestiones que pueden interesar a todos. En eso consiste además la información, en todos esos mensajes que alimentan la comunicación pública. El ordenamiento jurídico del Estado democrático y social de Derecho se asienta sobre el más extenso ámbito de lo público posible donde las excepciones al mismo deben estar sometidas a una rigurosa justificación y prueba porque rompen con el principio general de publicidad que se infiere de las normas constitucionales, en particular de los principios estructurales
40 del Estado y los derechos fundamentales10. § 3. Los textos internacionales. El primer reconocimiento del derecho a ser informado La extensión de la garantía jurídica a la comunicación pública ha sido lo que ha inspirado la progresiva positivización de
la
posición
que
ocupa
su
lado
pasivo
y
los
foros
internacionales, tras la IIª Guerra Mundial, los primeros en responsabilizarse de la defensa de la recepción de ideas e información11. Esa defensa es encomendada a una nueva libertad, la libertad de información, que implica "el derecho a reunir, transmitir
10
. Es bien sabido que la protección de la libre circulación de ideas,
opiniones e información constituye una fuente de legitimación del Estado; véase SCHMIDT, Walter: Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen ... , ob.cit. pág.39 y ss. La garantía de la comunicación pública es un aspecto jurídico esencial de esta cuestión en la medida en que juridifica, por tanto, procedimentaliza, la expresión de los descontentos y las minorías, en la esperanza de que la decisión adoptada sea la que al menos alcance un más amplio consenso y no se desgaste sometiéndola a procesos jurídicos de revisión como el realizado por la jurisdicción constitucional, así opina KRIELE, Martin: Das demokratische Prinzip ... , ob.cit. pág.66. Véase con carácter general HESSE, Konrad: Bemerkungen zur heutigen Problematik ... , ob.cit. pág.53. 11
. Sobre la garantía de la libertad de expresión y de información en
el ámbito internacional pueden verse entre otros los exhaustivos trabajos de GORNIG, Gilbert-Hanno: Aüßerungsfreiheit und Informationsfreiheit als Menschenrechte, Duncker & Humblot, Berlin 1988, IIª Parte, pág.230 y ss. y PINTO, Roger: La libertè d'information et d'opinion en droit international, Economica, Paris 1984.
41 y publicar noticias". El reconocimiento de esta libertad emerge al amparo de la Resolución 59 I -1946- de
la Asamblea General
de las Naciones Unidas en la que esta alta Institución se compromete al progresivo desarrollo de su eficaz garantía en las diversas naciones del mundo puesto que se trata de "un derecho humano fundamental y piedra de toque de todas las libertades a las que está consagrada" esta Institución. El art.19 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de diciembre de 194812 hace honor a este compromiso y es el primer texto en el que se contempla junto a la libertad de opinión, el derecho a informar y ser informado. Desde este instante, y teniendo a este texto como modelo, se emprende una profunda renovación dogmática de la garantía de las libertades y derechos que rodean la comunicación interindividual. MAHEU expresa con suma claridad esta mutación al observar cómo la información se convierte en "objeto de derecho" y se revisa su función a la luz de la "dignidad de aquellos que, en adelante, tienen derecho a que se les proporcionen los medios de un pensamiento libre"13.
12
. Art.19: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y
expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión". 13
. MAHEU, Renè: Derecho de información y derecho de expresión de opinión,
en: "Los Derechos del Hombre. Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaración Universal", Varios Autores, FCE, México/Buenos Aires 1949 pág.197, pág.197 y 198. Así lo valora también VASAK, Karel en su contribución Examen analytique des droits civils et politiques, en: "Les dimensions internationales des droit de l'homme", Vasak (Réd.grl.), pág.162, UNESCO, Genève 1978, pág.179. Véase también, entre otros, HUMPHREY, John P.: Political and Related Rights, en: "Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues", Meron (edit.), pág.171 y ss, Clarendon Press, Oxford 1985 (reimp.),
42 El principio de Derecho Internacional de libre circulación de información ha alterado la comprensión de la garantía clásica de la libertad de opinión o de prensa e imprenta garantizadas en los textos constitucionales en favor de la protección, más amplia, de la propia libre circulación de los mensajes en el interior de cada país y sus conexas libertades individuales14.
pág.183 y ss. Un ejemplo de propuesta clásica de garantía de la libertad de expresión respecto de la adoptada definitivamente por los textos internacionales es la que en 1945 sostuvo LAUTERPACHT, H.: An International Bill of Rights of Man, Columbia Uni.Press, New York 1945, pág.107: "la libertad de palabra y expresión de la opinión por escrito o por cualquier otro medio no puede ser negada o impedida". También es ilustrativo de esta mutación CHAFEE, Zechariah Jr.: Legal Problems of Freedom of Information in the United Nations, en: "Law and Contemporary Problems. International Human Rights II", Vol.14 nº4 (1949), pág.545 y ss. 14
. El término Free Flow of Information hace referencia al derecho que
tiene un Estado a transmitir o permitir que se transmita información a otros Estados, y la obligación de no impedir que los sometidos a su soberanía puedan informarse en fuentes extranjeras o situadas fuera de sus fronteras. Un caso ejemplar es el problema que surge con la recepción de programas de televisión extranjeros en países donde la radiotelevisión es monopolio del Estado; cuestión abordada por ejemplo por la Corte cos. italiana en su sentencia nº225, 1974, o el TEDH en el caso Autronic (22-05-1990). La porpia Corte cos. da un ejemplo del problema inverso, si cabe someter al mismo régimen de autorización a aquellas televisiones nacionales cuyas emisiones se dirigen exclusivamente al extranjero, sentencia nº153, 1987. No obstante, libertad de circulación de información y derecho a ser informado no son categorías por entero equiparables dado que la primera regula la relación entre Estados y su finalidad es impedir que las fronteras nacionales obstaculicen la
