\"Estado del Arte y Futuro de la Filosofía del Derecho\"

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PRESENTACIÓN* Jorge Luis Fabra Zamora** Andrés Molina Ochoa***

El objetivo de este número especial es reunir a algunos de los autores más representativos de la filosofía del derecho actual e intentar trazar un mapa de las preguntas actuales y de las perspectivas futuras del área. Ésta no es una labor fácil. La filosofía del derecho ha evolucionado de un modo impresionante, ha ampliado su potencial de acción, y el número de temas que estudian los que se llaman a sí mismos “filósofos del derecho” es extremadamente variado y complejo. Además, la selección de autores siempre será controversial. Como un criterio tentativo e imperfecto de selección, hemos escogido sólo autores de habla inglesa. Esperamos, si los editores de esta revista consideran conveniente, repetir la experiencia con varios autores de habla castellana y de otros sectores del mundo —o bien otras personas podrían tomar esta labor. Queremos hacer una claridad aquí: no asumimos que la división entre “filosofía jurídica analítica” y “filosofía jurídica continental” sea válida— hoy por hoy, en un aspecto importante, las grandes diferencias parecen ser más de estilo y aproximación que de contenido. Sencillamente, para tener un criterio organizativo hemos decidido una organización geográfica. * El presente número de la revista es resultado de investigación del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas del Programa de Derecho de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco-Cartagena. ** McMaster University y Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco. jfabraz @tenocomfenalco.edu.co *** South Texas College. [email protected]

D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 491-494 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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PRESENTACIÓN

Además, tampoco es ninguna preferencia especial por la filosofía anglosajona la que nos motiva, sino que la razón es más bien fortuita. Los editores tenemos la fortuna de encontrarnos actualmente en universidades de habla inglesa, y tuvimos alguna facilidad de solicitar contribuciones. Nada diferente de esto. Los lectores notarán que la selección de autores es diversa. Mientras se incluyen algunos nombres que son filósofos del derecho bien conocidos, y si se quiere “experimentados”, otros son un grupo de personas más jóvenes y menos reconocidas. Esto es ciertamente intencional. Hemos escogido algunos de los autores que creemos podrán tener relevancia en la filosofía del derecho futura. Notará el lector que se encuentran algunas perspectivas que divergen del esquema de la filosofía angloamericana clásica. Vale decir, además, que faltan un buen número de autores representativos. Ciertamente, la convocatoria fue muy amplia, y no todas las personas pudieron comprometerse a responder la encuesta. Para alcanzar nuestro objetivo, pusimos a consideración de los autores el siguiente cuestionario: 1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? Casi todas las contribuciones responden directamente a estas preguntas. Las respuestas de Michael Giudice, Mark Greenberg y Dan Priel fueron escritas en forma de ensayo, y tienen una estructura diferente. En las entrevistas de Leslie Green, Nicola Lacey, Brian

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 491-494 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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PRESENTACIÓN

Leiter y Scott Shapiro hay una pregunta adicional, pues ellos nos remitieron a una entrevista que habían respondido con anterioridad.1 La responsabilidad por todas las traducciones es de los editores, a excepción de las entrevistas de Shapiro y Lacey, que fueron traducidas por Piero Mattei-Gentili y Francisco Martínez Cruz, respectivamente. Finalmente, además de los obvios agradecimientos a los autores por su tiempo y colaboración, debemos agradecer a Isabel Lifante, Juan Acosta y Laura Guevara por su colaboración y consejo. Finalmente, un agradecimiento de los directores de la revista Problema —en especial a Juan Vega— por permitirnos esta participación, y sobre todo, por la paciencia.

Publicadas originalmente en Nielsen, M. E. J. (ed.), Legal Philosophy: 5 Questions, Automatic Press/VIP, 2007. Se publican con autorización del editor y de los entrevistados. 1 

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1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? “Filosofía del derecho” es el nombre que se da al amplio estudio filosófico de temas relacionados con el derecho. Su núcleo, creo, sigue siendo las investigaciones acerca de la naturaleza del derecho. No obstante, la “filosofía del derecho” es mucho más que eso: abarca desde las amplias y abstractas preguntas sobre la naturaleza o esencia del derecho, hasta las más detalladas discusiones sobre la naturaleza e interacción de varios conceptos jurídicos (por jemplo, la obligación jurídica, el deber jurídico, la causalidad sine qua non), incluyendo el análisis de los fundamentos filosóficos de diferentes áreas del derecho (por ejemplo, el derecho contractual o la responsabilidad extracontractual), y las investigaciones morales y políticas sobre los límites apropiados del derecho en general o del derecho criminal en particular. En cuanto al propósito, las preguntas principales de la filosofía del derecho, las investigaciones sobre la naturaleza del derecho y la adecuada comprensión de los conceptos jurídicos centrales, no tienen propósito alguno más allá del saber en sí mismo. Aunque muchos teóricos jurídicos (angloparlantes) adoptan esta posición, es muy resistida por académicos de otros campos de estudio, en especial, me parece, por los académicos estadounidenses. En su opinión, casi todas las teorías tienen implicaciones prácticas, y si no las tienen, no merecen nuestra atención. En ocasiones, esto hace difícil presentar artículos sobre filosofía del derecho a las audiencias estadounidenses. (Debo añadir aquí que hay un prominente teórico del derecho angloparlante que reivindica una estrecha relación entre la teoría jurídica propia y las consecuencias jurídicas del día a día; ese es Ronald Dworkin. Él cree que la resolución de cada disputa jurídica específica implica o expresa una opinión sobre temas generales de la jurisprudencia, y que cada posición sobre temas generales de la jurisprudencia tendrá como consecuencia diferentes resultados en muchas discusiones jurídicas particulares). * University of Minnessota Law School. [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 497-502 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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En cuanto a la metodología, no hay razones para asumir que hay una sola metodología correcta para todos los diferentes temas e investigaciones que caben dentro de la filosofía del derecho. Por ejemplo, el análisis de la naturaleza del derecho o de la naturaleza de los derechos jurídicos podría fácilmente requerir un diferente conjunto de herramientas metodológicas que las necesarias para determinar los fundamentos filosóficos de la responsabilidad extracontractual. Por otra parte, aun en lo relacionado con la naturaleza del derecho, uno podría aproximarse al derecho (como muchos teóricos del derecho natural lo hacen) como un aspecto de la razón práctica, o uno podría aproximarse (como muchos positivistas lo hacen) como un tipo de práctica social. El enfoque teorético con el que uno se aproximaría a un aspecto del razonamiento moral se diferencia muy probablemente del enfoque con el que uno se aproxima a una práctica social. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Durante mi primer año como estudiante de pregrado en la Washington University, tuve la buena fortuna, primero, de ser parte de un pequeño grupo cuyos cursos se centraron en el tema “derecho y sociedad” —el cual incluía la teoría jurídica, la historia del derecho y la antropología jurídica— y, segundo, de tener como uno de mis profesores en ese grupo a Stanley Paulson, el gran experto en Kelsen. Después de graduarme en la Washington University (con una licenciatura en filosofía y ciencia política, y un título adicional en biología), obtuve mi título de abogado en la Harvard University. Mientras estaba allí, tuve la oportunidad de hablar y aprender de algunos de los más importantes teóricos del movimiento de los estudios críticos del derecho (CLS), entre los cuales estaban Duncan Kennedy, Morton Horwitz, Roberto Unger, Gerald Frug y David Kennedy. (Nunca he sido un teórico crítico del derecho; sin embargo, he tratado de aprender del movimiento de los CLS. Esa es mi actitud hacia muchas escuelas de pensamiento jurídico. Puede que no esté de acuerdo con ellas, pero sus opiniones contienen verdades importan498

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 497-502 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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tes de las cuales puedo aprender. Creo que eso es cierto, no sólo para los CLS, sino también para la teoría del derecho natural, la teoría crítica raciales, el movimiento de derecho y economía, el realismo estadounidense, el realismo escandinavo, la jurisprudencia histórica, y muchos otros enfoques). Luego, en el transcurso de mi trabajo doctoral en Oxford University, tuve la oportunidad de tener mi tesis dirigida por Joseph Raz, y de tomar cursos con Ronald Dworkin, John Finnis y J. W. Harris. También, mientras estudiaba en Oxford, tuve la ocasión de atender conferencias y clases de figuras importantes en el estudio de Wittgenstein, la filosofía del lenguaje y la filosofía moral; por ejemplo, Michael Dummett, Simon Blackburn, Crispin Wright, Bernard Williams, John McDowell, David Pears, G. P. Baker y Peter Hacker. Junto con los anteriores teóricos, tuve la fuerte influencia de H. L. A. Hart (en especial, el enfoque del sentido común inglés, y la claridad en el lenguaje y en los argumentos de su obra), Ludwig Wittgenstein (especialmente su esfuerzo por disolver los problemas de la filosofía en general y aquellos del significado en particular), y Robert Gordon (el académico de los estudios críticos del derecho y de la historia jurídica). 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Muchos de mis escritos en jurisprudencia encajan en una de estas tres categorías: 1) la relación entre la filosofía del lenguaje y la filosofía del derecho; 2) temas metodológicos relativos a teorías acerca de la naturaleza del derecho, y 3) la naturaleza de la verdad en el derecho. Yo no puedo reivindicar ninguna escuela de pensamiento particular o ideas grandes y novedosas. Mi trabajo, principalmente, ha sido contribuir al trabajo colectivo de muchos; por ejemplo, al entendimiento y defensa de las teorías sobre la naturaleza del derecho como teorías conceptuales, a aclarar el (limitado) rol que las teorías de la filosofía del lenguaje pueden jugar en temas como el razonamiento jurídico, la interpretación jurídica y la determinación jurídica, y a investigar la naturaleza de la verdad en el derecho. En Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 497-502 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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relación con la filosofía del lenguaje y la filosofía del derecho, creo que es importante no caer en la tentación de subestimar el rol que la política (entendida como elección colectiva, aunque arbitraria) juega y debería jugar en el derecho. En las discusiones sobre la naturaleza de la verdad de las proposiciones jurídicas, me he centrado en dos temas: a) contrastar e intersecar los roles de la “voluntad” y la “razón” al justificar la verdad de las proposiciones jurídicas, y b) las dificultades conceptuales de afirmar un error global acerca de una cuestión jurídica. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? Preveo que el futuro de la filosofía del derecho no será muy diferente del presente: una lucha teórica para obtener una más clara visión general de la naturaleza del derecho, de la naturaleza de conceptos jurídicos como derecho, deber, causalidad y dominio, además de los fundamentos filosóficos de la propiedad, el derecho contractual, la responsabilidad extracontractual, entre otros temas. Hay una continua controversia sobre si hay (alguna vez) progreso en la filosofía, o si sólo nos movemos de una teoría de moda a la siguiente, de un conjunto de términos oscuros y mitificantes a otro. Creo que ha habido progreso de alguna manera en la teoría jurídica en las décadas recientes —en parte, porque creo que el punto de referencia ha sido muy bajo—. Hay personajes destacados en las primeras décadas —quienes todavía merecen ser leídos—, pero quienes, para nosotros, parecen terriblemente desprovistos de sofisticación y de herramientas teoréticas. Por ejemplo, con John Austin (el primer positivista jurídico moderno y quizá el primer filósofo del derecho analítico), uno no puede distinguir en el texto si las afirmaciones que hace son descriptivas, conceptuales o algo más. Los prominentes realistas estadounidenses Karl Llewellyn y Jerome Frank se esfuerzan al máximo para hacer afirmaciones sobre la naturaleza del lenguaje y las reglas, y sobre los efectos económicos de las reglas jurídicas, pero ellos no tenían las herramientas para tra500

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 497-502 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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bajar sobre sus ideas con cuidado. Además, las tesis de Lon Fuller acerca de la justicia procesal, el estado de derecho y la competencia institucional tienen que ser extraídas de un análisis que con demasiada frecuencia es confuso y desafortunado. Hay un impresionante grupo de teóricos jurídicos trabajando que incorporan sofisticadas herramientas teóricas de la filosofía del lenguaje, el razonamiento práctico, la sociología, la economía, los estudios culturales, la teoría literaria y muchas otras disciplinas. Creo que hay muchos motivos para pensar que habrá una constante corriente de trabajos excelentes que incorporarán diversos métodos interdisciplinarios y ofrecerán nuevas ideas y perspectivas. Aunque dentro de la teoría jurídica, cada generación plantea diferentes grupos de preguntas según las preocupaciones de sus sociedades y su época, creo que ciertos problemas básicos todavía siguen sin ser contestados y merecerán una mayor atención; por ejemplo, el fundamento de la verdad de las proposiciones jurídicas (por ejemplo, qué hace que sean falsas o verdaderas afirmaciones como “A y B tienen un contrato válido” y “X tiene un derecho a que Y le page $400”), la adecuada comprensión de la lógica deóntica, en sí misma y aplicada a las normas jurídicas, el mejor entendimiento de los diferentes vínculos entre el derecho y la moral, y si podemos hablar con sentido de “la naturaleza del derecho”. Lo que quisiera enfatizar es la complejidad de la investigación: por ejemplo, uno no debería centrarse en el aspecto del razonamiento práctico del derecho mientras se ignora el aspecto de las prácticas sociales. Además, uno no debería centrarse en el aspecto de la filosofía del lenguaje aplicada al razonamiento jurídico mientras se olvida el rol que cumplen tanto la lógica deóntica como la elección política.

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1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? Una opinión acerca de la tarea de la filosofía del derecho, implícita o explícita en mucha de la literatura en la disciplina, es que ella busca identificar y explicar la naturaleza del derecho; esto es, aquellas propiedades que el derecho, en cualquier época y en cualquier lugar, tiene que poseer para ser derecho, y que por tanto lo convierten en lo que es.1 Ésta es una explicación de la función central de cierto tipo de filosofía del derecho —aquella que en ocasiones es llamada filosofía del derecho analítica— que yo misma he adoptado en mis escritos.2 No obstante, a pesar de que considero que la identificación y la explicación de la naturaleza del derecho son temas centrales en la investigación de la filosofía jurídica, quisiera también pensar que tal investigación es suficientemente amplia como para abarcar muchas aproximaciones diferentes al entendimiento y evaluación del derecho. Por ejemplo, analizar qué efectos tienen la existencia y el carácter del derecho en las razones para la acción, morales y de otros tipos, intentar desarrollar explicaciones filosóficas adecuadas de los fundamentos de áreas particulares del derecho —por ejemplo, la legislación de la Unión Europea, el derecho contractual, la responsabilidad civil, el derecho penal— y examinar el rol, si hay alguno, que diferentes tipos de estudios empíricos tienen al confirmar o negar ciertas tesis de la teoría jurídica me parece que representan líneas fructíferas de investigación en la filosofía del derecho. * Oxford University. [email protected] Véase, por ejemplo, Raz, J., “Can There Be a Theory of Law”, en Golding, M. P. y Edmundson, W. A. (eds), The Blackweel Guide to the Philosopy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 2005, pp. 324-343; Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1994, especialmente los capítulos 5, 6 y el postscriptum; Stavropoulos, N., “Interpretivist Theories of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy, en http://plato.stanford.edu/entries/law-interpretivist/#2 2  Dickson, J., Evaluation and Legal Theory, Oxford, Hart Publishing, 2001, cap. 1 [Evaluación en la teoría del derecho, México, UNAM, 2006]. 1 

D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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En cierto sentido, es muy difícil decir qué temas de la filosofía del derecho deberían abordarse, dado que ellos aparecen y cambian con el tiempo, de la misma manera que nuestra perplejidad sobre temas dentro de la disciplina varía.3 Estos cambios ocurren algunas veces gracias a factores dentro de la disciplina, o disciplinas vecinas, y algunas veces influenciados por factores más externos. Como ejemplo de lo primero, un resurgimiento, dentro de la comunidad filosófica de los ochenta, en el interés sobre las observaciones de Wittgenstein acerca del seguimiento de las reglas influenció a los filósofos del derecho, al inicio y mediados de los noventa,4 a retomar el interés en la posibilidad y el carácter de seguir las reglas en el derecho y en la interpretación jurídica. En lo relativo a la influencia externa, el creciente número e importancia de fenómenos de varios tipos de derecho intra-, trans-, supra- e internacional (véase mi respuesta a la pregunta tres) ha impulsado a algunos dentro de la filosofía política y jurídica a reclamar y a dedicarse al trabajo de la filosofía del derecho que intenta desarrollar herramientas con las cuales investigar, analizar, evaluar y juzgar adecuadamente tales fenómenos.5 Dichas áreas cambiantes de perplejidad fortalecen nuestra disciplina y mantie-

Discuto este aspecto de la metodología de la filosofía del derecho en Dickson, J., “The Central Questions of Legal Philosophy”, en Freeman, M. D. A. (ed.), Current Legal Problems, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 63-92. 4  Esta influencia puede verse en trabajos tales como Bix, B., Law, Language and Legal Determinacy, Oxford, Oxford University Press, 1993; Patterson, D. M. (ed.), Wittgenstein and Legal Theory, Boulder, Westview Press, 1992; Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1992. 5  Waldron, J., “Hart and the Principles of Legality”, en Grant, C. et al. (eds.), The Legacy of H. L. A. Hart, Legal, Moral and Political Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 69; Richmond, C., “Preserving the Identity Crisis: Autonomy, System and Sovereignty in European Law”, Law and Philosophy, vol. 16, 1997, 377420; Culver, K. y Guidice, M., Legality’s Borders: An Essay in General Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 2010; Dickson, J., “How many Legal Systems? Some Puzzles Regarding the Identity Conditions of, and Relations between, Legal Systems in the European Union”, Problema, vol. 2, 2008, pp. 9-50; Dickson, J., “Towards a Theory of European Union Legal Systems”, en Dickson, J. y Eleftheriadis, P. (eds.), Philosophical Foundations of European Union Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 25-53. 3 

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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nen sus investigaciones frescas; además, son el sello de una investigación floreciente en la filosofía del derecho. En cuanto al propósito del estudio de la filosofía del derecho: para los estudiantes de pregrado y posgrado, diría que es profundizar y hacer más crítico su pensamiento acerca del derecho, su carácter, y la influencia que tiene o tiene que tener en nuestros procesos de razonamiento práctico. Un curso en jurisprudencia permite a los estudiantes tomar distancia de los detalles específicos de temas jurídicos con los que a menudo son bombardeados durante sus estudios de derecho, y considerar temas más abstractos como si hay algo que todos los sistemas jurídicos comparten, y el carácter y la importancia de varias relaciones que pueden existir entre el derecho y la moral. Acerca de la propia metodología de la filosofía del derecho, como mencionaré en la respuesta a la pregunta tres, esta es un área en la que estoy particularmente interesada. Mi propia perspectiva, desarrollada inicialmente en mi libro Evaluation and Legal Theory, es que deberíamos seguir una aproximación que he llamado “teoría jurídica indirectamente evaluativa”.6 De acuerdo con esta aproximación metodológica, los teóricos jurídicos tienen que participar inevitablemente en evaluaciones al construir sus teorías acerca de la naturaleza del derecho, pero la evaluación correspondiente no tiene que, ni es apoyada por evaluaciones morales o directas de las propiedades del derecho en investigación. Aunque juicios “indirectamente evaluativos” sobre la importancia y significado de ciertas características del derecho tienen que hacerse para seleccionar y explicar adecuadamente aquellas características del derecho en las que la teoría se centra, no es necesario comprometerse con juicios “directamente evaluativos” del valor moral de esos aspectos del derecho; tampoco es necesario defender los juicios relevantes indirectamente evaluativos para identificar y explicar las propiedades esenciales del derecho. Así, por ejemplo, una teoría jurídica puede escoger a la reivindicación del derecho de poseer una autoridad legítima, como una característica importante y significativa del derecho que debe ser explicada. No obstante, como sostengo en Evaluation and Legal Theory,7 uno puede saber que la reivindicación de autori6  7 

Dickson, Evaluation and Legal Theory, cap. 3. Idem. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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dad del derecho es una característica importante que tiene que ser explicada sin tener que tomar partido sobre si, y si es del caso en qué condiciones, tal reivindicación es justificada. El juicio evaluativo indirecto según el cual la reivindicación de autoridad del derecho es una característica importante del derecho a ser explicada puede sustentarse en el hecho de que es una característica que el derecho invariablemente exhibe, y la cual revela un modo de operación distintivo del derecho, la prevalencia y consecuencias de las creencias concernientes a la reivindicación de autoridad por parte del derecho (incluyendo la creencia de que esta reivindicación es verdadera) sostenidas por aquellos que están sujetos al derecho y por aquellos que lo administran, o el hecho de que la existencia y el carácter de la reivindicación de autoridad del derecho tiene en cuenta preocupaciones prácticas que son importantes para nosotros, por ejemplo, los medios con los que el derecho nos obliga a ciertos estándares, estemos o no de acuerdo con ellos, y con los que incide en nuestras vidas prácticas de muchas formas características. Obviamente, construir nuestras teorías jurídicas inicialmente, sin evaluaciones morales de esos aspectos del derecho en los cuales estamos interesados, no excluye otras investigaciones teoréticas sobre preguntas tales como el valor moral del derecho y su posible justificación, en una etapa posterior de la investigación jurisprudencial. De hecho, una razón por la que ciertas características del derecho pueden ser importantes y significativas para explicar es que ellas son relevantes para cualquier eventual evaluación moral del derecho y para cualquier eventual juicio acerca de si, y en qué circunstancias, debemos obedecer al derecho. De esta forma, la teoría jurídica indirectamente evaluativa al mismo tiempo que identifica y explica las propiedades esenciales del derecho, y por tanto profundiza nuestro entendimiento de una institución central que tiene una influencia dominante en nuestras vidas, puede también servir como un iluminador precursor de la empresa de evaluar cuándo el derecho es moralmente valioso o digno de nuestra lealtad.8

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Dickson, Evaluation and Legal Theory, cap. 7. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Me encontré por primera vez a la filosofía del derecho en mi segundo año de pregrado en la University of Glasgow, en Glasgow (Escocia), donde tomé un curso en la materia que era obligatorio para obtener el grado de abogado. Luego de estudiar el tema por un año académico, decidí que quería más, así que me especialicé al final de los dos años de mis estudios de cuatro años de derecho y me gradué con honores específicamente en jurisprudencia. Al mirar atrás el curso de mi carrera hasta la fecha, pienso a menudo en cuánto me benefició el sistema que tenía la University of Glasgow cuando estudiaba allí. Habiendo tenido la oportunidad de tomar varios cursos en la filosofía del derecho, en profundidad, sobre un periodo de dos años hacia el final de mi carrera, dejé mis estudios de pregrado con excelentes fundamentos en muchos aspectos de la filosofía del derecho y estuve en condiciones de iniciar mis estudios doctorales sin tener que tomar antes cursos de maestría. Durante esos últimos dos años de mis estudios de pregrado en Glasgow, mis tutores en la teoría jurídica fueron Elspeth Attwool y David Goldberg. Los dos me ofrecieron su fuerte apoyo y su ejemplo personal en relación con futuros estudios de teoría jurídica y en lo relacionado con convertirme en profesora universitaria. Elspeth Attwooll en particular, y el duradero apoyo incondicional que mostró hacia el departamento de jurisprudencia, y especialmente a sus estudiantes, fue una inspiración personal para mí. Al fortalecer el espíritu comunitario entre los estudiantes que estudiaban filosofía del derecho, al hacernos sentir que el tema era, de alguna forma, “nuestro”, y en su pasión y compromiso por una amplia variedad de discusiones en la teoría jurídica, ella me inculcó un fuerte sentido del valor del trabajo intelectual, y la camaradería asociada con este trabajo cuando está bien hecho. Éstas son cosas que trato de llevar conmigo al realizar mi propio trabajo, y que espero impartir a mis estudiantes. Después de dejar la University of Glasgow, llegué al Balliol College, en Oxford University, para hacer un doctorado en filosofía del derecho dirigida por el profesor Joseph Raz. Joseph Raz fue una enorme fuente Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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de inspiración y apoyo profesional y personal durante el tiempo que me tomó terminar mi doctorado y después. Aprendí mucho de él, no sólo de su invaluable instrucción y paciente apoyo en relación con mi trabajo, sino también de su ejemplo y, especialmente, de su integridad intelectual, de su entusiasmo y de los altos estándares que aporta al trabajo académico en general. Una vez que terminé mi doctorado, cuando me embarcaba en mi primer trabajo académico en la University of Leicester y la University College London, el profesor Raz continuó siendo una fuente de aliento, de consejos prácticos y acertados cuando yo hacía la transición de estudiante doctoral a académica. Saco provecho a menudo de las observaciones que me hizo y de su aproximación general al trabajo intelectual cuando superviso estudiantes doctorales hoy en día, y de esta forma me siento parte de la cadena de aprender, enseñar e investigar en la filosofía del derecho. Si cuando superviso a mis propios estudiantes, pudiera ser la mitad de lo bueno que Raz fue conmigo, lo consideraría como uno de mis más destacados logros académicos. En términos de influencias más recientes, un viaje que hice a la UNAM —la Universidad Nacional Autónoma de México— en 2004 para dar una serie de seminarios sobre mi libro Evaluation and Legal Theory, me inspiró en términos del espíritu de apertura e investigación dedicada que encontré allí entre los estudiantes y profesores por igual (y llevó también a la traducción del libro en español).9 Aún más, varios profesores que encontré allí —en especial Juan Vega, Enrique Cáceres e Imer Flores— se han convertido en algunos de mis más apreciados amigos y colegas en la filosofía del derecho. Además, maravillosos colegas tales como Wil Waluchow, John Gardner y Leslie Green también han sido una continua fuente de inspiración para mí en términos del calibre de su trabajo intelectual, la clase de académicos y profesores que son, y la clase de personas que son. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Hasta la fecha, mi trabajo en la filosofía del derecho se ha centrado en dos áreas o temas principales. Primero está la metodología de la 9 

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Dickson, Evaluation and Legal Theory. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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teoría jurídica, en la que trabajos como mi libro de 2001, Evaluation and Legal Theory, se plantean preguntas tales como ¿cuáles son los criterios de éxito de las teorías jurídicas? ¿Deben estas teorías jurídicas involucrar elementos evaluativos de algún tipo para que sean exitosas?, y, si es así, ¿Qué tipo de evaluación? —¿Moral? ¿De alguna otra clase? —. Artículos como “The Central Questions of Legal Philosophy”,10 “Methodology in Jurisprudence: a Critical Survey”11 y “Is Bad Law Still Law? Is Bad Law Really Law?”,12 también suscitan e intentan responder preguntas metateoréticas y metodológicas, tales como si las preguntas que los teóricos del derecho hacen y deberían abordar son inmutables, o más bien surgen y cambian a lo largo del tiempo; si el beneficio moral o las consecuencias políticas de apoyar una teoría jurídica dada debe influenciar cuál teoría adoptamos, y si mantener una posición tal como que el derecho “malo” o “injusto” es menos que derecho pleno fracasa en hacer justicia a la naturaleza institucional y social del derecho. Esta preocupación por los aspectos metateoréticos o metodológicos de la investigación en la teoría jurídica ha estado conmigo desde que empecé a estudiar filosofía del derecho. Al aproximarme a un grupo numeroso de temas en la disciplina, encuentro que me atraen naturalmente las preguntas sobre qué fundamenta o qué justifica varias de las afirmaciones que los teóricos hacen. Incluso, artículos míos que en la superficie abordan temas relativos a la naturaleza del derecho más que a la naturaleza de la teoría jurídica —artículos tales como “Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule?”,13 o “Legal Positivism: Contemporary Debates14”— al final terminan incluyendo aspectos metodológicos, o gravitando alrededor de aspecDickson, J., “The Central Questions of Legal Philosophy”, cit. Dickson, J., “Methodology in Jurisprudence: A Critical Survey”, Legal Theory, vol. 10, núm. 3, 2009, pp. 117-156. 12  Dickson, J., “Is Bad Law Still Law? Is Bad Law Really Law?”, en Del Mar, M. y Bankowski, Z. (eds.), Law as Institutional Normative Order, Burlington, Ashgate, 20090, pp. 161-186. 13  Dickson, J., “Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule?”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, núm. 3, 2007, pp. 373-402. 14  Dickson, J., “Legal Positivism: Contemporary Debates”, en Marmor, A. (ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law, New York, Routledge, 2012, pp. 48-64. 10  11 

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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tos metateoréticos de las preguntas en discusión. Las razones detrás de este permanente interés en la metateoría no son del todo claras para mí, pero en mi posición, mi instinto gravitacional hacia tales preguntas me ha resultado muy útil, no sólo en mi investigación, sino también enseñando filosofía del derecho a mis estudiantes de pregrado y posgrado. Hacer que los estudiantes se interesen en los orígenes y en el carácter de las preguntas de la teoría jurídica, en el estatus de las tesis de la filosofía del derecho y en qué puede justificar a los teóricos en afirmar tales tesis, es una buena forma de hacer que piensen más profundamente sobre el tema, sus objetivos y su razón, y en lo que debe considerarse como un acierto dentro de la disciplina. Mi segunda principal área de interés, en la cual me he centrado en algunos de mis trabajos recientes, se refiere a cómo entender, analizar y evaluar varios de los ordenamientos jurídicos intra-, trans,supra- e internacionales, los cuales cada vez parecen figurar más en nuestros sistemas de gobierno. En particular, estoy muy interesada en si una teoría de los sistemas jurídicos y un análisis de los sistemas jurídicos pueden de forma adecuada explicar ciertos fenómenos jurídicos no estatales, tales como el derecho supranacional de la Unión Europea, o el derecho intraestatal de la Escocia actual. En artículos tales como “How Many Legal Sytems? Some Puzzles Regarding the Identity Conditions of, and Relations Between, Legal Systems in the European Unions”,15 “Towards a Theory of European Union Legal Systems”16 y “The Idea of a Legal System: Between the Real and the Ideal”,17 trato temas relacionados con cómo debemos entender el carácter de y la interacción entre la Unión Europea y los sistemas jurídicos nacionales, y cuáles son los elementos más importantes para determinar si entidades no estatales, como Escocia o la Unión Europea, puede decirse que tienen “su propio” sistema Dickson, J., “How Many Legal Sytems? Some Puzzles Regarding the Identity Conditions of, and Relations Between, Legal Systems in the European Unions”, cit. 16  Dickson, J., “Towards a Theory of European Union Legal Systems”, cit. 17  Dickson, J., “The Idea of a Legal System: Between the Real and the Ideal”, en Walker, N. (ed.), MacCormick’s Scotland, Edimburgo, Edinburgh University Press, 2012. 15 

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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jurídico. En calidad de editora, también me he involucrado en una nueva revista dedicada a examinar temas transnacionales, Transnational Legal Theory.18 También he coeditado en nuevo libro para la Oxford University Press, llamado Philosophical Foundations of European Union Law, el cual está diseñado para reunir a filósofos políticos y jurídicos con académicos jurídicos de la Unión Europea, con el fin de investigar los distintos problemas teóricos que suscita el derecho supranacional de la Unión Europea. Mi interés en estos temas académicos ha sido generado en parte por el hecho de que he enseñado derecho de la Unión Europea, así como jurisprudencia, desde que empecé mi carrera académica, pero más considerablemente, por la creciente prevalencia e importancia de los fenómenos jurídicos intra-, trans-, supra- e internacionales en nuestro sistemas de gobierno contemporáneos y en nuestras vidas jurídicas. La existencia y el significado de tales fenómenos exige que desarrollemos herramientas teoréticas adecuadas con las cuales entenderlos, analizarlos, evaluarlos y juzgarlos. Espero que mi trabajo pueda contribuir de alguna forma a este proyecto. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? ¡Siempre es difícil predecir el futuro de cualquier cosa! Y aún más, porque algunos de los temas mencionados en mi respuesta a la primera pregunta —acerca de cómo los factores internos y externos a la disciplina que pueden afectar nuestro sentido de perplejidad cambian sobre el tiempo— pueden ser razones específicas por las que es muy difícil predecir el futuro en el caso de la filosofía del derecho. Tal vez, podrían darse algunas indicaciones sobre qué puede y qué debería quedar en el futuro, aunque deben tomarse como especulativas y sólo reflejando mi posición personal. En primer lugar, espero fervientemente que la filosofía del derecho tenga futuro como una disciplina filosófica seria, que sea objeto de enseñanza e 18 

Editada por Hart Publishing, Oxford. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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investigación en las facultades de derecho. Dado el progreso hecho desde los tiempos de H. L. A. Hart en reunir la filosofía del derecho con la filosofía, y en volver la disciplina más rigurosa y más estimulante filosóficamente, sería una pena que los temas recayeran, menos aún al estado en que se encontraba la disciplina inmediatamente antes de la época de Hart. Sin embargo, no creo que esto pase; soy optimista acerca del futuro de la disciplina. Los grandes filósofos del derecho de la segunda mitad del siglo veinte —H. L. A. Hart, John Finnis, Ronald Dworkin, Joseph Raz— se tomaron el tiempo y el esfuerzo de fomentar y fortalecer una nueva generación de filósofos del derecho entre sus estudiantes de posgrado. Aquellos a quienes ellos alentaron, o aquellos que recibieron la inspiración de su generación intelectual anterior —Nicos Stavropoulos, Leslie Green, John Gardner, Wil Waluchow, Brian Leiter, Brian Bix, Andrei Marmor, Jules Coleman y yo misma— a su turno han fomentado otra más voluminosa generación de filósofos del derecho. Esta tradición de “pasar la antorcha” en la filosofía del derecho, esperanzadoramente garantiza que la disciplina florecerá y permanecerá en manos seguras en los próximos años. En cuanto a los asuntos o temas específicos que la disciplina podrá investigar en el futuro, como mi respuesta a las preguntas anteriores sugiere, personalmente creo que el número e importancia de los órdenes internacionales intra-, trans-, supra- e internacionales se incrementará, y que esos fenómenos nos exigen desarrollar herramientas analíticas para analizarlos, evaluarlos y juzgarlos. Creo que esta será una tarea importante en el futuro para los filósofos del derecho y para los filósofos políticos. En particular, pienso que necesitamos desarrollar una nueva teoría de los sistemas jurídicos y de las interacciones entre tales sistemas y sus normas, adecuada a las características de tales órdenes jurídicos, y que haga justicia a su novedad y a su complejidad. También, creo que mucho trabajo queda por hacerse en lo relacionado con la metodología de la filosofía del derecho, y en particular en lo relacionado con los criterios de éxito de las teorías jurídicas, y en términos de si podemos hablar propiamente de si se está alcanzando algún progreso teórico en la disciplina. Otros tendrán puntos de vista diferentes; la existencia y variedad de dichas posiciones son el sello de una disciplina floreciente. 512

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 503-512 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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TIMOTHY ENDICOTT*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? La filosofía del derecho es la actividad relacionada con las preguntas acerca del derecho que los abogados litigantes deben dar por sentado. Es decir, preguntas básicas. Hay dos tipos de preguntas básicas: 1) preguntas analíticas sobre la naturaleza de la empresa jurídica (y de sus componentes —tanto los componentes generales de cualquier empresa jurídica, tales como el concepto de norma, o de derecho, o de deber, o de sistema, y componentes particulares de sistemas jurídicos particulares, tales como la naturaleza de un fideicomiso en el derecho inglés), y 2) preguntas fundamentalmente normativas. El propósito del estudio de la filosofía del derecho es entender los fundamentos (tanto analíticos como normativos) del derecho. Para el estudiante cuyo objetivo es ser practicante jurídico, el propósito de este estudio es llegar a la práctica jurídica con algún entendimiento de (y sensibilidad por) las cosas que él o ella tendrán que dar por sentadas. Para el académico (que también es un tipo de estudiante), el propósito es simplemente entender, transmitir ese entendimiento a otros, aprender de los otros, y responder a las ideas equivocadas de los demás. No hay una única metodología correcta para la filosofía del derecho, porque sus propósitos son diversos (no todas las preguntas analíticas básicas pueden ser abordadas de la misma forma, y las preguntas normativas fundamentales demandan diferentes técnicas). Aún así, puedo hacer dos observaciones generales acerca de la metodología: 1) el método estándar —no es un mal método— es leer algo escrito por otro filósofo del derecho y explicar por qué él o ella están fundamentalmente equivocados; 2) el éxito en la filosofía del derecho implica generalmente encontrar nuevos problemas (esto me lo dijo Pablo Navarro).

* Oxford University. [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 513-516 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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TIMOTHY ENDICOTT

2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Mis comienzos con la filosofía del derecho empezaron con la práctica legal. Quedé fascinado con las formas en que los abogados en la práctica privada necesitan dejar algunos asuntos sin especificar cuándo hacen su trabajo (bien sea cuando aconsejan a un cliente, o cuando negocian un acuerdo, o escriben un testamento). Me di cuenta, por supuesto, de que los jueces, al escribir sus decisiones, y los autores de las Constituciones también necesitan hacer cosas similares. Esto me llevó a mi trabajo doctoral en filosofía del derecho en Oxford y a mi libro Vagueness in Law.1 He sido influenciado de forma sustancial por Joseph Raz y John Finnis, y por Wittgenstein y Aristóteles. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? La filosofía del derecho y la filosofía del lenguaje. Mi principal contribución es mi trabajo sobre la vaguedad (véase arriba). En la actualidad, estoy trabajando en un libro general sobre derecho y lenguaje. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? La filosofía del derecho ofrece una gama ilimitada de posibilidades; su futuro es una tierra de oportunidades. Muchos problemas serios no han sido tratados (¿qué es la jurisdicción? La noción de soberanía no ha sido explicada con claridad. El trabajo de Hart sobre las reglas sociales no da una respuesta clara a la pregunta “¿qué crea una regla social?”, etcétera). En mi opinión, no hay una respues1 

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Endicott, T., Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, 2000. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 513-516 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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TIMOTHY ENDICOTT

ta específica a la pregunta “¿cuáles problemas cree que deberían recibir mayor atención en los próximos años?” Los problemas que tienen que ser abordados son aquellos sobre los que personas especialmente talentosas tienen algo que vale la pena decir. Tampoco hay una respuesta general a la pregunta “¿cuáles cree son las vías más fructíferas de aproximarse a estos problemas?” —diferentes problemas requieren diferentes aproximaciones—.