43 El acento de los esfuerzos internacionales ha dejado de ponerse en la libertad del emisor de opiniones para recaer en el libre acceso a las fuentes de información y en la protección frente al Estado de sus usuarios, emisores y receptores. Meses antes de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos del Hombre se había celebrado la Conferencia de la ONU sobre la Libertad de información (Ginebra, 23 de marzo a 21 de abril de 1948) donde se había manifestado la preocupación por una más honda garantía de la circulación de informaciones e ideas por su trascendencia para la democracia y el resto de circulación de la información. Véase BLUMENWITZ, Dieter: Die Meinungs- und Informationsfreiheit nach Art.19 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte, en: "Festschrift für F.Ermarcora", pág.67 y ss, Engel, Franfurt/Bern 1988, pág.73 y ss; GORNIG, Gilbert-Hanno: Aüßerungsfreiheit und Informationsfreiheit ... , ob.cit. pág.225; IOANNOU, Krateros: Le débat international sur la liberté d'information, en: "Actes du sixième Colloque international sur La Convention Européene des Droits de L'Homme" Consejo de Europa/Univ. de la CCAA de Andalucía (Sevilla, noviembre 1985), Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London 1988, pág.210 y ss; WEIN, Michael: Free Flow of Information, en: "Urheber-, Film-, Funk-, und Theaterrecht -UFITA-" Bd.105 (1987), pág.137 y ss. Hoy, el principio de libre circulación de la información ha sido paulatinamente desplazado por el de libertad de comunicación; véase SIGNITZER, Benno: Das Recht auf Kommunikation, en: "Publizistik" (1980), pág.515 y ss, pág.518 y 519 y LÜCKE, Jörg: Ein internationales «Recht auf Kommunikation». Zu den Bemühungen der Unesco um eines individuelles, staatliches, kollektives und institutionelles Recht auf Kommunikation, J.C.B.Mohr, Tübingen 1979, pág.20; y las distintas contribuciones al libro colectivo La circulation des informations et le droit internationales. Colloque de Strasbourg, A.Pedone, Paris 1978, sobre todo las de COHEN-JONATHAN y FURRER.
44 libertades. Pero no atendiendo sólo a las necesidades de quien tiene una opinión y la expresa, sino teniendo presente el importante papel que juegan los receptores en toda comunicación como individuos soberanos en una democracia 15 . No en vano el Relator P. LOPEZ afirmaría en el primer Informe sobre la Libertad de Información del Consejo Económico y Social de la ONU (1953) que el derecho a comunicar información no tiene sentido por sí
15
.
En
detalle
sobre
la
Conferencia,
véase
CANHAM,
Erwin
D.:
International Freedom of Information, en: "Law and Contemporary Problems. International Human Rights" Part.II, Vol.14 nº4 (1949), pág.584 y ss, pág.589 y ss; RUDOLF, Walter: Informationsfreiheit und Rundfunk im Völkerrecht, en: "Jahrbuch für internationales Recht" Bd.5 (1954), pág.256 y ss. El art.17 del documento relativo a la Conferencia de 1948 dice así: «Toda persona tendrá el derecho a la libertad de pensamiento y el derecho a la libertad de expresión sin interferencias de la acción del Estado: estos derechos incluyen la libertad de sostener una opinión, de buscar, recibir y comunicar información e ideas, sin limitación de fronteras, bien de palabra, por escrito o por medios audiovisuales" (UN Doc. E/CN 4195, Annex B, 21 de abril 1948). Fruto de esta Conferencia la Asamblea General de la ONU aprobó a lo largo de los años cincuenta y sesenta una serie de documentos que integraban un proyecto de Declaración y otro de Convención sobre la Libertad de Información (UN. DOC. A/4341, A/4636, A/5041 y A/8340 IIIª Comisión). El art.1 de la Declaración en su redacción de 1959 y 1960 garantizaba el derecho, individual y colectivo, de todos a buscar, recibir y transmitir información. Los arts.2 y 3 protegían la libre circulación de la información y el libre acceso a sus fuentes. En este sentido se orientan los dos primeros artículos de la Convención que obligan a los Estados contratantes a respetar y garantizar el derecho a buscar, recibir y comunicar información y el derecho de toda persona a disponer de diversas fuentes de información.
45 mismo, salvo en relación con el derecho de los otros a recibir información16. La libertad de información y la garantía en esta última tanto de quien informa como del que es informado vuelven a articularse en el más detallado art.19 de la Propuesta de Pacto internacional de protección de los Derechos del Hombre de mayo de 195017, en el que se inspiraron el art.10 del Convenio europeo 16
. Cfr. UN.Doc. E/2426, pág.4. Para un comentario de las diversas
actividades de la ONU en esta materia véase AVERY JOYCE, James: Human Rights: International
Documents,
Sijthoff/Oceana,
Alphen
aan
den
Rijn/Dobbs
Ferry-New York 1978; NACIONES UNIDAS: Actividades de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, Naciones Unidas, New York 1974. Sobre los trabajos de la UNESCO en este campo véase WEYL, Brigitte: Anmerkungen zur Medienpolitik
der
UNESCO
unter
besonderer
Berücksichtigung
ihrer
Mediendeklaration und deren Geschichte, en: "Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75. Geburtstag", pág.409 y ss, C.H.Beck, München 1980 y su más reciente Freiheit der Information? Für Medienpolitik der UNESCO, en: "Publizistik" (1981), pág.5 y ss. 17
. Art.19: "1. Todo el mundo tiene el derecho a sostener opiniones sin
interferencia alguna". "2. Todo el mundo tendrá el derecho a la libertad de expresión; este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y comunicar información e ideas de toda clase, por escrito o impresas, en forma de arte o por cualquier medio de su elección". Es de interés la mención del punto 3º: "El derecho a buscar, recibir y comunicar información e ideas conlleva responsabilidades y por ello se puede estar sujeto a ciertas penas y restricciones; pero sólo en el caso que sean necesarias para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la seguridad, salud y reputación de
otros".
Estas
y
otras
restricciones
se
contemplan en los textos
internacionales citados para la libertad de expresión en su conjunto.
46 para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de noviembre del mismo año18 y el art.19 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de diciembre de 196619. En ambos se garantiza de nuevo, como derechos humanos, 18
. Art.10: "1. Toda persona tiene el derecho a la libertad de expresión.
Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar información o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa". "2. El ejercicio de estas libertades, que entraña deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial". 19
. Art.19: «1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones» «2.
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección» «3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas».
47 junto con la libertad de expresión la libertad de información: el derecho a informar y a ser informado, a buscar, recibir y transmitir información20.
20
. Los trabajos y esfuerzos internacionales en esta materia han
continuado a lo largo de estos años, así puede mencionarse el Convenio para el reconocimiento del derecho de correción (ONU, 1950-1952, que entró en vigor en 1962), cuyo preámbulo alude al deseo de que el Convenio complemente el derecho de los individuos a una información plena y fiable;, y los trabajos de la UNESCO a través de la Comisión Internacional para el Estudio de los problemas de la Comunicación. Véase, Comisión McBride sobre el derecho a la comunicación (UNESCO, Workspapier Nº37, 1978-1979) y la Conferencia de Expertos sobre el derecho a la comunicación (Estocolmo, Informe Final UNESCO DOC.C.C.-78/CONF.630, 1978), que se recogen en el informe Many Voice, One World. Report by International Commission for the Study of Communication Problems (UNESCO 1980) y el International Institute of Communication: Draft Final Report, Study Group Meeting on the Right to Communication (UNESCO, Londres, 3 al 5 de marzo de 1980). La Asamblea General de la ONU en su XXXVª sesión (1980) adoptó la Resolución de la Conferencia General de la UNESCO de Belgrado (GA/6375, enero 1981) haciendo especial mención de la libre circulación de la información, la garantía de la diversidad de fuentes de información y el libre acceso del público a las mismas, lo que volvió a repetirse en la Conferencia General de la UNESCO de París (1982). Véase también su recepción en los textos internacionales de ámbito regional. Art.13 de la Convencion americana de Derechos Humanos de 1978: «Todos tienen el derecho a la libertad ideológica y a la libertad de expresión de la opinión. Este derecho incluye la libertad de indagar, recibir y comunicar información e ideas de todo tipo sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, impreso, como expresión artítistica o por cualquier otro medio elegido por el sujeto». Art.9 de la Carta de Derechos Humanos y de los Pueblos
48 Europa, en su ámbito regional, no ha agotado su actividad con el citado precepto del Convenio europeo de 1950 y el cuerpo de decisiones que acerca del mismo ha ido sentando el TEDH. El Consejo de Europa también ha emitido diversos informes y recomendaciones sobre una efectiva garantía de la libertad de información en los ordenamientos jurídicos de los diversos países que lo componen. La propia Comunidad Europea se ha mostrado
interesada
y
preocupada
por
estos
temas,
particularmente en lo que atañe a la radiodifusión dentro del marco
europeo.
En
cualquier
caso,
la
circulación
de
la
información entre los diversos Estados miembros y la debida protección de los receptores de esa información ha inspirado la actividad de los diversos organismos internacionales europeos y con mayor sentido en este proceso de unificación política de Europa21.
de 1981, que precisamente se abre con: «1. Todo individuo tendrá el derecho a recibir información» «2. Todo individuo tendrá el derecho a expresar y divulgar sus opiniones de acuerdo con la ley». A título general puede verse sobre
estos
tratados
GORNIG,
Gilbert-Hanno:
Aüßerungsfreiheit
und
Informationsfreiheit ... , ob.cit. Cap.III pág.320 y Cap.IV pág.332; PINTO, Roger: La libertè d'information ... , ob.cit. Cap.III, pág.225 y ss. 21
. Véase, por ejemplo, la Directiva sobre Televisión sin fronteras de
la CEE (3-10-1989). El Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa (Helsinki 1975) asume como objetivo de los Estados parte la protección de la libertad de información (principio VII, §.2). En el ámbito regional europeo deben mencionarse además los distintos informes y recomendaciones del Consejo de Europa como la Declaración sobre los medios de comunicación de masas y los Derechos humanos (1970), la Recomendación del Comité de Ministros sobre el acceso a la información en posesión de las autoridades públicas (1981) o la Declaración del Comité de Ministros sobre
49
§ 4. La consagración en los textos constitucionales y en las jurisprudencias nacionales La aspiración originaria de los pactos y conferencias internacionales fue dar una respuesta jurídica, como bien expuso la BVerfGE 27, 71(80) refiriéndose al art.5,1 LFB pero extensible al ámbito supranacional, a "las experiencias relativas a las limitaciones a la información pertenecientes a la praxis" de los fascismos y totalitarismos de todo pelaje, "el dirigismo estatal en las opiniones, las prohibiciones estatales de escucha para
las
emisiones
radiofónicas
del
extranjero
y
las
prohibiciones en literatura y arte". En suma, una tutela más penetrante de la libre circulación de ideas e información frente al Estado. No es por ello extraño que las constituciones promulgadas en países que han vivido de modo más intenso y extenso un período dictatorial sean precisamente aquellas que en sus textos y, sin duda, influidas por los tratados y organismos internacionales, contemplen de manera más explícita el derecho a ser informado. Este es el caso del art.5,1 de la Ley Fundamental de Bonn de 194922, el art.37 de la Constitución portuguesa de
la Libertad de expresión e información (1982) o la Convención europea sobre Televisión transnacional (5-5-1989). En todos estos textos se ha reconocido como necesaria la protección del sujeto pasivo de la comunicación. 22
. Art.5,1 LFB: «1. Todos tienen el derecho a manifestar y difundir
libremente su opinión por la palabra, el escrito y la imagen, y a informarse sin trabas en las fuentes de acceso general. Se reconoce la libertad de prensa y la libertad de comunicar información a través de la radiodifusión y el cine. No se ejercerá censura». El derecho a ser informado ya había sido recogido en las constituciones de algunos Länder (art.11 Baden.Württemberg -1946-, art.13 Hesse -1946-, art.112,2 Baviera -1946-).