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 513-516 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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JOHN GARDNER*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? La filosofía es el amor a la sabiduría, y la filosofía jurídica es el amor a la sabiduría acerca del derecho. En la tradición analítica, la sabiduría que amamos es principalmente la sabiduría acerca de la naturaleza de las cosas, donde esto se entiende que está relacionado de una forma estrecha con la sabiduría acerca de los conceptos de esas cosas. Analizamos conceptos, pero al hacer eso intentamos alcanzar un entendimiento de la misma cosa de la cual estos son los conceptos. Así, un libro llamado El concepto de derecho es en realidad un libro acerca de la naturaleza del derecho (la institución social). ¿Cómo es que ya sabemos que el derecho es una institución social? Porque es claramente parte del concepto de derecho. ¿Qué más puede ser parte del concepto de derecho? Eso es aquello que tratamos de describir para tener una idea más clara de qué clase de institución social es el derecho. El derecho es, por supuesto, sólo una de esas cosas en las que estamos interesados como filósofos del derecho. También he trabajado en varias otras cosas de interés para los abogados, tales como justificaciones, excusas, caridad, validez, reparación, arrepentimiento, ilícito, responsabilidad y Constituciones. ¿Cuál es el propósito de todo esto? Principalmente, llegar a la verdad de las cosas en cuestión. Es la sabiduría que los filósofos aman; normalmente no necesitan ninguna otra motivación que obtener la verdad. Eso es ciertamente lo que me motiva. Esto es frustrante para algunas personas que trabajan en las facultades de derecho, quienes no tienen temperamentos filosóficos. A ellos les gustaría influenciar el desarrollo del derecho, o las actitudes de los jueces, o la política social. Ellos quieren conducir las vidas prácticas de los abogados, aunque en una forma más amplia intelectualmente. Pero tiendo a pensar que la mejor forma de contribuir al mundo, si puedo contribuir en algo, es concentrándome en obtener la verdad acerca de las cosas y dejar a otras personas decidir qué hacer son eso, si se puede * Oxford University. [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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hacer algo. Tengo una visión burocrática de la vida intelectual, según la cual todas las disciplinas deben hacer su pequeño aporte, pero ninguna debería tratar de hacer más de lo poco que están cualificadas para hacer. El pequeño aporte que la filosofía está cualificada para hacer, y que estoy cualificado a hacer como filósofo, es entender la naturaleza de las cosas (y en particular, como filósofo del derecho, la naturaleza de las cosas que interesan a los abogados). Como jurista, tengo otras cualificaciones, incluyendo cualificaciones en abogacía. Así que puedo practicar el derecho con miras a cambiar las cosas del mundo que me sacan de quicio. Pero este es un trabajo muy diferente, un trabajo que reservo para ocasiones especiales. Por supuesto, puedo poner mis habilidades en razonamiento a trabajar en ambas labores (incluso cuando en la abogacía algunas veces es más deseable razonar mal, mientras en filosofía ello nunca ocurre). Una suposición común es que nosotros los filósofos del derecho nos llevaremos mejor intelectualmente con aquellos colegas que están interesados en crear o cambiar el derecho, o en influenciar la conducta de los jueces. Creo que esto no es así. Entre mis colegas no filosóficos, soy el que se lleva mejor con los abogados dogmáticos tradicionales. A menudo, ellos están más interesados simplemente en obtener la verdad acerca de la doctrina jurídica. Ellos quieren saber qué cuenta, según el derecho inglés o de cualquier otro sistema jurídico, como un estatuto o una herencia o una indemnización en daños, o cuándo un fideicomiso es construido o tácito, etcétera. Ellos hacen el trabajo local del cual mi trabajo es el equivalente global. Con ellos puedo hablar. Muchos de los conceptos globales en los cuales estoy interesado, “delito y contrato”, por ejemplo, necesitan ser estudiados teniendo en cuenta el detalle de sus aplicaciones jurídicas locales. Para esto necesito juristas dogmáticos de la vieja escuela. Los mejores de ellos influencian el derecho, pero es mejor cuando no tratan de hacerlo. Es decir, cuando tratan de mostrar las cosas como son. No hago metodología. Existen tantas cosas por teorizar, que teorizar acerca de mi método es la última cosa que tengo en mente. Aún más, no tengo método. Simplemente pienso y escribo sobre las cosas como, en mi propio juicio errático, creo que pueden ser pen518

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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sadas y escritas. Esto es algo que varía de cosa a cosa. Me motiva mucho (aunque no siempre tengo éxito en implementar) el consejo aristotélico de que no deberíamos tratar una materia con un nivel de precisión que no puede soportar. Algunas cosas pueden ser estudiadas más formalmente, mientras que otras requieren una aproximación más relajada y narrativa. Mis escritos, por tanto, varían considerablemente en complejidad y densidad, así como en tecnicidad. Sin embargo, no uso ninguna clase de lógica simbólica o formal, en parte, porque dudo que nada en lo que estoy interesado sería iluminado de esta forma, en parte, porque soy incompetente en jeroglíficos. Debería decir que no favorezco el tipo de método casuístico favorecido por algunos filósofos morales (pienso, por ejemplo, en J. J. Thomson y F. M Kamm). Tiendo a pensar que la cada vez mayor complejidad y la poca familiaridad de los casos crea “falsos amigos”, y que de cualquier forma los filósofos no pueden esperar tratar problemas prácticos de forma tan determinada como el método tiende a sugerir. La mayor parte de los casos son casos límite, o casos de normas radicalmente en conflicto, y el objetivo del filósofo está probablemente limitado a establecer en cuál caso límite están o en cuál conflicto se presentan. De hecho, mi propia ambición es mucho más limitada. Usualmente, soy feliz si puedo establecer cuál es la pregunta que se supone debo estar resolviendo y cómo difiere con otras preguntas en la vecindad. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Comencé como estudiante de derecho en el New College, Oxford. Era relativamente bueno en derecho, probablemente estaría ganando mucho dinero en la práctica hoy si no hubiera sido corrompido por filósofos. Mi giro hacia una dirección filosófica comenzó cuando Nicola Lacey se convirtió en la principal tutora de derecho en el college durante mi segundo año como estudiante de derecho. Ella trajo varias perspectivas disciplinarias nuevas que tenían que ver con lo que yo estudiaba. Cuando me interesé de forma particular en las perspectivas filosóficas, ella me motivó a tomar tutorías en fiProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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losofía moral con Jonathan Glover, quien entonces era el tutor senior de filosofía del college. Aún después de esa impresionante experiencia, seguía imaginándome convertido en un abogado practicante, pero permanecí en Oxford para un grado de maestría en derecho (el BCL), y fue ahí cuando el futuro alternativo comenzó a hacerse claro para mí. Pensé que, como esta era mi última oportunidad, lo mejor que podía hacer era tomar unos cursos orientados hacia la filosofía. Fui demasiado afortunado durante este año, al participar en los seminarios de Joseph Raz, John Finnis, Ronald Dworkin, Steven Lukes, G. A. Cohen, Amartya Sen, Derek Parfit y otras de las luminarias de la escena filosófica de Oxford. También fui demasiado afortunado (y esto fue sólo suerte) al obtener una posición junior (conocida como el “Prize Fellowship”) en el All Souls College de Oxford, donde varias de estas personas también eran miembros. Fui recibido de forma muy cálida, y mis intereses fueron motivados y apoyados, especialmente por Cohen y Parfit. Sobre todo, fui motivado por mi mentor de college, Tony Honoré, quien combinaba una maestría extrema en el derecho con amplios intereses filosóficos. Aún hoy sigue siendo mi gurú. Con tal exposición intensa a los filósofos y tan generoso cultivo de mis intereses filosóficos, no es ninguna sorpresa que tuviera un buen desempeño en mis cursos de filosofía y que cambiara mi camino planeado por un curso doctoral en filosofía. Mi proyecto de tesis se ocupaba de la responsabilidad (sus variedades y su importancia), un tópico que había seleccionado de un escrito importante, pero abandonado de H. L. A. Hart. Fui dirigido primero por Honoré y, luego de su retiro, por Raz, con Parfit como mi nuevo mentor en el college ¿Qué aprendí de mis directores de tesis? Honoré me enseñó que es posible comprometerse con y respetar al derecho (como una disciplina académica) en el trabajo filósofo propio. Ésta es tal vez la lección que ha tenido mayor influencia en el tono de mi trabajo y en mi elección de los temas. Mientras tanto, Raz y Parfit me enseñaron (al demostrar y esperar de mí) los más altos estándares de argumentación filosófica. Dudo mucho que haya sido capaz de alcanzar esos estándares, pero sería difícil mejorar el entrenamiento de manos de dos maestros tan diferentes, aunque incomparablemente brillantes, como ellos. 520

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Mis instintos filosóficos han sido principalmente influenciados por Raz y Parfit. Comparto lo que Neil MacCormick de forma memorable llamó su “realismo moral en-tu cara” [in-yer-face]. En este aspecto, ellos finalizaron una revolución en mi cosmovisión que Golver había comenzado, y que diferencia mi trabajo del de Lacey, Honoré y Hart, quienes tienden a pensar en la moralidad en términos sociales (o al menos son ambivalentes acerca de si pensarla de esta forma). También diferencia mi trabajo del de Bernard Williams, quien fue el examinador interno de mi tesis doctoral. Él no piensa en la moral en términos sociales, pero tiene una interesante visión relativista sobre las razones, incluyendo las razones morales, que encuentro bastante contraintutitiva. De una u otra forma, sin embargo, Williams ha sido el tercer gran contribuyente a mi perspectiva filosófica. Tanto es así, en realidad, que he sido colocado con Williams, y no con Raz, en un árbol filosófico que se encuentra en la Internet. De cierta manera, Williams proporciona un contrapeso a la influencia de Raz y Parfit. Él fomenta una aproximación más narrativa y alusiva, menos conducida por el imperativo de alcanzar una conclusión por una serie de pasos definidos. Él también comparte con ambos, sin embargo, una habilidad envidiable de llegar al corazón de un misterio reconceptualizándolo. Comparto su sentido de admiración, y encuentro que él, a menudo, formula las mejores preguntas (y por supuesto, tiene una buena gama de ejemplos conmovedores y resonantes de la literatura y la vida). Al desarrollar mis líneas particulares de investigación, también puedo nombrar algunas influencias más locales. Ninguno de los que trabajamos en la filosofía del derecho penal hoy, hubiéramos ido a ningún lugar sin Anthony Duff, quien fue mi examinador externo, al igual que un gran mentor de mis empresas juveniles y un paciente interlocutor más tarde. Tony Honoré me ayudó más que nadie en el derecho de la responsabilidad extracontractual. Tim Mackleem ha hecho más que nadie en ayudarme a desarrollar mis opiniones sobre problemas generales acerca de racionalidad y valor. Mi trabajo en la teoría general del derecho está principalmente desarrollado del de Hart y Raz, así que aquí es erróneo hablar de “influencia”. Sencillamente, estoy avanzando más su pensamiento. Les Green me ha ayudado mucho para hacer eso. Con Tony, Tim y Les, a menudo he Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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colaborado en cursos, y con Tim también ampliamente en trabajos escritos. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Sería mucho más rápido hacer una lista de las áreas y temas en los cuales no he trabajado. Soy bastante generalista. He escrito un poco sobre derecho en general (especialmente desde que asumí mi posición actual en Oxford, ¡dado que se espera que los detentadores de mi cargo tengan opiniones en tales materias!). Este trabajo no es particularmente original —estoy avanzando ideas desarrolladas por Kelsen, Hart y Raz—, pero es ampliamente leído y citado. Esto sólo puede mostrar que la originalidad no es altamente valorada en el mercado de la academia. También he hecho algún trabajo general en la racionalidad práctica (incluyendo la acción colectiva) y la teoría de los valores. De nuevo, nada especialmente original. Mi principal interés, sin embargo, y el principal lugar donde he hecho algo que creo es original, está en solucionar problemas filosóficos que surgen en áreas particulares del derecho. En este sentido, he escrito sobre derecho público, derecho privado y derecho penal. También he escrito sobre algunas áreas que van más allá de estas demarcaciones tradicionales, tales como el derecho de la discriminación y la caridad. Mi silencio más notable está en el derecho internacional. Algunas veces, veo que soy encasillado como un teórico del derecho penal. Sin embargo, no intento hacer mi carrera en esta área; he tratado de conducir mi trabajo más decisivamente hacia el derecho privado, especialmente al derecho de la responsabilidad extracontractual. Todavía tengo mucho que decir sobre el derecho privado, mientras he dicho la mayor parte de lo que tengo que decir sobre el derecho penal. De hecho, publiqué mi libro Offences and Defenses,1 al menos en parte para dibujar una línea que separe los “años de derecho penal”. Es difícil hacer un corte tajante como este; sin embargo, constantemente soy invitado a retomar viejos temas por peticiones 1 

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Gardner, J., Offences and Defenses, Oxford, Oxford University Press, 2007. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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de editores y organizadores de conferencias. Así que el cambio será más gradual. No obstante, espero pronto estar en la misma posición en responsabilidad extracontractual en la que ahora estoy en derecho penal, es decir, ¡buscando moverme hacia algo nuevo! Entre los teóricos de derecho penal, he sido asociado con mi trabajo sobre las defensas penales. Tengo unas tesis distintivas sobre excusas y justificantes, las cuales asimilo al dominio de lo racional, en contraposición a las negaciones de responsabilidad. También he escrito muy a menudo acerca de los elementos causales en los delitos y acerca de la lógica de la complicidad (la cual, creo, debe ser un modo causal de responsabilidad). Mi interés en la relevancia moral y jurídica de la causalidad me ha conducido al derecho de la responsabilidad extracontractual, donde esta relevancia está representada de forma mucho más dominante. ¡No existe ninguna reparación de un daño sin la causación del daño! Aquí mis intereses compartidos con Bernard Williams se vuelven particularmente prominentes, dado que intento tratar con lo que ha sido conocido como el proble-ma de la “suerte moral” y con él, el problema de nuestra atención moral al pasado (no sólo llorar sobre leche derramada, ¿o no?). 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? Sólo espero un futuro liberal en el cual las personas escriban acerca de los problemas que les interesan, en vez de sobre los problemas que les interesan a los gobiernos, a los negocios y a los compradores masivos de libros. La civilización europea —y con ella, la filosofía como la entiendo— fue construida sobre la experimentación intelectual por individuos iconoclastas cuyo trabajo fue posible por la creencia de que el pago no debería ser siempre por el resultado, o al menos no siempre por la utilidad de los resultados. El mundo contemporáneo es hostil a esa idea. Como las universidades han asimilado la cultura del mundo contemporáneo de que el pago sólo se da por resultados útiles, podemos esperar que la tradición europea esté aún más en ataque. Universidades serias tendrán que Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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JOHN GARDNER

encontrar nuevas formas de proteger la libertad de sus académicos, probablemente cobrándole aún más a sus estudiantes por credenciales más lujosas y comerciables, a la usanza de las universidades estadounidenses del Ivy Leage. La filosofía del derecho prosperará en la medida en que las personas estén dispuestas a pagar grandes sumas de dinero para ir a las universidades aclamadas donde se hace. Allí, algunas de ellas también se convertirán en amantes de la sabiduría. Sólo podemos esperar que las deudas gigantes que les dejarán los préstamos estudiantiles no destruyan su amor o frustren su empresa.

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 517-524 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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KENNETH HIMMA*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? Como es evidente, la filosofía del derecho se ocupa de proporcionar varias clases de análisis del derecho, de las instituciones jurídicas y de las prácticas jurídicas. Sus asuntos incluyen preguntas abstractas acerca de la naturaleza del derecho, los sistemas jurídicos, y de una amplia variedad de términos jurídicos; asuntos metateóricos; por ejemplo, si el contenido del derecho es objetivo, y preguntas normativas sobre la justificación de varias instituciones jurídicas, prácticas y el contenido del derecho que ha sido desarrollado por los jueces y las legislaturas. Ocasionalmente, existe una vinculación entre el análisis descriptivo basado en la evidencia empírica y la justificación normativa del contenido, lo cual cae en un área gris. Ronald Dworkin, por ejemplo, sostiene que no existe una línea clara entre lo descriptivo y lo normativo, ni en el análisis de las áreas sustantivas del derecho ni en la jurisprudencia conceptual. Su visión es que toda decisión judicial es una pieza de filosofía política, y esto no sería menos cierto para un artículo de revista jurídica común que analizara, por ejemplo, las normas penales sobre las defensas y excusas. Como sugerí anteriormente, la línea entre la teoría jurídica normativa y la filosofía política, la cual se ocupa principalmente de las teorías normativas de la legitimidad, es muy fina. Desde las prácticas clasificatorias comunes, una teoría del contrato social que buscara justificar, por ejemplo, el gobierno democrático sujeto a restricciones sustantivas en el contenido del derecho (por ejemplo, Locke) sería clasificada como filosofía política. Las teorías que afirman, por ejemplo, que el derecho debería estar primariamente ocupado de promover la eficiencia caen bajo la rúbrica de filosofía del derecho. Lo mismo aplica para teorías normativas del derecho penal, la responsabilidad civil, el derecho de los contratos y los muchos asuntos que surgen en conexión con las Constituciones y su aplicación. Como no pretendo tener una comprensión perfecta de dónde cabe cada cosa y por qué, no puedo dar más luz en este asunto particular. * Washington University School of Law. [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 525-532 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Las varias áreas de la filosofía del derecho involucran diferentes metodologías, y existen debates en cada área sobre cuál metodología es mejor. En jurisprudencia conceptual, por ejemplo, existe un emocionante debate en curso entre los proponentes del análisis conceptual tradicional (defendido, por ejemplo por Frank Jackson), los proponentes de una metodología normativa (por ejemplo, Ronald Dworkin y Stephen Perry), y los naturalistas, quienes siguen a Quine (por ejemplo, Brian Leiter). En lo que es relevante, yo entro dentro del primer grupo. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Me interesé por primera vez en filosofía del derecho cuando tomé un curso en la Facultad de Derecho, antes de hacer mis posgrados en filosofía. Leímos algo de Austin y Hart, mucho de Dworkin, dado que el instructor era dworkiniano. Después de dos años en la Facultad de Derecho, me di cuenta de que mis intuiciones eran profundamente positivistas, y así me encontré en desacuerdo con gran parte de lo que Dworkin decía. A pesar del desacuerdo, el trabajo de Dworkin me emocionaba tanto como el de Hart. Aunque nunca he estado de acuerdo con él, aún soy un admirador apasionado de su trabajo — antiguo y nuevo—. Sus primeros trabajos modelaron en gran forma los refinamientos que después tuvo el positivismo; su trabajo posterior fue simplemente grandioso en su visión, su alcance y la elegancia de expresión. El trabajo de Dworkin, no menos que el de Hart, me engancharon a la filosofía del derecho, porque los debates, incluso si no tenían ninguna influencia en la práctica jurídica, me parecían demasiado emocionantes y extraños. La metafísica jurídica, a la que se refiere la jurisprudencia conceptual, sencillamente me fascinó, y decidí especializarme en ella en mis posgrados. Una omisión extraordinaria en aquella primera clase fue la ausencia de cualquier examinación del trabajo de Joseph Raz, cuya obra en conjunto con la de Scott Shapiro generó muchos de los asuntos sobre los cuales escribí después. 526

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Regresé a los estudios de posgrado en filosofía en la University of Washington para finalizar mi Ph.D., después de un (afortunadamente) corto periodo de practicar derecho. Siempre he tenido problemas de confianza que están relacionados con permanentes problemas de ansiedad, así que regresé a estudiar sin ninguna expectativa de publicar nada o de obtener un trabajo. Se trababa simplemente de no volver a practicar derecho más —y quiero decir NUNCA MÁS: practicar derecho fue una de las experiencias más miserables de mi vida. Me imaginé que, a pesar de mi doctorado, terminaría siendo un asistente jurídico en la oficina de algún abogado. Sin embargo, mi único objetivo era probarme a mí mismo que, después de haber cambiado una primera oportunidad de asistir a un posgrado en filosofía en UCLA por ir a la facultad de derecho, ahora sí podía completar los requisitos del doctorado. En algún momento, comencé a escribir para publicar, y comencé a tener algún éxito. De la nada, un día, Jules Coleman me contactó para hablarme sobre un escrito que había presentado a Legal Theory. Me comentó que estaba impresionado por la calidad del trabajo de alguien que aún estaba en el doctorado, y me ofreció su ayuda y apoyo —lo cual terminó en mucho más de los que las palabras “ayuda” o “apoyo” pudieran haber sido interpretadas—. Jules me dio una oportunidad que de otra forma no hubiera tenido; me enseñó casi todo lo que sé de filosofía del derecho (aunque temo que no he sido tan buen estudiante como debería haber sido), y me ayudó en cada paso. Él me extendió una carrera en una bandeja de plata. Y estoy seguro de que no soy la única persona quien tiene una gran deuda con Jules por su amabilidad, su generosidad con su tiempo y su ayuda. Jules ha sido esencial en formar muchos de los mejores de la siguiente generación en filosofía del derecho. No puedo hacer una lista de las personas que han sido amables conmigo en esta área —el área de la filosofía del derecho simplemente está llena de gente encantadora—, pero existe algo especial sobre Jules en este aspecto: él es una de las fuerzas dominantes de la filosofía del derecho actual, pero su generosidad es tal que es la primera cosa que se me viene a la mente cuando pienso en él —y la influencia de Jules en los debates de la jurisprudencia general es profunda y amplia—. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 525-532 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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En consecuencia de sus esfuerzos (Scott Shapiro y Brian Leiter también me ayudaron en este aspecto), la University of Washington comenzó a buscar la forma de contratarme, y lo hizo. Aunque estuve por un tiempo en una universidad más pequeña —Seattle Pacific University— he regresado a la University of Washington el año pasado. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? En el área de filosofía del derecho, he trabajado casi exclusivamente en el ámbito de la jurisprudencia conceptual. Gran parte de mi trabajo se ha dedicado al asunto del positivismo jurídico incluyente, es decir, la teoría de si es conceptualmente posible para un sistema jurídico tener un criterio de validez que incluya requerimientos morales objetivos. He publicado varios trabajos sobre el brillante argumento de Joseph Raz de que el concepto de autoridad es inconsistente con la posibilidad de criterios morales de validez. He publicado un escrito discutiendo el influyente argumento de Scott Shapiro según el cual la afirmación conceptual de que el derecho debe ser capaz de hacer una diferencia práctica en la deliberación de sus súbditos es inconsistente con la posibilidad de criterios morales de validez. También he publicado sobre metodología, en especial, unos artículos respondiendo al desafío de Brian Leiter, y una extensa reseña de The Practice of Principle, un influyente libro de Jules Coleman. He incluido una bibliografía abreviada de lo que creo son mis contribuciones principales —aunque estoy consciente de que son muy modestas—: Libros Law and Morality: The Inclusive/Exclusive Debate in Legal Positivism, traducido al español por Jorge Fabra, Carolina Guzmán and Mattan Shrager (Bogotá, Universidad Externado de Columbia, forthcoming 2011); también traducido al turco por Saim Uye, y publicado por Turkish Philosophical Society, 2010. 528

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 525-532 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Ediciones The Nature of Law: Conceptual Issues in Jurisprudence and Legal Philosophy, Editor, St. Paul, MN, Foundation Press, 2012. The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, editor (con Matthew Adler), Oxford, Oxford University Press, 2009. Handbook of Information and Computer Ethics, editor (con Herman Tavani), Hoboken, N. J., Wiley Publishing, 2008. Law and Morality, editor (con Brian Bix), International Library of Essays in Law and Legal Theory, Second Series (Tom Campbell, Series Editor), Ashgate Publishing, 2005 Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, editor asociado (con Jules L. Coleman y Scott Shapiro), Oxford, Oxford University Press, 2002. Artículos “Understanding the Content of the Rule of Recognition in the United States Legal System: the Interplay between the Constitution and Recognition Norms”, en The Rule of Recognition and the U. S. Constitution, Editor (with Matthew Adler), Oxford, Oxford University Press, 2009. “Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy”, en Harrison, Ross (ed.), Law and Philosophy: Current Legal Issues (Oxford, Oxford University Press, 2008). “Law’s Claim of Legitimate Authority”, en Coleman, Jules L. (ed.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001. “Positivism and the Moral Semantics Thesis: Does Law Call for a Moral Semantics?”, forthcoming in Ratio Juris, vol. 22, núm. 1, 2009. “Revisiting Raz: Inclusive Positivism and the Razian Conception of Authority”, APA Newsletter on Philosophy and Law, vol. 6, núm. 2, 2007. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 525-532 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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“Privacy vs. Security: Why Privacy is Not an Absolute Value or Right”, University of San Diego Law Review (Fourth Annual Editors’ Symposium), vol. 45, 2007. “Just Because You’re Smarter than Me Doesn’t Give You the Right to Tell Me What to Do: Legitimate Authority and the Normal Justification Thesis”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, núm. 1, 2007. “The Justification of Intellectual Property Rights: Contemporary Philosophical Disputes” (Perspectives on Global Information Ethics), Journal of the American Society for Information Science and Technology, vol. 59, núm. 7, 2008. “Positivism and the Problem of Legal Obligation”, APA Newsletters in Philosophy and Law, vol. 5, núm. 2, 2006. “The Prohibition Against Torture: is Torture Ever Permissible?” forthcoming in Steven Lee (ed.), Intervention, Terrorism, and Torture: Challenges to Just War Theory in the 21st Century, 2006. “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, Jules L. y Shapiro, Scott (eds.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, (Oxford, Oxford University Press, 2002. “Information and Intellectual Property Protection: Evaluating the Claim that Information Should be Free”, APA Newsletter on Philosophy and Law, vol. 4, núm. 2, 2005. “Final Authority to Bind with Moral Mistakes: On the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism”, Law and Philosophy, vol. 24, núm. 1, 1-45, 2005. “Do Philosophy and Sociology Mix? A Non-Essentialist Socio-Legal Positivist Analysis of the Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 24, núm. 4, 2004. “Trouble in Law’s Empire: Rethinking Dworkin’s Third Theory of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 23, núm. 3, 2003. “Towards a Theory of Legitimate Access: Morally Legitimate Authority and the Right of Citizens to Access the Civil Justice System”, Washington Law Review (Technology, Justice, and

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Values Symposium and Conference Edition), vol. 79, núm. 1, 2004. “Making Sense of Constitutional Disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights, and the Conventional Rule of Recognition in the United States”, Journal of Law in Society, vol. 4, núm. 2, 2003. “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”, Virginia Law Review, vol. 88, núm. 5, 2002 (Review essay of Jules Coleman, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory). “Desert, Entitlement, and Affirmative Action: A Response to Francis Beckwith”, Social Theory and Practice, vol. 28, núm. 1, 2002. “Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman’s Compatibility Thesis”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 21, núm. 4, 2001. “On the Definition of Unconscionable Racial and Sexual Slurs”, Journal of Social Philosophy, vol. 33, núm. 3, 2002. “The Instantiation Thesis and Raz’s Critique of Inclusive Positivism”, Law and Philosophy, vol. 20, núm. 1, 2001. “Discrimination and Disidentification: The Fair-Start Defense of Affirmative Action”, Journal of Business Ethics, vol. 30, núm. 3 (April 2001). “Ambiguously Stung: Dworkin’s Semantic Sting Reconfigured”, Legal Theory, vol. 8, núm. 2, 2002. “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, vol. 6, núm. 1, 2000. “Incorporationism and the Objectivity of Moral Norms”, Legal Theory, vol. 5, núm. 4, 1999. “Judicial Discretion and the Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 19, núm. 1, 1999. “Waluchow’s Defense of Inclusive Positivism”, Legal Theory, vol. 5, núm. 1, 1999. “Positivism, Naturalism, and the Obligation to Obey Law”, Southern Journal of Philosophy, vol. 36, núm. 2, 1998.

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“The Epistemic Sense of the Pedigree Thesis”, Pacific Philosophical Quarterly, vol. 80, núm. 1, 1999. “Functionalism and Legal Theory: The Hart-Fuller Debate Revisited”, De Philosophia, vol. 14, núm. 2, 1998. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas Probablemente, no estoy en la mejor posición para responder esta pregunta, pues mi trabajo actual se enfoca en los asuntos filosóficos de la teología cristiana. En la actualidad, estoy estructurando una propuesta de libro cuya idea central es que la creencia en un conjunto específico de doctrinas religiosas normativas no tiene nada que ver con la salvación, lo cual, por supuesto, contradice los fundamentos de la mayor parte de las religiones teísticas. No he tenido tiempo para mantenerme actualizado en el campo, pero puedo presentar una opinión sobre las direcciones en las que creo puede seguir el debate. Creo que los debates relacionados con la metodología correcta van a continuar en los próximos años. Es razonable esperar que el nuevo libro de Scott Shapiro, Legality, cree un buen ámbito de debate y discusión. Ha existido mucha literatura que se ocupa de la relación entre la filosofía del lenguaje y la jurisprudencia conceptual; espero que esto continúe. Además, estoy interesado en la naturaleza de la obligación jurídica; no creo que estemos siquiera en los comienzos de una teoría satisfactoria. Pero incluso si estuviera al tanto de la literatura más reciente, no sería capaz de predecir con mucha confianza qué se viene en los próximos diez años. Una de las cosas más encantadoras de la filosofía es que existen tantas mentes creativas que es imposible (al menos para mí) anticipar hacia dónde van las cosas. Los debates de los últimos diez años me llegaron por sorpresa, y los debates de los próximos diez años también lo harán. No puede ser de otra forma.

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1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? Aunque enseño en la Facultad de Derecho de Cambridge, la mayor parte de mis grados, todas mis conferencias, las supervisiones e investigaciones son filosóficas. Dos de mis áreas de especialización, la filosofía moral y política, están bien cubiertas en el currículo y la investigación de la Facultad de Filosofía, pero mi tercera área de especialización, la filosofía del derecho, ha sido principalmente dejada a la Facultad de Derecho. (Por lo que yo sé, Ross Harrison es el único miembro de la Facultad de Filosofía que en las recientes décadas ha trabajado temas de la filosofía del derecho). En este aspecto, Cambridge es similar a la mayor parte de las universidades de Gran Bretaña y Estados Unidos. Aunque existen algunas excepciones —Stirling en Gran Bretaña, Carolina del Norte en Estados Unidos y McMaster en Canadá vienen a mi mente— la mayor parte del mundo anglófono confía la filosofía del derecho predominantemente a las facultades de derecho. Paradójicamente, la situación comentada se debe, entre otras razones, a las similitudes entre el derecho y la filosofía. Como la filosofía, el derecho es una disciplina académica que es altamente autorreflexiva e interesada en su propia historia. Además, prioriza la argumentación articulada rigurosamente y la elaboración de distinciones sutiles. Aún más, los mayores problemas filosóficos surgen en muchas áreas del derecho. Por ejemplo, el derecho de la evidencia involucra muchos de los problemas con los cuales los epistemólogos lidian, y algunas de las distinciones que se trazan en esta área del derecho son paralelas a algunas distinciones que se trazan en la literatura epistemológica.1 (No es sorprendente que algunos epistemólogos distinguidos, tales como Larry Laudan y Susan Haack, hayan producido un trabajo importante en los temas generales del derecho * University of Cambridge. [email protected] 1  Es claro que existen también algunas diferencias sobresalientes, porque las presiones prácticas y otras consideraciones distintivas modelan a las doctrinas jurídicas. D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 533-538 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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de la evidencia). Por estas afinidades entre el derecho y la filosofía, la ubicación de la filosofía del derecho en las facultades de derecho tiene bastante sentido. Dado que tanto los métodos de razonamiento y los temas sustantivos en la filosofía del derecho distan de ser desconocidos para los juristas, la mayor parte de las facultades de derecho británicas y de los Estados Unidos son el hogar natural para los cursos de jurisprudencia que se ofrecen bajo su auspicio. De hecho, en Oxford y en muchas otras universidades británicas, la jurisprudencia es un curso obligatorio para todos los estudiantes de pregrado. Sin embargo, la filosofía del derecho es en realidad una rama de la filosofía. Tiene vinculaciones sustanciales con la filosofía política y moral —y, en una menor medida, con otros ámbitos de la filosofía— pero se ocupa de varios problemas e intereses distintivos. De forma general, el campo puede ser dividido en dos componentes generales. El componente conceptual o teórico y el componente normativo o prescriptivo. Aunque existe una cantidad considerable de interrelaciones entre las dos categorías, éstas pueden ser divididas para propósitos heurísticos. Cuando los filósofos del derecho emprenden una investigación conceptual o teórico-explicatoria, ellos buscan explicar la naturaleza de una entidad o propiedad principal que está involucrada en las operaciones de los sistemas jurídicos. Quizá la más famosa de tales investigaciones concierne a la naturaleza misma del derecho. Los positivistas jurídicos (incluyéndome) han insistido por largo tiempo en la separabilidad del derecho y la moralidad. Es decir, ellos sostienen que no existen relaciones necesarias relevantes entre el ámbito jurídico y el ámbito moral —aunque existen típicamente un número indeterminado de relaciones contingentes entre estos ámbitos—. En oposición a los positivistas jurídicos, están los filósofos iusnaturalistas de diferentes vertientes, quienes sostienen que el derecho y la moralidad están necesariamente vinculados en formas importantes. Los debates entre positivistas y iusnaturalistas han permanecido en la filosofía jurídica por siglos, parcialmente porque los temas principales de aquellos debates son diversos (el tenor preciso de cualquier afirmación acerca de las relaciones entre el derecho y la moralidad depende de la clase de contraste relevante para el reino moral: mo534

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 533-538 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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ralidad versus inmoralidad, moralidad versus prudencia, moralidad versus factualidad descriptiva). Incontables explicaciones conceptuales o teórico-explicativas en filosofía del derecho pertenecen a otras entidades o propiedades mayores que son operativas en los sistemas jurídicos: derechos, libertades, autoridad, deberes y similares. Tengo espacio aquí para señalar sólo uno de tales debates. Los análisis de la naturaleza de los derechos jurídicos han sido divididos en dos campos amplios: las versiones de la teoría del interés y las versiones de la teoría de la voluntad. Los proponentes de la teoría del interés (incluyéndome) afirman que una condición necesaria para que una persona P detente un derecho jurídico es que el derecho, cuando es real, proteja normativamente algún aspecto de la situación de P que es generalmente benéfico para un ser humano (el análisis puede ser extendido —y típicamente lo es— para que cubra creaturas no humanas). Los teóricos alineados con la versión del interés también afirman que el hecho de que P tenga competencia y autorización para renunciar o aplicar el deber correlativo del derecho no es un condición necesaria para que P tenga tal derecho. Los proponentes de la teoría de la voluntad, por el contrario, sostienen que una condición necesaria y suficiente para sostener que P detenta un derecho jurídico es que P tenga competencia y autorización para renunciar o aplicar el deber correlativo al derecho. Aunque los dos análisis en pugna son equivalentes en extensión en una amplia cantidad de casos, ellos divergen en la aplicación a los casos que reciben mucha más atención que aquellos en los que todos concurren (nosotros los filósofos nos esforzamos por alcanzar un acuerdo, pero encontramos muy aburrido cuando hallamos uno). Pasemos a las cuestiones normativas o prescriptivas que ocupan a los filósofos jurídicos. Estas cuestiones pertenecen al ámbito de la filosofía política, pero, dado que ellas involucran instituciones jurídicas, son también frecuentemente tratadas por los filósofos del derecho. Entre esos asuntos encontramos: ¿en qué medida las actividades humanas están sujetas adecuadamente a la regulación jurídica? ¿Quién —el Poder Legislativo o las cortes— debería tener la última palabra en la determinación de si las personas tienen derechos fundamentales a ser tratados de ciertas formas? ¿Existe alguna Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 533-538 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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obligación moral comprehensivamente aplicable de cum-plir con las exigencias jurídicas? ¿Cuál es el fundamento apropiado para la imposición de los castigos? ¿Cuándo pueden los operadores jurídicos legítimamente desviarse de los requisitos de justicia procedimental para promover la realización de la justicia sustantiva? Aunque algunas de estas preguntas pueden ser interpretadas como preguntas específicas a una jurisdicción, los filósofos las interpretan en abstracción de cualquier jurisdicción particular (incluso si los filósofos, en última instancia, concluyen que las respuestas a varias de estas preguntas pueden legítimamente variar en cierta medida entre jurisdicciones). La pregunta sobre el castigo puede servir para ilustrar las complejidades de las cuestiones normativas que son ponderadas por los filósofos jurídicos. Algunos filósofos consideran que el castigo está moralmente justificado en la medida en que previene la actividad criminal futura más efectivamente que cualquier otra sanción menos severa. (Para tales filósofos, el límite de la severidad del tipo de castigo para cualquier crimen específico está dado por un balance entre el incremento de la utilidad debido a los efectos en la reducción de crímenes y la reducción de la utilidad debida al sufrimiento que el castigo impone en un criminal condenado). Otros teóricos sostienen que los castigos están moralmente justificados en la medida en que son merecidos, o en la medida en que son necesarios para refirmar los derechos y la dignidad de las víctimas. Aún más, otros sostienen que los castigos están moralmente justificados en la medida en que ellos expresan la repulsión de la sociedad frente a varios modos de conductas indebidas (ellos defienden este papel de denuncia del castigo, porque solidifica la renuencia de las personas de iniciar actividades criminales y porque sacia, y por tanto distiende, los instintos de venganza contra los criminales). Algunos otros teóricos afirman que el castigo está moralmente justificado como un medio para incapacitar a los delincuentes para cometer ilícitos adicionales, mientras otros en cambio declaran que el castigo debería ser reemplazado con un régimen de medidas de rehabilitación. El párrafo anterior no agota las posiciones tomadas por los filósofos en materia de castigo —en especial, porque las diferentes posiciones pueden juntarse pluralistamente de varias formas—, pero 536

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 533-538 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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transmite un sentido de las múltiples caras de los temas normativos que son el foco de atención de muchos de los debates entre los filósofos jurídicos. En la medida en que algún progreso se ha hecho al abordar estos temas, ello ocurre a través de amplios debates. Dado que la mayoría de los filósofos jurídicos han sido entrenados como filósofos y abogados por igual, ¡la abundancia y persistencia de los desacuerdos entre ellos es ampliamente predecible! 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Me di cuenta de que quería ser filósofo a la edad de siete años, cuando tuve una conversación con mi madre sobre la naturaleza del tiempo (ella había estudiado filosofía en su licenciatura). Me interesé en asuntos específicos de la filosofía jurídica cuando tenía once años, cuando leí algunos pasajes antologizados de El concepto de derecho. Algunas personas que me enseñaron durante mi pregrado en Cornell —tales como David Lyons, Terry Irwin, Richard Miller, Gail Fine, Isaac Kramnick, Nicholas Sturgeon y otros— fueron de importancia clave en impulsar mi deseo de ser filósofo. Cuando llegué a Harvard a principios de los ochenta, Rawls, Nozick y Charles Fried fueron figuras inspiradoras. Los dos filósofos del derecho que me han influenciado más fuertemente son Hart y Hohfeld. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? He trabajado bastante en varias áreas de la filosofía del derecho (al igual que en muchos temas de filosofía moral y política): jurisprudencia general, en especial, las relaciones entre derecho y moralidad, análisis económico del derecho, análisis de los derechos y privilegios, los fundamentos de la propiedad privada, la distinción público/privado, la objetividad jurídica, la filosofía de la responsabilidad extracontractual y los contratos, la filosofía del castigo en general y de la pena capital en específico, la naturaleza de la responsabilidad jurídica, la naturaleza de la causalidad jurídica, las exProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 533-538 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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plicaciones feministas al derecho, la naturaleza de la interpretación jurídica. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? No deseo prescribir a otros filósofos cuáles son los temas que deberían trabajar. Así que, simplemente, voy a indicar el tema central de mi propio trabajo en los próximos años. Estoy completando un libro en la filosofía de la pena de muerte.2 Luego, voy a comenzar un libro sobre la tortura (Torture and Moral Integrity).3 Después de finalizar ese libro, intentaré escribir un libro sobre la justicia desde mi perspectiva de estoico moderno (A Stoical Theory of Justice). El estoicismo, como lo expondré, es una variedad perfeccionista de liberalismo.