50 197623, nuestro art.20,1 d) de la Constitución española de 1978 o los ejemplares art.17 de la Ley constitucional de 1991 de la hoy extinta República Federal de Checoslovaquia que contenía su Carta de Derechos y Libertades fundamentales y el art.12 de la Declaración de los Derechos y Libertades de la Persona de 1991 de la antigua Unión Soviética24. Las jurisprudencias nacionales (e internacionales también, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) han ido dando forma y ahondando paulatinamente en aquella intención originaria del reconocimiento del derecho a ser informado. Así, las diversos jurisdicciones constitucionales existentes han tenido ocasión de afrontar en sus instancias un conjunto de nuevos fenómenos en los que ya no se sentenciaba sobre si se ha coartado la libertad 23
. Art.37 Cons.port.: «1. Todos tienen el derecho a manifestar y difundir
libremente su opinión por la palabra, la imagen o cualquier otro medio, así como el derecho a informar y a ser informado, sin trabas ni discriminaciones». 24
. Art.17 Ley constitucional checoslovaca: «1. Se garantizan la libertad
de opinión y el derecho a la información» «2. Todos tienen el derecho a manifestar libremente su opinión por la palabra, el escrito, la imagen o por cualquier otro medio, así como divulgar, procurarse y recibir información e ideas libremente sin consideración de fronteras». Art.12 Declaración de derechos de la ex-Unión soviética: «Toda persona tiene derecho a obtener información completa y veraz en todas las esferas de la vida estatal, económica, social e internacional, así como en materia de derechos, intereses legítimos y obligaciones» «La publicación de las leyes y otros actos normativos es condición indispensable para su aplicación». Además de los ya citados, lo recogen expresamente, entre otras, el art.44 de la Carta de Derechos y Libertades de la Persona de Quebec de 1975, §.1,2 del Instrumento de Gobierno sueco de 1975, el art.26 de la Constitución turca de 1982 o el art.42 de la Constitución de Malta de 1964.
51 de expresar el pensamiento o incluso la de informar, sino otra más novedosa, la de si al individuo no se le ha substraído información que le es de interés para la formación de su propia opinión. En definitiva, la cuestión de si ha sido lesionado en su derecho a ser informado, y, por tanto, en su capacidad de participar en su comunidad. No obstante, y como prueba de esta renovación dogmática, para el reconocimiento de la protección de los receptores no ha sido necesario que el derecho a ser informado o alguna de sus facetas tengan una articulación expresa en los textos constitucionales. Así, el derecho a ser informado se entiende protegido incluso en aquellas Constituciones en las que la garantía de la libre comunicación tiene su formato tradicional, libertad de expresión y de prensa, sin mención expresa de tal derecho25. En unos casos se le concibe inmerso en el contenido de esas libertades tradicionales, así se dice que es necesario poseer una buena información para poder expresar una opinión o que para informar a otros es necesario buscar y obtener dicha información. El escueto art.55 de la Constitución Federal suiza, que sólo menciona la libertad de prensa, no ha impedido que el Tribunal Federal suizo (BG) derive del citado artículo, junto a la garantía de la libre manifestación de la opinión, la del derecho a ser informado al considerarlo como parte integrante de las
25
. No lo mencionan, por ejemplo, la Iª Enmienda de la Constitución de
los EEUU de 1787; art.55 de la Constitución Federal suiza de 1874; Art.14 y 18 de la Constitución belga de 1831; art.10 y 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa de 1789; §.100 de la Constitución noruega de 1814. Dentro de los textos más recientes puede verse el art.21 de la Constitución italiana de 1947; el art.77 de la Constitución danesa de 1953; art.14 de la Constitución griega de 1975.
52 otras libertades26. En otros, el derecho a ser informado deriva de una interpretación sistemática de las libertades de expresión e información en relación con el principio democrático. En las jurisprudencias italiana y francesa se pretende deducir de la garantía de una pluralidad de fuentes de información, del libre acceso a las mismas y de la ausencia de interferencias estatales en la circulación de opiniones y noticias, requisitos propios de
un
Estado
democrático.
Este
pluralismo
se
concreta
jurídicamente en la supuesta protección indirecta que el art.21 CI brinda al interés general en la información y en Francia a la exigencia de que el público pueda disponer de suficientes fuentes de información. No obstante, las consecuencias que han extraído de ambos razonamientos las doctrinas de uno y otro país son bien distintas. Mientras la francesa se inclina por el reconocimiento de un derecho a ser informado, que se concreta en aspectos como el acceso a la información administrativa o una potenciación dirigida
por
el
Estado
de
la
pluralidad
de
medios
de
comunicación; la italiana sigue dividida entre los que reclaman la garantía como derecho subjetivo del interés general en la información, y la mayoritaria que lo considera un mero interés difuso27. 26
. En este sentidos las sentencias BGE 104 Ia 88; E 107 Ia 305; E 108
Ia 277 y E 113 Ia 317. Véase MÜLLER/MÜLLER: Grundrechte. Besonderes Teil, Stämpfli, Bern 1985; MÜLLER, Jörg Paul: Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Stämpfli, Bern 1991 (2ª edic. rev. y aument.); SALADIN, Peter: Grundrechte im Wandel. Die Rechtsprechung des Schweizerischen BG zu den Grundrechte in einer sich ändernden Umwelt, Stämpfli, Bern 1970; SIEGEL, Beat: Über die Grundrechte, insbesondere die Pressefreiheit, in der Schweiz und in Grossbritannien, Schulthess Polygraphischer, Zürich 1981. 27
. Aunque más adelante tendremos ocasión de referirnos con detenimiento
53 Estas interpretaciones no siempre han gozado del acuerdo unánime de la doctrina. Como se tendrá ocasión de comprobar, hay cierta resistencia a aceptar la existencia de una garantía constitucional del sujeto pasivo de la comunicación pública. Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español el art.20 párrf.1 d) CE
no deja lugar alguno a la duda sobre su
reconocimiento, al menos literal: "1- Todos tienen el derecho (...) d)- a comunicar o a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (...)"
Sin embargo la exégesis de este precepto por la doctrina y jurisprudencia dista mucho de ser clara y pacífica. § 5. Derecho a ser informado, derecho a informarse y derecho a recibir información Libertad de información, derecho de información, derecho a la información, son diversas maneras con las que se trata de a aspectos concretos de la doctrina de ambos países, mencionemos aquí como ejemplos los pronunciamientos de la Corte cos. italiana en su sentencia nº105, 1972 o del C.C. francés en su decisión nº86-217, que recoge la anterior Cons.con.D nº84-181. Véase para Italia, entre otros, PACE, Alessandro: Problematica delle Libertà Costituzionali. Lezioni (Parte Speciale), CEDAM, Padova 1983, Cap.XI; LUCIANI, Massimo: La libertà d'informazione en la Jurisprudenza costituzionale, en: "Politica del Diritto" nº4 (1989), pág.605 y ss (también en: "Annuaire International de Justice Constitutionnelle" Vol.III (1987), pág.359 y ss); PALADIN, Livio: Libertà di pensiero e libertà d'informazione: le problematiche attuali, en: "Quaderni Costituzionali" nº1 (1987),
pág.5
y
ss.
Para
Francia,
véase,
AUBY/DUCOS-ADER:
Droit
de
l'information, Dalloz, Paris (2ª edic.) 1982; y ROUX, André: La Libertè de communication
dans
la
Jurisprudence
constitutionnelle
française,
en:
"Annuaire international de Justice Constitutionnelle" Vol.III (1987), pág.317 y ss.
54 encerrar en un sólo término el conjunto de actividades cuyo objeto es la información y su circulación
28
. Los textos
internacionales conservan el término libertad de expresión como 28
. Desde los años setenta se ha ido generalizando en el ámbito
internacional el uso del término derecho a la comunicación, acuñado por D'ARCY en 1969 (Direct Broadcast Satellites and The Right to Communicate) con el que se pretende agotar el conjunto de garantías que rodean la comunicación interindividual en un Estado democrático bajo los principios de participación y libre acceso a la información. Conscientes del carácter social de muchos derechos individuales cuyo núcleo se nutre de fenómenos comunicativos entre individuos, las dogmáticas nacionales han importado y adoptado aquel término bajo el nombre de libertad de comunicación, encerrando en su contenido, entre otras libertades y derechos, a la libertad de expresión, libertad de información (comunicar, recibir y obtener información), libertad de reunión y manifestación, secreto de las comunicaciones, libertad de asociación, libertades lingüísticas, derecho a la educación, derecho a la intimidad. Sobre estos conceptos véase entre otros: LÜCKE, Jörg: Ein internationales «Recht
auf
Kommunikation»
...
,
ob.cit.;
PINTO,
Roger:
La
libertè
d'information ... , ob.cit. pág.19; SIGNITZER, Benno: Das Recht auf Kommunikation ... , ob.cit. Como ejemplos de su uso en las dogmáticas nacionales véase SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Art.5 Abs.1 S.1 GG im System der Verfassung, en: "Handbuch des Staatasrechts" Bd.VI, §.141, Isensee/Kirchhof, C.F.Müller, Heidelberg 1989, dándole sólo un sentido didáctico al término, §.141-1 y 2; el propio Manual agrupa bajo esta denominación a varias libertades de las mencionadas; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: La Libertad de expresión desde la Teoría de los derechos fundamentales, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº32 (1991), pág.73 y ss, pág.80 y ss, bajo el cual subsume el contenido del art.20 CE; también lo utiliza ALVAREZ CONDE en el Vol.I de su Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid 1992.
55 concepto global y genérico y son muchos los autores que sostienen, cuando menos, una relación de especialidad entre la libertad de expresión y la libertad de información
29
. No
obstante, más allá de nominalismos, se admiten como facultades que componen la libertad de información el derecho a buscarla, recibirla y transmitirla, agrupándose en dos grandes complejos normativos, derecho a informar y derecho a ser informado30.
29
. TERRON MONTERO, Javier: Libertad de expresión y Constitución, en:
"Documentación Administrativa" nº187 (1980), pág.201 y ss, pág.217, se hace eco de esta divergencia terminológica en la doctrina española y apunta las tres principales posiciones respecto de la libertad de información. Aquellos que sostienen que es un concepto genérico concretable en un derecho de información donde se subsumen los lados activo (informar) o pasivo (ser informado); y los que opinan que es la libertad de expresión la libertad genérica, y la libertad de información una de sus manifestaciones; y, por último, aquellos que consideran derechos autónomos los recogidos en el apart. a) (libertad de expresión) y en el apart. d) (libertad de información) del art.20,1 CE. 30
. Es así como lo describen los textos internacionales mencionados.
No obstante, el art.10 del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no menciona el derecho a buscar información. La Comisión Europea de Derechos Humanos en sus decisiones nº8383/78, de 3 de octubre de 1979, nº8878/80 de 7 de diciembre de 1981 y nº10248/83 de 5 de marzo de 1985 ha interpretando que el art.10 protege también el derecho a buscar información pese a no mencionarse en el Convenio porque sin dicha facultad no puede entenderse cómo el individuo puede acceder a la información y formarse su propia opinión. Pero en modo alguno esto supone la existencia de un derecho general de acceso a los medios de comunicación ni una obligación genérica de informar del Estado. Véase la STEDH caso Leander
56 El lado pasivo de la comunicación, genéricamente denominado derecho a ser informado, se desglosa tanto en el derecho a obtener información: derecho a informarse (faceta activa del lado pasivo), como en el simple derecho a que la información difundida sea percibible: derecho a recibir información (lado pasivo en sentido estricto)31. El derecho a informarse o a obtener información (lado activo) consiste en esencia en el derecho a buscar y obtener aquella información que no debe negarse por el Estado o, según el caso, por los particulares. En todos estos supuestos el genérico derecho a ser informado se convierte en la pretensión jurídica de que sea facilitada información, lo que pone en directa conexión al sujeto de la pretensión con la fuente o el medio que presumiblemente contiene la información deseada. Esta fuente o medio suministra información poniéndola a disposición del interesado en ella. Se trata, pues, de una demanda de información jurídicamente garantizada.