Kramer, M. H., 2011, The Ethics of Capital Punishment: a Philosophical Investigation of Evil and its Consequences, Oxford, Oxford University Press. 3  Kramer, M. H., 2014, Torture and Moral Integrity: A Philosophical Enquiry, Oxford, Oxford University Press. 2 

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 533-538 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? Método La aproximación metodológica que es apropiada para la investigación jurisprudencial es un método focal o basado en ideales mediante el cual uno explora las diferencias entre sistemas jurídicos ideales y sus contrapartes menos deseables. Para entender por qué este método es valioso, es útil considerar algunos de los defectos graves de la metodología dominante antes de volver a las que considero son las virtudes de una aproximación basada en ideales. El método de casos centrales es a menudo subestimado como una investigación normativa, una asignatura inadecuada para la investigación en la filosofía del derecho. Este paso es muy apresurado, por las siguientes razones. Considere la idea de que lo que el derecho es puede ser distinguido de lo que debe ser.1 Para ver los límites de este credo positivista, es útil considerar por qué este eslogan es tan poderoso: siempre hay una perspectiva desde la cual una norma dada puede ser evaluada. Cierta norma jurídica o cierto sistema de normas siempre pueden ser sometidas a una crítica moral. Así que la segunda mitad del eslogan es verdadera, casi que por definición. Es la primera mitad del credo la que desafía de forma seria a los positivistas ¿Es el derecho sólo una cuestión de hechos? Más específicamente, ¿se entiende mejor al derecho como un conjunto fáctico de normas? ¿Puede el con* University of Western Ontario. Faculty of Law. [email protected] 1  Para determinar si el derecho es fundamentalmente una herramienta, debemos precisar si es igualmente útil para el bien y para el mal. Este debate nos lleva más allá de las observaciones básicas mencionadas arriba. Véase el debate entre Simmonds, N. E. y Kramer, Matthew. El más reciente intercambio puede ser encontrado en el American Journal of Legal Theory. Véase Kramer, M. H., “Incentives, Interests, and Inclinations: Legal Positivism Redefended”, American Journal of Jurisprudence, vol. 51, 2006, pp. 165-178; Simmonds, N. E., “Evil Contingencies and the Rule of Law: a Response to Hamish Stewart”, American Journal of Jurisprudence, vol. 51, 2006, pp. 179-190. D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 539-546 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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cepto de los sistemas jurídicos ser simplemente descrito?, o ¿entran los juicios de valor implícita o explícitamente al hacer tales determinaciones? Estas preguntas son más difíciles de responder afirmativamente de lo que uno podría asumir.2 También podemos preguntar si el método habitual de los positivistas —buscar el denominador común entre los sistemas jurídicos existentes— contribuye a iluminar la naturaleza del derecho. Se pueden plantear serias dudas acerca del valor de este método una vez que resulte claro qué tipos de preguntas quedan excluidas. No podemos, por ejemplo, preguntar sobre las habilidades del derecho para suscitar el orden y permanecer fieles al método hartiano (como se esbozó arriba). La preocupación no es simplemente porque las suposiciones implícitas de valor acompañan a la explicación funcional;3 el miedo también es a que al centrarse en la función del derecho no se puedan producir resultados que sean “universales” en el sentido deseado del término (i. e. compartido entre todos los sistemas existentes).4 El problema es que si examinamos los sistemas jurídicos existentes, pronto descubrimos que hay más de una forma en la que el derecho puede contribuir al orden social. El miedo es el mecanismo central en algunos regímenes, en tanto que la aceptación internalizada juega un papel fundamental en ayudar al derecho a suscitar el orden. Los filósofos del derecho se enfrentan a una encrucijada. Ellos pueden explorar las diferentes formas en las que el derecho puede contribuir al orden, o ellos pueden decidir simplemente no hacer esta pregunta. Yo abogo por la segunda de las dos opciones, en tanto que muchos positivistas destacados siguen el primer camino. Dado que la relación del derecho con el orden es central a nuestra experiencia de derecho, parece lógico tratar de entender cómo el derecho contribuye al orden, aun si esto significa que debamos enfocarnos en las diferencias entre los sistemas jurídicos, en lugar de sus características comunes. Martin, M., Judging Positivism, Oxford, Hart Publishing, 2014. Esto también es una preocupación, véase Martin, Judging Positivism, cit. 4  Green, L., “Law as a Means”, en Cane, P. (ed.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Oxford, Hart Publishing, 2010, p. 84. 2  3 

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Es importante tener presente que la pregunta sobre el rol del derecho para suscitar el orden fue considerada fundamental por positivistas prominentes, quienes ahora rehúyen tales explicaciones.5 El método positivista insta a los filósofos del derecho a detener sus investigaciones cada vez que la apreciada división entre hechos y valores es violada, o cada vez que el denominador común no puede encontrarse.6 No es un “hecho” que el método conceptual sea el camino para la verdad en la jurisprudencia. La filosofía, a diferencia de otras disciplinas, siempre considera a la verdad como un asunto a tratar. Para entender por qué el método de los casos centrales no puede ser subestimado como una investigación puramente normativa, hay que ver que el producto de este método es incompatible con el producto de la aproximación hartiana y también le compite. El ejemplo al que siempre vuelvo para ilustrar este aspecto es uno que propone Aristóteles, célebre por utilizar el método de los casos centrales.7 Para entender la naturaleza de la amistad, Aristóteles sostiene que lo que debemos comprender es su manifestación ideal. El caso ideal de amistad es el de dos personas que se desean a cada uno el bien por razón del otro.8 Hay otros tipos de amistad que no alcanzan el nivel del ideal. Algunas amistades se basan en el placer y cesan cuando el placer cesa; otras en la utilidad. Una vez más, cuando la persona no es útil, la amistad desaparece. Estas dos formas de amistad son transitorias —la otra persona es sólo un medio para los propios fines egoístas—. El caso ideal es la única versión desinteresada de la amistad, y más estable y más deseable. El universal es entendido a través de los lentes del caso ideal.

5  Compare los siguientes dos pasajes: Raz, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality, New York, Oxford, Oxford University Press, 1979, pp. 50 y 51, y Raz, J., “Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reason: a Critical Commentary”, Legal Theory, vol. 4, núm. 1, 1999, pp. 3-11. 6  En realidad, es muy difícil mantener separados a los dos reinos. Véase Martin, Judging Positivism, cit. 7  Martin, M., “Raz’s The Morality of Freedom: Two Models of Authority”, Jurisprudence, vol. 1, núm. 1, 2010, p. 64. 8  Aristóteles, Ética a Nicómaco, 11598b 10 - 1159ª 15.

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Al comparar las similitudes y diferencias entre los casos centrales y las contrapartes disfuncionales, podemos ganar un entendimiento más claro de los tres tipos de amistades. No estamos simplemente interesados en cómo debe ser la amistad, sino más bien en entender las relaciones como se dan en este mundo. El método del caso central compite con el método hartiano. Si aplicamos el método hartiano al concepto de amistad, descubrimos que se suprimen las características más importantes que emergen del análisis aristotélico. Por supuesto, esto es deliberado. Cuando buscamos los puntos comunes entre todos los tipos de amistad, obtenemos, de forma predecible, un concepto pobre: los amigos se conocen, gastan el tiempo juntos y aparentemente se agradan entre sí. En realidad, no entendemos ningún tipo de amistad, aún más (diría yo), el concepto hartiano no nos ayuda a entender lo que la amistad es. En resumen, es a través de la comparación detallada de los casos existentes de una especie lo que ilumina aquello sobre lo que deseamos explorar. En mi opinión, lo mismo es válido para el derecho: la construcción de un concepto pobre de derecho que emerge cuan-do buscamos los puntos comunes entre los sistemas jurídicos no es el camino hacia el entendimiento filosófico. Es una mera abstracción que nos dice extraordinariamente poco acerca del derecho tal como lo encontramos (y aún menos si nos adherimos estrictamente al método y dejamos a los sociólogos explorar la pregunta sobre la relación entre el derecho y el orden). Una teoría del derecho de los casos centrales emerge del simple acto de comparar los sistemas existentes —por ejemplo, aquellos que son dominados por el miedo —y aquellos en los que la aceptación es la más destacada relación que los ciudadanos tienen con el derecho (un ideal también puede emerger por otros caminos que también son esclarecedores).9 Al entender en mayor detalle cómo el derecho ordena a las sociedades, podemos entender más claramente las características que distinguen los buenos sistemas de sus contrapartes perversas. 9  Simmonds, N. E., Law as a Moral Idea, Oxford, Oxford University Press, 2007; Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 2011.

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Preguntas Las preguntas que son importantes y que deberían ser abordadas por los filósofos son numerosas. La naturaleza de las preguntas que pueden ser planteadas y las respuestas dadas no pueden ser predeterminadas. Una vez que la distinción normativa/descriptiva es revelada como solo una de las formas de pensar acerca del derecho (y una muy discutida), entonces el debate jurisprudencial puede ser expandido. En lugar de rechazar rápidamente aproximaciones alternativas como “no jurisprudenciales”, los filósofos del derecho deberían sentirse exhortados a debatir con sus competidores en la búsqueda de ideas acerca de la naturaleza del derecho. Las preguntas sobre el método y la sustancia están siempre sobre la mesa, por así decirlo. Una pregunta que me interesa (y que espero explorar en el futuro) es la forma en la que el derecho contribuye o impide traer justicia al mundo. Al ser ubicado en el contexto del método de los casos centrales, se hace posible ver las conexiones entre el derecho y la justicia que pueden ser inherentes al caso ideal.10 También es útil pensar la pregunta con relación al derecho internacional. Es una nueva frontera donde las ideas acerca del derecho (y la justicia) informan el trabajo de los abogados internacionalistas. Es importante pensar a través de los ideales jurídicos, porque su implementación afecta las vidas de muchos.11 La teoría y la práctica se entrecruzan. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Mi primer encuentro con la filosofía jurídica fue en un curso de posgrado enseñado por Wil Waluchow. Fue en excelente curso que cubrió 10  Nótese que podemos ver cómo la “tesis de la separación” sólo tiene sentido si uno adopta la metodología hartiana. 11  Martin, M., “Between Utopian Dreams and Political Realities”, en TanquayRenaud, F. y Stribopoulos, J. (eds.), Rethinking Criminal Law Theory: New Canadian Perspectives in the Philosophy of Domestic, Transnational, and International Criminal Law, Oxford, Hart Publishing, 2012.

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muchos de los debates contemporáneos. Fui expuesta a todos los gigantes en el campo —Hart, Dworkin, Raz, Coleman y Leiter (para nombrar sólo unos pocos)—. Me sentí particularmente atraída a la discusión sobre la relación entre método y sustancia —Brian Bix, Frederick Schauer y John Finnis fueron autores que plantearon preguntas sobre las que continúo reflexionando—. De hecho, mi trabajo principal se centra en dichos temas. Mi interés no es principalmente con la sustancia de las diferentes posiciones, sino también con la metodología. Como mencioné antes, me preocupa el estado del debate hoy en día, y en particular la tendencia a interrumpir prematuramente el diálogo entre las posiciones divergentes —una cuestión que Andrew Halpin articula muy convincentemente en un artículo reciente—.12 He sido muy influenciada por el trabajo de N. E. Simmonds. Me inspiraron sus primeros trabajos, una colección de reflexiones críticas sobre el statu quo de la filosofía del derecho.13 La belleza de su trabajo está en que plantea más preguntas de las que responde (y responde muchas). Los escritos de Lon Fuller tienen una característica similar. Fuller es menos sistemático en sus aproximaciones a la teoría jurídica que muchos de sus adversarios, pero él está constantemente reflexionando sobre varios aspectos de la práctica jurídica, moviéndose constantemente entre ideas abstractas y ejemplos particulares del mundo real, dejando un sendero de preguntas para que los futuros jurisprudentes reflexionen. The Law in Quest of Itself (El derecho en busca de sí mismo)14 es uno de mis favoritos —es un gran libro con un título maravilloso—.

12  Halpin, A., “Austin’s Methodology? His Bequest to Jurisprudence”, Cambridge Law Journal, vol. 70, 2011, pp. 175-202. 13  Véase, por ejemplo, Simmonds, N. E., “Bluntness and Bricolage”, en Gross, H. and Harrison, R. (ed.), Jurisprudence Cambridge Essays, Oxford, Clarendon Press, 1992; Simmonds, N. E., “Between Positivism and Idealism”, Cambridge Law Journal, vol. 50, 1991, pp. 308-329. 14  Fuller, L., Law in Quest of Itself, Boston, Beacon Press, 1966.

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3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Mi trabajo principal es una crítica del positivismo jurídico (especialmente a la versión de Raz). En Judging Positivism,15 demuestro la forma en la que Raz altera su teoría a lo largo del tiempo y cómo esas alteraciones han producido profundas inconsistencias e incoherencias en sus posiciones. Mi objetivo central es resaltar cómo muchas de las suposiciones establecidas que hoy son tratadas como verdades son discutibles y necesitan de una defensa. Yo exploro la distinción fundacional entre la jurisprudencia normativa y descriptiva, así como otras importantes distinciones (tales como la distinción entre una teoría jurídica y una teoría de la adjudicación) que a menudo estructuran el debate en la filosofía del derecho. Mi esperanza es que el debate pueda ser dinamizado. Si no hay un único camino al entendimiento iusfilosófico, entonces puede ocurrir una más amplia conversación. También estoy interesada en explorar la naturaleza del derecho internacional con el fin de arrojar luz tanto al derecho doméstico como al internacional. Lo atractivo del derecho internacional es que las ideas realmente funcionan en la práctica, las ideas de los abogados internacionalistas acerca de lo que constituye el derecho y su capacidad para lograr la justicia. También me preocupo por las desventajas potenciales de las ambiciones nobles de los abogados internacionalistas.16 Creo que explorar las suposiciones en las que se basa el continuo desarrollo del derecho internacional es un importante proyecto en el que los teóricos del derecho pueden desempeñar un papel.

15  16 

Martin, Judging Positivism, cit. Martin, “Between Utopian Dreams and Political Realities”, cit. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 539-546 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? La filosofía del derecho es una rama de la filosofía, y, por lo tanto, como cualquier otra rama de la filosofía, se ve entrelazada con otras subdisciplinas, como la filosofía de la acción, la filosofía política y moral, la metafísica y la epistemología. Su propósito es desentrañar la naturaleza del derecho, incluyendo los aspectos doctrinales del derecho. Tal investigación puede adquirir muchas formas, y de la misma emergen muchas preguntas interesantes relacionadas con la autoridad, la normatividad, la coerción, la legitimidad del derecho, la noción de responsabilidad, los fundamentos de las obligaciones y deberes jurídicos que emanan de la práctica jurídica, etcétera. Podría aseverarse que no existe una metodología única para desentrañar la naturaleza del derecho. Es ingenuo creer que existe un único método apropiado para elucidar y escrudiñar las preguntas más peliagudas de la filosofía de derecho. Existe una continuidad entre la ciencia teórica y empírica, y la filosofía; consecuentemente, tanto la ciencia como la filosofía requieren de métodos conceptuales y de métodos empíricos. Un buen filósofo ha de saber identificar los límites de sus especulaciones conceptuales, pero también los límites de los datos empíricos. Los conceptos son una guía para la comprensión de la realidad, incluyendo la realidad mental de los agentes del derecho. Sin embargo, debemos reconocer que muchos conceptos son meramente herramientas filosóficas que en ocasiones debemos desechar. Entonces es el momento de repensar lo comprendido, de aprender a pensar de manera más profunda e imaginativa, quizá de aprender de otras disciplinas, como la historia, las artes y las ciencias empíricas. Es entonces cuando se producen los cambios o revo-luciones de paradigmas y emergen nuevos conceptos filosóficos. Esta posición no es ni idealismo ni realismo; si tiene un nombre, podría ser llamado reidealismo. El realismo presupone que hay una última realidad que espera ser descubierta; el idealismo sostiene * University of Surrey, [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 547-554 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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que las ideas imponen su realidad en la experiencia, y que no hay nada más allá de nuestros conceptos o ideas. Quizá la verdad esté en un punto intermedio: las ideas y conceptos imponen su realidad en nuestra experiencia y comprensión del mundo; así superan a estos últimos y los transforman de manera tal que debemos acudir a nuevos conceptos para poder aprehender más cabalmente la nueva realidad y las nuevas experiencias. En otras palabras, la realidad es más profunda de lo que nos podamos inicialmente imaginar. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Desde muy pequeña mis intereses fueron muy amplios. En la escuela secundaria, me fascinaban la biología, la matemática, la literatura y la filosofía. Pensaba que en tales disciplinas podría descubrir el “último secreto” de la existencia humana, incluyendo el sufrimiento humano. Por eso pensé que medicina sería la carrera más adecuada para mí. Crecer en Latinoamérica es como pasearse lentamente a través de las páginas de cualquier novela del realismo mágico. Los contrastes absurdos se fusionan en el caleidoscopio de la cotidianidad: mesura y desmesura, realidad y fantasía, dolencia y dicha, ruido y música. En tal ambiente, de vorágine, la filosofía emerge de manera natural para quien desea un orden más imaginativo que el del poder político. Mi familia es oriunda de Los Llanos venezolanos; así son llamados “llaneros”, lo cual es el equivalente al cowboy norteamericano o al “gaucho” de las pampas argentinas. Los Llanos es una tierra de poetas-filósofos o de insurgentes y políticos que lucharon contra dictaduras y se rebelaron en contra de la Corona española. En mi familia hay de ambos: políticos y poetas-filósofos. Yo escogí esta última vocación. Sin embargo, estudié primero derecho, influenciada por mis padres, y después estudié filosofía. Caracas era, y todavía es, muy provinciana, y se esperaba que una muchacha como yo llevaría una vida más convencional. La opción de ser intelectual no era un oficio para mujeres, pues requería una cierta forma de vida las 24 horas del día. Era una opción poco convencional para una mujer, pero contra viento y marea, tenía la determinación de que eso era lo que yo quería hacer. En ese 548

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entonces, no me imaginaba cuán profesionalizante era la filosofía en otros países. Este aspecto profesionalizante de la filosofía otorga mucha libertad y control sobre los juicios arbitrarios de los otros pensadores en el campo. Sin embargo, si se toma muy en serio, socava la creatividad, el atrevimiento, el riesgo y la imaginación. Dentro de la filosofía, mi primera pasión fue la filosofía de la ciencia y la filosofía de la matemática, pero ya en el posgrado me di cuenta de que para llegar lejos en el campo de la filosofía de matemática se requería ser matemático, así que decidí irme por una rama de la filosofía donde pudiera usar mi formación como abogada. Cursé en Cambridge mis estudios de doctorado en la filosofía del derecho bajo la tutela de Nigel Simmonds, y después fui a Balliol College de Oxford para estudiar derecho común. Aparte de la influencia que ejerció Nigel Simmonds, los trabajos y las enseñanzas de Joseph Raz y John Finnis han sido siempre una gran inspiración en mi trabajo, y mi último libro trata de indagar con mayor profundidad en las ideas compartidas por Raz y Finnis de que el derecho implica una continuidad con la razón práctica. En Venezuela tuve maestros de primera calidad en filosofía antigua y en historia de la filosofía en general, que dejaron una huella en mi formación, y que en mi obra más reciente intento recuperar. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Mis primeros trabajos fueron sobre objetividad moral y el derecho. Traté de demostrar que la plena comprensión de la relación entre moral y derecho implica primeramente desentrañar tanto la naturaleza de lo moral como el pensamiento certero sobre lo ético. La pregunta se formuló en términos de las relaciones entre las proposiciones jurídicas y el mundo valorativo, y cómo jueces, legisladores y ciudadanos pueden tener acceso a esa realidad valorativa. Ésa es la línea de ideas más persistente que se cuela a través de todos mis trabajos. En mi libro, que se publicará en 2014, tomo un cambio de perspectiva.1 Allí investigo la naturaleza del juicio ético desde el 1  Rodríguez-Blanco, V., Law and Authority Under the Guise of The Good, Oxford, Hart Publishing, 2014.

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punto de vista del agente y de la razón práctica. Trato de demostrar que el derecho es un “hacer” o un “quehacer” humano que implica un proceso, y este proceso tiene un carácter “práctico”. Ofrezco una teoría de la razón práctica para el derecho a partir de los textos de la metafísica y la ética de Aristóteles, y de la filosofía de la acción de Tomás de Aquino y Elisabeth Anscombe. Argumento que esta teoría está implícita en tales textos. Este marco teórico ilumina el carácter del derecho como un “hacer” racional y deliberativo de la acción humana. Una vez que comprendemos este carácter dinámico y diacrónico del derecho, comprendemos los fenómenos de la normatividad y de la autoridad del derecho. De tal manera, el derecho es como la música, ambos requieren conocimiento práctico, un cono-cimiento que en cierto sentido es intangible, y que sólo conocemos a través de las acciones y actividades humanas que se plasman en el mundo y en nuestras experiencias. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que debería recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? La filosofía del derecho se ha centrado en el pensamiento teórico; por ejemplo, en encontrar las condiciones o bien necesarias, o bien suficientes, o necesarias y suficientes del derecho. El derecho se concibe como un “concepto” o una “entidad” que ha de someterse a escrutinio. Por otro lado, se concibe la moral como un “concepto” que también ha de analizarse. Emerge así, una manera muy simplista de ver las relaciones entre la moral y el derecho. En consecuencia, la pregunta simplista que emerge es ¿cuál es la relación entre el “concepto” de la moral y el “concepto” del derecho? Este tipo de especulación es importante, y tiene su espacio. Sin embargo, este modo de pensar las relaciones entre derecho y moral ha perjudicado la comprensión cabal de la razón práctica y de su funcionamiento específico en el derecho. Como consecuencia del predominio de lo teórico, la razón práctica se tiende a explicar como “razón teórica” más una coletilla que no se sabe exactamente cómo describirla, pero que es algo “volitivo” o “desiderativo”, y en circunstancias extremas, la 550

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razón práctica se reduce a la razón teórica. Se presenta así la razón práctica, o bien como una dócil doncella al servicio de la razón teórica, o bien como un extraño compuesto de razón teórica y deseos, los cuales misteriosamente (en algún momento) toman las riendas para llevar a cabo la acción. Si, por el contrario, nos concentramos en el agente y en la pregunta de cómo actúa el agente diacrónicamente, surge un panorama más complejo e interesante de las relaciones entre la moral y el derecho. Podemos aseverar que ambas son un “hacer” de la razón práctica, y por lo tanto esto nos obliga a comprender cómo opera la razón práctica en el derecho y cómo opera en la moral. Entendemos que operan de manera similar, y aquí descubrimos una nueva relación entre derecho y moral, que es más bien un vínculo continuo en lugar de fundacional. De esta manera, la relación entre derecho y moral posee un centro y múltiples maneras de manifestarse en la periferia. Ya no hay una esencia o condición bien necesaria o suficiente, o ambas. Esta forma de ver la filosofía del derecho nos lleva a una transformación de la disciplina. Las preguntas más interesantes de la teoría jurídica están vinculadas a la manera en que la razón práctica se manifiesta en la doctrina, especialmente en el derecho privado. Preguntas clásicas tales como cómo hemos de justificar y entender aspectos doctrinales como el daño por omisión, la responsabilidad por negligencia, la causalidad, la responsabilidad colectiva, la naturaleza de las obligaciones contractuales, la coerción en el derecho privado, adquieren una dimensión más interesante y profunda. A mi parecer, una tarea para las nuevas generaciones es formular la teoría más adecuada de la razón práctica y comprender cómo diferentes aspectos de la doctrina del derecho adquieren una nueva dimensión e inteligibilidad bajo la luz de esta nueva teoría. Una evaluación acertada de la filosofía analítica contemporánea del derecho, la cual florece a partir de la publicación del libro de Hart en 1961, The Concept of Law, no es aún, a mi parecer, posible. Cierta distancia en el tiempo es necesaria para otorgar un juicio justo y mesurado de tan inmensa empresa. Sin embargo, se puede aseverar que Hart lanzó las futuras investigaciones hacia diferentes avenidas de pensamiento, donde el pensar teórico tenía la mayor relevancia. Por ejemplo, la acción debía comprenderse como el resultado de las Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 547-554 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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creencias de los participantes, incluyendo la creencia de aceptación en la regla de reconocimiento. En consecuencia, la tradición de la razón práctica (Aristóteles, Tomás de Aquino, Kant) quedó en la oscuridad, sólo resucitada a medias en los escritos de Joseph Raz y John Finnis. Sin embargo, en ninguno de los autores hay un desarrollo completo de cuál es la concepción adecuada de la razón práctica y cómo opera en el derecho. En Finnis, se hace un excesivo énfasis en la prueba de los valores objetivos. Los valores son objetivos, nos asevera Finnis, porque operan como los principios de la lógica, donde el principio de no contradicción, por ejemplo, es autoevidente. La prueba es una prueba de la razón contemplativa. Por lo tanto, la conexión con la eficacia y operatividad de la razón práctica en relación con los valores objetivos queda en la penumbra. En Raz, el problema moderno de la autonomía frente a la autoridad de la ley emerge con toda su merecida fuerza conceptual, pero la noción de “razón excluyente” sirve de etiqueta para oscurecer cómo efectivamente opera la razón práctica en el derecho. El enfoque ha sido excesivamente teórico; es decir, el escrutinio se ha centrado en el análisis de razones para la acción, las cuales se consideran aislada y autónomamente. En otras palabras, el enfoque ha sido en las razones, en lugar de la razón. La noción de razones para la acción se aísla del agente que posee la razón práctica, el conocimiento práctico y formula o aprehende las razones para la acción. Es como tratar de entender los síntomas de una enfermedad sin comprender las causas de la enfermedad. El concepto de “razones para la acción” se convierte en la respuesta más usual y vacía, y tal respuesta oscurece el panorama de comprensión de la acción en el ámbito del derecho. “Razones para la acción” cumple el rol que la noción de “significado” jugaba en los años sesenta, cuando Quine acusó a los filósofos de no entender el significado de “significado”. Invito, en claro contraste con esta estrategia, a la comprensión y al estudio de la naturaleza del agente que formula o aprehende las razones para la acción. Elisabeth Anscombe apuntala que no podemos seguir explorando el campo de la filosofía moral sin una cabal comprensión del campo de la filosofía psicológica o filosofía de la acción. Hemos de acotar que la filosofía de la acción no ha de entenderse de manera restrin552

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gida, es decir, como filosofía de la mente, sino más bien como filosofía de las manifestaciones del pensamiento, ideas, acciones en la temporalidad de la experiencia y la realidad. Parafraseando a Anscombe, ¿podríamos decir lo mismo de la filosofía del derecho? Es decir, ¿es cierto que no podemos seguir indagando en el campo de la filosofía del derecho sin una comprensión cabal de la filosofía de la acción? Mi respuesta a esta pregunta es positiva. El derecho es una actividad de nuestras formas de vida y de vivir. Lo que caracteriza nuestra forma de vida y de vivir es la razón práctica, a diferencia de otras especies animales que no poseen ni razón contemplativa o teórica, ni razón práctica. Así como la música, la arquitectura o la literatura constituyen manifestaciones de la razón práctica, la forma del derecho es una manifestación de la forma o estructura del pensamiento práctico. La comprensión cabal y profunda de la forma del pensamiento práctico es aún incompleta. Aproximaciones a su naturaleza se presentan en la obra de Aristóteles, Tomás de Aquino, Kant y Anscombe, pero la tarea que tales gigantes iniciaron necesita mayor profundización. Muchas lagunas y piezas sueltas del esqueleto del conocimiento práctico aún quedan por unir. La plena comprensión de los conceptos prácticos implica una nueva manera de ver la filosofía e implica reavivar y otorgar una nueva dimensión al campo de la filosofía del derecho. Quiero finalizar con una nota metafilosófica sobre el futuro de la filosofía del derecho en Iberoamérica. Señalé antes el aspecto profesionalizante de la filosofía en general y de la filosofía del derecho. Paradójicamente, este aspecto profesionalizante de la filosofía otorga mucha libertad frente a los juicios arbitrarios de quienes son “llamados a filosofar”. La profesionalización nos libera de la tiranía intelectual de los otros; pero, por otro lado, si se toma muy en serio, socava la autenticidad, la imaginación y la creatividad filosóficas. Convierte al filósofo joven es un estratega del conocimiento, en lugar de un auténtico pensador. Esta idea es bien trillada, y constituye un lugar común en nuestras conversaciones sobre nuestra profesión. El aspecto crucial es cómo debemos pensarnos si inevitablemente nos debemos colocar bajo la influencia de otros para poder ser reconocidos. ¿Qué significa estar inmerso en una tradición?, ¿cómo continuar esa tradición o cómo romperla para transformarla y enProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 547-554 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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VERÓNICA RODRÍGUEZ-BLANCO

riquecerla? ¿Dónde están los interlocutores para esta tarea? ¿Qué interlocutores a nivel global permitirían el desarrollo de una plataforma para las nuevas generaciones? Para dar respuestas cabales a estas preguntas, no necesitamos un plan preconcebido. La buena filosofía ha de surgir de prácticas de la imaginación, del vivir y del pensar. Como el buen derecho o la buena música, la buena filosofía emerge del ejercicio y de las actividades de la razón práctica ejercida correctamente. Este es un hilo universal que conecta las tradiciones de excelencia de la filosofía del derecho en todos los rincones del mundo.

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 547-554 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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ROBERT S. SUMMERS*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? La filosofía del derecho es el estudio sistemático de preguntas centrales tales como ¿qué es el derecho?, ¿qué es un sistema jurídico?, ¿cómo difieren los mayores sistemas jurídicos unos de otros?, ¿buscan los sistemas jurídicos servir fines básicos del derecho, tales como la justicia y la libertad?, ¿cuáles son los límites de la filosofía del derecho?, ¿cómo se distingue del estudio ordinario del derecho? 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? He enseñado filosofía del derecho —también llamada jurisprudencia— alrededor de cincuenta años. Comencé enseñando en la University of Oregon en un seminario, y continué después que me mudé a la Facultad de Derecho de la Cornell University. Dos personas me influenciaron sustancialmente en mi trabajo. Estos fueron H. L. A. Hart, de Oxford, y Lon L. Fuller, de la Escuela de Derecho de Harvard. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? En respuesta a esta pregunta, anexo una lista de mis principales publicaciones. Creo que mi principal contribución se relaciona con los valores fundamentales a los que el derecho generalmente sirve, y las explicación “procedimentales” que he tratado de proporcionar con respecto a la naturaleza del derecho.

* Cornell Law School. [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 555-558 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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ROBERT S. SUMMERS

4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? Creo que el futuro de la filosofía del derecho es bueno. Pienso que sería bueno hacer más trabajo acerca de la naturaleza y variedades de la razón en el derecho. También pienso que sería bueno tener más trabajo sobre la teoría de la justicia y su implementación a través del derecho. Hay varias formas fructíferas de aproximarse a estos problemas, y he tratado de aplicarlas en mi propio trabajo. Publicaciones Summers, R. et al, Law For Society–Nature, Functions and Limits, 1 vol. Nueva York, Aspen Publishers, 2010. Summers, R. & White, J., The Uniform Commercial Code, Saint Paul, MA, Thomson-West, 2010. Summers, R. & White, J., Principles of Sales Law, Concise Hornbook Series, Saint Paul, MA, Thomson-West, 2009. Summers, R. & White, J., The Uniform Commercial Code, 2 volúmenes,1 Saint Paul, Ma, Thomson-West, 2008. Summers, R. & White, J., Principles of Secured Transactions, Concise Handbook, Saint Paul, MA, Thomson-West, 2007. Summers, R. & Hillman, R., Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice,2 Saint Paul, MA, Thomson-West, 2007. Summers, R. & Atiyah, P., Form and Substance in Anglo-American Law, Nueva York, Oxford University Press, 2007. Summers, R., La naturaleza formal del derecho, Pablo Larrañaga (traductor), México, Fontamara Press, 2002.

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Este libro tiene más de cinco ediciones. Idem. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 555-558 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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ROBERT S. SUMMERS

Summers, R., Essays in Legal Theory, Boston, Kluwer Academic Publishers, 2000. Summers, R., The Jurisprudence of Law’s Form and Substance, Brookfield, VT, Dartmouth Publishing Co., 2000. Summers, R. et al., The Law, Politics and the Constitution, Oxford, Oxford University Press, 1999. Summers, R. & MacCormick, N., Interpreting Precedents: A Comparative Study, Brookfield, VT, Dartmouth Publishing Co., 1997 Summers, R. et al., Commercial Law--Teaching Materials, Saint Paul, MA, West Publishing Co., 1993. Summers, R., Essays on the Nature of Law and Legal Reasoning, Berlin, Duncker and Humblot, 1992. Summers, R., American Legal Theory, Nueva York, New York University Press, 1992. Summers, R. & MacCormick, N., Interpreting Statutes —A Comparative Study, Brookfield, VT, Dartmouth Publishing Co., 1991. Summers, R. et al., Law: Its Nature, Functions, and Limits, 3rd ed., Englewood Cliffs, NJ, West Publishing Co., 1988. Summers, R. et al., Sociological Jurisprudence and Realist Theories of Law, Berlin, Duncker & Humblot, 1986. Summers, R., Lon L. Fuller, Stanford, CA, Stanford University Press, 1984. Summers, R., Pragmatischer Instrumentalismus,3 Friburgo, Karl Alber, 1983. Summers, R., Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca, NY, Cornell University Press, 1982. Summers, R., Collective Bargaining and Public Benefit Conferral--A Jurisprudential Critique, Ithaca, NY, Cornell University ILR Monograph, 1976. Summers, R. et al., Justice and Order Through Law, Lexington, MA, Ginn and Co., 1973.

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Traducción alemana del siguiente título. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 555-558 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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ROBERT S. SUMMERS

Summers, R. et al., The American Legal System, Lexington, MA, Ginn and Co., 1973. Summers, R., More Essays in Legal Philosophy, Berkeley, U. of California Press y Blackwell, 1971. Summers, R., editor general y coautor, Essays in Legal Philosophy, Berkeley, U. of California Press y Blackwells, 1968. Summers, R. & Howard, C., Law: Its Nature, Functions, and Limits, Englewood Cliff, NJ, Prentice Hall, Inc., 1972.

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 555-558 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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KEVIN TOH*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? Creo que fue Michael Bratman quien una vez describió la filosofía como un “hoyo cosido”. Lo que Bratman quiso decir, según lo entiendo, es que todas las diferentes subáreas de la filosofía, aunque podríamos discernir algunos límites entre ellas, están relacionadas unas con otras; y que nuestros compromisos con cualquiera de las subáreas pueden tener implicaciones, cercanas o distantes, en otras subáreas de la filosofía. Así que el ideal epistémico para nosotros es tener un conjunto de compromisos en cada subárea que sean creíbles por derecho propio, y que al mismo tiempo estén acordes con nuestros compromisos en las otras subáreas de la filosofía (al igual que con nuestros compromisos no filosóficos). Un área importante de la filosofía del derecho tiene que ver con la naturaleza del derecho. Esto es lo que a menudo se llama “jurisprudencia general”. Lo que queremos en la jurisprudencia general son caracterizaciones de las normas jurídicas, los pensamientos jurídicos y las prácticas jurídicas que juntas proporcionan explicaciones satisfactorias de muchos de los aspectos variables o no contingentes del derecho, y que al mismo tiempo estén acordes, o sean compatibles, con las mejores teorías en metafísica, epistemología, semántica, psicología, etcétera. ¿Por qué estudiar jurisprudencia general? Porque si se hace bien, nuestra teoría nos ayudaría a entender la naturaleza de nuestros pensamientos y prácticas jurídicas. Las personas pueden sólo hacer ciencia, o matemática, o ética (de primer orden), etcétera, pero llegará un momento en el que sentiremos curiosidad no sólo por las respuestas a las preguntas de primer orden, sino también por la naturaleza de nuestras preguntas y tesis de primer orden, sus fundamentos metafísicos, sus presupuestos epistemológicos, etcétera. ¿Existen los electrones? ¿De qué forma el universo obedece las leyes de las matemáticas? ¿Cómo obtenemos acceso epistémico y semántico a los valores? Éstas y muchas otras son preguntas que cualquier * University College London, [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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persona reflexiva y curiosa tendría. Y las personas reflexivas —tanto abogados como otros que tratan con el derecho (es decir, casi todas las personas)— tendrán curiosidad acerca de si las afirmaciones jurídicas describen algunos aspectos del mundo, si el derecho existe en la misma forma en que las sillas y rocas lo hacen, cómo el derecho difiere de los principios o valores morales, etcétera. Una teoría en jurisprudencia general, si se hace bien, nos daría respuestas satisfactorias a esas preguntas. Y cuán satisfactorias son, cuán buena es la teoría, dependerá mucho de cuántas de las características relevantes no contingentes del derecho explica la teoría y cuán acorde es la teoría con otros de nuestros compromisos filosóficos y no filosóficos. La metodología adecuada a emplearse en jurisprudencia general sería la metodología que esté adecuadamente informada y restringida por nuestros compromisos en otras disciplinas filosóficas y no filosóficas. Las metodologías filosóficas surgen y desaparecen, pero los filósofos del derecho deberían tratar de incorporar y basarse en las metodologías que han sido “escudriñadas” por los filósofos que están trabajando en las áreas “centrales” de la filosofía. Los filósofos del derecho no han sido muy buenos haciendo esto; por esta razón, las obras de personas como Brian Leiter y Nicos Stavropoulos son especialmente valiosas, incluso si al final no se está de acuerdo con sus diagnósticos de lo que es erróneo en las metodologías jurisprudenciales actuales o con sus propias conclusiones jurisprudenciales. Existen por supuesto otras áreas de la filosofía del derecho diferentes de la jurisprudencia general. En otra área, la filosofía del derecho podría ayudar a disciplinar a los abogados y al razonamiento de primer orden jurídico de otros, disciplinando su comprensión de algunas de las nociones centrales en el derecho —tales como “responsabilidad”, “causalidad”, “interpretación”, etcétera—. Los filósofos han hecho mucho más para concebir teorías rigurosas y autoconscientes de estas nociones que ningún otro grupo de personas de cualquier otra disciplina. Y en la medida en que algunas instancias del razonamiento jurídico se vuelvan de forma decisiva hacia determinadas concepciones de estas nociones, los filósofos del derecho equipados con teorías creíbles de las mismas podrán ayudar a los abogados y a otras personas. Esta área de filosofía no es realmente 560

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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filosofía del derecho en sentido estricto, sino que consiste en desarrollos oportunistas de los hallazgos y teorías de otros subcampos de filosofía para propósitos jurídicos. Esta etiqueta, sin embargo, no importa mucho. También existe un área de la filosofía del derecho que es en realidad la aplicación de la filosofía política y la ética a las preguntas políticas y éticas que surgen en los contextos jurídicos. Los filósofos éticos y morales pueden prestar sus teorías y hallazgos para ayudar a los legisladores, jueces y abogados con mentalidad reformista, a averiguar cómo debe ser concebido o cambiado un sistema jurídico o conjunto de doctrinas jurídicas para servir nuestros intereses políticos y éticos. Las razones para adelantar estas dos últimas áreas de la filosofía jurídica son bastante obvias, y las metodologías que los filósofos del derecho deberían emplear son metodologías que se trasladan a otras subáreas de la filosofía en las cuales se basa esta filosofía del derecho. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Fui introducido a algunos de los textos principales de la filosofía analítica del derecho en mi primer año de universidad. No era un pregrado en filosofía, pero estaba leyendo bastantes teorías políticas y sociales en un departamento de Harvard llamado “Estudios Sociales”. Tomé un seminario de primer año dictado por un estudiante de tercer año de la Escuela de Derecho de Harvard, quien básicamente no quería ser un abogado y estaba tratando de encontrar una forma de volverse un académico. Él asignó lecturas de Hart, Fuller, Dworkin y otras cosas que estaban de moda entre las personas de teoría jurídica en Harvard. Me dejó pasmado la obra de Hart. Él no sólo era más claro y más convincente en sus argumentos que otras personas que había leído, sino que quedé encantado por su personalidad, que parecía relucir a través de sus escritos. El seminario no era muy bueno, dado que el estudiante de derecho no parecía saber bien lo que estaba haciendo, y perpetuamente llegaba tarde a clases