§.74. Así también lo manifestó el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Declaración de 29 de abril de 1982 (art.2,a). Véase BULLINGER, Martin: Freedom of Expression and Information: an essential Element of Democracy, en: "German Yearbook of International Law" Vol.28 (1985), pág.88 y ss, pág.105 y 106; PINTO, Roger: La libertè d'information ... , ob.cit. pág.96 y ss; TSAKIRIDIS, Panagiotis: Das Recht der Meinungsäußerungsfreiheit nach Artikel 10
der
Europäischen
Menschenrechtskonvention
und
die
Frage
seiner
Drittwirkung, Lang, Frankfurt/Bern/New York/Paris 1988, pág.102 y 103. 31
.
Véanse
estas
distinciones
en
las
páginas
introductorias
de
AUBY/DUCOS-ADER: Droit de l'information ... , ob.cit. pág.6 y ss; BARENDT, Eric: Freedom of Speech, Clarendon Press, Oxford 1987, pág.107 y ss; o a lo largo del artículo de CRISAFULLI, Vezio: Problematica della «Libertà d'informazione», en: "Il Politico" nº2 (1964), pág.285 y ss.
57 El derecho a recibir información (lado puramente pasivo) consiste en la libre recepción de la información que se divulga por los medios de difusión, incluida también aquella información que debe ser divulgada por las fuentes de información, con independencia de si esa difusión se realiza a través de los vehículos institucionalizados (prensa, radio, etc.), cuando así lo imponga el ordenamiento jurídico. Aquí ya no se trata de hacer accesible
una
información,
asegurando
su
disponibilidad
imponiendo un deber a un tercero, sino de que, una vez divulgada, su recepción no sea impedida u obstaculizada por injerencias u omisiones de los poderes públicos o de los particulares. El derecho a informarse es el más conflictivo ya que impone deberes de prestación a otros sujetos. Este aspecto activo del derecho a ser informado suele concebirse sin reparos como pretensión jurídica del emisor de mensajes, pretensión que forma parte del contenido de la libertad de expresión o del derecho a
informar
(para
formarse
una
opinión
o
para
comunicar
información es necesario informarse); igualmente, dicho aspecto encuentra cabida en el espacio de otros preceptos como la regulación del acceso a los registros y archivos públicos, que habitualmente no posee el carácter de derecho con rango constitucional. Las dificultades surgen, y es objeto de polémica doctrinal, cuando el derecho a informarse es tomado como derecho fundamental autónomo, puesto que impondría al Estado y a determinados particulares un deber de informar. Son los diversos textos nacionales los que contemplan el fenómeno en sus diversas perspectivas jurídicas reflejando esta pluralidad de garantías, así el art.44 de la Carta de Quebec recoge el derecho legal a obtener información, el art.5,1 de la LFB lo hace del derecho fundamental individual a informarse en las fuentes de acceso general, el art.37 de la Cons.port. del
derecho
fundamental
individual
a
obtener
y
recibir
información sin trabas ni discriminaciones o nuestro art.20,1 d) que garantiza el derecho a recibir información veraz por
58 cualquier medio de difusión. Salta a la vista, que, si bien puede que todos estos preceptos hagan referencia a un fenómeno similar, la garantía jurídica que le otorgan es de muy diverso signo y desentrañar cual es la que le otorga nuestro ordenamiento jurídico es el objeto de estas páginas.
59 III. EL DERECHO A SER INFORMADO EN EL ART.20,1 CE ════════════════════════════════════════════════════════════ ══ § 6. El reconocimiento en la CE del derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión En el capítulo anterior se aludía a la falta de claridad y acuerdo en el seno de la jurisprudencia y doctrina españolas acerca de la interpretación correcta del «derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» del art.20,1 d). En este punto de la investigación parece conveniente bosquejar una panorámica de las respuestas que una y otra han dado a esta cuestión. El art.20 CE no tiene precedente alguno en nuestra historia constitucional. Se aparta de la literalidad y estructura clásicas de las normas que regulan la libertad de expresión, y no sólo por garantizar en su párrafo 1º la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica y la libertad de cátedra, sino también y sobre todo por contener en su apart.d) la libertad de información32. El art.20,1 CE formula separadamente la libertad de expresión (apart. a) y la libertad de información (apart. d). No hace referencia a soportes concretos de difusión ni tan
32
. La redacción clásica en nuestras constituciones históricas, con
pequeñas variaciones, se ajusta a la fórmula del derecho que todo español tiene a emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro medio sin sujección a censura previa. Cfr. art.371 CE 1812, art.2 CE 1837, art.2 CE 1845, art.17 CE 1869, art.13 CE 1876 y art.34 CE 1931. El único antecedente del derecho a ser informado puede encontrarse en el art.7,1 de la Ley 14/1966 de Prensa e Imprenta que regula la obligación de los poderes públicos de facilitar información sobre sus actos a todas los medios de comunicación.
60 siquiera para dotarles de una especial garantía, tal y como hacen otras normas constitucionales como el art.5,1 LFB (que menciona la libertad de prensa y de información a través de la radio, televisión y cine) o el art.21 CI (que lo hace de la prensa), hecha la salvedad del párrafo tercero respecto del control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado. El lado activo del proceso de comunicación, además, se bifurca según el tipo del mensaje que tenga por objeto: expresar y divulgar opiniones, ideas y pensamientos se recoge en el apart.a) y comunicar información en el apart.d). Con ello, el contenido de lo que se comunica o expresa cobra especial relevancia en la medida que sirve para deslindar la libertad de expresión del derecho a informar y a ser informado. El apart.d) en su segunda frase recoge expresamente el derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. A
este
artículo
cabe
añadir
también
otros
preceptos
constitucionales como el art.51,2 o el art.105 b)33 que también contemplan fenómenos en los que la obtención y recepción de información constituyen objeto de garantía. Con estos reconocimientos la Constitución española de 1978 no ha hecho más que hacerse eco del esfuerzo internacional y de diversos textos nacionales como el art.37 CP o el ya citado art.5,1 LFB. Es cierto que nuestros Constituyentes no fueron ajenos a la trascendencia de este precepto para el Estado democrático34. No obstante, el derecho a ser informado no fue
33
. Art.51,2: "Los poderes públicos promoverán la información y la
educación de los consumidores". Art.105 b: "La ley regulará: (...) b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas". 34
. Algunos miembros de la Comisión de Asuntos Constitucionales y
Libertades Públicas expresaron su deseo de que el texto del entonces art.19
61 objeto de una especial atención pese a la magnitud de su garantía. A lo largo de los debates parlamentarios constituyentes el mismo carácter de evidencia indubitada que se otorga a la libertad de expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones contagia a los derechos a comunicar y recibir información, que sólo sufrirán una variación de caracter sistemático35.