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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y reuniones. No obstante, le agradezco por introducirme a Hart y a la filosofía del derecho de forma más general. Más tarde, cuando estaba en la Escuela de Derecho de University of Michigan, durante mi primer año, tomé un curso en jurisprudencia con Philip Soper. Encontré que estaba en desacuerdo con Soper en muchas cosas, pero también encontré muy difícil tener una conversación filosófica y productiva con él dado que era muy rígido en su pensamiento. Durante mi primer año en la Escuela de Derecho, apliqué y fui aceptado en el departamento de filosofía en Michigan, y mi experiencia con Soper me condujo a buscar otra área para trabajar. Comencé a estudiar asuntos de responsabilidad y libre albedrío con David Velleman. Pero un día comencé a hablar seriamente de filosofía del derecho con John Devlin, quien estaba algunos años más adelante que yo en el posgrado. Él era un abogado que había decidido obtener un Ph.D. en filosofía. Él estaba escribiendo sobre metafísica, pero acababa de ser asignado para enseñar una clase de verano en filosofía del derecho. Entonces pasaba la mayor parte de mis horas conscientes en la biblioteca de la escuela de derecho, porque era el editor de la revista de la escuela, y Devlin estaba frecuentemente en la biblioteca preparando su próximo curso. Él tenía en sí tanta filosofía y energía que necesitaba hablar con alguien, y yo era el interlocutor afortunado y gustoso. A través de Devlin, aprendí que la filosofía del derecho podía ser emocionante. Mi primer escrito trata la postura de Hart como un análisis expresivista de los enunciados jurídicos internos. Esta fue una idea de John que tomé y desarrollé. Sencillamente, llené los detalles históricos con los que John no pudo lidiar por ser demasiado inteligente e impaciente. No hubiera escrito al respecto si no hubiera encontrado que otras personas —Joseph Raz y Michael Smith— también tuvieron la idea antes que John. Lo que John me permitió ver es que mucha de la teorización metaética que muchos filósofos estaban desarrollado en el momento, incluyendo mis profesores en Michigan, era muy relevante y aplicable a la jurisprudencia general. Así como deberíamos teorizar acerca de nuestro pensamiento, lenguaje y prácticas morales, desarrollando la mejor semántica, epistemología y metafísica disponible, así también deberíamos estudiar y teorizar acerca del lenguaje, el pensamiento y las prácticas jurídicas empleando estas teorías. John también me 562

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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condujo a ver que Hart fue en realidad la última persona en haberlo hecho, y que quedaba por hacer mucho trabajo. Estar ubicado en Michigan me daba una posición ideal, dado que muchos de los teóricos líderes en metaética estaban allí. Aprendí tan bien como pude los asuntos de la metaética de Steve Darwall, Allan Gibbard, David Hills, Peter Railton y David Velleman. El trabajo de Allan me fue particularmente útil, pues exploté los paralelos entre su teoría y la de Hart. Steve y los dos Davids se volvieron mis asesores primarios e interlocutores, y Allan siempre estuvo tras los bastidores proporcionándome críticas devastadoras cada dos meses. Además de John Devlin, debo incluir a Ted Hinchman, Nadeem Hussan, Gerhard Nuffer y Nishi Shah. No pude haber sido más afortunado, y aún me lamento de no haber sacado todo el provecho a la buena fortuna de entonces. El departamento de filosofía de Michigan durante los noventa, con su corredor amplio y las puertas siempre abiertas dando la bienvenida en ambos lados del pasillo, sigue siendo mi comunidad filosófica ideal. Era como un bazar de ideas creativas. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Algunos historiadores y novelistas especulan acerca de cómo sería el mundo si algunos de los eventos históricos hubieran ido en una dirección diferente a la que realmente tomaron; por ejemplo, si el Tercer Reich hubiera ganado la Segunda Guerra Mundial. Y algunos de mis músicos favoritos de jazz componen e interpretan la clase de música que se hubiera desarrollado si John Coltrane no hubiera nacido. Mi investigación y escritos han sido en jurisprudencia general; de alguna forma he tratado de desarrollar una teoría jurídica, y también una agenda teórica, que pienso se hubiera desarrollado si Ronald Dworkin ni Joseph Raz no hubieran acontecido. Creo que existe una agenda de investigación en filosofía jurídica que ha sido abandonada por el dominio de Dworkin y Raz en la filosofía jurídica contemporánea, y creo que esta agenda alternativa puede ser una alternativa más disciplinada y productiva que la que se desarrolló en el mundo anglófono. Algunas personas, como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin en Argentina desarrollaron la agenda de invesProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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tigación alternativa, pero su trabajo es bastante desconocido en el mundo anglófono. Espero que algún día cercano la colección de artículos de estos dos filósofos sea traducida y publicada en inglés. He urgido a los editores de Oxford University Press que comisionen tal colección, pero aún no me han respondido. De forma más específica, a través del trabajo de Dworkin, Raz y sus seguidores, creo que dos asuntos jurisprudenciales distintos se han combinado en la jurisprudencia general anglófona. Uno tiene que ver con qué clase de hechos generan o constituyen que una comunidad tenga un sistema jurídico o tenga normas jurídicas. El otro tiene que ver con a qué consideraciones necesitamos apelar para responder preguntas jurídicas de primer orden. Hart explícitamente nos alertó en contra de la combinación de ambos tipos de preguntas, y trató de enfatizar la distinción entre enunciados jurídicos internos y externos, o la distinción entre el punto de vista interno y externo. Esta distinción es común, pero ha sido abandonada por la teoría jurídica contemporánea, y creo que la pérdida resultante en la comprensión teórica ha sido bastante relevante. En algunos de mis escritos he tratado de revivir y enfatizar la importancia de la distinción, y esquematizar sus implicaciones. Como Alchourrón y Bulygin, creo que muchas de las críticas más influyentes a Hart de Dworkin y Raz se desvían o se disuelven cuando la distinción es observada cuidadosamente. Y con esta distinción firmemente en su lugar, podemos desarrollar una jurisprudencia general en las formas que Dworkin y Raz han sacado de la agenda. Por ejemplo, si distinguimos entre los enunciados jurídicos internos y externos, nos damos cuenta de que sus significados son diferentes, y que los enunciados jurídicos internos pueden ser enunciados normativos, que pueden ser muy diferentes de los enunciados jurídicos externos, que son descriptivos. Hart en realidad caracterizó los enunciados jurídicos internos como enunciados normativos. Y una vez que entendamos esto, las críticas de Dworkin de que Hart es incapaz de explicar lo que Dworkin denomina “desacuerdos teóricos” —los cuales son básicamente desacuerdos acerca de lo que el derecho es, que persisten incluso cuando los interlocutores están de acuerdo en todos los asuntos fácticos— colapsa. Esta crítica está muy arraigada en los filósofos contemporáneos, quienes no toman 564

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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demasiado en serio la insistencia de Hart en que los enunciados jurídicos internos y externos difieren en su significado, y que los enunciados internos son enunciados normativos. Como dije en mi respuesta a la última pregunta, John Devlin me condujo a ver que Hart ofrecía un análisis expresivista de los enunciados internos. Y un análisis expresivista es, antes que nada, un análisis que representa el conjunto objetivo de enunciados como enunciados normativos. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que debería recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? En mi respuesta a la primera pregunta, distinguí toscamente tres áreas generales de la filosofía jurídica. Mi esperanza es que en estas tres áreas exista un trabajo cada vez más sofisticado. Estoy muy feliz por el hecho de que algunos de los metafísicos más importantes ahora estén interesados y escribiendo sobre la causalidad en derecho. Existen también algunos trabajos grandiosos en filosofía del derecho penal que están tomando provecho de la filosofía de la acción y la sicología moral. También estoy muy emocionado con el trabajo que Mitch Berman está haciendo en la filosofía de los deportes, pues creo que sus escritos tienen implicaciones profundas e interesantes sobre la naturaleza de las reglas o normas y su lugar en nuestras prácticas y pensamientos prácticos. Espero que muchos de estos trabajos se sigan haciendo, y que siga existiendo mayor intercomunicación entre la filosofía del derecho y otras subáreas de la filosofía. Creo que uno de los mayores escollos para el mayor crecimiento y maduración de la filosofía jurídica es sociológico. Muchos filósofos del derecho trabajan en escuelas de derecho, y por esta razón necesitan responder a los intereses de sus colegas abogados, quienes constantemente demandan que la filosofía del derecho sea “relevante” para lo que ellos hacen. En efecto, los académicos jurídicos quieren que la filosofía del derecho tenga implicaciones directas y muy obvias sobre cómo los casos jurídicos reales deben ser decididos, o cómo las doctrinas jurídicas deben ser reformadas. Pero esto, al menos para la jurisprudencia general, no es una demanda muy Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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saludable. Sería análogo a solicitar que el trabajo de los filósofos de la ciencia o de las matemáticas debieran mostrar cómo las teorías que desarrollan resuelven problemas de primer orden científico o matemático. Una teoría de jurisprudencia general puede no tener implicaciones de primer orden, las implicaciones de primer orden pueden ser bastante indirectas y requerir numerosas y relevantes hipótesis y teorías auxiliares. La situación aquí no es diferente de aquellas teorías de la filosofía de la ciencia, la filosofía de las matemáticas y de la metaética. Por estas razones, mostrar un interés obvio y directo en las implicaciones de primer orden no debe ser considerado de rigeur para las teorías de la jurisprudencia general. Algunos géneros de la música, como el blues y el flamenco, han sufrido en sus desarrollos porque sus productores y consumidores han demandado y valorado una virtud particular, aquella de la “autenticidad”, sobre todas las demás. Creo que algo similar ha ocurrido en la jurisprudencia general, porque un conjunto muy influyente de sus consumidores ha demandado constantemente y valorado una virtud, aquella de la “relevancia”, sobre todas las otras.

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 559-566 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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WILLIAM TWINING*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? El objetivo de una disciplina académica es promover y difundir el conocimiento de los temas de estudio de esa disciplina. Esto es aplicable al derecho. Soy partidario de una interpretación amplia y abierta de lo que significa “entender el derecho” en este contexto, lo que involucra múltiples perspectivas y diversos temas de estudio. Desde esta perspectiva, la jurisprudence (teoría del derecho) es la parte teórica del derecho como disciplina. Una cuestión teórica es una cuestión general, una cuestión planteada en un nivel de abs-tracción relativamente elevado. La abstracción es una cuestión re-lativa. “Filosofía del derecho” designa de manera aproximada aquel aspecto de la jurisprudence que tiene que ver con preguntas muy abstractas. Es una parte importante de la jurisprudence, pero es sólo una parte. Algunas cuestiones como “¿qué es la justicia?”, “qué es un argumento válido” son preguntas filosóficas. “¿Qué constituye un argumento válido y convincente sobre una cuestión de derecho?” es en parte filosófica y en parte depende del significado de “una cuestión de derecho”, lo que a su vez depende de cómo se entienda esta cuestión en una determinada tradición jurídica o en un sistema jurídico concreto. “¿Qué constituye un argumento válido, convincente y adecuado sobre una cuestión de derecho en la Suprema Corte de los Estados Unidos o la Cour de Cassation en Francia?”, requiere algo de conocimiento especializado y una dosis de sensibilidad. En mi experiencia, muy pocos juristas han llevado a cabo contribuciones importantes a la filosofía, y sólo unos cuantos filósofos se han sumer-gido suficientemente en los materiales jurídicos para contribuir de manera significativa a entender el derecho. Por ello, rechazo la práctica consistente en tratar la filosofía del derecho como coextensiva de la jurisprudence —o como la única parte interesante—. Los juristas deberían preocuparse por cuestiones no sólo filosóficamente interesantes, sino interesantes para la teoría del derecho. * University College London. Estas respuestas se basan en mis respuestas dadas a una entrevista hecha por dos juristas en Alicante. Véase Atienza, M. y Gama, R., “Entrevista a William Twining”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 32, 2009, pp. 713-728. D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 567-570 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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WILLIAM TWINING

En mi opinión, la jurisprudence puede verse útilmente como una tradición cultural, como una ideología y como una actividad. En toda tradición intelectual hay un amplio patrimonio de textos, discusiones, argumentos e ideas. Una gran parte de la actividad de los juristas está enfocada a trabajar con textos seleccionados —a inter-pretar, explicar, comparar, evaluar, conversar con ellos, examinarlos críticamente y utilizarlos—. Uno de los propósitos de trabajar con textos jurídicos es clarificar nuestras propias ideas. Una justificación importante para que los estudiantes lean estos textos es que es un ejercicio de autodefinición, para relacionar sus creencias sobre el derecho con sus creencias más generales —sobre el cosmos, la moralidad, la política y demás—, con la ideología en un sentido no peyorativo de la expresión. Algunas veces, por supuesto, uno se encuentra con algunos textos que son ideológicos en la acepción marxista, en el sentido de legitimación autointeresada. Dado que la jurisprudencia, y la filosofía del derecho, como su parte más abstracta, involucran muchos tipos diferentes de preguntas, también involucran una variedad de metodologías y perspectivas al responder esas preguntas. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? He enseñado en universidades en África, el Reino Unido y los Estados Unidos. También actuado como consultor en varios países en África, India y en otras partes. Mi interés en la jurisprudencia fue estimulada al comienzo por las clases de H. L. A. Hart en Oxford, al inicio de los años cincuenta. Por entonces era alumno de Karl Llewellyn, en Chicago. Mis antecedentes africanos influenciaron fuertemente mis posiciones acerca del derecho, especialmente res-pecto a la “globalización”. He trabajado a Jeremy Bentham y con académicos benthamtianos en el University College de Londres, pero no soy un benthamita. 3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? He estado interesado fundamentalmente en tres áreas: jurisprudencia general y las implicaciones de la “globalización” para la teoría jurídica y 568

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 567-570 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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WILLIAM TWINING

la disciplina del derecho, aspectos teóricos de la evidencia y la prueba, y la teoría y práctica del derecho como una disciplina (la educación y la academia jurídica). También he trabajado en historia intelectual. Mis principales publicaciones son: Twining, W., Karl Llewellyn and the Realist Movement, Weidenfeld & Nicolson, 1973, reimpreso 1985, Weidenfeld & Nicolson y University of Oklahoma. Twining, W. y Miers, D., How to do Things With Rules, Weidenfeld & Nicolson, 1976, 2nd ed. 1982; 3rd ed., 1991; 4th ed., 1999; 5th ed., 2010. Twining, W., Theories of Evidence: Bentham and Wigmore, Standford University Press, 1986. Twining, W., Rethinking Evidence, Blackwell, 1990; Northwestern University Press, 1994. Twining, W. y Anderson, D., Analysis of Evidence, Little Brown, and Weidenfeld and Nicolson, 1991; Northwestern U. P., 1998 y Teachers’ Supplement. Twining, W., Blackstone’s Tower: The English Law School, Hamlyn Lectures, Sweet and Maxwell, 1994. Twining, W., Law in Context: Enlarging a Discipline, Oxford University Press, 1997. Twining, W., Globalisation and Legal Theory, Butterworth, 2000; Northwestern University Press, 2001. Twining, W., The Great Juristic Bazaar, Ashgate, 2002. Twining, W. y Hampsher-Monk, I., Evidence and Inference in History and Law, Northwestern Universty Press, 2003. Twining, W. y Anderson, T. y Schum, D., Analysis of Evidence, 2nd edition, Cambridge University Press, 2005. Twining, W., Rethinking Evidence, 2nd edition, Cambridge University Press, 2006. Twining, W., General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge University Press, 2009. Twining, W., Human Rights: Southern Voices, Cambridge University Press, 2009. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 567-570 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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WILLIAM TWINING

4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? Mi concepción de jurisprudencia es que es la parte más general del derecho como disciplina, se nutre y se alimenta de los estudios jurídicos particulares y comparativos. También sirve como un canal hacia y desde otras disciplinas, incluyendo las ciencias sociales y algunas humanidades, incluyendo la filosofía. En este sentido, su futuro deberá estar atado al desarrollo del estudio del derecho. Ni la jurisprudencia ni la filosofía del derecho deberían ser entendidas como temas apartes. Hay muchas preguntas que merecen atención en varios niveles diferentes de abstracción. Mi trabajo reciente se ha preocupado por las implicaciones de entender al derecho desde una perspectiva global. Esto saca a la palestra no sólo importantes temas globales y transnacionales de nuestra época (relacionados, por ejemplo, con la pobreza, la seguridad, el cambio climático, y la regionalización), sino también la importancia de desarrollar formas de derecho comparado que genuinamente trasciendan las tradiciones jurídicas y las culturas, y que nos permitan hacer comparaciones y generalizaciones válidas.

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 567-570 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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WILFRID J. WALUCHOW*

1. ¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es su metodología adecuada? La filosofía del derecho es un estudio analítico y crítico de la práctica jurídica y de los conceptos a través de los cuales entendemos y nos involucramos en esta práctica. El propósito de la filosofía del derecho es responder a varios enigmas teóricos que surgen de la práctica del derecho. Mejorar el entendimiento y, posiblemente, mejorar la práctica son los fines. La metodología que empleo es el análisis conceptual directo del tipo ejemplificado por el trabajo de H. L. A. Hart y Joseph Raz. Esto no equivale a decir que es la única metodología que creo que se deba utilizar. Otras metodologías pue-den ampliar nuestra comprensión de la práctica jurídica; por ejemplo, el naturalismo jurídico defendido por Brian Leiter, o el tipo de teorización normativa defendido por Tom Campbell en su defensa de lo que denomina la “teoría jurídica del positivismo ético”. Aquí el objetivo no es ampliar nuestro entendimiento de la práctica y los conceptos en términos de lo que pensamos acerca de la práctica del derecho. El objetivo es recomendar una clase particular de práctica jurídica. 2. ¿Cuál es su experiencia personal? ¿Cómo comenzó en la filosofía del derecho? ¿Qué personas le influenciaron sustancialmente en su trabajo? Me enamoré de la filosofía del derecho siendo un estudiante de tercer año de pregrado en University of Western Ontario (Canadá). Fue durante este tiempo cuando conocí el trabajo de H. L. A. Hart y Ronald Dworkin. Hart (mi supervisor doctoral en Oxford) fue y sigue siendo mi influencia primaria e inspiración, tanto en la forma y la sustancia de mi trabajo. En todo lo que hago en filosofía, intento estar a la altura del estándar que Hart estableció.

* McMaster University, [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 571-572 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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WILFRID J. WALUCHOW

3. ¿Cuáles son las áreas y temas en los que ha trabajado en filosofía jurídica? ¿Cuáles han sido sus mayores influencias? Las áreas en las cuales he enfocado mi trabajo son la jurisprudencia general [teoría general del derecho] y derecho constitucional. Me gustaría pensar que mi libro, Inclusive Legal Positivism,1 contribuyó en una forma pequeña a un mejor entendimiento de los compromisos teóricos del positivismo jurídico. También me gusta pensar que mi libro más reciente, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree,2 representa una contribución modesta a nuestra comprensión del constitucionalismo y los aspectos en los cuales el control de constitucionalidad [judicial review] bajo una carta de derechos puede ser reconciliada con los principios fundamentales de la democracia. 4. ¿Cuál es el futuro de la filosofía del derecho? ¿Qué problemas piensa que deberían recibir mayor atención en los próximos años? ¿Cuáles cree usted que son las formas más útiles de aproximarse a estos problemas? Creo que el mayor desafío de la teoría jurídica es la emergencia de varias formas de legalidad transnacional e internacionalidad. Mis estudiantes Keith Culver y Michael Guidice, en su trabajo reciente,3 se han basado en estos fenómenos emergentes para desafiar los paradigmas establecidos de legalidad. El que las teorías jurídicas tradicionales puedan ser modificadas (y como pudiera hacerse eso) para acomodarse a estos fenómenos son preguntas apremiantes con las que las teorías de la jurisprudencia general tendrán que enfrentarse. Que estemos forzados a construir paradigmas enteramente nuevos de legalidad, como Culver y Guidice sugieren, aún está por verse. 1  Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994 (traducción al español, Positivismo jurídico incluyente, Madrid, Marcial Pons, 2007). 2  Waluchow, W. J., A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, Cambridge, Cambridge University Press, 2007 (traducción al español, Una teoría del control judicial de constitucionalidad basada en el common law: un árbol vivo, Madrid, Marcial Pons, 2009). 3  Culver, K. & Guidice, M., Legality’s Borders: An Essay in General Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 2010.

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Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 571-572 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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MICHAEL GIUDICE*

1. Los objetivos y la metodología de la filosofía del derecho El derecho de cualquier sociedad está típicamente entre sus instituciones sociales más complejas y reveladoras. Como sucede con cualquier institución social compleja, la filosofía puede traer varios beneficios y contribuciones al estudio y comprensión del derecho. Esto se dice con facilidad, pero ¿cómo se demuestra? Lo que intento hacer aquí (con algunas ilustraciones basadas en mis propias opiniones ya publicadas), es explicar las muchas formas en las que el estudio filosófico del derecho se motiva, así como dónde podrían estar sus futuras tareas. Una pregunta inicial desde la cual empezar podría ser esta: ¿por qué el derecho, o la práctica jurídica, es filosóficamente interesante, en primer lugar? No obstante, para comenzar a responder esta pregunta, primero necesitamos responder, aunque sea de una forma tentativa, una pregunta previa: ¿qué es la filosofía, o el estudio filosófico? Como no es posible ofrecer nada que se acerque a una respuesta comprensiva o exhaustiva, lo que propongo hacer es resaltar algunas características selectas de la filosofía, especialmente aquellas que son exhibidas en la filosofía del derecho. Lo primero que podemos decir es que los filósofos se preocupan por la estructura general del argumento, la evidencia, las presunciones y justificaciones en todas las áreas del conocimiento. Los filósofos preguntan: ¿qué hace a un buen argumento? ¿Cuándo tengo razones para creer que algo es falso o verdadero? ¿Qué tipo de razones cuentan? ¿Cuál es la relación entre mis razones y las creencias que mantengo? Más allá de estas amplias afirmaciones y preguntas, sin embargo, podemos observar que los filósofos no están preocupados con debates acerca de cualquier cosa. Los filósofos, al menos cuando están haciendo filosofía, no se ocupan de debates acerca de si es mejor arrendar un apartamento o comprar una casa, o acerca de los mejores ingredientes para preparar esa tortilla perfecta. Hay debates sobre estas cosas, con seguridad, pero ellos no son filosóficos. * York University (Canadá). [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 575-592 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Los filósofos, por lo tanto, se ocupan de una materia especial. Esta materia especial es el conjunto de conceptos que usamos para entendernos a nosotros mismos, nuestras interacciones con los demás y nuestro lugar en el mundo o el universo. Como tal, los filósofos están característicamente ocupados en lo que es conocido como el análisis de conceptos: análisis y debates acerca de los conceptos que compartimos y, algunas veces, sugerencias de nuevos conceptos. Análisis de conceptos ¿Qué es exactamente el análisis de conceptos?, ¿cuál es su propósito? Isaiah Berlin, un influyente historiador de las ideas, expresa muy bien la idea de la materia especial de la filosofía. Él escribe “La tarea de la filosofía, en ocasiones una difícil y dolorosa, es sacar y traer a la luz las… categorías y modelos [y conceptos] en los términos en los cuales los seres humanos piensan…”.1 Pero ¿por qué hacemos esto? Según Berlin, el objetivo es “… revelar lo que es oscuro y contradictorio en [nuestras categorías, modelos y conceptos], para discernir los conflictos entre ellos que impiden la construcción de más adecuadas formas de organizar, describir y explicar la experiencia”.2 Los filósofos reconocen que no tenemos una experiencia directa, no mediada, o pura del mundo y nuestro entorno.3 Cuando miramos al mundo y a las cosas en él, no miramos las cosas puramente (lo que sea que eso signifique), sino que las miramos —para inventar una expresión— a través de nuestras gafas conceptuales. La idea es simple: cuando observamos a través de gafas de sol, miramos las cosas un poco más oscuras; cuando observamos a través de lentes azules, miramos las cosas azules; cuando observamos a través de los anteojos del amor, bueno, las cosas siempre parecen un poco mejor de lo que pueden realmente ser. Los lentes conceptuales funcionan de Berlin, I., Concepts and Categories: Philosophical Essays, Londres, Pimlico, 1999, p. 10. 2  Idem. 3  Kant, I., Critique of Pure Reason, Londres, Everyman, 1993; Lewis, C. I., Mind and the World Order: Outline of a Theory of Knowledge, Nueva York, Dover, 1956. 1 

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una forma parecida: al experimentar y pensar acerca de eventos naturales o físicos, usamos conceptos tales como causa, efecto, espacio y tiempo, y construimos varias teorías o enunciados de trabajo para explicar y usar estos conceptos. De igual forma, al experimentar y pensar acerca de los fenómenos sociales y las instituciones, empleamos conceptos tales como gobierno, derecho, derechos, amistad y amor, y de nuevo, intentamos explicar el entendimiento y los compromisos atados a tales conceptos. Los problemas filosóficos surgen cuando tenemos dificultades al explicar el contenido o naturaleza de nuestros conceptos, o la relación con otros conceptos, y no estamos seguros sobre cómo proceder ¿Qué significa gobernar y ser gobernado? ¿Hay un único propósito detrás del derecho? ¿Cómo existen los derechos [subjetivos] (dado que ciertamente ellos no parecen existir de la misma forma que este brazo o este zapato)? ¿Para qué son los amigos? ¿Qué significa estar enamorado? Análisis de conceptos y nociones jurídicas Regresemos a nuestra pregunta principal: ¿qué atraería a los filósofos al derecho? El derecho, y nociones jurídicas tales como derechos, autoridad, obligaciones, Constitución y reglas, forman una importante y larga parte de los conceptos, categorías y modelos que usamos para entendernos tanto a nosotros mismos como a nuestras relaciones con los demás y con las instituciones. Usamos el derecho y los conceptos jurídicos como “derecho” para entender nuestras interacciones sociales y como guías de acción. Cuando las relaciones personales, sociales y de negocios se desintegran, por ejemplo, entendemos a un derecho jurídico como un medio para un curso de acción, algo que podemos usar contra alguien; por ejemplo, para perseguir una compensación. A menudo nuestros derechos jurídicos resultan ser una protección muy valiosa en contra de los daños. De hecho, el derecho provee numerosos ejemplos de categorías, conceptos y modelos con los cuales podemos entender nuestras experiencias y las de los demás ¿Era el demandado “negligente” en el sentido reconocido por el derecho de la responsabilidad civil? ¿Eran las acciones de Jones “violatorias” de su “contrato” con Smith? ¿ReProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 575-592 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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úne Sally las condiciones de “responsabilidad” necesarias para ser declarada “culpable”? Como Berlin supone, el interés filosófico aparece con intensidad cuando tenemos un entendimiento insuficiente o distorsionado de los conceptos y modelos que usamos. En el derecho, nuestro entendimiento de muchos conceptos es particularmente frágil. Dado que no existe como un objeto físico tal como un martillo o un avión, ¿qué es exactamente un derecho jurídico? ¿En qué consisten las obligaciones conforme al derecho y por qué, si es que existen, deberían ser aceptadas? ¿Es una regla simplemente aquello que cada uno escoge hacer, de forma similar, por ejemplo, a la regla que me impongo a mí mismo de correr tres millas cada mañana antes del desayuno? Incluso una mirada rápida al derecho demuestra que el derecho está lleno de una compleja colección de conceptos que atraen la atención de los filósofos, porque son, precisamente, poco entendidos. Prácticas de razonamiento y argumentación Una superposición significativa entre el derecho y la filosofía proviene del hecho, ya mencionado, de que los filósofos se apasionan por aquello que hace bueno a un argumento, así ellos comparten el interés de los abogados en hacer buenos argumentos frente a las cortes ¿Respaldan los argumentos y la evidencia típicamente usada en el derecho las conclusiones a las que a menudo se llega? Incluso, además de las cortes y los juicios, los filósofos también comparten el interés moral de los legisladores en diseñar buenas leyes. Por tanto, los filósofos están interesados en el contenido de los sistemas jurídicos; esto es, las prácticas de argumentación y razonamiento dentro de estos sistemas. El derecho es un objeto de tipo argumentativo: demandas y proposiciones son expuestas y evaluadas, luego, basándose en argumentos, ellas son aceptadas, rechazadas o, quizá, modificadas. Valores fundamentales Un tercer interés o superposición que comparten los funcionarios jurídicos y los filósofos se deriva de las dos anteriores. Además 578

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de examinar los conceptos que se encuentran en el derecho y las prácticas de la argumentación jurídica, los filósofos observan que el derecho, y muchos sistemas jurídicos, a menudo intentan expresar o articular qué es de valor fundamental para las personas —lo que es o lo que debería ser más importante para los seres humanos. Por ejemplo, muchas Constituciones alrededor del mundo— documentos tales como la Carta de Derechos estadounidense, la Carta de Derechos y Libertades de Canadá, o la Declaración Universal de los Derechos Humanos—intentan exponer los derechos, libertades y principios que merecen la más alta y más básica protección. Derechos y libertades tales como el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, la libertad de pensamiento y expresión, y la libertad de cultos, todos pretenden identificar y proteger aquello que se cree es fundamentalmente importante y bueno para los seres humanos. El paralelo con la filosofía no es difícil de detectar. Intentar encontrar y articular lo que es más valioso para los seres humanos es también una empresa filosófica de larga tradición que data desde los antiguos griegos —Sócrates, Platón y Aristóteles, por ejemplo—, quienes estaban preocupados por articular aquello que es más importante y valioso para vivir una buena vida. Procurar una buena vida y corregir la vida y la organización social es, por tanto, otro interés común y punto de intersección entre la filosofía y el derecho. Significancia moral del derecho Una cuarta razón por la que el derecho es de particular interés para los filósofos es la especial relación que tiene con la moral. Aunque la naturaleza particular de la relación entre el derecho y la moral —y sus muchas dimensiones— es un tema fundamental en la filosofía del derecho y es objeto de una controversia continua, hay pocas dudas sobre la importancia moral del derecho y de las decisiones jurídicas. Filósofos del derecho como Ronald Dworkin advierten que no es del todo difícil ver qué es aquello del derecho que atrae la atención de los teóricos preocupados por la relación entre ciudadanos y el Estado. Como primero escribió Dworkin en 1967,

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Día tras día, enviamos a personas a la cárcel, o les quitamos su dinero, o les obligamos a hacer cosas que no quieren hacer, bajo la coerción de la fuerza. Justificamos todo esto hablando de tales personas como si hubieran quebrantado la ley, o hubieran incumplido sus obligaciones jurídicas, o hubieran interferido con los derechos jurídicos de otras personas. Podemos tener confianza en que estamos haciendo lo correcto, pero mientras no podamos identificar los principios que estamos siguiendo, no podemos estar seguros de que ellos son suficientes, o de que los estamos aplicando de forma consistente.4

Así que la práctica del derecho tiene mucho que explicar, porque requiere de mucha justificación. Suministrar justificación para las instituciones y las acciones o, de hecho, identificar cuando la justificación está críticamente ausente es también una tarea que los filósofos del derecho asumen. Ciudadanía crítica Hasta ahora, las cuatro explicaciones dadas sobre el interés filosófico en el derecho se han centrado todas, de alguna forma u otra, en el interés moral o teorético que justifica por qué los filósofos están debidamente preocupados por el derecho. Sin embargo, aunque al principio dije que mi interés era sólo proveer una guía aproximada y selectiva de la filosofía del derecho, dejar las cosas aquí sería ofrecer un retrato muy incompleto de los propósitos de la filosofía del derecho, porque la explicación proporcionada tiene como último propósito desarrollar lo que podemos llamar ciudadanía crítica. La ciudadanía crítica es el compromiso que todos los sujetos de derecho deben tener de adquirir una conciencia y entendimiento propio de sus instituciones sociales, con el fin particular de hacerlas tan transparentes, inteligibles, y moral y políticamente justificadas como sea posible. Esta característica final de la filosofía del derecho es también la que ayuda a explicar cómo empezó mi propio interés en la filosofía del derecho. 4  Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 15 [publicado originalmente en 1967].

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2. Algunos profesores realmente buenos Mi primer encuentro con la filosofía del derecho fue en 1996, durante mi primer año en la universidad. Estaba registrado en un programa general de humanidades en la University of Brunswick (UNB), y sucedió por azar que el consejero de mi programa era uno de los cuatro profesores de filosofía en la universidad. Él me preguntó cuáles eran los planes de mi carrera y, no queriendo decirle que yo deseaba ser un jugador profesional de futbol, le dije que deseaba practicar el derecho algún día. Él no pareció terriblemente entusiasmado con la idea, pero me recomendó tomar un curso introductorio de filosofía del derecho, lo que hice. Debo admitir que las preguntas me parecieron desconcertantes, y que las teorías que examinamos no parecían tener mucha relevancia con lo que me interesaba o, según mi opinión de la época, con lo que pensaba sería una preparación útil para la escuela de derecho. Mi interés en la filosofía del derecho sólo se afianzó a partir del verano de 2000. Estaba trabajando en la UNB como un investigador asistente de otro filósofo del derecho, Keith Culver, en un proyecto de análisis legislativo que él dirigía para Health Canada, el departamento federal de salud de Canadá. El objetivo era evaluar las leyes públicas sobre salud mental en cada provincia de Canadá, para determinar cómo trataban a las personas con VIH que eran incapaces o no estaban dispuestas a prevenir el contagio. Comparamos las leyes, regulaciones y políticas de cada provincia; identificamos valores fundamentales internacionales y nacionales, principios y derechos de las personas con VIH, y evaluamos cómo cada provincia se hacía cargo de la diversidad de circunstancias de las personas con VIH. Dos cosas acerca de esta experiencia me llamaron más la atención. Entonces, estaba yo en mi cuarto y último año de mis estudios de pregrado en filosofía y había completado varios cursos en filosofía moral y jurídica (incluyendo un curso en responsabilidad y pena), así como cursos en la metafísica del libre albedrío y del determinismo. Aun durante aquella etapa de mi carrera, estaba impresionado por lo útil y valioso de la filosofía que había aprendido para el entendimiento y evaluación de la legislación y la política existente. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 575-592 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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La segunda cosa que me impactó fue lo inadecuadas que eran nuestras leyes para tratar a las personas con VIH cuyas condiciones de responsabilidad variaban mucho de acuerdo con sus circunstancias. La evidencia relacionada con las vidas sociales de las personas con VIH mostraba qué tan complicadas y diversas eran sus vidas; aun así el derecho las trataba esencialmente bajo una de dos categorías (la falta de precaución era o “criminal o no lo era”, recuerdo decir a un oficial de salud de Canadá). En nuestro informe final, “Personas no dispuestas o incapaces de prevenir la transmisión del VIH. Un análisis legislativo y una revisión bibliográfica”, propusimos una regla de prevención de la transmisión con varias partes y varios pasos; además, suministramos una guía específica sobre cómo armonizar las leyes, regulaciones y políticas existentes con la regla que sugerimos. En aquella época, ninguna provincia cambió alguna de sus leyes; pero varios años después, cuando algunos de los gobiernos de las provincias habían cambiado, el informe resurgió y muchas provincias ahora han cambiado sus leyes, adoptando la regla de prevención de la transmisión. Cuando reflexiono sobre la experiencia, creo que no habría sido igual si Keith no hubiera sido tan generoso y amable en darme la oportunidad de asistirlo en su análisis legislativo. Mi trabajo no se limitaba a verificar la exactitud de las notas de pie de página, o a la búsqueda de errores tipográficos (aunque hice mucho de eso.) También era responsable de redactar la sección de los valores y principios internacionales del informe. Al discutir con Keith sobre múltiples ensayos que había escrito, adquirí capacitación de primera mano sobre la escritura profesional y el pensamiento crítico sobre temas sociales importantes, lo que me ha servido mucho desde entonces. Aún más importante, mi reconocimiento y respeto por los beneficios que el análisis filosófico puede ofrecer, se lo debo en gran parte a Keith. Él fue mi profesor entonces; ahora es mi amigo y colaborador, y de lejos la persona más influyente en mi desarrollo profesional. No tengo dudas de que fue por él que llegué a valorar, tanto como lo hago, la importancia de la filosofía. Es casi imposible aprender la filosofía del derecho correctamente sin la ayuda de grandes profesores. Yo he tenido la fortuna de tener algunos además de Keith. Mi director de tesis doctoral en McMaster 582

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University, Wil Waluchow, tenía la notable habilidad de enseñarme a apreciar la historia e ideas centrales de mi disciplina sin hacerme sentir como si estuviera siendo enseñado. De Wil, aprendí cómo ser un filósofo profesional. Él me enseñó cómo tomar seriamente las ideas de los demás, pero también cómo comunicar las mías de la forma más persuasiva posible. De hecho, sinceramente estaba alerta con Wil mientras trabajaba en una crítica sustancial de su posición acerca del positivismo incluyente, una teoría que sostiene que los principios morales pueden en ocasiones servir como condiciones de validez de las leyes en algunos sistemas jurídicos. Esto generó algunas excitantes, aunque en ocasiones desesperantes, reuniones en su oficina. No obstante, Wil siempre estuvo dispuesto a escuchar las críticas y demostró el verdadero valor de la discusión crítica en cada ocasión. Mientras completaba mi doctorado en McMaster, tuve la oportunidad durante mi programa, de pasar un año en la Oxford University. En Oxford, me dirigió Julie Dickson, quien fue absolutamente cortés y generosa con su tiempo al leer y discutir mi trabajo. Puedo recordar nuestros numerosos encuentros en Somerville College, en los que discutimos temas sobre la metodología de la teoría jurídica (su importante libro Evaluación en la teoría del derecho había sido recientemente publicado). Fue en su oficina, cuando ella estaba retomando y repitiéndome mis argumentos, que el hilo conductor de mi disertación se desarrolló. Había estado trabajando en un artículo sobre la relación entre el derecho y la razón práctica, pero estaba teniendo problemas explicando lo que pensaba estaba equivocado de algunas posiciones tradicionales sobre esta relación presentada por teóricos como H. L. A. Hart, Joseph Raz y Jules Coleman. Julie me señaló, de una forma característicamente modesta, que Hart, Raz y Coleman pensaron que la relación entre el derecho y la razón práctica era una necesaria, y que la labor de los filósofos era simplemente explicar la naturaleza de esa necesidad, el tipo de razón práctica envuelto, etcétera. No obstante, yo pensaba que la relación no era necesaria, sino contingente, que la tarea era mostrar cómo esta observación explicaba mejor la diversidad de las experiencias de vida bajo el derecho de los partícipes. Entonces, me di cuenta de que identificar el rol de las características contingentes y las relacioProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 575-592 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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nes del derecho era más ampliamente significativo que reconcebir algunos de los objetivos de la filosofía del derecho analítica. Menos de un año después, terminé mi disertación, “The Significance of Contingent Relations and the Philosophy of Law”. Aprender cómo hacer filosofía y aprender cómo enseñar filosofía son dos cosas muy distintas. Aunque Leslie Green nunca fue mi profesor oficialmente, la oportunidad de co-enseñar con él un par de seminarios de posgrado en la York University, en 2005, fue de un valor incalculable. Les es un profesor sorprendente en las aulas de clase; tiene una maravillosa habilidad para articular los problemas de fondo de los debates más importantes en filosofía, mientras invita a los estudiantes a sumergirse en teorías del más alto nivel posible. Él era intuitivo y siempre agudo; en casi un abrir y cerrar de ojos sentí como si él hubiera compartido un abundante conocimiento práctico sobre el arte de enseñar, el cual he seguido de la mejor forma posible. 3. Mi trabajo Mis propias contribuciones a la filosofía del derecho pertenecen a lo que se conoce como teoría general del derecho [general jurisprudence] —la amplia investigación sobre la naturaleza del derecho—. Dentro de la teoría general del derecho, hay tres temas que me han ocupado en particular. El primer tema es la relación entre los principios morales y la validez jurídica, específicamente, la pregunta de si la conformidad con un principio moral puede ser una condición de validez del derecho. Éste ha sido un tema debatido apasionadamente en los últimos veinticinco años, aunque sería un error suponer que la pregunta es más vieja de lo que es. El positivista jurídico del siglo XVIII, Jeremy Bentham, hizo la famosa observación de que era posible que la conformidad con la moral (en su opinión, el principio de utilidad) sirviera como la única condición de validez del derecho; en tanto que el positivista jurídico del siglo XIX, John Austin, pensó que la conformidad con la moral nunca podría funcionar como una condición de validez del derecho, dado que los soberanos, las piedras angulares de todos los sistemas jurídicos, eran y tenían que ser 584