hubiera sido aprobado con un acuerdo más amplio, dado sobre todo su carácter transcendental para la democracia. Véanse las intervenciones de PECES BARBA, SOLE TURA y VAZQUEZ GALLEGO, BOCG nº70 de 19-mayo-1978, Sesión nº9 (pág.2549 y ss). Sobre los trabajos de los Constituyentes véase LOPEZ RAMON, Fernando: La evolución del régimen jurídico de la libertad de prensa tras la Constitución de 1978, en: "Rev. española de Derecho Administrativo" nº34 (1982), pág.383 y ss.; SORIA, Carlos: El derecho a la información en la Constitución española, en: "Persona y Derecho" Vl.XI (1984), pág.78 y ss. 35
. Esta modificación consistió en la introducción del apart.d) del
párrafo 1º del art.20 CE donde se contemplaban ambos como "derechos", renunciando a la primera dicción del Anteproyecto que los calificaba de "libertades". De los debates sólo cabe mencionar la intervención de SOLANA MADARIAGA durante la sesión plenaria del Congreso de los Diputados celebrada el 7 de julio de 1978 que justifica la constitucionalización del control parlamentario de los medios de comunicación de masas de dependencia pública por la necesidad de garantizar la "libertad colectiva de información" pues "el derecho a la libre expresión se ha quedado en cierta medida corto" y la influencia que ejercen los medios de comunicación sobre un mayor número de individuos ha motivado "que la atención del legislador tienda a desplazarse de los sujetos agentes de la información a los sujetos destinatarios de la misma". Véase BOCG nº106 de 7-julio-1978, sesión plenaria del Congreso de los Diputados, pág.4009. Compárese, en cambio, con la atención que le prestaron
los
Constituyentes
alemanes,
véase
DOEMMING/FÜSSLEIN/MATZ:
62 La formulación literal del derecho a ser informado en el art.20,1 d) CE parece dirigir su concepción hacia el amparo exclusivo de su aspecto pasivo por antonomasia (derecho a recibir información y no a informarse) cuya función es la de reforzar el derecho a informar. No es extraño entonces que la doctrina mayoritaria haya concebido el derecho a recibir información del art.20,1 d) como el derecho del público a la notica, y que más que un derecho encierra una garantía institucional de la opinión pública libre. Para esta interpretación sería un contrasentido convertir en activa la posición jurídica pasiva del público. Basta según esta orientación doctrinal dotar de una protección más intensa al emisor de información, al ser el procurador de noticias al público. Esta consideración institucional del derecho a ser informado, unida a la concepción de la información como noticia periodística, tiene como consecuencia la especial protección de los medios de comunicación y de sus profesionales en cuanto cumplan con la función de satisfacer el interés de la colectividad en la información-noticia. Las posiciones divergen cuando desde esta perspectiva se pretende abordar la dimensión subjetiva del derecho a ser informado. Las opciones dogmáticas van desde quienes pura y simplemente lo niegan, hasta los que defienden la existencia de un derecho de prestación a la notica, pasando por aquellos que sostienen que se trata de un «derecho de todos a la verdad» cuyo objeto es el deber del emisor de comunicar noticias veraces. Ninguna de estas concepciones abarcan en toda su extensión el
Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, öffentlichen Rechts" nº1 (1951,
en: "Jahrbuch des
nueva época), pág.79 y ss.; MANGOLDT/KLEIN:
Das Bonner Grundgesetz,
Franz Vahlen, Berlin/Frankfurt 1966 (2ª edic.
aument.),
WINDSHEIMER,
pág.235;
y
Hans:
Die
«Information»
als
Interpretationsgrundlage für die subjektiven öffentlichen Rechte des Art.5 Abs.1 GG.,
Duncker & Humblot,
Berlin 1968, pág.119 y ss.