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jurídicamente ilimitados. Aun así, en realidad el debate sólo emergió hacía el final del siglo XX. En la filosofía del derecho contemporánea hay tres tipos principales de teorías para escoger: la teoría de Dworkin (o el interpretativismo, en forma más general),5 la cual sostiene que la conformidad con los principios morales es siempre una condición de validez del derecho. El positivismo incluyente,6 el cual sostiene que la conformidad con los principios morales puede, bajo ciertas condiciones, servir como una condición de validez del derecho, y el positivismo excluyente,7 el cual sostiene que la conformidad con los principios morales nunca puede ser una condición de validez del derecho. Yo opté por defender el positivismo excluyente, aunque no en la forma popular.8 La mayoría de quienes defienden la posición de que los principios morales no pueden servir como condiciones de validez lo hacen apelando a la naturaleza de las demandas que el derecho hace sobre los sujetos. Ellos argumentan que para que el derecho funcione como lo hace, al establecer cómo deben comportarse los sujetos (creando, en términos de Raz, una decisión “ejecutiva” para ellos), no puede ocurrir que el derecho demande de los sujetos apelar a principios morales subyacentes o que

Dworkin, R., Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986, y Stavropoulos, N., “Interpretivist Theories of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy (en internet): http://plato.stanford.edu/entries/law-interpretivist/. Consultada el 5 de febrero de 2011. 6  El positivismo incluyente tiene diferentes nombres (por ejemplo, también es conocido como ‘positivismo blando’ o ‘incorporacionismo’) y diferentes tipos (por ejemplo, hay versiones de ‘suficiencia’ y de ‘necesidad’. Véase Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994; Coleman, J., The Practice of Principle, Oxford, Oxford University Press, 2011, y Kramer, M., Where law and morality meet, Oxford, Oxford University Press, 2001. 7  También conocido como “positivismo duro”. Véase Raz, J., The Authority of Law, Oxford, Oxford University Press, 2009, y Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Oxford University Press, 2001. 8  Guidice, M., “Unconstitutionality, Invalidity, and Charter”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 15, 2002, pp. 69-83; Guidice, M., “Existence and Justification Conditions of Law”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 16, 2003, pp. 23-42, y Guidice, M., “The Regular Practice of Morality in Law”, Ratio Juris, vol. 21, 2008, pp. 94-106. 5 

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participen en un debate moral. Tal apelación es incompatible con la naturaleza misma del derecho. Si el anterior argumento fuera correcto, sería muy ingenioso y poderoso. Sin embargo, requiere que uno se comprometa con una visión muy uniforme de la naturaleza de las pretensiones del derecho. En gran parte de mi trabajo de posgrado y en publicaciones tempranas, pensé y argumenté que las apelaciones y las referencias a la moral en el derecho, a pesar de las apariencias, se explicaban mejor como ocasiones en las que una ley válida estaba siendo evaluada para determinar si tenía que ser confirmada o modificada, pero tal evaluación era, no obstante, del derecho válido y ya existente. La clave, empero, es mostrar por qué esta explicación en particular da mejor cuenta de la forma en la que la moral realmente figura en los sistemas jurídicos, los cuales han reconocido, a menudo a nivel constitucional, derechos morales que proporcionan a los ciudadanos y a los funcionarios, medios para impugnar el derecho existente. Debería admitir que todavía no estoy enteramente convencido de que el problema haya sido resuelto, sobre todo porque creo que mucho gira alrededor de cómo se explican los cambios jurídicos, lo cual requiere una más completa y detallada teoría de la identidad y continuidad de los sistemas jurídicos.9 El segundo tema en el que trabajo y he trabajado es la metodología de la filosofía del derecho. Siempre he estimado que examinar las teorías de derecho natural, el positivismo jurídico, la teoría de Dworkin del derecho como integridad y el realismo jurídico como teorías recíprocamente incompatibles sobre la naturaleza del derecho, es una útil introducción para los estudiantes nuevos en la filosofía del derecho. No obstante, una vez que se termina la introducción, examinar los debates como un juego de todo o nada nunca ha sido convincente. Como una alternativa, he tratado de desarrollar la idea de la continuidad en la filosofía del derecho, la cual requiere, en primer lugar, identificar familias generales de posiciones en la filo-

Lo cual permanece, como Raz ha observado, uno de los problemas no solucionados en la filosofía analítica. Véase Raz, J., Between Authority and Intepretation, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 58. 9 

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sofía del derecho.10 Me decidí por tres: teorías moralmente evaluativas del derecho, que intentan proveer fundamentos y consideraciones generales para justificar o criticar las leyes y aun el derecho en general. Teorías conceptuales o descriptivas-explicativas, que intentan determinar algunos elementos característicos del derecho, así como los límites del fenómeno jurídico, aunque siempre de una forma revisable a la luz de nuevas experiencias y nuevas preguntas. Finalmente, teorías sociocientíficas, que intentan proporcionar explicaciones, tanto generales como particulares, de las razones por las que el derecho existe, persiste y asume la dirección que toma bajo ciertas circunstancias. Muchos replicarían que no todas las aproximaciones son necesarias y que otras están totalmente equivocadas al intentar responder la mayor pregunta de la filosofía del derecho: “¿qué es el derecho?” Creo que la pregunta es errada, o al menos es una pobre guía para el entendimiento de lo que deben hacer los filósofos del derecho. Los filósofos del derecho tienen mucho qué decir acerca de la naturaleza del derecho y sus relaciones con otros fenómenos, pero ellos gastan poco tiempo respondiendo la pregunta específica, aunque en última instancia ambigua, ¿qué es el derecho? Más bien, creo que la filosofía del derecho se explica mejor como la búsqueda del entendimiento más ampliamente posible del derecho, lo cual incluye la investigación sobre las cinco caracte-rísticas de la filosofía del derecho que identifiqué con anterioridad. También encuentro imposible reflexionar sobre el entendimiento más ampliamente posible del derecho sin emplear todas las aproximaciones conceptuales, sociocientíficas y moralmente evaluativas. Recurramos a una analogía. Imagine que quiere entender lo que es el matrimonio. Para empezar, necesitaría saber que es una reconocida forma de relación íntima entre dos (o posiblemente más) personas, la cual a menudo altera sus derechos y obligaciones (tanto morales como jurídicas). No obstante, saber solo esto estaría muy lejos de un completo o amplio entendimiento del matrimonio, dado que usted también necesitaría saber o considerar las razones morales o valores que son relevantes al evaluar no sólo cuándo casarse (quizá 10  Guidice, M., “Ways of Understanding Diversity Among Theories of Law”, Law and Philosophy, vol. 24, 2006, pp. 509-545.

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abandonar la compañía, si usted ya está casado), pero también si el matrimonio es una institución legítima o justificada, en primer lugar. Aun así, incluso juntos los conocimientos conceptuales y morales son todavía insuficientes para un entendimiento amplio del matrimonio, dado que tal entendimiento sólo estaría completo con el conocimiento de las condiciones y causas de los matrimonios que son exitosos, y de los tipos exitosos de instituciones ma-trimoniales, así como el conocimiento de las condiciones y causas de los matrimonios fallidos, y de los fallidos tipos de instituciones matrimoniales. El derecho no es diferente al matrimonio en este aspecto: el conocimiento amplio y general del derecho sólo puede ser obtenido si se le investiga desde las tres aproximaciones generales. Ninguna aproximación por sí sola puede reclamar un monopolio sobre la pregunta y la respuesta de qué es el derecho. Aún más, y quizá de mayor importancia, la simplicidad de la pregunta probablemente basta para mostrar que invita a una pregunta unívoca que por esta razón debe ser rechazada. Llegados a este punto, debería precisar algo. No pretendo sugerir que es sencillo probar que las teorías jurídicas sociocientíficas y las evaluativas moralmente son continuas. Al contrario, de hecho es muy difícil, puesto que cada tipo general de teoría ha sido típicamente muy hostil a la posibilidad de mayores intersecciones e interferencias. En mi propio trabajo he intentado mostrar que mientras cada tipo de teorías es necesaria y compatible al nivel de una aproximación general, al nivel de proposiciones particulares acerca del derecho (por ejemplo, ¿tienen los jueces discrecionalidad?), y el uso de conceptos particulares del derecho (por ejemplo, “derecho”), los conflictos pueden permanecer y permanecerán a la espera de una solución. Creo que algún progreso puede ser hecho resistiendo a la imagen familiar de la explicación conceptual del derecho que tiende a centrarse en la búsqueda e investigación de las caracte-rísticas necesarias del derecho. He sostenido que una vez que nos demos cuenta de que la investigación de las características contingentes del derecho y las relaciones contingentes con otros fenómenos es una parte central de la explicación conceptual del derecho, se hace posible una continuidad más grande y más productiva con otras pers588

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pectivas teóricas. Espero demostrar por qué esto es así en un trabajo futuro.11 Un tercer tema en el cual sólo he empezado a trabajar es la explicación, desde la jurisprudencia analítica, de varias formas de derecho no estatal, las cuales no han recibido mucha atención de los filósofos del derecho. Muchos de los grandes trabajos contemporáneos en filosofía del derecho —desde El concepto de derecho de Hart a La autoridad del derecho de Raz y El imperio de la justicia de Dworkin— se han centrado casi en su totalidad en sistemas jurídicos estatales, con poca o ninguna referencia al derecho internacional, transnacional o a los órdenes jurídicos dentro los mismos Estados. Por supuesto, esto es relativamente no objetable, dado que el derecho estatal es la forma prominente de derecho con el que los teóricos jurídicos y los ciudadanos están más familiarizados. No obstante, no es la única clase de derecho o de orden jurídico. La atención casi exclusiva que se le ha dado tiene dos infortunados efectos en la filosofía del derecho. Primero, ha desequilibrado mucho a la filosofía del derecho, porque nuestras teorías de los sistemas jurídicos estatales son muy ricas y sofisticadas, pero el entendimiento del derecho no estatal — por ejemplo, el derecho internacional, el que se ha vuelto considerablemente más complejo— es primitivo. En segundo lugar, es muy fácil pasar del análisis de los sistemas jurídicos estatales a inferencias acerca de la naturaleza del derecho como tal, lo cual ha llevado a la postura de que todas las otras formas de derecho pueden ser examinadas o comparadas desfavorablemente con el derecho estatal. Creo que esa actitud ha contribuido a descuidar al derecho internacional y también a otras formas de derecho, aunque tales formas de derecho son de interés filosófico por sí mismas. Los filósofos del derecho poseen habilidades analíticas importantes, que pueden ser usadas para desarrollar teorías de derecho no estatal mucho mejores. En mi trabajo sobre el derecho no estatal, escrito en gran parte con Keith Culver,12 hemos tratado de mostrar algunas formas en las cuales este Guidice, M., “Analytical Jurisprudence and Contingency”, en Del Mar, M. (ed.), New Waves in Philosophy of Law, Londres, Palgrave, 2011, pp. 58-77. 12  Culver, K. y Guidice, M., Legality’s Borders: an Essay in General Jurisprudence, Nueva York, Oxford University Press, 2010. 11 

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derecho puede ser provechosamente explicado sin fuertes y debilitantes suposiciones acerca de la primacía del derecho estatal. No obstante, queda mucho por hacer. Hay un tipo de derecho no estatal que me interesa en particular, aunque poco he escrito sobre él. Alguna vez me pidieron que participara en un simposio sobre un libro que ofrecía (en realidad catalogaba) numerosas formas en las que el sistema jurídico estadounidense no satisfacía varios estándares de justicia. Estuve de acuerdo en participar, aunque luego de terminar el libro no encontré mucho de interés filosófico, así que aproveché la oportunidad para relacionar las críticas del autor a algunos defectos del sistema jurídico canadiense, particularmente a la forma como trata a los pueblos aborígenes. Al igual que sucede en muchos otros países con los pueblos aborígenes, el sistema jurídico canadiense no ha tenido una limpia historia moral. Apropiaciones injustas de tierras, escasa representación en el sistema político, sobre representación en las prisiones y una completa inequidad frente a la ley son ampliamente conocidas y documentadas. Mi conocimiento personal de la vida aborigen también contribuyó a mi interés en el derecho y el gobierno aborigen, dado que crecí en Nuevo Brunswick, muy cerca de muchas comunidades aborígenes; además, muchos de mis mejores amigos eran aborígenes. Por un par de años, incluso salí con la hija de un cacique, lo cual, aunque me trajo algunos riesgos, que tuvieron que ser superados, también me dio la única oportunidad y placer de discutir en muchas ocasiones con el cacique. Aprendí mucho de él, aunque tanto sólo vine a saberlo años después y luego de reflexionar (para entonces era sólo un adolescente). Lo que me interesó en particular (y para lo cual usé el libro del simposio como una excusa para escribir) fueron las formas en las que muchas comunidades aborígenes entienden varios conceptos tales como autoridad, infracción, contrato o acuerdo, propiedad, soberanía y disputa-resolución —algunos de los conceptos centrales de los sistemas jurídicos dominantes creados en Europa—. Las comunidades aborígenes no tienen exactamente los mismos conceptos que los sistemas de Europa occidental; sin embargo, ellos sí tienen conceptos similares que son usados para la mayoría de los mismos problemas sociales que cualquier sociedad enfrenta. Lo que más me sorprendió, sin embargo, fue lo distinto que es su 590

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entendimiento de estos conceptos. Por ejemplo, los sistemas jurídicos de la Europa occidental entienden a una autoridad jurídica, por ejemplo, un juez, como alguien que ha recibido un entrenamiento especial en el estudio del derecho, que ha sido reconocido o nombrado por su sistema, y quien tiene el derecho o poder de resolver las disputas según el derecho. No obstante, para muchas comunidades aborígenes, es totalmente extraña la idea de un especialista anónimo que ni tiene familiaridad con la gente envuelta en la disputa ni ha demostrado sabiduría alguna en o hacia la comunidad sobre la que ejerce autoridad. Las autoridades jurídicas en las comunidades aborígenes, por tanto, tienden a ser muy diferentes, incluyen personas, típicamente mayores, que tienen fuertes lazos con sus comunidades y que se han ganado la confianza de sus comunidades como representantes experimentados y sabios. El concepto de contrato también es visto de una forma muy diferente en ambas culturas. Un europeo occidental típicamente entiende un contrato como un tipo de inversión protegida en la que cada parte espera lucrarse o beneficiarse de los términos que ha acordado, sin importar el beneficio de la otra parte. En muchas culturas aborígenes, los contratos son vistos como expresiones de acuerdo o entendimiento que son mutuamente beneficios, lo que a la vez significa que si las condiciones cambian y una parte no se está beneficiando más del acuerdo o del convenio, debe realizarse un nuevo acuerdo o convenio que sea mutuamente beneficioso bajo las nuevas condiciones. Existen más ejemplos (en mi opinión, todos poco estudiados y poco apreciados). Sin embargo, la observación más significativa que se puede hacer del entendimiento de los aborígenes del derecho es que a menudo no es necesario mirar a mundos posibles o a situaciones hipotéticas para examinar los límites de nuestro entendimiento conceptual. A menudo, conceptos y perspectivas alternativas del derecho y la sociedad están muy cerca. 4. El futuro Aunque he identificado algunos temas en los que creo que más trabajo debe hacerse en la filosofía del derecho, sería útil resumir brevemente los temas futuros. Primero, creo que debe prestarse Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 575-592 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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más atención a las preguntas metodológicas, pero quizá a nada más que a la preguntas sobre cómo el análisis conceptual se vincula con el estudio sociocientífico del derecho o los estudios sociojurídicos, como en ocasiones se les llama. Muy a menudo, la actitud de uno hacia el otro es displicente o negligente. Esto no es productivo para ninguna de las perspectivas. Segundo, la sofisticación de las teorías sobre el derecho estatal ha llegado a un punto donde la falta de atención sobre otras formas de derecho no es justificable. Hay una gran necesidad de rebalancear la teoría jurídica y hacerla más receptiva a los dinámicos y diversos mundos normativos que sostienen nuestras vidas sociales. Esto requiere mejores teorías jurídicas que no estén restringidas a la explicación de los sistemas jurídicos estatales.13 Tercero, con mayor acceso a más y más culturas, y más conocimiento de sus prácticas, es importante ocuparse en el análisis comparativo de conceptos y estructuras conceptuales.

13  Para este fin, creo que mucha más atención debe prestarse a los trabajos de Willaim Twining y Brian Tamanaha. Véase Twining, W., Globalisation and Legal Theory, London, Butterworths, 2001; Twining, W., General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, y Tamanaha, B., A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, Oxford University Press, 2001.

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Los editores de esta edición especial me pidieron mi perspectiva personal sobre algunos asuntos: mi educación e intereses, el propósito y la metodología de la filosofía del derecho, temas de mi trabajo, el futuro de la filosofía del derecho. Las respondo a continuación. 1. Educación e intereses Estoy interesado en explicaciones metafísicas o constitutivas en varios ámbitos. Una de mis áreas de investigación se ocupa del contenido mental y los conceptos; por ejemplo, ¿qué es lo que hace que nuestros pensamientos tengan el contenido que tienen? El derecho es un caso práctico para la metafísica, por varias razones. Es un ámbito creado por el hombre. Al mismo tiempo, el realismo sobre el contenido del derecho es altamente plausible; en términos generales, los hechos acerca del contenido del derecho van más allá de lo que creemos sobre ellos. El derecho es también un ámbito en el cual existe una rica práctica, extremadamente institucionalizada, y el contenido del derecho depende de formas sistemáticas de lo que acontezca con aquella práctica (compárese, por ejemplo, la forma en la cual la práctica del ajedrez se relaciona con los hechos del ajedrez —por “hecho del ajedrez” quiero decir, por ejemplo, si existe mate en tres movimientos desde una posición particular—). En general, pienso que es importante para los filósofos tener una dieta variada de ejemplos. Así que no sólo nos deberíamos enfocar en hechos jurídicos o hechos mentales. Deberíamos también pensar en matemáticas, moralidad, humor, color y similares. Además de mi interés en el ámbito jurídico desde el punto de vista metafísico, el hecho de tener formación jurídica también ha hecho natural para mí trabajar en la filosofía del derecho. Mi primera educación estaba enfocada en la matemática. Y, como adolescente, reaccioné a la filosofía analítica con sorpresa y placer al descubrir que otras personas pensaban y escribían en una forma que me era * UCLA. [email protected] D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 593-604 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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natural. Después de mis estudios de pregrado fui a la escuela de derecho imaginando que sería un tipo de lógica aplicada y asumiendo que yo haría después un doctorado en filosofía o matemáticas. Descubrí que el derecho es intrínsecamente fascinante, y me fui a trabajar como fiscal federal en el Departamento de Justicia (durante un receso de mi curso de posgrado en filosofía). De hecho, a menudo me he movido de aquí a allá entre proyectos filosóficos y jurídicos. Encuentro natural proceder así: el razonamiento filosófico y el razonamiento jurídico siempre me han parecido continuos. Como estudiante de posgrado en Oxford, mi enfoque principal estaba en la filosofía de la mente, pero la flexibilidad de Oxford me permitió trabajar también en filosofía del derecho y metaética. También me hizo posible trabajar con varias clases diferentes de filósofos —probablemente trabajé con una docena de personas diferentes en un momento u otro—. Fui extremadamente afortunado en tener fabulosos profesores y directores, muchos de los cuales se convirtieron en buenos amigos. En filosofía del derecho, tres fueron muy importantes para mí. Ronald Dworkin fue siempre generoso con su tiempo, su genio para ver la imagen completa me ayudó en gran medida. Joseph Raz fue un profesor maravilloso; él me ayudó a ver los problemas de nuevas maneras. Susan Hurley fue mi primera directora de tesis en Oxford durante mi licenciatura en filosofía; ella tuvo un gran impacto en las direcciones que tomé en filosofía. Ellos tres eran radicalmente diferentes en su estilo filosófico y visiones sustantivas. En Oxford, mi tesis de doctorado fue sobre contenido mental, no sobre filosofía del derecho.1 Pero este trabajo, y mi participación con directores durante el camino, inevitablemente influenció mi pensamiento sobre la filosofía del derecho. Estoy agradecido con Bernard Williams, uno de mis directores oficiales en el doctorado en filosofía (antes de que se mudara para Berkeley), por muchas vigorizantes y memorables sesiones de dirección. Sin embargo, no siempre abandoné su oficina agradecido; su estilo era demolerlo todo. Los resultados, sin embargo, fueron mucho mejores por ello. Martin Davies fue un extraordinario director y mentor: revelador, claro, amable, 1  Greenberg, M., Thoughts without Masters: Incomplete Understanding and the Content of Mind, Oxford, University of Oxford, disertación doctoral, 2001.

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paciente, siempre constructivo. Aunque mi tesis no concernía a la filosofía del derecho, tanto Martin como Bernard fueron tolerantes con mi trabajo en filosofía del derecho (sin mencionar mis incursiones en la filosofía de la probabilidad) y estaban dispuestos a hablar al respecto. Naturalmente, mi interés en otras áreas de la filosofía tuvo un impacto importante en la forma en la que pienso sobre la filosofía del derecho. Al principio, estaba comprometido con los argumentos clásicos de Putnam contra el positivismo lógico y el conductismo. Como consecuencia, me interesé en el tobogán verificacionista que a menudo uno observa en la filosofía del derecho —y sobre el que Dworkin llamó la atención— desde nuestra inhabilidad para estar seguros sobre lo que es el derecho hasta la indeterminación acerca de lo que el derecho es (antes de convertirme en estudiante de posgrado en Oxford, recuerdo hablar con Ronnie sobre la metafísica del derecho en una llamada telefónica intercontinental). En alguna época de mis estudios de posgrado dediqué mucho tiempo a pensar sobre el trabajo de Donald Davidson. En consecuencia, y estimulado por las discusiones con Susan Hurley, empecé a pensar acerca de un argumento estilo Davidson sobre la interpretación en el caso jurídico. En última instancia, llegué a pensar que el argumento resultante era más poderoso en el caso jurídico que en el argumento original de Davidson sobre el caso mental. Años después, mi artículo “How Facts Make Law” fue descendiente de esta línea de pensamiento.2 Cuando miro atrás, me doy cuenta de que mi tesis para la licenciatura en filosofía, en 1990, ya reflejaba mis intereses en la mente y el derecho. En esa tesis empecé a desarrollar una explicación de lo que llamé “conceptos teoréticos”. Extrayendo de los primeros trabajos de Putnam,3 argumenté que el ser comprendido o no en un con2  Greenberg, M., “How Facts Make Law”, Legal Theory, vol. 10, 2010, pp. 157198, versión corregida publicada en Hershovitz, S. (ed.), Exploring Law’s Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin, Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 225-264. 3  Especialmente véase Putnam, H., “Explanation and Reference”, en Putnam, H. (ed.), Mind, Language, and Reality, Cambridge, Cambridge University Press, 1975, pp. 196-214.

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cepto depende de la mejor explicación de un fenómeno subyacente, una explicación que va más allá de lo que uno debe saber para ser un usuario competente del concepto —de hecho que puede ir más allá de lo que nadie sabe—. También argumenté que los conceptos tipo-naturales, intencionales, éticos y jurídicos eran todos teoréticos, aunque las índoles de los fenómenos subyacentes eran diferentes en cada caso (al contrario, Dworkin ha afirmado hace mucho tiempo que lo que llamamos “conceptos interpretativos” tienen que ser tratados de una forma marcadamente diferente a los conceptos tipo-naturales. En su opinión, los usuarios de un concepto tipo-natural tienen que estar de acuerdo en un test decisivo y final para la aplicación del concepto, aun si ellos no usan ese test en la aplicación diaria del concepto. “No compartiríamos el concepto de león, si estuviéramos en desacuerdo acerca de la leonidad de un animal, aun si estuviéramos de acuerdo en que él pertenece o no a las especies biológicas históricamente designadas como leones”.4 Esta posición de los conceptos tipo-naturales todavía me parece equivocada. Un científico puede desarrollar una teoría según la cual la esencia de la leonidad es la no pertenencia a las especies biológicas. Él o ella podrían llegar a creer en esta teoría y todavía tener ideas relacionadas con el concepto león. De hecho, su tesis según la cual la pertenencia a una especie biológica no hace que un león en particular sea un león, sería tal teoría). Filosofía del derecho: propósito, implicaciones prácticas, metodología El principal objetivo de la filosofía del derecho, como el de cualquier área de la filosofía, es simplemente conocer y comprender (la gente puede estudiar la filosofía del derecho, sin embargo, por diversas razones que van desde el puro interés o goce, hasta el deseo de mejorar su habilidades en el razonamiento analítico —o, en el caso de algunos estudiantes emprendedores, el deseo de reforzar 4  Dworkin, R., Justice for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press, 2011, p. 160.

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sus aplicaciones para la escuelas de derecho—). Aunque su objetivo no es en esencia práctico, la filosofía del derecho, en efecto, tiene importantes consecuencias para la interpretación jurídica.5 En general, si se desea saber cómo encontrar la verdad sobre algo, para decirlo sutilmente, es muy útil conocer la naturaleza de los fenómenos que le interesan. La razón, por supuesto, es que lo que constituye la evidencia de la presencia de un fenómeno depende de lo que el fenómeno es. Antes de que la naturaleza de una enfermedad sea entendida, es difícil tener un buen examen para ella. Cuando usted descubre lo que la enfermedad es; por ejemplo, una constelación de síntomas causados por la infección de un particular virus, usted puede desarrollar un examen para la presencia de dicho virus. (No sostengo que siempre sea necesario entender la metafísica para tener un acceso epistémico. Hay casos especiales. Por ejemplo, la gente tiene cierto acceso directo a lo que sus sentimientos son. Sin embargo, en el caso del derecho, no tenemos nada análogo, y tenemos que trabajar sobre los hechos acerca de nuestras obligaciones jurídicas a partir de los hechos más básicos que las constituyen.) Si desea saber lo que el derecho es en una jurisdicción particular, sería muy útil tener lo que llamaré una teoría del derecho. Una teoría del derecho es simplemente una explicación constitutiva del contenido del derecho —i. e. una explicación de cuáles aspectos de cuáles hechos básicos son los relevantes, y cómo esos hechos básicos juntos prueban que varias obligaciones jurídicas, poderes, y otros, son lo que ellos son—. La teoría del derecho le dirá cuáles aspectos de las leyes, los precedentes, las regulaciones y otros materiales jurídicos hacen posible que una norma jurídica particular exista. En la interpretación de la ley, por ejemplo, una teoría del derecho le dirá si la contribución de la ley al contenido del derecho está determinada por el significado público del texto, por lo que la mayoría de los miembros del órgano Legislativo intentaron comunicar al aprobar la 5  Dworkin, por supuesto, ha argumentado desde hace tiempo que la filosofía del derecho es continua con la práctica jurídica; sin embargo, muchos filósofos del derecho parecen haber rechazado esta idea. Scott Shapiro tiene una atractiva discusión sobre las implicaciones prácticas de la filosofía del derecho en Shapiro, S., Legality, Cambridge, Harvard University Press, 2010, pp. 25-30.

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ley, por cuál impacto ellos intentaron con la ley, por alguna complicada combinación de factores, o algo más. Por supuesto, una teoría del derecho en este sentido no es sólo valiosa por la ayuda que provee para descubrir lo que el derecho es —esto es extremadamente importante desde una perspectiva filosófica más pura—. Ella es, al fin de cuentas, una explicación constitutiva de un aspecto central, quizá el central, del derecho: su contenido. La metodología de la filosofía del derecho no es distinta a la metodología de la filosofía en general, y la metodología de la filosofía es, por sí misma, un tema central y complejo de la filosofía, además de uno de mis propios intereses de investigación. No puedo pretender abordarlo aquí de forma adecuada (dicho esto, he participado recientemente en un extenso intercambio con Brian Leiter respecto a su posición, según la cual la filosofía del derecho debería ser remplazada por un trabajo empírico en sociología o sicología).6 Temas en mi trabajo Mencionaré algunos pocos temas que atraviesan mi trabajo. Uno se refiere a la relación entre prácticas y normas. En varios artículos he luchado contra una tendencia de los teóricos jurídicos de asumir que las prácticas por sí mismas determinan o generan normas. Por ejemplo, en “The Meaning of Original Meaning”, Harry Litman y yo mostramos que el originalismo, propiamente entendido, debe contemplar la posibilidad de que las “prácticas originales” —i. e. prácticas que eran bien aceptadas cuando la Constitución fue aceptada y en los años posteriores— sean inconstitucionales, y, de hecho, que demandar fidelidad a las prácticas originales es incompatible con interpretar que la Constitución establece principios.7 Nuestro Greenberg, M., “Naturalization in Epistemology and the Philosophy of Law”, Law and Philosophy, vol. 30, 2011, pp. 419-451; Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 2007; Greenberg, M., “Implications of Indeterminacy: Naturalism in Epistemology and the Philosophy of Law II”, Law and Philosophy, vol. 30, 2011, pp. 453-476; Leiter, B., “Naturalized Jurisprudence and American Legal Realism Revisited”, Law and Philosophy, vol. 30, 2011, pp. 499-516. 7  Greenberg, M. y Litman, H., “The Meaning of Original Meaning”, The Georgetown Law Journal, vol. 86, 1988, pp. 570-619. 6 

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argumento por tanto debilita la influyente posición del magistrado Scalia, según la cual la Constitución debe ser interpretada con el fin de mantener cualquiera de las prácticas originales. Este tema de la relación entre prácticas y normas atraviesa mi posterior trabajo en la filosofía del derecho, desde “How Facts Make Law”, “Hartian Positivism and Normative Facts”, y “On Practices and the Law”, hasta “The Standard Picture and its Discontents”, “Legislation As Communication? Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication”, y “The Moral Impact Theory of Law”. 8 Señalé con anterioridad que la filosofía del derecho puede tener implicaciones prácticas importantes. Incluso, soy lo suficientemente optimista como para pensar que este es un lugar en el que mi trabajo no sólo puede tener implicaciones prácticas, sino algún impacto real en la práctica jurídica. “The Meaning of Original Meaning”9 ha sido exitoso en persuadir a los comentaristas académicos de que la versión del originalismo de las “prácticas originales” o las “expectativas originales” no es viable (o, al menos, los argumentos han sido exitosos, sea o no nuestro artículo el responsable). El hecho de que la práctica fuera bien aceptada al momento y después de la adopción de la disposición constitucional es, a lo sumo, una evidencia indirecta del significado original de la provisión. Aunque probablemente nunca convertiremos al juez Scalia (hace años, supe que él había leído nuestro artículo), soy lo suficientemente optimista (o ingenuo) para pensar que el hecho de que muchos académicos hayan 8  Greenberg, Thoughts Without Masters: Incomplete Understanding and the Content of Mind, cit.; “How Facts Make Law”, cit.; Greenberg, M., “A New Map of Theories of Mental Content: Constitutive Accounts and Normative Theories”, Philosophical Issues, vol. 15, 2005, pp. 299-320; Greenberg, M., “Incomplete Understanding, Deference, and the Content of Thought”, 2007, disponible en http://ssrn.com/abstract=1030144 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1030144; Greenberg, M., “Moral Concepts and Motivations”, Philosophical Perspectives, vol. 23, 2009, pp. 137-164; Greenberg, M., “The Standard Picture and Its Discontents”, Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, 2011, pp. 39-106; Greenberg, M., “Legislation as Communication? Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication”, in Marmor, A. and Soames, S. (eds.), Philosophical Foundations of Language in the Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 217-256; Greenberg, M., “The Moral Impact Theory of Law”, Yale Law Journal, vol. 123, 2014, pp. 1288-1342. 9  Greenberg y Litman, “The Meaning of Original Meaning”, cit.

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sido persuadidos tendrá eventualmente un impacto práctico real. Algunos de esos profesores y sus estudiantes pasarán a convertirse en jueces de apelación, y presumiblemente entonces será menos posible adoptar esta forma de originalismo de lo que de otra forma hubiera sido. Otro tema de mi trabajo se refiere a la apelación a los hechos normativos en las explicaciones constitutivas, tales como las explicaciones constitutivas de los hechos jurídicos y mentales. Este tema aflora no sólo en los artículos de filosofía del derecho, sino también en mi trabajo sobre la filosofía de la mente. Un tema estrechamente relacionado se refiere a la relación entre el derecho y la moral. Desde luego, este tema es central en gran parte de mi trabajo en la filosofía del derecho, y aflora en una forma nueva en “Explaining the Asymmetry between Mistakes of Law and Mistakes of Fact”.10 Un tema final involucra a la relación entre, por una parte, el entendimiento del lenguaje y la comunicación, y, por la otra, la interpretación jurídica. Ya he mencionado a “The Meaning of Original Meaning”.11 En ese artículo, Harry Litman y yo nos basamos en una distinción elemental entre, por una parte, el significado de un término, y, por la otra, el conjunto de objetos a los que ese término se aplica —de forma correcta o incorrecta— por ciertos hablantes (no, como algunos han pensado, una distinción entre sentido y referencia). Más recientemente, he discutido una postura simple de la relación entre la interpretación lingüística y la interpretación jurídica. Algunos filósofos mantienen que introducir algo de la sofisticada filosofía del lenguaje puede directamente resolver temas importantes relacionados con la interpretación jurídica. Implícita o explícitamente, ellos asumen que la legislación es una forma de comunicación lingüística; la interpretación jurídica es un caso de la interpretación

Greenberg, M., “Explaining the Asymmetry between Mistakes of Law and Mistakes of Fact”, Jurisprudence, 2014, originalmente publicado como “How Mistakes Excuse: Genuine Desert, Moral Desert, and Legal Desert”, Newsletter of the American Philosophical Association, 8. 11  Greenberg, M. y Litman, H., “The Meaning of Original Meaning”, cit. 10 

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lingüística, y el contenido del derecho es simplemente contenido lingüístico ordinario. En “Legislation as Communication”,12 sostengo que la interpretación jurídica, entendida como el proceso de intentar concretar lo que el derecho es, no es interpretación lingüística, aunque, por supuesto, entender el significado del contenido lingüístico de los textos jurídicos o las afirmaciones es importante en la interpretación jurídica. Las consideraciones lingüísticas no pueden solucionar los problemas de la interpretación jurídica, porque hay una brecha amplia entre el significado de los textos relevantes y el contenido del derecho, una brecha que no puede ser llenada con consideraciones lingüísticas. Por supuesto, trabajar en la filosofía del lenguaje y la lingüística puede hacer mucho por clarificar la naturaleza de los contenidos lingüísticos que son asociados con los textos jurídicos y las afirmaciones, pero el estudio del lenguaje no puede resolver la pregunta sobre la contribución de una ley o de una decisión judicial al contenido del derecho —por ejemplo, no tiene nada que decir sobre si la contribución de una ley al contenido del derecho es, o no es, un contenido lingüístico asociado con la promulgación de la ley—. (Uno podría usar el término “interpretación jurídica” especulativamente para el proceso de clarificar el significado lingüístico ordinario de los textos jurídicos. Dada esta terminología, la “interpretación jurídica” sería un caso trivial de la interpretación lingüística; pero en ese caso el resultado de la interpretación jurídica no sería el contenido del derecho, sino más bien el contenido lingüístico de los textos jurídicos). El futuro de la filosofía del derecho Habiendo leído estudios empíricos de la (sombría) exactitud de las predicciones de los expertos, no tengo confidencia en que pueda predecir el futuro de la filosofía del derecho. Puedo decir algo sobre cómo Greenberg, “Legislation as Comunication? Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication”, cit. Véase además, Greenberg, “The Moral Impact Theory of Law”, cit. 12 

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espero que la filosofía del derecho se desarrolle. En un nivel muy general, espero que la filosofía del derecho continuará integrándose más con otras áreas de la filosofía. Los filósofos del derecho necesitan tener las herramientas desarrolladas en otras áreas de la filosofía y necesitan estar familiarizados con el trabajo más reciente y sofisticado en esas áreas. Mi experiencia es que trabajar en diferentes áreas es una fuente fructífera de ideas. Además, es importante que los filósofos del derecho tengan alguna experiencia con la práctica del derecho para que ellos puedan tener una idea de la práctica desde el interior. Sin tal experiencia, es fácil tener un modelo demasiado simplista de, por ejemplo, la interpretación de las leyes. Espero que desaparezcan de la filosofía del derecho ciertas presuposiciones y hábitos mentales generalizados. Mucho de lo que está mal en la filosofía del derecho se deriva de una imagen del derecho que es ampliamente y de forma implícita asumida como el denominador común, aunque rara vez es expuesta explícitamente, menos aun, defendida. De forma muy indicativa, de acuerdo con esta imagen estándar, el contenido del derecho es el contenido lingüístico ordinario de los textos jurídicos autoritativos.13 La presunción de que la imagen estándar es un denominador común distorsiona gravemente el debate. Por ejemplo, conduce a la repetida y supuesta idea de que en toda teoría del derecho, positivista o antipositivista, debemos identificar primero el contenido de las normas antes de poder evaluarlas. Según esta línea de pensamiento, por tanto, la insistencia positivista de mantener separados el contenido de las normas de su bondad promueve la claridad, y la negativa antipositivsta de mantener esas dos cosas separadas sólo sirve para confundir la materia.14 El punto de partida de esta línea de pensamiento, sin embargo, es un error grave. La más plausible explicación antipositivista de las normas jurídicas (así como de algunas explicaciones positivistas) excluye la imagen estándar. Para tales explicaciones, no empezamos con las normas cuyo contenido puede ser identificado de una forma enteramente descriptiva. 13  Greenberg, M., “The Standard Picture and its Discontents”, Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, 2011, pp. 39-106. 14  Ibidem, pp. 65 y 66.