63 complejo fenómeno de la protección constitucional del lado pasivo de la comunicación pública, sobre todo si se concibe, como en esta tesis, como un derecho fundamental individual pleno. § 7. Panorámica de la posición general del Tribunal Constitucional Las referencias que el TC hace al derecho a recibir información se enmarcan siempre en la garantía institucional de la opinión pública libre y puesto en estrecha dependencia del derecho a informar, dejando en la penumbra su aspecto subjetivo de derecho individual. En la interpretación del apart.d) del art.20,1 CE a la luz del doble carácter de los derechos fundamentales en un Estado democrático y social de Derecho (son a un tiempo derecho individual -dimensión subjetiva- y elemento esencial de la democracia -dimensión objetiva-) el TC acentúa la dimensión objetiva de la libertad de información en detrimento del aspecto subjetivo de los derechos a informar y a ser informado. El motivo debe buscarse en el fin que el TC presupone garantizado en el apart.d) del art.20,1 CE y que diferencia e independiza su garantía de la libertad de expresión del apart.a) del citado precepto:
la
satisfacción
del
interés
colectivo
en
la
información, condición necesaria de toda democracia. Este interés no sólo encarna una faceta de la garantía institucional de la opinión pública, sino que también delimita los derechos a comunicar y recibir información que ven funcionalizado su ejercicio
como
consecuencia
del
concepto
de
información
utilizado por el TC; Concepto inspirado a su vez en la función democrática que estas libertades deben desempeñar. La información sobre la que recae el supuesto interés colectivo y que explica la garantía autónoma de la libertad de información es aquella que versa sobre hechos que encierran transcendencia
pública
y
que
son
necesarios
para
la
participación de los ciudadanos en la vida colectiva (STC 105/83 FJ-11º). Sólo se otorga amparo constitucional a aquella difusión
64 de información que verse sobre cuestiones de trascendencia pública, sea formativa para la opinión y satisfaga el interés colectivo en el conocimiento de aquellos hechos. Se trata de la denominada por el TC "función institucional" del apart.d) del art.20,1 CE (STC 20/90 FJ-4º; 171/90 FJ-5º) que dota de carácter preferente a éste apartado cuando se dirimen las colisiones entre el ejercicio de los derechos a comunicar y recibir información y otros bienes jurídicos, habitualmente el honor y la intimidad. Sin embargo, la protección central de ese interés colectivo en la información, que es uno de los aspectos de la garantía de la formación y existencia de una opinión pública, es lo que parece unificar en un sólo derecho la comunicación y la recepción de información, privando de entidad propia dentro del párrf.1º del art.20 al derecho a recibirla, situación que se subraya por la ambigüedad de los pronunciamientos del TC sobre la dimensión individual de este derecho. Bien es cierto que en una de sus primeras sentencias afirma que el apart.d) recoge dos derechos distintos y que el derecho a recibir información "es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el
conjunto
de
los
legitimados
para
impugnar
cualquier
perturbación de la libre comunicación social" (STC 6/81 FJ-4º). No obstante, de dicho aserto no deriva el TC el reconocimiento explícito de una posición jurídica del receptor garantizada por un derecho reaccional, aun cuando en diversas ocasiones ha calificado de derechos de libertad a los derechos del apart.d) y negado que lo sean de prestación (SSTC 6/81 FJ-4º y 220/91 FJ-4º). El TC no aclara la relación entre el interés colectivo en la información y la mención del derecho a recibirla, no establece si este último alberga un derecho subjetivo individual derivado de la garantía institucional de ese interés, si ese derecho subjetivo es un derecho de libertad que encarna la
65 dimensión subjetiva del reconocimiento del derecho a ser informado o si es una garantía refleja del derecho a informar. La confusión se agrava cuando el TC tiende a dotar de la máxima
resistencia
al
ejercicio
del
derecho
a
comunicar
información en su colisión con otros bienes jurídicos si además de difundir información, en el sentido más arriba descrito, ésta se transmite por los profesionales de los medios de comunicación social (SSTC 165/87 FJ-10º y 105/90 FJ-4º). Con ello, el derecho a ser informado parece satisfacerse en su más alto grado de protección con la recepción de la información previamente difundida por los medios de comunicación de masas y no por "cualquier medio de difusión" como así se expresa el art.20,1 d) CE. En consecuencia, el receptor puede ver reducida su posición a un pasivo consumo de las noticias suministradas por los medios de comunicación social, y la garantía del derecho a comunicar información parece más que suficiente para satisfacer el interés de la colectividad en la misma. En cualquier caso sigue sin contestarse a la cuestión sobre si el sentido que posee la mención expresa del derecho a recibir información en el art.20,1 d) CE es únicamente la de reforzar la libertad de quien desea informar, sobre todo de aquel que reúne las condiciones que hacen presumir que satisfacerá el interés colectivo en la información de forma más óptima o si el art.20,1 soporta otras interpretaciones.
§ 8. Comunicacion publica e interpretacion de los derechos fundamentales A todas luces la determinación del contenido del derecho a recibir información, y por extensión del derecho a ser informado, en el art.20,1 d) CE queda condicionada por el concepto de comunicación pública que se tenga por recogido en nuestro texto constitucional. Definir qué es tal comunicación es contestar a cuestiones tan cruciales como el concepto de información, la distinción entre publicidad estatal y deber
66 general de informar al individuo de los poderes públicos, qué es medio de difusión y fuente de información, si el titular del derecho es la colectividad o los individuos. En definitiva no se trata sino de establecer el objeto y contenido, en este caso, del derecho a ser informado en nuestro ordenamiento. Precisamente establecer ese objeto y contenido de un derecho fundamental es función de los modelos dogmáticos de los derechos. La formulación alusiva y abstracta de los preceptos en los que se recogen los derechos fundamentales y su estructura compleja, esto es, la apertura en su positivización, permite el uso de modelos dogmáticos diversos que en su pretensión de descifrar y concretar el objeto y contenido específico de cada uno de aquellos conducen a resultados dispares y en muchas ocasiones incompatibles entre sí 36 . Buena prueba de ello son alguno de los ejemplos que se han expuesto páginas atrás en un campo como el que ocupa a esta investigación, el de las libertades y garantías de la comunicación pública, donde estas cuestiones cobran especial trascendencia dada su íntima conexión con el Estado democrático37. Aceptar sin reparos el posible uso alternativo de los diferentes
modelos
dogmáticos
como
instrumentos
de
interpretación para establecer el contenido concreto, según el
36
. Véase por todos BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation, en: "Neue juristische Wochenschrift", Hf.35 (1974), pág.1529 y ss. 37
. BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena. El art.20
CE y el derecho a crear televisión, Ariel, Barcelona 1990. En este libro el autor repara en esta trascendencia de los modelos dogmáticos. Véase por ejemplo su Cap.II, pág.25 y ss. También hace mención a ello, SCHMIDT-JÖRTZIG en su comentario al art.5,1 LFB contenido en: "Handbuch des Staatasrechts" Bd.VI, §. 141, Isensee/Kirchhof, C.F.Müller, Heidelberg 1989, §.141 nºmarg.2.
67 caso, del derecho a ser informado en el art.20,1 d) CE no sólo puede conducir a sostener contenidos contradictorios del mismo derecho,
sino,
y
ello
así
lo
prueba,
a
una
peligrosa
desvinculación de la norma constitucional, cuando quizás ésta ya predetermina en sus preceptos aquellos modelos que puede soportar. Cúales son estos modelos dogmáticos, sus consecuencias y la propuesta de una interpretación del derecho a recibir información del art.20,1 d) CE «conforme a la Constitución» serán el objeto de las páginas que siguen a continuación.
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