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Una forma estrechamente relacionada en la que la filosofía del derecho se equivoca desde el inicio involucra la definición del debate positivista/antipositivista en términos de la noción de validez. A menudo, se dice que la cuestión central en el debate es si los criterios de validez de las normas jurídicas incluyen consideraciones morales. Por desgracia, esta forma de definir el debate sugiere claramente que una explicación del contenido del derecho tiene que empezar con las normas jurídicas putativas, que luego resultan ser válidas o inválidas dependiendo de si ellas satisfacen cierto criterio de validez. Para la imagen estándar, la sugerencia tiene un perfecto sentido. Hay enunciados jurídicos que pretenden ser autoritativos. Los contenidos lingüísticos de estas declaraciones son, por tanto, normas jurídicas putativas; ellas resultan ser válidas o inválidas dependiendo de si esas declaraciones son genuinamente autoritativas. Otra vez, sin embargo, para la explicación antipositivista más plausible, no hay una forma natural de hacer que tenga sentido la idea de normas jurídicas putativas y criterios de validez15 (por supuesto, uno podría decir simplemente, de forma torpe e inútil, que el criterio de validez de una teoría es simplemente la explicación de la teoría del contenido del derecho, y que cada posible estándar que no es de hecho parte del contenido del derecho es una norma jurídica inválida). Por supuesto, hay leyes, regulaciones y otras normas inválidas. No obstante, para las explicaciones en cuestión, el contenido lingüístico ordinario de las leyes inválidas y las regulaciones no son normas jurídicas inválidas. De nuevo, hay candidatos para las normas jurídicas que un intérprete tiene que considerar al tratar de elaborar lo que las normas jurídicas son, pero el único sentido en el cual ellas son candidatas a normas jurídicas es epistémico. Aún más importante, las opciones antipositivistas que más lógicamente se entienden como consistentes con la imagen estándar son poco atractivas —aunque algunos antipositivistas también parecen asumir la imagen estándar.16 En consecuencia, aceptar la imagen estándar como el denominador común prejuzga el debate desde el inicio. Mi intención aquí no es que la gente llegue a aceptar mi tesis de 15  16 

Ibidem, pp. 59, 60, 66 y 67. Ibidem, pp. 62-65. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 593-604 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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que la imagen estándar es falsa (¡aunque así lo espero!) Más bien, mi intención es que para que exista un debate no distorsionado es esencial que los filósofos del derecho entiendan que la imagen estándar no es un denominador común y, en particular, que hay posiciones positivistas y antipositivistas importantes que no aceptan la imagen estándar.17

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Ibidem, pp. 55-66. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 593-604 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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I. La marca de la teoría analítica contemporánea del derecho es el aislamiento intelectual. Tengo en mente tres clases de aislamiento: (1) Aislamiento de la práctica jurídica. La filosofía del derecho está generalmente desinteresada en la práctica jurídica. No es poco común encontrar un libro de filosofía del derecho que no cite una decisión judicial o un texto legislativo y que parezca estar poco interesado en las actitudes reales de los practicantes del derecho. En realidad, el sentimiento que a veces se obtiene del trabajo en jurisprudencia o en teoría del derecho es que referirse a la práctica jurídica real es alguna forma de traición filosófica, que preocuparse por el quehacer diario del sistema jurídico es algo que de alguna forma socava la pureza de la investigación filosófica en el derecho. Cuando esta actitud se combina con la opinión de que la filosofía del derecho debería enfocarse solamente en aquellas características que los sistemas jurídicos tienen de forma necesaria, el resultado es la clase de investigación que casi inevitablemente ignora todos los aspectos del derecho. Esta actitud a menudo va acompañada por la tesis de que buscar la relevancia práctica de las investigaciones es de alguna forma innecesario o aun erróneo. El trabajo jurisprudencial se justifica como la búsqueda del conocimiento en pos del conocimiento, un conocimiento que, por lo tanto, no necesita tener ninguna relevancia práctica. Incluso, algunas veces se sugiere que buscar tal relevancia práctica —algo que podría servir como una salida contra esta clase de aislamiento en el trabajo jurisprudencial— es un malentendido ‘antifilosófico’1 sobre lo que trata la jurisprudencia. El resultado es que la clase de objeto que queda para ser investigado no es el derecho que los abogados, o los ciudadanos comunes, tienen * Osgoode Hall Law School, York University. [email protected] 1  Gardner, J., “Legal Positivism: 5½ Myths”, American Journal of Jurisprudence, vol. 46: 2001, pp. 633-666. Varios grandes filósofos, incluyendo algunos que Gardner menciona como los fundadores del positivismo jurídico, fueron antifilosóficos, de acuerdo con este estándar. D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 605-618 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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en mente cuando hablan de derecho. Peor aún, como resultado de este aislamiento, la jurisprudencia fracasa en conseguir el objetivo incluso más modesto de iluminar aspectos de la práctica jurídica. A pesar de pretender proporcionar una explicación “descriptiva” de la naturaleza del derecho, el resultado es algo que, sospecho, sería irreconocible para la mayor parte de los practicantes. 2) Metodología aisladora. La tesis predominante en la filosofía del derecho es opuesta a la importancia de los potenciales aportes de las ciencias naturales y sociales.2 El principal mecanismo utilizado es el análisis conceptual desde el denominado “punto de vista interno”. Esta expresión tiene diferentes significados para diferentes académicos, y aquí no trataré de desenredar todos estos significados. No obstante, de diferentes formas, todos usan la expresión para bloquear inputs de otras disciplinas. Para H. L. A. Hart, por ejemplo, el punto de vista interno, entre otras cosas, se contrasta con el método de las ciencias naturales que él consideraba “inútil” para el propósito de explicar un fenómeno social normativo. Lo que Hart ofreció en reemplazo fue una “sociología desde el sillón”. Se podría haber pensado que la aproximación descriptiva de Hart que buscaba entender la conducta normativa apelando a determinadas actitudes de las personas vería más favorablemente a la psicología para una perspectiva más cercana de la forma en la cual las personas razonan en realidad. De hecho, sin embargo, la investigación sicológica ha tenido poco impacto en su trabajo o en el trabajo de muchos filósofos del derecho que han buscado avanzar sus ideas. 3) El derecho como algo distinto de otras cosas. Si los anteriores aislamientos son de naturaleza negativa, este es parte de la agenda positiva de la materia. Una segunda característica de la aproximación aislacionista es la tendencia a tratar de definir el derecho distinguiéndolo de otras cosas, en vez de enfocarse en lo que el derecho hace o puede hacer.3 El mayor foco de atención ha sido el límite entre 2  Sobre este asunto digo mucho más en Priel, D., “Jurisprudence between Science and the Humanities”, Washington University Jurisprudence Review, vol. 3, en http://ssrn.com/abstract=1566858, y (próximamente): “Toward Classical Legal Positivism”, manuscrito no publicado, en http://ssrn.com/abstract=1886517 3  Los positivistas aquí han sido bastante influenciados por el trabajo de Joseph Raz. Sobre esto véase en particular, Raz, Joseph, “Legal Principles and the Limits of Law”, Yale Law Journal, vol. 81, 1972, pp. 823-858. Para una descripción reciente de

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el derecho y la moralidad, lo cual, consciente o inconscientemente, probablemente ha contribuido a otra clase de aislamiento, esta vez entre la filosofía jurídica y el resto de la academia jurídica, donde parece que un límite diferente —entre derecho y política— ha sido el mayor foco de atención.4 Un segundo debate relacionado se ha ocupado de los límites entre las diferentes teorías jurisprudenciales, uno entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo, y progresivamente en años recientes entre los positivistas mismos. A veces, este debate desarrolló un metadebate, no acerca de los límites entre el derecho y la moralidad, sino sobre la forma correcta de entender los límites entre las teorías jurisprudenciales opuestas. En ambos casos, después de mucho trabajo, a menudo parece que lo que distingue las facciones opuestas es en realidad muy poco. II. Hart, y el estilo de positivismo jurídico que inauguró, jugó un papel mayor en el establecimiento de estos aislamientos (y por ello mi homenaje poco amigable al título de su ensayo clásico).5 Hoy sabemos la relevancia de esta investigación, Gardner, John, “Nearly Natural Law”, American Journal of Jurisprudence, vol. 52, núm. 1, 2007, pp. 1-24, y Shapiro, Scott, Legality, Cambridge, Harvard University Press, 2011, capítulo 1. 4  Si estamos de acuerdo con Duncan Kennedy, entonces los límites entre el derecho y la moralidad es una preocupación típica de mediados a final del siglo XIX, mientras que la preocupación con los límites entre derecho y política es una de las discusiones dominantes en los círculos jurídicos de esta era. Creo que esto es fundamentalmente correcto y refleja el crecimiento masivo del derecho que vino a generar el estado del bienestar, un desarrollo que inevitablemente forzó al derecho a un contacto mucho mayor con la política. Estos desarrollos no han tenido ningún impacto discernible en la jurisprudencia analítica. Véase Kennedy, D., “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”, en Trubek, D. M. y Santos, A. (eds.), The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, New York, Cambridge University Press, 2006, pp. 19-21. 5  Hans Kelsen probablemente también carga una responsabilidad considerable, pero al menos en el mundo angloparlante su influencia directa es menos pronunciada. Su influencia indirecta, sin embargo, es probablemente inmensa, dado que a través de él, creo, la filosofía del derecho anglófona recibió la idea, desarrollada en Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 605-618 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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que Hart tuvo relativamente poco interés en el trabajo de la mayoría de los académicos jurídicos,6 que buscó traducir la pregunta “¿qué es el derecho?” en la pregunta acerca de las conexiones y límites entre derecho y la moralidad;7 que, ante todo, consideró su trabajo como neutro metodológicamente, y que explícitamente defendió una metodología de “comprensión”, que fue diseñada para cumplir una tarea que el método científico no podía.8 La forma en la que el ámbito de la “jurisprudencia general” es entendida en la actualidad, con su preocupación sobre la cuestión de la “naturaleza” del derecho, con un enfoque primario en la validez, son todos productos de esta actitud aislacionista. En algún aspecto, esta aproximación ha sido una historia de éxito espectacular: ha creado efectivamente una nueva área de investigación. La filosofía del derecho, como el término es entendido actualmente, no existía antes del siglo XX. Esto puede sonar como una afirmación audaz, y obviamente falsa —¿dónde quedarían Platón, Aristóteles, Aquino, Hobbes, Bentham, Kant (y la lista sigue)? ¿Resulta que no eran filósofos jurídicos? En un sentido, ellos lo eran, pero su trabajo no está dentro del género único que es la jurisprudencia analítica del siglo XX—. Lo que quiero decir con esto es que existe un ámbito intelectual que puede ser definido como “la investigación filosófica acerca del derecho que es (o pretende ser) no-normativa”. Ninguno de estos pensadores, y tampoco la mayor parte de otros filósofos que escribieron acerca del derecho a lo largo de los círculos positivistas anteriores, de hacer a la “validez jurídica” el concepto primario en la jurisprudencia. Estas afirmaciones son tentativas, y creo que merecen una investigación adicional. 6  Lacey, Nicola, “Analytical Jurisprudence versus Descriptive Sociology Revisited”, Texas Law Review, vol. 84, núm. 4, 2006, pp. 945 y 951-953. 7  Hart, H. L. A., “Legal Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, vol. 71, 1958, pp. 593-629; The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 7 y 8. Aquí también el trabajo de Joseph Raz fue muy influyente. 8  Priel, D., “Jurisprudence between Science and the Humanities”, Washington University Jurisprudence Review, vol. 3, 2012, en http://ssrn.com/abstract=1566858, pp. 36-38. Sobre el contraste entre “comprensión” (humanística) y “explicación” (científica), véase Von Wright, G. H., Explanation and Understanding, Londres, Routledge and K. Paul, 1971. 608

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siglos, puede ser entendido como comprometido con esta clase de investigación. De verdad, antes del siglo XX, la división consciente de la jurisprudencia (en este sentido), y la filosofía moral y política, simplemente no existía. Para ver la diferencia entre la antigua y la nueva jurisprudencia, considérese que la preocupación por la validez jurídica, tan central a la jurisprudencia contemporánea, está conspicuamente ausente en trabajos previos. Por consiguiente, los trabajos de muchos filósofos que no encuadran en este molde son a menudo abandonados. De forma bizarra, por no decir perversa, el filósofo anterior al siglo XX cuyo trabajo está más cercano al espíritu de la jurisprudencia contemporáneo es John Austin, una figura menor en la historia del pensamiento. Él, junto a Hart, se convirtió en un padre fundador de esta clase de jurisprudencia contemporánea,9 a expensas de desatender el trabajo de muchas mejores luces, como, David Hume, Adam Smith, Henry Sidgwick, todos quienes escribieron acerca del derecho en una forma que no encuadra en el estrecho molde de la jurisprudencia analítica. Incluso, muchas de las ideas de Thomas Hobbes y Jeremy Bentham, a menudo considerados como los primeros proponentes del positivismo jurídico, han sido ignoradas, y otras han sido “austinificadas” para hacerlas compatibles con la estructura de la jurisprudencia analítica contemporánea. Dentro de estas restricciones, es decir, aceptando los tres aislamientos, el positivismo jurídico es una tesis cierta casi por defi-nición. Una vez más, se puede pensar que estoy exagerando: ¿no son, por ejemplo, Ronald Dworkin o John Finnis filósofos analíticos que no son positivistas jurídicos? La jurisprudencia analítica sigue el argumento, es un conjunto de preguntas investigativas (ante todo, la preocupación por la pregunta “¿qué es el derecho?”) y un compromiso con un método particular para responder estas pregunta (la aplicación de los métodos de la filosofía analítica a las preguntas sobre el derecho). Nada de esto conduce inevitablemente al positivismo. La verdad es que, sin embargo, los tres aislamientos van En mi opinión, ha existido un cambo sutil y no reconocido de Austin a Hart en la forma en la que el ámbito de la jurisprudencia ha sido entendido. Véase Priel, D., “Hart and the Invention of Legal Philosophy”, Problema, vol. 5, 2012, pp. 301-323. 9 

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mucho más allá de estos compromisos con la materia de estudio y el método. A pesar de compartir algunas de las tendencias aislacionistas identificadas anteriormente, Dworkin ha buscado tender algunos vínculos con el trabajo de los abogados practicantes, con otras ramas de la filosofía, al igual que con el trabajo de otros académicos jurídicos. En el caso de Finnis, la forma en que se ha hecho esto es más sutil: Finnis se ha embarcado en la discusión dentro del trabajo aislacionista “descriptivo” de Hart y Raz, pero ha dejado claro que su trabajo iusnaturalista es “normativo, práctico, moral”;10 pero en el mismo libro rechaza la afirmación central de la actitud aislacionista: la preocupación por separar a la jurisprudencia de la investigación normativa. En sus escritos más recientes en jurisprudencia, ha sido más explícito en su rechazo a las presuposiciones del trabajo de Hart.11 Existe un giro irónico a la afirmación de Brian Leiter, según la cual “El positivismo jurídico se mantiene victorioso como el programa de investigación de la filosofía post segunda guerra mundial”.12 En un sentido, él está en lo cierto: como la filosofía del derecho no existía (en el sentido ya explicado) antes del siglo XX, y como el positivismo jurídico es en efecto la jurisprudencia analítica con los tres aislamientos, existe un sentido en el cual Leiter tiene razón. No obstante, y este es el fundamento de mi argumento, ha sido una victoria pírrica, dado que fue alcanzada delimitando eficazmente a la competencia por fuera del debate. Los términos del debate —lo que se consideraba como parte de los movimientos “permisibles” dentro de él— fueron establecidos de forma tal que el positivismo tenía que finalizar “victorioso”. Al definir a la filosofía del derecho como ocuFinnis, J., Law and Natural Rights, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 478. 11  Finnis, J., “Law and What I Truly Should Decide”, American Journal of Jurisprudence, vol. 48, núm. 1, 2003, pp. 107-129; Finnis, J., “H. L. A. Hart: A Twentieth Century Oxford Political Philosopher”, American Journal of Jurisprudence, vol. 54, núm. 1, 2009, pp. 161-185. Desarrollo con una mayor extensión las diferencias entre la metodología de Finnis y la jurisprudencia analítica en Priel, D., “Description and Evaluation in Jurisprudence”, Law and Philosophy, vol. 29, 2009, pp. 633-666. 12  Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and on Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007. 10 

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pada principalmente con la naturaleza del derecho, al definir la naturaleza del derecho en términos de las condiciones de validez jurídica, y al definir la validez jurídica en términos de los practicantes (y no como el resultado de una investigación normativa más amplia), el “ganador” en el debate simplemente no estaba en cuestión. La pregunta interesante, entonces, es: ¿por qué la aproximación aislacionista ha sido tan atractiva para los filósofos jurídicos? La pregunta no es, por supuesto, susceptible de una respuesta simple. Para Hart, por ejemplo, parte de la historia probablemente tiene que ver con su escepticismo ético (o mejor, metaético). Aislar a la filosofía del derecho de la filosofía moral le evita la necesidad de comprometerse con un tema sobre el cual se sentía inseguro.13 Por una vía diferente, lo mismo también es cierto de Kelsen (cuyo escepticismo ético fue más explícita y firmemente definido). La época en la que ambos escribieron sus principales trabajos en jurisprudencia también fue una época en la que se pensaba que la filosofía política estaba “muerta”,14 y, por tanto, podría haber parecido infructuoso intentar relacionar a la filosofía jurídica con la filosofía política. Más allá, sin embargo, de estas preocupaciones más bien limitadas, había quizá también una idea —probablemente no reconocida completamente en el trabajo de Hart, pero que creo es más clara y deliberada en la medida en que nos acercamos al presente— de que la aproximación aislacionista podría asegurar que la filosofía jurídica no sea llevada a cabo por ninguna otra disciplina. Esto pudo haber reducido las posibilidades de interacción con otras disciplinas, pero —lo que de hecho es la misma cosa— estas otras disciplinas no podrían plantear un desafío serio a la filosofía del derecho. En otras palabras, el aislacionismo significaba tanto que desde adentro la “verdad” del positivismo jurídico no podía ser cuestionada como que por fuera de las preguntas y métodos, la filosofía jurídica no podía desafiada.

Hart está cerca de admitir esto en Hart, “Legal Positivism and the Separation of Law and Morals”, pp. 620 y 621. 14  Para esta actitud frente a la teoría política (especialmente en Oxford) alrededor de este periodo, Barry, B., Political Argument, Berkeley, University of California Press, 1990, pp. XXXI-XXXVIII. 13 

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Que esto fue una victoria pírrica, puede ser visto por el estatus de la materia en la academia jurídica. No es ningún secreto —y me he encontrado muchas veces con tales actitudes yo mismo— que la jurisprudencia analítica no es tenida en alta consideración en muchas escuelas de derecho. He oído decir a muchos académicos con educación o interés en la filosofía que no encuentran interesantes los debates en el área. He oído de académicos jóvenes en los Estados Unidos que quienes trabajan en esta área probablemente no puedan conseguir un empleo. Incluso, en la Gran Bretaña, donde la jurisprudencia analítica es más prominente, en un número cada vez mayor de escuelas de derecho, la jurisprudencia analítica es a menudo considerada como una fuerza agotada. La respuesta que a veces se encuentra entre los filósofos jurídicos es que esta falta de interés se debe al hecho de que la mayor parte de los abogados académicos no son suficientemente sofisticados filosóficamente, o simplemente no son lo suficientemente inteligentes para entender los debates. Es notable, sin embargo, que otros filósofos, incluyendo filósofos morales y políticos, que trabajan en asuntos cercanos, que con probablidad son suficientemente inteligentes y filosóficamente astutos, parecen de igual forma poco interesados en estos debates. Incluso, he oído que la jurisprudencia general ya no es atractiva, porque sus preguntas mayores han sido más o menos resultas. Ello, no obstante, me parece más una implicación de la actitud aislacionista señalada que una realidad. Las preguntas de la jurisprudencia parecen haber sido resueltas sólo porque la actitud aislacionista eliminó la posibilidad de debate real. Una demostración tajante del cambio que la actitud aislacionista ha traído puede ser deducida del tenue pero importante cambio en el significado de “jurisprudencia general”. En estos días, el término típicamente se refiere a aquella parte de la jurisprudencia que habla acerca del derecho en general como opuesta a la discusión teórica o filosófica sobre el contrato, la responsabilidad extracontractual, la propiedad intelectual o cosas similares. Es interesante compararlo con los dos contrastes, cercanos, pero diferentes, en la obra de Bentham. Bentham distinguió entre la jurisprudencia universal y la jurisprudencia local, y entre el expositor y el censor. La distinción local/universal era acerca “de el derecho de tal o tal nación en 612

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particular” como opuesto “al derecho de todas la naciones”. La distinción entre expositor/censor era acerca de la distinción entre el “derecho que es” y “el derecho que debe ser”,15 o en un lenguaje más moder-no, entre el trabajo doctrinario (“la letra del derecho positivo”) y el trabajo del reformador jurídico. Respecto a la “definición que ha habido la ocasión de intercalar aquí y allá” en su discusión, “particularmente la definición… dada de la palabra derecho”, él consideró que pertenecía a la jurisprudencia universal, aunque advirtió (una advertencia no siempre seguida por los filósofos jurídicos contemporáneos) que este uso puede ser inadecuado, dado que “en términos prácticos, al tratar un hombre de establecer lo que considera es el derecho, extiende sus visiones a las pocas naciones con las que está más relacionado”. Es, más bien, en la “línea censorial”, el ámbito normativo que considera áreas jurídicas particulares, en la cual “existe el mayor espacio para las disquisiciones que se aplican a todas las naciones por igual”.16 Esto fue lo que permitió a Bentham ofrecer sus servicios de redacción de legislación a todo el mundo. En otras palabras, por lo general, fue el trabajo censorial (normativo) el que pertenecía a la jurisprudencia universal, mientras que el trabajo expositorio más “descriptivo” (lo que llamaríamos hoy academia doctrinal) a lo local. La redefinición de la jurisprudencia general como la parte de la discusión que no se preocupa por las áreas jurídicas particulares sólo tiene sentido, y de hecho es necesaria para mantener una de las separaciones entre la jurisprudencia y la teoría política. III. La filosofía jurídica puede continuar existiendo en la misma forma en que ha venido existiendo ya por algún tiempo, como un área nicho que interesa cada vez a un número más pequeño de personas, Bentham, J., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 293-95. 16  Ibidem, p. 295; cfr. Priel, D., “One Right Answer? The Meta Edition”, en http// ssrn.com/abstract=1835982 15 

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desprovista de preguntas importantes y respuestas interesantes. Alternativamente, puede abandonar la descaminada búsqueda platónica de un conjunto de características necesarias que todas las normas tienen y unirse al resto del mundo académico. Comencé con los tres aislamientos que invaden a la jurisprudencia académica. El primer paso para la renovación sería comenzar por tratar de adoptar sus contrarios. Lo que esto significa se explica casi solo, pero un par de comentarios pueden ser necesarios. 1) Los teóricos del derecho deben tener más interés en la práctica jurídica y, a través de ella, de la política y la teoría política. Demasiados debates actuales en jurisprudencia no son acerca del derecho, sino acerca de los escritos de otros filósofos. Esto es inevitable en una gran medida. Parte de la vida de cualquier disciplina intelectual consiste en refinar y desafiar ideas pasadas. No obstante, la jurisprudencia parece haber perdido el contacto con aquello que se supone trata: el derecho, a expensas de debates a menudo escolásticos entre filósofos. Estos son algunos de los temas que son adecuadamente “generales” y teóricos, pero que no encajan con las visiones mayoritarias de lo que la jurisprudencia general debería ser: la relación entre el derecho y otras instituciones sociales, el derecho en la democracia, la jurisprudencia comparada, el papel del derecho en el estado de bienestar, el papel y la relevancia de la dependencia del camino17 en el derecho, las ideas evolutivas en el derecho, el derecho y el bienestar [well-being], los aspectos políticos de la taxonomía jurídica, lo que la investigación psicológica sobre la moralidad y las políticas nos dicen acerca de la forma que el derecho ha tomado, y muchos otros. Todos estos temas forzarán a los filósofos jurídicos a pensar más y más claramente acerca de la práctica real del derecho. Como lo veo, estas preguntas no son simplemente esfuerzos por diversificar o ramificar la materia. Pensadas de la forma adecuada, ellas deben considerarse valiosas para cualquier persona interesada en una respuesta a la pregunta “¿qué es el derecho?”. 2) Los teóricos del derecho deberían adoptar la ciencia. La ciencia es la más exitosa historia de los últimos tres siglos, y el éxito no 17  Nota del editor: Path Dependency, traducida como dependencia del camino, se refiere a la influencia de las decisiones pasadas en las presentes.

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muestra señales de disminuir. Área tras área que una vez pensamos estaban por fuera del ámbito de la ciencia; ella ha probado estar a la altura del reto. La jurisprudencia ha tomado la dirección opuesta. La ruta histórica que conduce de Bentham a Austin, a Hart a Raz involucra un rompimiento con todos los vínculos con la ciencia que habían establecido los anteriores filósofos del derecho. Esto fue un compromiso consciente con la visión de que las preguntas fundamentales de la jurisprudencia están por fuera de la comprensión de la ciencia, que la reflexión filosófica es profundamente diferente y en algún aspecto opuesta a la científica. Como hemos visto, esta actitud requiere tanto un compromiso con lo que propiamente pertenece a la jurisprudencia como con una cierta metodología correspondiente. Creo que existe poco para apoyar esta visión y muchas razones para rechazarla. Los filósofos en otras áreas cada vez más reconocen que la ciencia es su amiga, no su competidora, una actitud que los filósofos del derecho deberían copiar. 3) Los teóricos del derecho deberían intentar ofrecer modelos de derecho en vez de identificar su esencia o naturaleza. En lugar de investigar las condiciones necesarias de la “naturaleza” del derecho, en lugar de buscar las condiciones de existencia que todos los sistemas jurídicos necesariamente tienen, los filósofos del derecho deberían intentar comparar lo que puede ser llamado “modelos” de derecho. Esta aproximación busca identificar no todas las características que algo debe tener para ser derecho, sino algunas características que ayuden a explicar ciertas características importantes acerca del derecho. El objetivo aquí es reconocer que la iluminación en la exploración de instituciones sociales a menudo se deriva del aislamiento de ciertas características y de entender un mecanismo simplificado que las explica. En el contexto del derecho, esto puede significar al menos dos cosas diferentes. Una es el reconocimiento de que los derechos en diferentes ambientes (premoderno versus moderno, democrático versus no democrático, en un estado de bienestar versus antes del estado de bienestar, en un mundo globalizado versus el mundo preglobalizado) tienen que enfrentar diferentes preocupaciones, y, por tanto, conceptos como el estado de derecho, obligación o coerción han tomado una forma diferente. Modelos diferentes pueden ilustrar esas diferencias. La segunda forma es inProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 605-618 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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cluso más interesante: a menudo se reconoce que la misma función puede ser realizada de formas diferentes. Un motor de vapor y un motor de combustión realizan la misma función, aunque de formas diferentes. De igual modo, diferentes sistemas jurídicos pueden realizar la misma función a través de mecanismos diferentes. Una vez más, la teoría del derecho puede ayudar no sólo a identificar funciones que los sistemas jurídicos llevan a cabo, sino también a sugerir diferentes modelos para las diferentes formas en las que esas funciones puedan realizarse. IV. Si lo que he dicho anteriormente es cierto, significará la muerte de la filosofía del derecho como el término es entendido actualmente por muchos de sus practicantes. Eso no debe lamentarse. También puede conducir a la muerte de la filosofía del derecho en el sentido más amplio del término —la reflexión filosófica sobre el derecho— como un objeto de investigación viable. Esta clase de investigación puede terminar subsumida (en la forma en que solía estar subsumida) en la filosofía moral o política, o en la filosofía social, o en otra disciplina (ciencia política, psicología). Quizá este es el destino final de un intento de hacer una investigación filosófica de un fenómeno social. Quizá la jurisprudencia sea capaz de reinventarse a sí misma en una forma interesante y novedosa, como el “lugar” para juntar diferentes puntos de vista de varias disciplinas, ninguna de las cuales tiene especial interés en el derecho. La jurisprudencia así entendida pue-de ser el nombre que demos al intento de producir una explicación unificada de esas diferentes perspectivas en derecho. Esto podría ser el fin de la teoría del derecho como la conocemos. Esto significa que los filósofos del derecho enfrentan un dilema: o continúan de la misma forma que la teoría del derecho ha sido realizada hasta hoy, poco pero lentamente volviéndose menos y menos relevante, menos y menos leída, a la que se le presta cada vez menos atención; o se reinventan de alguna forma. Paradójicamente, es la primera aproximación la que probablemente pueda mantener a la jurisprudencia viva, simplemente porque los tres aislamientos han creado 616

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una burbuja tan segura para la jurisprudencia que ninguna otra disciplina podría desafiarla, y, como resultado de la marginalización de la jurisprudencia que resulta de los tres aislamientos, nadie se molestaría. No obstante, de este modo, la jurisprudencia estaría viva en la misma forma que un hombre en coma está vivo. Al hacer relevante a la jurisprudencia, se corre el riesgo de eliminarla como una subdisciplina distinta, pues no seguiría siendo capaz de reclamar para sí un único conjunto de preguntas que estén por fuera del ámbito de otras disciplinas. Pienso que es un riesgo que vale la pena tomar.

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1. ¿Por qué se interesó inicialmente en la filosofía del derecho? Llegué a la filosofía del derecho cuando descubrí que los problemas de la filosofía política que yo más quería explorar requerían de una mejor comprensión de la naturaleza del derecho. Mis intereses filosóficos se desarrollaron gradualmente. El tema no era enseñado en la escuela secundaria, aunque yo tenía un dedicado profesor de historia que me puso varios libros en mi camino, entre ellos Lenguaje, verdad y lógica de Ayer. Fue el primer libro de filosofía que leí. Aunque había partes que me parecían oscuras y poco atractivas, admiraba su crudeza y su brío. Probablemente, él me inoculó en contra de las tonterías que un novato eventualmente encontrará en los estantes de “filosofía” de una librería o de una biblioteca pública. Como estudiante de pregrado, estudié política, así como filosofía, pero eran temas paralelos, porque mi trabajo en política en aquella época era fundamentalmente institucional y empírico. Mi primer ensayo como estudiante de filosofía política fue sobre la pregunta de si Rousseau era un totalitario o era liberal. No puedo recordar lo que argumenté —espero que haya tenido el buen sentido de resistir las alternativas—. Un poco después, leí En defensa del anarquismo de Robert Paul Wolff, que tuvo un efecto muy inquietante: sus conclusiones me parecieron tanto irresistibles como inaceptables, sus argumentos me preocuparon por mucho tiempo. Mi interés cada vez más se fue dirigiendo a esos temas, y, cuando me gradué, solicité el ingreso a instituciones de posgrado donde pudiera dedicarme más a ellos, y también a escuelas de derecho, en caso de que necesitara un trabajo. Cuando me ofrecieron una beca para ir a Oxford, la decisión fue fácil. Dejé Canadá por Inglaterra antes del primer referéndum sobre la independencia de Quebec y del periodo de intenso debate sobre la reforma constitucional que le siguió. Incluso desde la distancia era imposible no verse atrapado por todo esto, lo que incluía las preguntas de si Canadá debía tener una carta de derechos atrincherada * Oxford University, [email protected]. Publicado originalmente en inglés en Morton, E. Nielsen J. (ed.), Legal Philosophy Five Questions (Automatic Press, 2007). D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 621-636 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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y, si era así, cuáles derechos deberían estar en ella (al final, Canadá adoptó una solución que concordaba con mi propia ambivalencia: una carta de derechos atrincherada supervisada por las cortes, pero sujeta a derogación temporal por el Poder Legislativo). Estos asuntos estaban mucho en mi mente, aunque todavía no escribía sobre ellos. En esta etapa, mi formación intelectual estaba más influida por los filósofos a mi alrededor que por mi reacción a los eventos políticos. Hart, Honoré, Raz, Dworkin y Finnis estaban activos en la filosofía del derecho, al igual que Taylor, Sen, Parfit, Mackie y MacDowell en la filosofía moral y política. Era una comunidad extraordinaria de académicos. Fui muy afortunado con mis primeros profesores, especialmente con Jonathan Glove, Joseph Raz y Charles Taylor, quienes no habrían podido ser mejores, o menos parecidos filosóficamente. Estudié filosofía del derecho, en primer lugar, con Raz en 1980. Recuerdo muchas de esas primeras tutorías. Una fue acerca de la individuación de las normas”; la pregunta, como Bentham la formuló, de qué constituye una norma completa. Ésta era una cuestión en la que Raz había puesto un esfuerzo prodigioso; sin embargo, por mis lecturas, sabía que otros, incluyendo Dworkin, se burlaban de toda la idea de la individuación de las normas —¿qué estábamos tratando de hacer, contarlas?— A algunos, la idea les parecía una ociosa pieza de metafísica (es interesante, por tanto, leer en La justicia con toga que Dworkin ahora ha logrado individuar incluso conceptos de derecho y ha contado cuatro de ellos). Me esforcé por entender el significado del problema y decir algo útil al respecto. Lo único que se me ocurrió fue una desatinada analogía con la idea de Chomsky de una estructura profunda en el lenguaje, exhibiendo así mi ignorancia en dos temas. Raz demolió mi analogía —tranquila, pero rotundamente— en pocos minutos. Mis largas noches de trabajo habían producido algo más que un metafórico replanteamiento del problema. Fue una experiencia educativa y una lección de humildad. Por fuera de las tutorías, me lancé a leer de cerca la Teoría general del derecho y el Estado y la Teoría pura del derecho de Kelsen, La moralidad del derecho de Fuller y, por supuesto, El concepto de derecho de Hart. Otros libros que ahora están en el canon, por entonces todavía estaban frescos, y, como lo hacen los estudiantes de pos622

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grado, nosotros también inspeccionábamos los nuevos trabajos de Dworkin, Raz y Finnis, esperando encontrar nuevas ideas y errores. En los seminarios, Raz estaba ya empezando a presentar las principales ideas de La moral de la libertad, y Dworkin estaba hablando sobre el material que se convertiría en El imperio de la justicia. Podíamos ver que grandes cosas estaban pasando, era excitante estar envuelto incluso como espectadores. También aprendí mucho de otros estudiantes. Jeremy Waldron y yo trabajamos la Filosofía del derecho de Hegel en nuestros desayunos, Denise Réaume me forzó a tomar en serio la teoría feminista, la cual luego influenció mi trabajo sobre género y sexualidad, Anthony Teasdale me insistió en no perder de vista las realidades empíricas e institucionales de la política. Como teníamos completa libertad de asistir a las clases, además de mi trabajo para los cursos, asistí a varías clases en filosofía general y derecho sustantivo, las cuales ahora tengo que enseñar yo mismo. Luego de sobrevivir los extenuantes exámenes, decidí empezar mi doctorado. Taylor me dirigió durante las etapas iniciales de mi trabajo acerca de las perspectivas comunitarias de la autoridad; sin embargo, mi interés y aproximación se distanció de la suya, y cuando Taylor estaba a punto de renunciar a la cátedra Chichele, pregunté a Raz si desearía tomarme como un estudiante investigador. Afortunadamente, él había perdonado (o más probablemente olvidado) mi ensayo sobre la individuación de las normas y aceptó convertirse en mi supervisor. Para mí, en todo caso, esos fueron años extremadamente placenteros. Gracias a los buenos resultados de mis exámenes y a varios capítulos de mi disertación, conseguí un trabajo en el Lincoln College, en Oxford, donde descubrí qué tanto me gustaba enseñar, y donde empecé a desear que hubiera una posibilidad de ganarme la vida con esta actividad. Aunque mi periodo in statu pupillari1 había llegado a su final, mi educación continuó cuando me uní a los grupos de discusión que se reunían en las aulas de Tony Honoré, en All Souls. Mi primera ponencia criticó una de las doctrinas centrales de Finnis. La evidente perplejidad de Finnis contribuyó poco a mi propia confianza, pero para agravar mis ansiedades, Hart 1  La expresión in statu pupillari es usada para referirse a los estudiantes de posgrado en los primeros años, antes de obtener un título de maestría (N. del T.).

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se quedó dormido a los tres minutos de iniciada mi intervención, aunque se despertó al final con una inquisitiva pregunta a la que añadió, al día siguiente, una carta, que vigorosamente continuaba con el tema. No podía entender por qué Hart estaba tan preocupado sobre mis objeciones a Finnis. Todavía no había visto los esbozos de lo que sería el post scriptum a El concepto de derecho, donde, en un esfuerzo por evadir las contundentes críticas de Dworkin a su teoría de las obligaciones, Hart dio un giro convencionalista, que era vulnerable a las mismas objeciones que ahora yo formulaba en contra de Finnis. En algún momento de aquella época me di cuenta de que me estaba estableciendo en la carrera de filósofo del derecho. 2. ¿Por cuál de sus contribuciones a la filosofía jurídica hasta ahora le gustaría más ser recordado, y por qué? Cualquier filósofo de mediana edad o más joven que sea moderadamente optimista tiene el derecho de esperar a que su mejor trabajo esté por delante. Dicho eso, sin embargo, tengo dudas sobre el deseo de ser recordado por el trabajo propio, o por alguna cuestión en absoluto. Marco Aurelio ha dicho con razón que toda la fama termina en el olvido. Comparto, además, el punto de vista de Séneca de que la vida es suficientemente larga, siempre que mantengamos la calma y no perdamos nuestro tiempo. Aún más, el deseo de ser recordado puede convertirse en un vicio si fomenta una disposición de escribir para ser recordado. Así que lucho para mantener la fe en la antigua tesis de que los filósofos tienen que estar sólo orientados a lo que es verdadero e iluminante y no a ser inolvidables o, incluso, originales. No es necesario decir que es un estándar que difícilmente puede inspirar una satisfacción duradera con los escritos propios o con los de muchos otros. Con esto, no quiero decir que no tengo un orgullo especial por algunos de mis escritos, pero eso tiene que ver menos con alguna supuesta recordación que con los retos intelectuales (y en ocasiones personales) que significó escribirlos. De cualquier modo, si quisiera ser recordado, no estoy seguro si sabría cómo empezar la campaña. Algunos temas que fueron terriblemente difíciles de hacer bien atraen poca atención, otros fueron escritos con facilidad, y aún así terminaron reeditados, en antologías, tradu624

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cidos, y así sucesivamente. Imagino que los postulados llamativos y tontos tienden a ser recordados por unos pocos años, pero este no es el tipo de filosofía que ninguno de nosotros debería aspirar a escribir. Deberíamos responder esta pregunta más ampliamente, para incluir también las propias contribuciones a la formación de otros filósofos del derecho. Siempre he tenido una especial admiración por aquellos profesores que, tanto por misión o irresistible ejemplo, moldearon las futuras generaciones de pensadores en sus campos, aquellos que les hicieron ver por qué un tema importa y por qué vale la pena dedicarse a esos temas. Recuerdo con nostalgia aquellos que lo hicieron por mí, y espero que algunos de mis propios estudiantes puedan llegar a sentirse de la misma manera. De esta forma, supongo, me alejo de mis ancestros estoicos. 3. ¿Cuáles son los temas más importantes de la filosofía del derecho, y por qué son temas distintivos de ésta y no de cualquier otra disciplina? La noción de “importancia” es dependiente del interés, y la relación “más importante que” no está conectada al dominio de los temas relevantes, de modo que no hay temas “más importantes” en la filosofía del derecho. En lo que respecta a su especificidad, muchas disciplinas, incluyendo varias ramas de la filosofía, tienen una custodia conjunta sobre los principales temas de la disciplina. Un tema es importante cuando da lugar a algunas perplejidades serias, lo que nos deja perplejos depende tanto de cosas externas a la filosofía como de cosas internas a ella. En los años sesenta, la independencia de las antiguas colonias británicas intensificó muchas perplejidades acerca de la continuidad del derecho a través del tiempo. Hoy, es difícil hacer que los estudiantes vean por qué estos temas son (o fueron) muy importantes. En los setenta y ochenta, hubo un interés enorme por la justicia, los derechos y la igualdad, que se fue perdiendo a medida que el compromiso por la justicia social en los Estados capitalistas ricos se fue desvaneciendo. Ahora estamos enmedio de un periodo de intenso interés sobre el estado de derecho, el constitucionalismo y la globalización. Estas reflexioProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 621-636 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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nes también resultarán ser productivas, y luego, muy probablemente, también pasarán. Tales cambios en la atención filosófica son benignos en la mayoría de los casos, y, de cualquier forma, son inevitables. Ellos también, sin embargo, nos vuelven cautelosos en declarar que algo es “el más importante” tema en la filosofía del derecho. Dicho esto, considero que el intento de ofrecer una explicación sobre la naturaleza del derecho (y problemas afines) reviste cierta importancia. Esto revela mi posición acerca de la forma en la que otros problemas en la filosofía del derecho, incluyendo problemas normativos, necesitan ser abordados. Piense en la antigua cuestión de si existe una obligación general de obedecer al derecho ¿el hecho de que algo sea requerido por el derecho añade alguna consideración moral adicional a favor del acatamiento, una que fortalezca o reemplace nuestras razones ordinarias que dependen del contenido de la norma y que sujete a todos los sujetos jurídicos en todas las ocasiones en las cuales la obediencia es requerida? Así las cosas, probablemente notará que mostrar que existe tal obligación es una batalla muy difícil (¿en todas las ocasiones?, ¿aplicadas a toda la gente?). Así que ¿por qué no simplemente disminuimos las expectativas y decimos que hay una obligación de obedecer al derecho siempre que haya una razón moral para obedecer, digamos, en siete ocasiones de diez, o una que aplique a la persona promedio? ¿Por qué insistir en la universalidad? Porque eso es lo que el derecho nos pide. Él pretende determinar el rango de nuestra obligación de obedecer, él fija la línea entre el incumplimiento lícito y la desobediencia civil. Ahora bien, ésa es una tesis de la teoría general del derecho. Si tiene sentido pensar que el derecho nos hace ese tipo de demandas y qué contenido damos a sus demandas, son temas sobre la naturaleza del derecho. Cuestiones similares surgen con respecto a otros importantes problemas, incluyendo la naturaleza del razonamiento jurídico y el valor del estado de derecho. También son importantes las ramas de la jurisprudencia especial —los intentos por encontrar explicaciones filosóficas satisfactorias de los fundamentos de la responsabilidad civil, de los contratos, del derecho penal, los derechos humanos, etcétera—. Algunos problemas en el área, tales como la causación, la responsabilidad y el consentimiento atraviesan muchas de estas ramas; otros están limita626

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dos a un campo doctrinal particular. Aquí, el trabajo del filósofo del derecho necesita cooperar de forma más estrecha con el del abogado académico, porque es una vergüenza para la teoría de la responsabilidad civil, por ejemplo, que lo que declare ser la verdadera esencia de la responsabilidad civil sea algo que de hecho es marginal a la ley realmente efectiva, o que algo que la teoría sobre los contratos declare como un caso limítrofe sea considerado por las cortes como un contrato perfectamente normal. Aparte de la propia temática, no estoy seguro de qué tanto estos temas son particulares sólo de la filosofía del derecho, si son temas sobre los cuales otras ramas de la filosofía o de los estudios sociales no puedan arrojar una luz importante. Mi propia posición es que la filosofía del derecho es una rama de la filosofía política en sus aspectos normativos e institucionales, y que hay sólo límites aproximados entre la filosofía política y los otros aspectos de la filosofía práctica. A diferencia de Kelsen, por tanto, espero que una correcta filosofía del derecho sea muy “impura”. No obstante, aun cuando tiene sentido pensar en algunos de estos temas como propiedad privada de la filosofía del derecho, todavía necesitamos entender la conexión entre ellos y otros temas: como insistía Hart, una larga parte de la filosofía del derecho consiste en explicar las relaciones entre el derecho y otras formas de orden social, y entre el derecho y la moral. Nadie tiene el monopolio sobre estos temas. 4. ¿Cuál es la relación entre la filosofía del derecho y la práctica jurídica?, ¿los filósofos del derecho deberían preocuparse más acerca del efecto de sus enseñanzas en la práctica jurídica? Estoy tentado a contestar “nada” o “en absoluto”, y éstas casi que son las respuestas correctas. Obviamente, depende de lo que uno entienda por “práctica jurídica”. Si esto significa simplemente aquellas prácticas que son jurídicas, entonces la relación es que la filosofía del derecho ofrece una explicación filosófica de ellas, en la jurisprudencia especial y general. No obstante, la mayor parte de las personas que hacen esta pregunta están en realidad interesadas en un tema bastante diferente: ¿cuál es la relación entre la filosofía del derecho y la práctica del derecho, i. e. el ejercicio del derecho? Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 621-636 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Aquí la dificultad está en que ejercer el derecho incluye un variado y complejo conjunto de prácticas, de las cuales no todas tienen mucho que ver con el derecho o no son objetos fértiles para la investigación filosófica. Ellas incluyen no sólo la litigación y la adjudicación, sino también (y más a menudo) entrevistar, aconsejar, negociar, regatear, llevar la contabilidad, etcétera (incluso, he oído de una facultad de derecho que contrata a personas para que enseñen a sus estudiantes cómo vestirse para el éxito. Asumo que vestirse es también parte de la práctica jurídica). Cada abogado practicante sabe que el éxito en su profesión tiene tanto que ver con la destreza en estas cosas como con todo lo que podríamos considerar perspicacia jurídica. Cada profesor de derecho conoce estudiantes débiles que se convirtieron en brillantes y acaudalados abogados. Esto sugiere que Aristóteles tenía razón al mirar la investigación y la abogacía como dos empresas radicalmente diferentes, lo cual podría explicar el porqué abordó los principales problemas de la filosofía del derecho en la Ética y la política, en tanto que confinó el ejercicio del derecho a la Retórica. Ese me parece un enfoque adecuado. Lo que el abogado quiere, sobre todo, es ganar una disputa, y, por lo tanto, necesita estar exquisitamente atento a las predisposiciones de su audiencia actual; el filósofo lo que quiere, sobre todo, es tener un argumento, y desea sólo persuadir a los razonables. Aquellos que moldean su filosofía del derecho esperando que sea útil a los abogados litigantes o a otros, por tanto, necesitan adaptarse a las características parroquiales del sistema jurídico en cuestión. Si eres del tipo de filósofo que aspira a una larga e influyente audiencia, estarás tentado a adaptarla a las predisposiciones de las cortes de países grandes e influyentes. No veo que se saque mayor provecho de esto. En ocasiones, puede llevar a una deshonestidad intelectual; siempre conduce a inexactitudes. Déjenme dar un ejemplo. Los estadounidenses del siglo XXI tienen que vivir bajo una Constitución de los siglos XVII y XIX, en un país con débiles partidos políticos y una cultura influenciada por formas de cristianismo decadentes que están prácticamente extinguidas en las democracias maduras. Ésas no son circunstancias favorables para los grupos minoritarios, y especialmente no lo son para las lesbianas y los homosexuales. Sus cortes federales son, por tanto, 628

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muy tolerantes con la discriminación por la orientación sexual, aunque ellas pretenden ver con malos ojos la discriminación por razón del género. Por ello, los abogados liberales estadounidenses algunas veces alegan que la discriminación a la orientación sexual sólo es discriminación por razón del género. Es posible imaginar cómo la historia continúa: el género juega un rol en definir la orientación sexual, porque un homosexual está atraído a una persona de su mismo género, y la orientación sexual se entrecruza con la discriminación de género en la medida en que ella dañe a la gente que no se ajusta a las normas aceptadas (incluyendo normas de conducta sexual) para la gente de ese género. A menos que haya un cambio radical en la cultura de Estados Unidos, un argumento en este sentido es probablemente la mejor opción en una corte estadounidense. No obstante, sería muy extraño2 ofrecer ésta como una explicación de la naturaleza de la discriminación por la orientación sexual. Las prohibiciones a los matrimonios y a las adopciones por parte de parejas del mismo género no benefician a un género sobre el otro; ellas no restringen las opciones de la gente en relación con su género, y mientras la señal de la discriminación por el género es a la mujer, la señal de la discriminación por la orientación sexual es, en cambio, a la “transformación”. Centrarse en el hecho de que aquellos que discriminan por este motivo emplean inevitablemente una clasificación con base en el género —como si la antidiscriminación fuera sólo un tabú acerca de ciertas clasificaciones— es pasar por alto enteramente lo que está mal con la discriminación. Aún más, es parroquial. Si lleváramos tal caso a una corte canadiense o sudafricana, nunca ofreceríamos algo tan rebuscado como la teoría género-reduccionista, que puede ser la última y mejor esperanza del abogado estadounidense, pero las Constituciones de estos países en realidad prohíben la discriminación por motivos de orientación sexual. Por supuesto, esto muestra que la Constitución estadounidense necesita ser reformada, pero, como mis amigos estadounidenses me recuerdan constantemente, esta idea y 3.50 dólares pueden conseguirte un

2  Green utiliza la expresión queer, que significa en inglés tanto homosexual como extraño (N. del T.).

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chai-soy-latte, si tienes tanta suerte como para vivir en algún lugar de Manhattan, Austin o Berkeley. La cuestión es esta. Los abogados tienen pocas opciones distintas a trabajar con o alrededor de lo que las fuentes les dejan y lo que la política del día a día les permite —pero ¿por qué debería un filósofo elegir trabajar con tal arnés?—. No puedo dejar de sentir que el deseo de hacer esto revela el error de no asumir una importante verdad sobre la naturaleza del derecho. La fuerza de los argumentos jurídicos siempre depende de las fuentes, la fuerza de los argumentos filosóficos nunca depende de ellas. Las cortes pueden reírse de usted y usted puede estar precisamente en lo correcto. Las cortes pueden adularle y usted puede estar completamente equivocado (y puede, como Kelsen, llegar a arrepentirse del día en que sea citado). Por estas razones, no creo que deberíamos gastar tiempo preocupándonos por el efecto que nuestras investigaciones puedan tener en la práctica jurídica. Aún más: los abogados no necesitan más ayuda de los filósofos del derecho que la que los científicos prácticos necesitan de los filósofos de la ciencia, o los artistas necesitan de los filósofos de la estética. Cuando las cortes citan a los filósofos del derecho es usualmente por razones decorativas y no por razones funcionales —todo lo que los más extremos realistas del derecho dijeron acerca de los argumentos de autoridad usados por las cortes es absolutamente cierto acerca de sus vergonzosas injerencias en la filosofía del derecho—. Desde luego, la filosofía del derecho contribuye en formas indirectas a nuestra cultura jurídica y política, pero es sólo un vector de influencia, y su efecto neto es pequeño y difícil de predecir. 5. ¿A qué problema, tema o rama de la filosofía del derecho le gustaría que se prestara más atención en el futuro? En primer lugar, necesitamos mucho más trabajo sobre los proble-mas familiares, los cuales están siendo constantemente reformulados en respuesta a los desarrollos de la filosofía general y a los cambios en nuestra cultura intelectual y política. Aquí hay dos ejemplos. Independientemente de lo que el derecho sea, incluye reglas jurídicas. En cada sistema jurídico hay algunas reglas jurídicas 630

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que no fueron creadas por actos cuyo objetivo era hacer una regla, así que no llegaremos muy lejos sin una teoría de las reglas consuetudina-rias. Ahora bien, piense en todas las diferentes formas en que hemos tratado de explicarlas: la teoría práctica de las reglas, explicaciones interpretativistas, de la teoría de juegos, del razonamiento práctico. Ciertamente, hemos hecho grandes avances en este tema, al mostrar que algunas teorías no son ni siquiera candidatas plausibles, pero al mismo tiempo continuamos regresando al problema cada vez que se presentan nuevas herramientas filosóficas o cuando se imponen nuevas perspectivas. A causa de lo primordial que las reglas son para muchas áreas de la filosofía y la teoría social, podemos estar confiados en que éste será un problema recurrente. Otro ejemplo: por un largo periodo de tiempo se ha creído que el realismo jurídico ha estado tan muerto como cualquier teoría pueda estarlo. Al igual que las teorías imperativas del derecho, hacía parte de la prehistoria de nuestra disciplina. Es verdad que una forma ingenua del realismo siguió siendo popular en algunas facultades de derecho y en algunos departamentos de ciencia política, pero no porque hubiera alguna convincente respuesta a las objeciones de Kelsen o Hart. Sobrevivió por la ignorancia y por una pérdida de interés en los asuntos que lo llevan a uno a leer sus libros. No obstante, cuando el naturalismo filosófico llegó a la filosofía del derecho a través del trabajo de Brian Leiter, el realismo tuvo una segunda oportunidad como una protociencia de la decisión judicial —una primitiva, pero, para algunos, correcta en su dirección metodológica y con más probabilidades de producir un conocimiento confiable sobre la naturaleza del derecho que cualquier tipo de análisis conceptual o interpretativo—. Ahora bien, este debate está lejos de ser superado; de hecho, apenas está comenzando. Lo que quiero decir es que ahora necesitamos reformular y reestructurar nuestro entendimiento de las fortalezas y debilidades del realismo jurídico. Un debate que parecía resuelto, superado, agotado, ahora está reemergiendo con nuevos términos. Lo mismo sucede en otras áreas de la filosofía del derecho. El cambio casi siempre profundiza nuestra comprensión de los temas, y cuando tenemos suerte, nos acerca a la verdad sobre ellos.

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Así que el primer paso es llevar a los viejos problemas cualesquiera que sean los nuevos recursos y las nuevas perspectivas que parezcan plausibles. No obstante, también hay problemas a los cuales no les hemos prestado la atención debida. El primero es sustantivo. Quisiera que los filósofos del derecho, y no sólo los historiadores y sociólogos, prestaran mucha más atención al papel del poder en el derecho (y por ‘poder’ aquí quiero decir poder social, no poderes normativos, tales como el poder de legislar o contratar —ya prestamos suficiente atención a éstos—). Este problema aparece de muchas formas. Primero, un sistema jurídico no existe a menos que sea ampliamente eficaz, lo cual significa que pueda realmente influenciar la conducta y a través de ella los intereses de la gente. Segundo, el poder social es relevante para la atribución de la responsabilidad jurídica. Tercero, los sistemas jurídicos dependen de instituciones centralizadas que dan a algunas personas poderes sobre otras, como Hart célebremente señaló, al separar la existencia de las normas jurídicas de una amplia aceptación social de las normas sociales. Creo que hay dos razones por las que la filosofía del derecho contemporánea rehúye estos temas. La primera es el éxito rotundo de Hart y Raz en atacar las teorías que fundamentan la normativa del derecho en la coerción. Es como si habiendo refutado la tesis de que cada norma o cada sistema jurídico necesariamente despliegan un poder coercitivo los filósofos del derecho decidieran que no hay nada más que merezca la pena decirse sobre el poder en el derecho: derecho no es poder, y ése es el final de la historia. Soy consciente, por supuesto, de que los académicos inspirados por Foucault dicen que están interesados en el poder. No obstante, no espero mucho de este enfoque, al menos en su presente forma. Cuando aborda al derecho, despliega una posición terriblemente anticuada sobre lo que es la teoría jurídica, repitiendo viejos argumentos en contra de las teorías de la soberanía y las teorías imperativas que Hart hizo ya hace una generación. Además, la concepción foucaultiana de poder es muy amplia, contando prácticamente cada causación como una forma de poder. Esto alienta pensamientos sorprendentes, pero vacíos, de que el poder está en todas partes, que el discurso está “censurado” por las reglas de la gramática, y así sucesivamente. Si eso fuera todo lo que el poder representara, podríamos olvidarnos de él 632

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con seguridad. Sin embargo, ésa es una explicación defectiva, queda por hacer un buen trabajo para reemplazarla. Los filósofos políticos han estado pensando profundamente sobre este tema por un largo periodo; es hora de que los filósofos del derecho se unan en este debate. Una segunda razón de nuestro olvido del poder es la reticencia de los filósofos del derecho a participar como debieran en las preguntas empíricas e institucionales. Aquí vemos el legado de cierto estilo de filosofía. G. A. Cohen relata una historia sobre sus días en Oxford durante los “sesenta”, cuando era obligatorio atacar un argumento poco claro con la pregunta de si se proponía una tesis conceptual o (simplemente) empírica. A la agotadora objeción “Pero eso es sólo una cuestión empírica”, Cohen recuerda a uno de sus colegas implorando “Podemos tener posiciones empíricas algunas veces?”3 Yo tengo simpatía por esta súplica, porque creo que la filosofía del derecho seria depende de afirmaciones empíricas sobre las instituciones políticas y la sicología humana, aunque a un nivel muy gene-ral. Aun Hart ocasionalmente sucumbió al ethos antiempírico; alguna vez declaró que el hecho de que el homo sapiens necesitara comida para sobrevivir era “meramente contingente”. En sus más cuidadosos estados de ánimo, sin embargo, vio que también necesitamos ocuparnos de las verdades que no son ni conceptualmente necesarias ni meramente contingentes, sino que son, podríamos decir, no accidentes. Es decir, dada la naturaleza de la gente y la naturaleza del derecho, algunas cosas son esperadas en el normal curso de los eventos, a no ser que algo inusual intervenga. Así que mientras no es una verdad necesaria que los sistemas jurídicos deberían incorporar concepciones comunes de responsabilidad, no es un accidente que así lo hagan. Tampoco es un accidente que el derecho sea una forma jerárquica de organización social que, además de ser un sistema normativo, es un sistema de poder social. ¿Deberíamos excluir estos temas del campo de la teoría jurídica, porque ellos no son conceptualmente necesarios? Hart no lo habría hecho. Él estaba interesado en las verdades necesarias acerca del derecho, pero su idea de 3  Cohen, G. A., If you’re an Egalitarian. How Come you’re so Rich?, Cambridge, Harvard University Press, 2000, p. 185.

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lo que ellas comprendían era muy católica; incluía no sólo las necesidades conceptuales, sino también las naturales e, incluso, las que podríamos llamar necesidades culturalmente dependientes. Podemos, obviamente, repetir el mantra vacío de que las verdades necesarias deben ser verdades para todos los sistemas jurídicos posibles. De cierta forma, esto es correcto. El problema está en que es difícil hacerse una idea de todos los sistemas jurídicos posibles, a menos que eso signifique todos los sistemas jurídicos imaginables, lo cual deja a la filosofía del derecho presa de los poderes variables de imaginación de la gente (algunos dirán que ellos no pueden imaginarse un sistema jurídico sin sanción —para mí, eso es un juego de niños comparado con tratar de imaginar un sistema jurídico en el cual todas las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas sean también condiciones de justificación de la coerción jurídica—. Más sobre este tema luego). Tengo la sensación de que deberíamos prestar más atención a las necesidades “blandas” del derecho, a lo que he venido llamando como verdades “no-accidentales”. Creo que entre ellas encontraremos verdades conceptuales y empíricas muy importantes acerca del poder que podrían ayudar a traernos de regreso a una conversación provechosa con el resto de la teoría social y política. El segundo tema es metodológico, o quizá submetodológico: ¿cuáles son los criterios de idoneidad de una teoría del derecho? Necesita ser inteligible y coherente, pero hay una diferencia entre una teoría del derecho que es meramente consistente y otra que es correcta. Uno puede consistentemente representar un sistema jurídico como si fuera un sistema de incentivos (conozco algunos filósofos del derecho que niegan esta tesis —les deseo suerte probando su posición—). Tenga en cuenta que no digo que un sistema jurídico sea un sistema de incentivos, o que puede ser así representado sin alguna pérdida. Sin embargo, uno puede representar consistentemente los sistemas jurídicos de formas muy diversas: como un conjunto de órdenes emitidas por un soberano unitario, como un conjunto de órdenes a los jueces para que apliquen sanciones cuando la gente se porta mal, como ordenanzas de la razón para el bien común, y así sucesivamente. Ninguna de ellas da cuenta de todos los aspectos; cada teoría jurídica aprieta y recorta de alguna forma. Como Robert Nozick 634

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inolvidablemente dijo, la explicación filosófica es como presionar y lanzar objetos aleatorios en un perímetro fijo de forma específica, algunas veces cortando las esquinas y aun abandonando objetos a tiempo para una fotografía rápida del arreglo ordenado —sujeto a retoques posteriores—. Algunas tesis sobre el derecho sucumben ante la semántica: el derecho no es un organismo o un elemento. Otras son epistémicamente irresponsables: no podemos más concebir teorías que requie-ren referencias a espíritus o entidades no existentes, o que se basen en métodos que requerirían su existencia. Y, sin duda, queremos evitar teorías patentemente tontas, tales como aquellas que nos comprometen con la posición para la cual el derecho es indiferente entre que sus sujetos se abstengan de asesinar, o asesinen, pero sufran la pena. No obstante, entre las teorías libres de estos crasos errores todavía nos confrontamos con elecciones que pueden ser justificadas sólo a la luz de los criterios de idoneidad de una teoría jurídica, y aquí no hemos hecho mucho todavía. Kelsen pensó que una teoría del derecho tenía que ser pura, independiente de cualquier tesis acerca de la moral, la sociología o las ciencias empíricas. Hart dijo que había que capturar con fidelidad “el punto de vista interno”, y así entender las funciones del derecho y de las reglas desde la perspectiva de los que de hecho las usan. Finnis dijo que se debería mostrar cómo el derecho es obligatorio prima facie; Dworkin, cómo todas las proposiciones verdaderas del derecho funcionan al mismo tiempo como justificaciones de la coerción oficial. Raz dijo que la filosofía del derecho debía consistir sólo de proposiciones acerca del derecho que sean necesariamente verdaderas, explicativas y que se ajusten a la tesis de las fuentes. Estos criterios son constantemente invocados, pero insuficientemente defendidos. Para tomar sólo un ejemplo, el argumento de Dworkin de la no neutralidad de la filosofía del derecho depende de su opinión, según la cual el argumento jurídico tiene que mostrar cómo lo que acepta como derecho ofrece una razón moral prima facie para la coerción, y que ninguna razón de este tipo sería válida a menos que esté permitida por estándares establecidos de antemano (bajo una muy especial interpretación de “establecidos” y una especial interpretación de “de antemano”). No obstante, muchas personas rechaProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 621-636 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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zan esa condición de idoneidad. No todos piensan que la gente tiene derecho a ganar un caso jurídico sólo si tienen un derecho establecido de antemano, muchos creen que lo que hace verdadera a una proposición sobre la ley no necesariamente se refiere a la pregunta de si alguien tiene un derecho a coaccionar a la gente a some-terse a esa ley, aun menos si tienen un deber de obedecer. Este no es el lugar para explorar estos temas, sino solamente para decir que hemos pasado la etapa de la filosofía del derecho en la que cualquie-ra de nosotros podía dar esas tesis por descontadas o, mucho menos, como si existiera una meseta de acuerdos. Nuestro periodo de inocencia metodológica ha pasado; ahora necesitamos defensas explícitas de estas posiciones, y, preferiblemente, una defensa que no haga una explicación de la naturaleza del derecho completamente ajena a la explicación de la naturaleza de otras instituciones sociales importantes tales como los partidos políticos, las cárceles o las familias. En cualquier caso, éstos son algunos de los temas que creo será fructífero explorar más adelante.

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1. ¿Por qué se interesó inicialmente en la filosofía del derecho? La respuesta a esta pregunta necesita ser ubicada dentro del específico contexto de la educación jurídica inglesa, donde tradicionalmente el programa de la licenciatura en derecho dura tres años. Cuando llegué a la University College of London como estudiante en 1976, yo tenía, como muchos de mis compañeros de estudios, la intención de convertirme en abogada. Pero rápidamente me di cuenta de que los temas que me interesaban eran aquellos que consideraban al derecho desde lo que se podría llamar un punto de vista externo. En el primer año, los cursos relevantes fueron historia del derecho y sociología del derecho, pero fue realmente en el segundo año (cuando estudié derecho penal) que comencé a sentirme emocionada por la filosofía del derecho. Por primera vez, me encontré con un área doctrinal en la cual mis profesores y los académicos que estaba leyendo —¡incluso a veces los jueces!— parecían interesados en cómo los temas encajan entre sí. En lugar de sólo estudiar con intensidad las normas sustantivas para un examen, se me pedía pensar sobre si ellas tenían sentido, sobre cuáles son los supuestos que subyacen a ellas, sobre la justificación del derecho penal y las penas, sobre la relación entre el derecho penal y la moralidad, por un lado, y la fuerza pública, por el otro. No lo habría dicho de esta manera en ese momento, pero creo que me había dado cuenta de que yo estaba más interesada en el derecho como un fenómeno social que como un sistema doctrinal —aunque, claro, la forma doctrinal del derecho es una de sus características interesantes y significativas desde un punto de vista social y teórico—. Mi experiencia estudiando derecho penal —los libros Punishment and Responsability1 y Law, Liberty and Morality2 de H. L. A. Hart, el

* Oxford University. [email protected]. Publicado originalmente en inglés en Morton, E. J. Nielsen (ed.), Legal Philosophy: Five Questions (Automatic Press, 2007). 1  Hart, H. L. A., Punishment and Responsibility, Oxford, Clarendon Press, 1968. 2  Hart, H. L. A., Liberty and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1963. D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 637-654 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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libro Crime and the Criminal Law de Barbara Wooton3 y el libro Criminal Law: The General Part de Glanville Williams,4 destacan en mi memoria —me dio un enorme entusiasmo para estudiar jurisprudencia al año siguiente—. No me decepcioné. El siguiente curso fue bastante estándar. Se enfocó en la jurisprudencia analítica —Austin, Bentham, Kelsen, Hart, Dworkin, teoría del derecho natural—. Aunque el realismo jurídico y la jurisprudencia sociológica recibieron algo de atención, uno no tenía que ser un lector astuto para saber que éstas no eran generalmente consideradas de la talla intelectual de las tradiciones positivistas o del derecho natural. Eso fue algún tiempo antes de que reevaluara esta posición: en ese momento, fui una consumidora entusiasta y relativamente acrítica de la jurisprudencia analítica, particularmente de un matiz positivista. En gran parte como resultado de mi interés en el derecho, fui a Oxford al posgrado para hacer el BCL.5 Recuerdo a mi tutor, John Finnis, preguntándome a mi llegada sobre qué era lo que quería estudiar. Yo le respondí que no me había decidido en los seis cursos, pero que estaba segura de dos cosas: primero, que quería estudiar y escribir mi tesis sobre derecho, y segundo, que yo no quería estudiar “indemnización” (ahora encuentro muy difícil de explicar el porqué el derecho privado tenía tan poca atracción para mí). Finnis me aseguró que la indemnización era “buena para el alma”, y para mi sorpresa en retrospectiva, debidamente la estudié, aunque sin mucha emoción. Dejo a los demás juzgar cuál fue el impacto, si alguno, que tuvo en mi alma. El plan de estudios del BCL combinó un enfoque en lo analítico con un fuerte elemento de teoría política, y me sumergí en Rawls, Nozick y otros. Aquel fue un tiempo maravilloso para estar estudiando derecho en Oxford. El principal seminario del BCL era dirigido por Ronald Dworkin, John Finnis y Joseph Raz; todos ellos estaban publicando por ese tiempo algunos de sus trabajos más importantes, varios de los cuales fueron proyectos piloto en el semiWooton, B., Crime and the Criminal Law, Londres, Stevens & Sons, 1963. Williams, G., Criminal Law: the General Part, Londres, Stevens & Sons, 1961. 5  El BCL se refiere al Bachelor of Civil Law, grado que se otorga en algunas universidades anglosajonas (N. del T.). 3  4 

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nario. Hugh Collins y Denis Galligan ofrecieron un seminario sobre iusmarxismo, en el cual se debatieron, entre otras cosas, las principales ideas publicadas en la monografía de Collins de 1981,6 Dworkin regularmente se unía con colegas filósofos y economistas como Jerry Cohen, Derek Parfit y Amartya Sen para hacer seminarios conjuntos —conocidos entre los estudiantes como “circos”, lo cual da a entender tanto su valor de entretenimiento como de calidad, en ocasiones alarmante— que atrajeron a un gran número de colegas y estudiantes hipnotizados. Desde mi punto de vista, fue igualmente importante el hecho de que esta constelación de académicos atrajera a un grupo muy fuerte de estudiantes de posgrado a Oxford. En mi estancia, también conocí a Jeremy Waldron, Leslie Green y Denise Rêaume, quienes llegaron a ser amigos y colegas habituales de grupos de lectura y discusión. Además, George Cawkwell, profesor de clásicos en la University College, organizaba una cena trimestral para los estudiantes de posgrado en derecho, filosofía, economía y política, en la cual éramos capaces de reunirnos y hablar informalmente (aunque un poco nerviosamente) con luminarias de la filosofía como John MacDowell, John Mackie, Peter Strawson y —el mejor de todos desde mi punto de vista— Herbert Hart. Los seminarios de filosofía política y jurídica, y los debates con mis compañeros de estudio en aquellas áreas, fueron lo más destacado de mis dos años como estudiante de posgrado: ellos confirmaron tanto mi interés por el derecho como mi opinión de que una carrera en la academia me satisfaría más que una carrera en la práctica jurídica. No obstante, mi desarrollo intelectual y mis puntos de vista teóricos fueron también configurados por otros dos cursos: justicia penal y criminología —el único curso auténticamente sociojurídico en el programa BCL— y derechos humanos comparados. Como el derecho penal, estos cursos excitaron mi interés en el potencial de la aplicación de las ideas desde la teoría analítica y normativa a las cuestiones de fondo: aunque todavía tenía lo que ahora considero como un deseo sorprendentemente entusiasta por la teoría muy abstracta, incluso en esa etapa sentía una motivación aún más fuerte cuando se enfrentaban temas que surgían de las prácti6 

Collins, H., Marxism and law, Oxford, Clarendon Press, 1980. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 637-654 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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cas o de los acuerdos institucionales en los que las ideas teóricas podían ser aplicadas. Estaba también —especialmente como resultado del estudio de la justicia penal— comenzando a ver la relevancia para la teoría jurídica del contexto en el cual las reglas jurídicas y los acuerdos existen y son cumplidos, así como de las mismas prácticas de interpretación y aplicación, y también a sentir alguna insatisfacción con la relativamente limitada manera como varios iusfilósofos delineaban las concepciones del derecho en las que se centraban. En resumen, sentía una atracción hacia aquello que podría llamarse “jurisprudencia aplicada” y “estudios sociojurídicos”, así como una resistencia a la idea de que el derecho y los estudios sociojurídicos ocupan dos universos completamente distintos. Estos impulsos han formado gran parte de mi trabajo posterior. A la luz de esto, puede parecer sorprendente que optara por escribir mi tesis sobre una cuestión muy abstracta de la jurisprudencia analítica: el lugar de la distinción entre los sistemas jurídicos momentáneos y no momentáneos en la teoría jurídica. Esta distinción fue primero formulada por Joseph Raz en lo que varios académicos consideran como su libro más difícil: The Concept of a Legal System.7 Esto había sido retomado por John Finnis en su trabajo fascinante (y no menos complejo) “Revolutions and the Continuity of Law”.8 Yo tuve la fortuna de haber podido persuadir a Raz de dirigir mi tesis. Sus meticulosos comentarios en los borradores sucesivos, así como su cálido aliento, fueron un modelo de dirección de tesis e hicieron una gran contribución al desarrollo de mis habilidades para armar un argumento teorético integrado. Mi interés en la noción de los sistemas jurídicos no momentáneos prefiguró mi posterior fascinación por la relación entre la jurisprudencia sociológica y la filosofía del derecho; en realidad, he regresado a ello en varios trabajos escritos en la última década. No obstante, puedo ahora ver que mi decisión de hacer mi tesis sobre el derecho tuvo que ver no sólo con un interés intelectual, sino también con la jerarquía que caracterizaba la cultura intelectual de Oxford. Esta jerarquía llegó a ser sorprendentemente Raz, J., The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970. Finnis, J., “Revolutions and the Continuity of Law”, en Simpson, A. W. B. (ed.), Jurisprudence: Second Series, Oxford, Clarendon Press, 1974. 7  8 

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evidente cuando uno de los más eminentes filósofos del derecho en Oxford me describió el BCL como “un grado con ninguna sustancia intelectual”. A pesar de la talla de juristas como John Morris, Guenter Treitel, Rupert Cross, Peter Birks y varios otros, cuyas ideas y enseñanzas conformaban el plan de estudios del BCL, el derecho disfrutó de un especial encanto que le prestó su asociación con —como lo llamó Herbert Hart9— “la reina” de las disciplinas de Oxford: la filosofía. En cuanto a los enfoques de las ciencias sociales al derecho, ellos estaban en el fondo del montón. Mucho más tarde, me encontré con una gran cantidad de evidencia sobre esta jerarquía mientras hacía la investigación de la biografía de Hart. Esto, sin embargo, no fue difícil de rastrear incluso en el momento: pienso por ejemplo en el comentario de Tony Honoré en un artículo para Oxford Essays in Jurisprudence de 1973: “Década tras década, los positivistas y los iusnaturalistas se enfrentan en la final de la copa del mundo (los sociólogos nunca han aprendido las reglas)”.10 De los filósofos del derecho que enseñaban en Oxford en aquella época, sólo Brian Simpson y el mismo Honoré tenían una reputación seria como académicos en el campo del derecho sustantivo. Con la siguiente generación —Jim Harris, Colin Tapper, Hugh Collins, Peter Cane, John Bell, John Eekelaar— esto fue cambiando. El cambio se reflejó a principios de los años ochenta en el desarrollo del curso del BCL sobre “Fundamentos filosóficos del common law”. El curso fue probablemente concebido como una contribución para incrementar la “sustancia intelectual” del BCL. Para la joven generación, ello abrió sin embargo la posibilidad no sólo de un enfoque más teórico para la investigación jurídica, sino también para la teoría jurídica más basada en las especificidades de las áreas particulares del derecho.11 En una carta a su esposa, Jenifer, de Harvard en 1956. Véase Lacey, N., A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford University Press, 2004, caps. 7 y 8. 10  Honoré, T., “Groups, Law and Obedience”, en Simpson, A. W. B. (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Second Series, Oxford, Clarendon Press, 1973, p. 1. 11  El impacto de este desarrollo se reflejó en la tercera serie de los Oxford Essays in Jurisprudence, editados por John Bell y John Eekalaar y publicados por Clarendon Press en 1987 (Bell, J. y Eekelaar, J., Oxford Essays in Jurisprudence: Second Series, Oxford, Clarendon Press, 1987). 9 

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De esta forma, el curso, en mi opinión, fue un progreso más radical que el que sus creadores quizá imaginaron. En otras palabras, mientras los parámetros tradicionales de la investigación jurídica fueran retados por una confrontación con la filosofía del derecho, la filosofía del derecho no saldría invicta del encuentro. Cuando regresé a Oxford como miembro de la Facultad en 1984, mis tres años enseñando derecho en la University College of London mientras William Twining era profesor titular de la Quain Chair, me habían permitido ampliar mis puntos de vista acerca de la importancia de integrar la investigación teorética con la contextual e histórica. La enseñanza del curso de “Fundamentos filosóficos” fue de una importancia decisiva en el desarrollo de mis ideas. 2. ¿Cuáles son los temas más importantes de la filosofía del derecho, y por qué son temas distintivos de ésta y no de cualquier otra disciplina? Será evidente por lo que he dicho, también para cualquiera que haya leído mi trabajo, que abrigo serias dudas acerca de que la filosofía del derecho deba ser considerada como una disciplina autónoma. Aunque debemos tener cuidado para evitar un debate árido sobre definiciones, la referencia de la pregunta a las cuestiones que son “distintivamente cuestiones de la filosofía del derecho” tal vez necesita aquí un poco de análisis. Estoy perfectamente cómoda con la idea de que la filosofía, como una disciplina, desarrolla procedimientos y métodos relativamente distintivos: ciertos tipos de análisis lingüísticos serían un ejemplo. Además, es obviamente cierto que la filosofía, como otras disciplinas, establece o plantea problemas de una manera distinta. Pero otras dos cosas son también ciertas. La primera es que la filosofía misma —o tal vez debo decir “los mismos filósofos”— usa varios métodos: éstos son objeto de debate y controversia dentro de la disciplina e implican diferentes relaciones entre la filosofía y otras disciplinas. La segunda es que las cuestiones que son de interés para los filósofos del derecho son también —aunque se puedan plantear de una manera ligeramente diferente— de interés para los juristas en general y para los científicos sociales e

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historiadores, y lo que cada una de esas disciplinas tiene que decir acerca de esas cuestiones es de potencial relevancia para las otras. Me ocuparé de cada uno de esos puntos. Primero, las diferencias entre las aproximaciones filosóficas. Varios ejemplos son de clara relevancia para la filosofía del derecho”, tal vez más notablemente el debate de más larga duración acerca de las relaciones entre la descripción y la prescripción, reflejado tanto en el debate entre el iusnaturalismo/iuspositivismo cuanto en el debate acerca de la concepción de Dworkin del derecho como una práctica interpretativa. Quisiera, sin embargo, tomar otro ejemplo: aquel entre diferentes versiones del análisis lingüístico, que ha sido tan central en la jurisprudencia analítica de la posguerra. Como señalé con mayor detalle en mi biografía de H. L. A Hart,12 uno puede argumentar que la famosa noción de Austin del análisis del lenguaje para generar una “conciencia aguda de los fenómenos” hubiera generado un muy distinto tipo de jurisprudencia de haber sido interpretada en la línea de Wittgenstein. Mientras que la aproximación de Austin, reflejada por ejemplo en los famosos tratados sobre la causalidad de Hart y de Honoré,13 reduce el uso lingüístico a un cuerpo de doctrina, una aproximación wittgensteniana vería ese uso como una práctica social que toma lugar dentro de un contexto cuya naturaleza específica requiere investigación, porque modula los conceptos relevantes. Para Wittgenstein, los juegos del lenguaje están enraizados en las prácticas sociales y en la formas de vida. Esto implica que el análisis conceptual y el socioinstitucional no pueden ser pulcramente separados. Esto no es, por supuesto, transformar a Wittgenstein en un científico social frustrado. A pesar de sus indicaciones acerca de los límites de la filosofía, Wittgenstein, al fin de cuentas, fue un filósofo, y su método fue analítico antes que empírico: su propia reacción ante las ideas que estoy aquí enfatizando fue adoptar un famoso punto Lacey, N., A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, cit., cap. 9. Véase también, Lacey, N., “Analytical Jurisprudence versus Descriptive Sociology Revisited”, Texas Law Review, vol. 84, 2006, pp. 945-986. 13  Hart, H. L. A. y Honoré, T., Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1986 [1959]. 12 

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de vista derrotista acerca del poder de la filosofía, en vez de poner en marcha un argumento a favor de las ciencias sociales. Por el contrario, mi posición es que una aproximación más contextualizada socialmente y menos filosóficamente autónoma está implícita en, y podría ser construida a través de complementar, la obra de Wittgenstein, al igual que podría una más equitativa e íntima relación entre la filosofía y otras disciplinas. Es legítimo preguntar qué tipo de jurisprudencia analítica Hart habría desarrollado si hubiera estado más inspirado por la filosofía de Wittgenstein que por la filosofía lingüística de Austin. Yo argumentaría que podíamos esperar que él hubiera explorado problemas tales como los factores institucionales que restringen el grado en el que los jueces apelan a los argumentos programáticos o políticos; su sensibilidad a la necesidad de legitimar sus decisiones, su (sistema específico) entendimiento de su rol constitucional, etcétera. Como una cuestión empírica, estos factores institucionales configuran no sólo la apelación a la política en los casos jurídicos, sino también el desarrollo de los mismos conceptos jurídicos. Esto es, hay que admitirlo, un desagradable argumento para los filósofos del derecho: para que sea plenamente llevado a cabo, el mensaje wittgensteniano socava las pretensiones de la filosofía como la “disciplina maestra” que ilumina nuestro acceso al conocimiento sobre el mundo. Porque una vez que la noción de “contexto” se amplía, la inexorable conclusión es que la iluminación de las prácticas jurídicas se encuentra no sólo en un análisis del lenguaje doctrinal, sino también en un intento de localizar el análisis dentro de alguna explicación general de la historia, y del rol social de las instituciones y de las relaciones de poder dentro del cual ese uso tiene lugar. La aceptación completa de las implicaciones del pensamiento de Wittgenstein, en otras palabras, amenaza los límites filosóficos del derecho. Permítanme ahora pasar al segundo punto: el hecho de que varios de los fenómenos que interesan a los filósofos del derecho” (“norma”, “sistemas jurídicos”, “reglas jurídicas”, etcétera) son también de interés para los académicos de otras disciplinas. Aquí comenzamos a tocar un tema central de la investigación de los “fundamentos filosóficos”: cuando afirmamos que nuestra explicación es una explicación de un concepto o fenómeno que tiene una existencia social “real”,

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¿cuáles son los criterios de responsabilidad involucrados? ¿Cuántos aspectos de los fenómenos se nos permite echar por la borda por ser erróneos o confusos? En otras palabras, ¿cómo cuadrar la explicación normativa/conceptual de la empresa filosófica con su aspecto positivo? El proyecto de analizar los fundamentos filosóficos de las doctrinas y entramados jurídicos está fuertemente enraizado en la tradición de la jurisprudencia analítica revivida por Herbert Hart. Sin embargo, el compromiso de analizar el common law, de hecho, en varias de sus manifestaciones,14 para analizar aspectos específicos del common law, implica una visión del derecho como el tipo de fenómeno específico que espacialmente e históricamente es susceptible de una investigación científico-social. Los valores e ideales de una comunidad política cambian en el tiempo; las concepciones de conducta, agencia y responsabilidad se transforman; las circunstancias geopolíticas y económicas cambian; las implicaciones de estos y muchos otros factores son evidentemente un importante objeto de investigación no sólo para el fundamento, sino también para el marco conceptual y la idea de derecho. La idea de los sistemas jurídicos como entes que se desarrollan en el tiempo y dentro de los complejos entornos sociales, económicos, culturales y políticos, es bien entendida por la tesis de Joseph Raz sobre el “sistema jurídico no momentáneo”.15 El argumento de Raz es que la identidad de un sistema no momentáneo es determinada principalmente por su contenido y no por sus criterios para la identificación de estándares jurídicos válidos. Son estos últimos (las condiciones normativas bajo las que existe un sistema jurídico momentáneo) los que son el tema propio de la jurisprudencia analítica. Este tema puede ser teorizado independientemente de cualquier consideración sobre el sistema no momentáneo al que pertenece. Por tanto, podría interpretarse que para Raz el análisis socioteórico del derecho puede ser separado del analítico; que en el rastreo de los fundamentos filosóficos de, digamos, el derecho penal inglés, no tenemos necesidad de ninguna comprensión general de las funciones sociales o del significado de la criminalización entendida como 14  Notablemente en: Bell, J. y Eekelaar, J., Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series, cit. 15  Raz, The Concept of a Legal System, cap. 8.

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una secuencia conectada de prácticas, del desarrollo histórico de los valores que informan esas prácticas o de los marcos conceptuales en cuyos términos ellas han sido impulsadas. Este firme distanciamiento del contexto social e histórico es reproducido en los análisis de los fundamentos filosóficos concernientes a la coherencia moral de doctrinas particulares del common law. El resultado es que el derecho está implícitamente (mal) representado como basado (real o idealmente) en una metafísica: una estructura moral o conceptual cuya validez trasciende el espacio y el tiempo. Mi argumento, en contraste, es que si nosotros estamos interesados en los fundamentos filosóficos del derecho y de otras instituciones sociales, debemos preocuparnos por las explicaciones sobre cómo operan esas instituciones sociales. Es un error pensar que el derecho puede darse el lujo de no penetrar en la operación de las instituciones cuyas prácticas busca moldear, o que la estructura de esas prácticas no limita el desarrollo de una adecuada política jurídica. Ambas, tanto la política como la teoría, en resumen, responden al contexto. Por tanto, una separación radical entre lo analítico y lo contextual ocluye nuestro entendimiento del derecho. Desde mi punto de vista, por tanto, las cuestiones más interesantes e importantes —aunque no sean identificadas como cuestiones jurídicas por muchos filósofos del derecho— sólo pueden ser abordadas eliminando la división entre la filosofía, la historia y las ciencias sociales. Aunque sigue siendo considerado como fuera del canon jurídico por muchos filósofos del derecho, dicho trabajo es floreciente, afortunadamente, desde mi punto de vista. Por ejemplo, Brian Tamanaha16 ha buscado impulsar el enfoque sobre Hart en dirección de sus aspectos construccionistas o convencionalistas y lejos de su funcionalismo y esencialismo, lo que proporciona una amplia “concepción positivista sociojurídica” del derecho, que pretende cumplir con muchos de los objetivos que Hart vio como centrales en su propia teoría. Sociólogos del derecho como Niklas Luhmann17 y Gunther Teubner han desarrollado sociologías del derecho Tamanaha, B., A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, Clarendon Press, 2001. 17  Luhmann, N., A Sociological Theory of Law, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1985. 16 

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que tienen un fuerte componente filosófico.18 William Twining, en su reciente trabajo sobre teoría del derecho,19 muestra una inclusión similarmente ecléctica de diferentes métodos y recursos disciplinarios, mientras Hamish Ross20 ha rastreado los ecos de la teoría social clásica en el trabajo de filósofos del derecho, incluyendo a Kelsen y a Hart. En un escrito reciente, Simon Roberts21 ha ido tan lejos como para cuestionar la ampliación de las concepciones del derecho más allá del Estado en el trabajo de académicos como Tamanaha y Twining en respuesta al largo debate acerca del pluralismo jurídico, argumentando con fundamentos empíricos a favor de dar sólo el tipo de prioridad o distinción al derecho estatal por el cual los pluralistas jurídicos han criticado a Hart por tanto tiempo. Y, el más consistente de todos, Roger Cotterrell, ha discutido por una división del trabajo mutualmente respetuosa e informada entre la jurisprudencia sociológica y la jurisprudencia analítica.22 Para mí, sin embargo, Teubner, G., Law as an Autopoietic System, Oxford, Blackwell, 1993. Twining, W., Globalisation and legal Theory, Londres, Butterworths, 2000; Twining, W., General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective. Cambridge, Cambridge University Press, 2009. Véase también Twining, W., “A PostWestphalian, Conception of Law”, Law & Society Review, vol. 1, núm. 37, 2005, pp. 199-258; Twining, W., “General Jurisprudence”, en Escamilla, M., y Saavedra, M. (eds.), Law and Justice in Global Society. Anales de la cátedra Francisco Suárez, 2005, pp. 563-608. 20  Ross, H., Law as a Social Institution, Oxford, Hart Publishing, 2001; Ross, H., “The Pure Theory of Law and Interpretive Sociology–A Basis for Interdisciplinarity?”, en Freeman, M. (ed.), Law and Sociology, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 69-89. Véase también, para una aproximación filosófica defendiendo la importancia del conocimiento empírico en el proyecto conceptual de Hart, Rodríguez Blanco, V., “A Defense of Hart’s Semantics as Nonambitious Conceptual Analysis”, Legal Theory, vol. 9, núm. 2, 2003, pp. 99-124. 21  Roberts, S., “After Government? On Representing Law without the State”, Modern Law Review, vol. 68, 2005, pp. 1-24. Roberts argumenta que las concepciones pluralistas del derecho más allá del Estado amenazan diluir la adquisición analítica del concepto de ley, privando a la ciencia social comparativa de las herramientas para hacer distinciones importantes entre sistemas normativos centralizados, jerárquicos y de gobierno, y órdenes normativos genuinamente negociados. Por lo tanto, en su opinión, El concepto de derecho de Hart, de hecho, tiene una base empírica y etnográfica, aunque el mismo Hart no dio más detalles. 22  Cotterrell, R., Law’s Community, Oxford, Clarendon Press, 1995. 18  19 

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las preguntas más cautivantes siguen siendo las de la jurisprudencia aplicada o, como Bentham la llamaba, “jurisprudencia especial”, tal y como se refleja en mi trabajo actual sobre la responsabilidad penal, que describo abajo. 3. ¿Por cuál de sus contribuciones a la filosofía jurídica hasta ahora le gustaría más ser recordada, y por qué? Por las razones exploradas en la sección previa, yo no estoy inclinada a hacer una fuerte distinción entre las contribuciones filosóficas y las no filosóficas. Todo mi trabajo ha sido influenciado por la filosofía del derecho. Considero incluso mis trabajos más “jurídicos” —por ejemplo mi libro de texto de derecho penal hecho en coautoría— como una contribución a la teoría del derecho. Con esto, quiero decir que expresa y aboga por una manera particular, contextual, de entender y estudiar el derecho, aunque no confronte explícitamente varios temas de la filosofía del derecho, tal como es entendida convencionalmente. En términos de lo que quisiera fuera reconocido entre los teóricos del derecho, seleccionaría tres contribuciones que expondré en orden cronológico. Teoría feminista Mientras trabajaba en Oxford a finales de los ochenta, en parte como resultado de la experiencia de trabajar en un ambiente muy dominado por el sexo masculino, y en parte como resultado de algunos seminarios maravillosos dirigidos por Jennifer Hornsby, Sabina Lovibond y Elizabeth Frazer, entre otras, llegué a interesarme por la filosofía feminista. Al mismo tiempo, fui miembro de un grupo de lectura que exploraba algunas de las contribuciones a los “estudios críticos del derecho” norteamericanos. Lo que encontré interesante sobre la literatura que leía (y sigo encontrando interesante, a pesar del virtual fallecimiento de los “Critical Legal Studies”), fue la idea de que los marcos conceptuales aparentemente neutrales debían ser marcados por los vectores de poder que caracterizaron el or648

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den social en lo que ellos se desarrollaron y operaron. Ésta fue, por supuesto, una idea central para el pensamiento marxista, pero los feministas, los teóricos críticos de la raza y otros, ahora estaban explorando una gama más amplia de los vectores que se entrecruzan, en un intento de descubrir lo que nosotros toscamente podríamos llamar “género” o “color”, así como las “clases” del derecho y otras instituciones sociales (y de hecho disciplinas). En el Reino Unido, los primeros ejemplos de investigación jurídica feminista habían sido también marcados por un fuerte compromiso sociojurídico, que encontré intelectualmente compatible: tenía poco sentido hacer una crítica aguda hacia el “derecho en los libros”, si el derecho aplicado era el principal, o uno similar, problema desde el punto de vista de la justicia de género. A lo largo de los años, publiqué varios ensayos explorando la naturaleza del feminismo y el método crítico en la investigación jurídica, y desplegando dicho método en el análisis de cuestiones particulares, como la construcción de la sexualidad en los delitos sexuales o la forma adecuada y el impacto probable de las leyes en contra de la discriminación. En 1998, publiqué estas cuestiones juntas en una colección.23 Aunque en definitiva dudo —no en menor grado por razones sociojurídicas— sobre las generalizaciones radicales sobre “el sexo del derecho”, sigo convencida de la importancia del tipo de análisis crítico que desentierra tanto los supuestos en los que los acuerdos conceptuales están basados como su conexión con una más amplia dinámica socioestructural. En la medida en que mis ensayos expresen y defiendan estas reflexiones, espero que tengan un impacto en el campo. A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream Algunos lectores pueden objetar la idea de que la biografía de H. L. A. Hart, que afortunadamente tuve la oportunidad de escribir cerca del año 2000, cuente como una contribución a la filosofía del derecho. Quisiera explicar que sí cuenta, por dos razones. Primero, iluminó el desarrollo, y hasta las influencias, de las ideas de uno de los dos más importantes filósofos del derecho del siglo XX. Segundo, 23 

Lacey, N., Unspeakable Subjects, Oxford, Hart Publishing, 1998. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 637-654 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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presenta una interpretación crítica del trabajo de Hart (más desarrollada en un artículo en el Texas Law Review)24 que articula mi propia visión del ámbito. El libro también muestra que hay un humano, un sitio emocional de la producción de ideas, así como un conjunto de condiciones psicológicas, históricas e institucionales para su realización. Tal vez, esas no son cosas malas para recordarles a los filósofos de cuando en cuando… The Nightmare and the Noble Dream es, en gran medida, mi interpretación de la vida, de la personalidad y de la obra de Hart: es, realmente, “una biografía”; alguien más escribiría un relato muy diferente. No obstante, es la obra que he encontrado más atractiva emocional e intelectualmente, y la considero como mi obra más plena hasta la fecha. No estoy segura de si deseo ser “recordada”, pero sí espero que el libro sea leído durante muchos años más, y, de manera especial, que sea leído por los estudiantes. En búsqueda del sujeto responsable. Historia y teoría del derecho penal Durante la última década, he estado trabajando, en los intersticios de otros proyectos, en un programa de investigación de larga duración que explora el desarrollo histórico de las ideas de la responsabilidad por el delito desde mediados del siglo XVIII. En los comienzos del siglo XX, es poca exageración decir que esa responsabilidad permanece como la cuestión central de la teoría normativa del derecho penal. La obligación del Estado de probar, no sólo que un acusado ha cometido una conducta delictuosa, sino que es responsable en el sentido de haber sido justamente llamado a rendir cuentas, es considerada como la clave para justificar la imposición de la responsabilidad y el castigo. Es posible que los casos de apelación en la mayoría de los sistemas jurídicos del common law estén tantas veces ocupados con la interpretación del elemento conductual de los delitos, como con la condición de la responsabilidad o las defensas. Sin embargo, un breve estudio de no sólo textos jurídicos y monografías teóricas, sino también de proyectos de códigos, como el Có24 

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Lacey, “Analytical Jurisprudence versus Descriptive Sociology Revisited”, cit. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 637-654 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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digo Penal de los Estados Unidos, da testimonio de la preocupación contemporánea con cuestiones acerca del “elemento de la culpa”; es decir, las condiciones bajo las cuales es apropiado declarar a un individuo responsable de sus acciones. Esas condiciones de responsabilidad son generalmente consideradas como basadas en condiciones generales de la capacidad humana: las personas son responsables por lo que ellas hacen de forma intencional, consciente, imprudente o negligente, porque su acción —a diferencia de la conducta involuntaria— involucra sus poderes de entendimiento y autocontrol. Esta visión de la responsabilidad como basada en la capacidad está a su vez incrustada en las nociones de la acción humana que apuntalan las filosofías de la Ilustración, tan ampliamente difundidas en la cultura europea durante el siglo XVIII. Sin embargo, no ha habido suficiente investigación sobre cómo y cuándo esas ideas encontraron su camino en las doctrinas del common law. Este proyecto suscita preguntas sustantivas y metodológicas sobre el tratamiento de la responsabilidad en la teoría del derecho penal, y tiene dos propósitos sustantivos. Primero, examina la manera en que la concepción inglesa del derecho penal sobre la responsabilidad ha cambiado desde la mitad del siglo XVIII. Segundo, examina la relación entre esos cambios en el marco jurídico y más ampliamente en los cambios sociales, políticos y económicos.25 Este aspecto de su argumento está basado en el supuesto de que el derecho penal puede útilmente ser examinado no sólo como una institución en sí misma, sino también como un índice de cambios sociales generales. El proyecto por lo tanto busca contribuir tanto a la teoría social como al análisis jurídico y a la historia. Metodológicamente, el proyecto contribuye a la cuestión general en la teoría jurídica que considero de más interés e importancia: ¿cómo contribuyen los recursos disciplinarios de la filosofía, la historia y las ciencias sociales a nuestro entendimiento del derecho? La 25  Para una visión más detallada de este proyecto, véanse mis escritos Lacey, N., “In Search of the Responsible Subject: History, Philosophy and Criminal Law Theory”, Modern Law Review, vol. 64, 2001, pp. 350-371; Lacey, N., “Responsibility and Modernity in Criminal Law”, Journal of Political Philosophy, vol. 9, 2001, pp. 249-277.

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mayoría de la investigación en los trabajos de derecho penal obra dentro de uno de tres marcos disciplinarios: la investigación doctrinal jurídica, la filosofía analítica o las ciencias sociales. Por el contrario, mi objetivo es producir un estudio multidisciplinario que explore la relación entre la base jurídica de la responsabilidad penal y las ideas más generales de la responsabilidad influenciadas por los cambios socioeconómicos y políticos, y por la rápida expansión de las ciencias sociales en los periodos en cuestión. El proyecto, por lo tanto, se aleja de la concepción de la teoría del derecho penal como fundada primeramente en la filosofía analítica y el análisis sistemático de la doctrina jurídica, hacia lo que puede llamarse una aproximación “genealógica”. Su objetivo es historizar la estructura, así como el contenido del derecho penal dentro de un amplio marco teórico social, dibujando vínculos entre la estructura conceptual de la doctrina del derecho penal y las funciones sociales sustantivas que el derecho penal y la pena han previsto llevar a cabo en diferentes momentos de la historia. De esta forma, el proyecto intenta construir un diálogo entre la teoría del derecho penal de matiz doctrinal y filosófico, y los estudios sociohistóricos de la justicia penal. 4. ¿Cuál es la relación entre la filosofía del derecho y la práctica jurídica? ¿Los filósofos del derecho deberían preocuparse más acerca del efecto de sus enseñanzas en la práctica jurídica? Yo preferiría explorar la relación entre la filosofía del derecho y el derecho como un conjunto de prácticas sociales” —una idea más amplia que la práctica jurídica, aunque una que incorpore la práctica del derecho como un aspecto importante de los fenómenos en estudio—. Como ya he argumentado, toda la filosofía del derecho —con la posible excepción de algún proyecto exageradamente utópico, sólo prescriptivo que establezca un plan para una especie de derecho o disposición jurídica completamente nuevos— está dedicada a teorizar los fenómenos sociales que tienen una existencia “real”, y los contornos sobre los que la explicación filosófica es, por tanto, responsable. He argumentado también que los filósofos del derecho tienen que preocuparse no sólo por el derecho en un sentido con652

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ceptual o doctrinal, sino también en el sentido de una práctica social dinámica que es interpretada y aplicada, con efectos decisivos sobre los individuos, grupos y en el orden social. Algunas preocupaciones de la filosofía del derecho son de particular relevancia para la práctica jurídica. Tal vez, los ejemplos más obvios serían las teorías del razonamiento jurídico, las consideraciones sobre la ética jurídica profesional y las teorías constitucionales que exploran las responsabilidades de los jueces. No sería humano para un filósofo del derecho no estar interesado en si su trabajo tiene un impacto; por ejemplo cuando un juez de apelación recoge un argumento acerca de la mejor interpretación de un concepto jurídico tal como la causalidad. Es obvio que los filósofos del derecho tienen una responsabilidad general —como todos los académicos— de pensar acerca del efecto de sus trabajos en la práctica en general, y no simplemente en la práctica jurídica. Pero la principal preocupación de los académicos, entre ellos los filósofos del derecho, debería ser la calidad intelectual de sus ideas y argumentos más que su impacto o recepción. 5. ¿A qué problema, tema o rama de la filosofía del derecho le gustaría que se prestara más atención en el futuro? Mi respuesta está suficientemente indicada por mis respuestas a la segunda y tercera preguntas. Espero leer y contribuir más al debate tanto sobre las cuestiones de segundo orden de las contribuciones relativas de la filosofía y de las ciencias sociales a nuestro entendimiento sistemático y teórico del derecho cuanto a la “jurisprudencia aplicada”, sobre la base de los recursos disciplinarios de la historia y de las ciencias sociales, junto a la filosofía. Como he argumentado en otra parte, considero que esos géneros de trabajo hacen bien a la aspiración de H. L. A. Hart de contribuir tanto a la “jurisprudencia analítica” como a la “sociología descriptiva”. A diferencia de varios filósofos del derecho, considero esta aspiración más como una clave fundamental que como un lamentable error por parte de Hart. Tal vez sería también apropiado decir algo sobre el estilo del trabajo que me gustaría ver en el campo. Como profesora de derecho, me angustia que muchas de las investigaciones contemporáneas sean muy complejas y abstractas, así como fuertemente dedicadas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 637-654 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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a debates interiores de sectores particulares de la disciplina. Espero enseñar el derecho como un tema vivo: como un debate continuo más que como una historia de las ideas. Pero no siento que pueda recomendar a los estudiantes libros y artículos sobre los que yo misma apenas pueda dar sentido. Con esto, no sólo quiero lanzar una irónica indirecta a académicos no identificados; quisiera incluir algo de mi propio trabajo dentro de la crítica. Dada la estructura en forma de entrevista de este ensayo, es tal vez apropiado concluir con una anécdota autobiográfica. Recién publicado mi ensayo sobre la teoría feminista, un distinguido juez y académico, con pesar me dijo que él se había sentido incapaz de revisar el libro porque lo había encontrado muy difícil de leer. Esto me conmovió profundamente y me influenció mucho en mi aproximación a la biografía de Hart. En (¡dolorosa!) reflexión, sentí que mi libro sobre la teoría feminis-ta podría haber sido escrito de forma más sencilla sin pérdida de contenido, y cuestioné la justificación de escribir algo que fuera inteligible sólo a un grupo relativamente pequeño de compañeros de profesión.26 Por estas razones, me gustaría mucho retornar al estilo legible y relativamente económico ejemplificado por el trabajo de Hart, el cual nos muestra ser compatible enteramente con una sofisticación intelectual auténtica. Traducción de Francisco Martínez Cruz

No quiero decir con esto, por supuesto, que el vocabulario técnico (y por tanto inaccesible) nunca está justificado. A veces —“como en el caso de la lógica formal” —, es indispensable. Su vigencia en la filosofía jurídica contemporánea, desde mi vista, sobrepasa cualquier concepción razonable de su necesidad. 26 

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1. ¿Por qué se interesó inicialmente en la filosofía del derecho? Mi explicación por mi interés inicial en la filosofía del derecho es bastante mundana y algo accidental. Había ido a la universidad en 1980 con un interés en convertirme en abogado, motivado en parte por mis simpatías políticas. Éstas fueron formadas —es importante resaltar— a finales de los setenta en los Estados Unidos, antes de la elección del reaccionario Ronald Reagan y el extraordinario giro a la derecha de la vida política del país. Así que se podría esperar que en aquel momento el progreso humano podía alcanzarse mediante el derecho. En la secundaria, fui influenciado por la historia del extraordinario líder de los derechos civiles, A. Philip Randolph; así que la abogacía (aunque Randolph no era un abogado) me parecía una forma en la cual podía defender efectivamente importantes causas sociales, políticas y económicas. Al mismo tiempo, fui a la Universidad de Princeton con un interés en la filosofía, un interés que había crecido por haber estudiado Sartre en la secundaria. El único filósofo que conocí en el Princeton de la época fue Walter Kaufmann, quien, tristemente, ¡murió antes de mi primer año! No obstante, el estudio de la filosofía afortunadamente me capturó. En abril de 1982, descubrí a Nietzsche en un curso con Richard Rorty (era su último pe-riodo en Princeton). Ello me dejó una profunda impresión (aunque después me di cuenta de que la visión particular de Nietzsche que tenía Rorty era totalmente errónea). Para el momento en que estaba listo para graduarme, la elección entre entrar a la facultad de derecho (el derecho es un posgrado en los Estados Unidos) o un doctorado en filosofía me pareció muy dura. Siendo una persona con un temperamento adverso al riesgo, decidí aplicar a ambos — después de todo, un título en derecho garantizaba un trabajo, mientras un grado en filosofía no— y fui aceptado a ambos programas en la University of Michigan en Ann Arbor. * University of Chicago Law School. [email protected]. Publicado originalmente en inglés en Morton, E. Nielsen J. (ed.), Legal Philosophy: Five Questions (Automatic Press, 2007). D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 655-664 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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El primer año en la facultad de derecho fue muy poco inspirador. Tuve un par de profesores serios e intelectualmente atractivos —James Kier (en derecho de la propiedad) y James J. White (en contratos) resaltaban—, pero los otros eran bastante flojos como pedagogos, y algunas veces como intelectuales. Pero como me había comprometido a estudiar derecho, naturalmente pensé en vincular puntos de intersección entre derecho y filosofía. Un curso de Frederick Schauer sobre “Realismo jurídico y estudios críticos del derecho” fue muy importante en formar mis intereses. En los realistas encontré los análogos jurisprudenciales de Nietzsche: pensadores que eran escépticos, irreverentes de la “sabiduría recibida”, quienes no tenían paciencia por moralismos sin sentido y quienes estaban listos para comunicar verdades incómodas. En los años finales de la escuela del derecho, escribí una serie de ensayos —para seminarios y estudios independientes— sobre varios aspectos del realismo jurídico y los asuntos jurisprudenciales sobre la indeterminación del razonamiento jurídico que surgían. Estos escritos constituyeron, como me gusta decirlo, mi “segunda disertación” (la real fue sobre la filosofía moral de Nietzsche, escrita bajo la supervisión primaria del filósofo moral Peter Railton). A través de los realistas jurídicos estadounidenses, pero mediados por una educación filosófica general, encontré mi camino hacia los problemas de la filosofía del derecho. 2. ¿Por cuál de sus contribuciones a la filosofía jurídica hasta ahora le gustaría más ser recordado, y por qué? Primero, espero haber redimido la “jurisprudencia realista” como una tema serio para un pensamiento filosóficamente informado sobre el derecho. Los realistas fueron abogados, no filósofos, pero al contrario de muchos filósofos, ellos entendían cómo los jueces y tribunales funcionan en realidad. He tratado de proporcionar algunas motivaciones filosóficamente reconocibles para su perspectiva sobre el derecho y los tribunales, y, al mismo tiempo, ofrecer una reconstrucción rigurosa de sus tesis distintivas. Debemos pensar con algo de simpatía el proyecto de los realistas y sus enseñanzas, y debemos notar que Hart y otros jurisprudentes “dominantes”, quienes les criticaron, no entendieron realmente a sus oponentes. 656

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En segundo lugar, espero haber hecho a la filosofía del derecho más de su metodología. Debido a que en parte vengo a la filosofía del derecho por un (feliz) accidente, así como de la perspectiva de las simpatías ampliamente “naturalistas” en la filosofía, he tratado de forzar a los filósofos del derecho a ser autoconscientes acerca de su método de “sillón”, y, en particular, acerca de los costos de resolver problemas sobre la naturaleza de X —sean sobre el derecho o sobre algo más— mediante la referencia a juicios intuitivos de un grupo de encuestados no selectivos. En la mayor parte de las áreas de la filosofía, esta preocupación ha venido al foro en décadas recientes, aunque no en la filosofía del derecho, quizá debido a la red inusualmente insular de jurisprudentes que han venido a ser tenidos en cuenta. Puedo no estar en lo cierto acerca de la consecuencia del escepticismo acerca de la metodología de la filosofía del derecho, pero espero que su inocencia metodológica ahora sea una cosa del pasado. 3. ¿Cuáles son los temas más importantes de la filosofía del derecho, y por qué son temas distintivos de ésta y no de cualquier otra disciplina? Los que han sido los asuntos más importantes en la teoría del derecho durante los últimos cincuenta años o más —es decir, lo que demarca a las normas jurídicas de otras normas comunes en las sociedades humanas— fue tratado con gran poder por H. L. A. Hart (quien se basó en Kelsen, pero lo enmendó de forma correcta) y su entonces estudiante Joseph Raz. El positivismo es claramente la posición default con respecto al problema de la demarcación, incluso para los iusnaturalistas más serios, como John Finnis. La razón por la cual este es un problema distintivo de la filosofía del derecho es bastante obvia. Existen otros problemas que son denominados de “jurisprudencia específica”—es decir, las investigaciones de los fundamentos filosóficos de las diferentes áreas sustantivas (por ejemplo, derecho penal, responsabilidad extracontractual y contratos)— que también parecen ser problemas distintivos de la filosofía del derecho. Debo confesar que estos tópicos distintivos siempre me han parecido bastante extraños, dado que involucran intentos de proporcionar raProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 655-664 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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cionalizaciones conceptuales de cuerpos de doctrina que surgen en largos periodos de tiempo y en respuesta a intereses económicos y políticos difusos. Sería extraordinario si estas teorías tuvie-ran alguna coherencia conceptual y, por supuesto, resulta que no la tienen. No obstante, en la medida en que la jurisprudencia especial se conecte con los esfuerzos de reforma del derecho, sin duda tiene sentido. Más allá de estas dos rúbricas de jurisprudencias general y especial, no creo que existan problemas “distintivos” de filosofía jurídica ni pienso que los problemas distintivos ahora sean los más interesantes. El derecho tiene tantas similitudes con otros sistemas de guía normativa de la conducta, tanto en su carácter teórico (por ejemplo, en pretender proporcionar razones para la acción e imponer obligaciones; en su dependencia en patrones conocidos de razón práctica; en su dependencia de conceptos como responsabilidad, culpa y reproche, y en su dedicación a cuestiones sobre prueba y verdad) y su contexto institucional (por ejemplo, en utilizar coerción organizada y jerarquías de funcionarios para la toma de decisiones oficiales) que sería pasmoso que la reflexión filosófica no se intersecte a múltiples niveles con preguntas de filosofía moral y política, semántica, metafísica, epistemología y teoría de las decisiones. Más allá de eso, por supuesto, el giro naturalista en la filosofía —el reconocimiento de la medida en la cual los problemas filosóficos se generan de hechos empíricos en las ciencias— significa que también deberíamos esperar que las características teóricas e institucionales aparentemente distintivas de los sistemas jurídicos de guía normativa y control de la conducta también caigan dentro del ámbito de la investigación psicológica y sociológica. La especialización intelectual, una consecuencia del surgimiento y proliferación de las universidades de investigación, especialmente en las sociedades capitalistas avanzadas, significa que es más probable que existan incentivos institucionales para estudiantes y teóricos del problema de la demarcación y su progenie por muchos años más. Pero este desarrollo económicamente generado también puede crear condiciones bajo las cuales los problemas “distintivos” de la filosofía del derecho parecerán anticuados.

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4. ¿Cuál es la relación entre la filosofía del derecho y la práctica jurídica? ¿Los filósofos del derecho deberían preocuparse más acerca del efecto de sus enseñanzas en la práctica jurídica? La mayor parte de la investigación filosófica se dirige hacia la verdad y el entendimiento, no hacia tener efectos en la práctica, no es obvio que la filosofía del derecho deba ser diferente. Incluso, si alguien acoge un dictado marxiano acerca de la filosofía, en el sentido de que todas las preguntas que no afectan la práctica son simplemente “escolásticas” —lo cual pondría afortunadamente, por ejemplo, a toda la metafísica de sillón en la cesta de la basura— no veo ninguna razón por la cual la filosofía del derecho tenga una carga especial en esta materia. La filosofía moral es casi totalmente irrelevante para como las personas conducen sus vidas, y la filosofía de la ciencia no tiene ningún efecto en la práctica científica (en realidad, la mayor parte de los científicos tienen una notoria indiferencia y prevención hacia la reflexión filosófica de sus asuntos). Si la filosofía del derecho es la única de las ramas de la filosofía que se supone debe afectar la práctica sobre la cual filosofa, entonces una razón especial debe presentarse. Ahora, puede decirse que, al menos en los Estados Unidos, las escuelas de derecho a menudo apoyan el estudio de la filosofía del derecho y, dada su misión, están legitimadas para esperar que la filosofía del derecho afecte la práctica jurídica. La comparación con las escuelas de medicina es instructiva, ya que una rama de la filosofía que ellas a menudo apoyan, concretamente la bioética, es ofrecida precisamente por su pretendida relevancia para la práctica clínica. Así que aquí, puede parecer, está una razón institucional para que la filosofía del derecho, al menos en tanto las facultades profesionales apoyen su estudio, deba afectar la práctica. Pero esta observación simplemente nos fuerza a aclarar qué significa “afectar la práctica”. La mayor parte de la academia en los Estados Unidos —desde la jurisprudencia al análisis económico pasando por la teoría constitucional—, de hecho, no afecta la práctica en el sentido de influenciar directamente cómo los abogados asesoran a sus clientes, o cómo las corten deciden los casos, o como las legislativos diseñan las leyes. Otra forma, no obstante, de afectar la práctica es, por supuesto, afectar la mentalidad, la perspectiva, o el Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 655-664 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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repertorio intelectual de los practicantes. Aquí, la filosofía del derecho ofrece tanto, sino más, que la mayoría de las otras ramas de la academia moderna. En realidad, dado su énfasis tradicional en la claridad, rigor analítico y en hacer explícitas presuposiciones conceptuales y normativas, la filosofía del derecho está —al menos en mi experiencia— entre las ofertas más “prácticas” en el currículo (un estudiante de la teoría constitucional contemporánea de los Estados Unidos, por ejemplo, no se irá pensando que ella enseña rigor analítico o argumentativo). Ciertamente, cuando el campo de la jurisprudencia es construido naturalistícamente —de modo que, por ejemplo, las afirmaciones realistas sobre lo que las corten realmente hacen sean un tema central de investigación— entonces es claro el beneficio práctico para los abogados en entrenamiento. 5. ¿A qué problema, tema o rama de la filosofía del derecho le gustaría que se le prestara más atención en el futuro? Me parece que según su estado actual, la jurisprudencia general es un campo ligeramente moribundo. Parcialmente, esto es porque Hart y Raz ofrecieron respuestas plausibles, dadas sus herramientas metodológicas, a algunos de los problemas principales (como fue discutido anteriormente), y parcialmente porque Ronald Dworkin ha desfigurado la investigación intelectual honesta en el campo a través de sus repetidas malas representaciones de las tesis de los positivistas jurídicos, y su promulgación infinita de distinciones y categorías confusas (y a menudo sin sentido), con poca consideración sobre cómo se ubican en los debates existentes, o en las posiciones en esos debates (existe algún trabajo por hacerse para aclarar los escombros de las intervenciones de Dworkin, aunque imagino que dentro de los próximos diez o veinte años se hará —pero limpiar escombros no es lo mismo que avanzar la comprensión—). Aún así, la jurisprudencia general, dentro del poderoso marco que nos fue legado por Hart y Raz, presenta algunos tópicos que demandan mayor escrutinio; por ejemplo, acerca de la naturaleza de las reglas y la fuerza normativa y el estatus de las reglas convencionales. Hart nos enseñó que no se puede explicar el fenómeno social del derecho sin recurrir a la idea de “regla”; quizá, deberíamos tratar a las “reglas” como explicativamente 660

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primitivas, pero aún es muy pronto para llegar a esa conclusión. Los teóricos iusnaturalistas siempre han ejercido presión sobre la idea de la “obligación jurídica” como una categoría distinta de la obligación moral, y el mismo Hart, como aprendimos de la biografía de Nicola Lacey, no estaba tranquilo sobre cómo entender la segunda. Aunque tenemos una noción de obligaciones convencionales —aquellos que juegan ajedrez tienen una obligación de mover los alfiles diagonalmente— no tenemos una explicación satisfactoria de las obligaciones convencionales o si ellas son explicativamente adecuadas para la noción de la obligación en el derecho. Por fuera de la jurisprudencia general, dentro de la tradición establecida por Hart y Raz —o quizá, suplementando la tradición— existen una variedad de temas y problemas que merecen atención. Sin ningún orden particular, existen pocos que merecen más atención académica: 1) El realismo escandinavo merece una reconsideración simpática, entre las líneas que he intentado hacer desde su (¡distante!) primo estadounidense. Es cierto que los escandinavos sufrieron del vicio de estar motivados casi exclusivamente por las doctrinas del positivismo lógico en semántica, epistemología y ontología, doctrinas que están en gran medida moribundas (por buenas razones) en filosofía. Aun así, la concepción naturalista general del mundo que animó sus escritos teóricos no está moribunda y la pregunta de cómo acomodar normas dentro de tal visión del mundo sigue viva. ¿Quizá los escandinavos todavía tienen algo que enseñarnos? Ciertamente, no han recibido un escrutinio simpático dentro de la jurisprudencia anglófona. 2) El surgimiento de la “filosofía experimental” —que integra los métodos de la psicología empírica dentro de la investigación filosófica— debe cambiar la práctica de la filosofía jurídica. Las afirmaciones oxonienses acerca de las intuiciones ordinarias acerca del concepto de derecho, autoridad y obligación deben exponerse para responder la evidencia empírica acerca de esas intuiciones. Y en la medida en que esas intuiciones varían a lo largo de dimensiones demográficas —por ejemplo, etnicidad, clase, nacionalidad, tal vez incluso género— la jurisprudencia general tendría que asumir una reflexión metafilosófica a la cual no está acostumbrada. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 655-664 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Puede resultar que, obviamente, estaban en lo correcto las intuiciones de Hart acerca de lo que la persona ordinaria sabe acerca del sistema jurídico municipal. Pero si las intuiciones acerca de los conceptos que se relacionan con el derecho —como los conceptos que pertenecen a la justificación epistémica o a la ilicitud moral— son hostiles a variables económicas y sociales, entonces la filosofía del derecho tendrá que explicar por qué sus resultados importan. Estos asuntos están íntimamente conectados a la pregunta general de si el concepto de derecho es un concepto hermenéutico; es decir, uno cuya extensión está fijada por como las personas lo usan para dar sentido de ellos mismos y sus prácticas. Si el concepto de derecho es, como Hart y Raz parecen pensar, un concepto hermenéutico, y si resulta que es sensible a variables económicas y sociales, entonces la jurisprudencia general terminará siendo una clase de jurisprudencia particular —aunque de un modo muy distinto a la forma en que Hart, correctamente, diagnosticó la teoría de Dworkin como un ejemplo de teoría particular—. Pero este espectro sólo se avecina sobre la jurisprudencia general como es practicada actualmente por su dependencia a un método —análisis de la extensión de los conceptos mediante referencia a intuiciones acerca de casos posibles—, que puede ser inapto para su materia. Las teorías sociocientíficas del derecho en su estado actual no son epistémicamente robustas o impresionantes en sus resultados, pero ¿quizá el principio metafísico y epistemológico de que solamente lo causalmente eficaz es real y conocible debe todavía triunfar sobre la comprensión hermenéutica del concepto del derecho? Esto demandará en que la jurisprudencia general se comprometa con asuntos más amplios en la filosofía natural y de las ciencias sociales en mayor medida que hasta ahora. 3) “El deber implica poder” es una restricción plausible en teorización por igual en la ética y en la epistemología, pero merece más consideración de la que ha recibido a la fecha en la jurisprudencia general, especialmente la teoría de la adjudicación. Jerome Frank, el más extremo y a menudo el menos sensible de los realistas jurídicos norteamericanos, afirmó que sólo podemos entender cómo piensan los jueces entendiendo lo que él entendía era un hecho psicológico bruto acerca de las tomas de decisiones humanas; es decir, que comienzan con corazonadas acerca de las consecuencias y luego van 662

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retrocediendo hacia las razones. Aunque nuestra comprensión de la psicología de las decisiones y el razonamiento se ha incrementado sustancialmente desde la época de Frank, no juega ningún papel en las teorías mejor conocidas de la adjudicación y el razonamiento jurídico. Estaría bien, si estuviéramos dispuestos a renunciar al “deber implica poder”, pero no de otra forma. Obviamente, habrá motivaciones políticas para resistir esta incursión de la psicología en la teoría de la adjudicación, dado el mito popular de la autonomía del razonamiento jurídico y el “gobierno de las leyes, no de los hombres”. Pero las consideraciones políticas cínicas no son una excusa para los académicos, así que la jurisprudencia tendrá que responder a la psicología si merece ser tomada en serio en las décadas que siguen. 4) La filosofía del derecho de los últimos cien años siempre ha sido una beneficiaria (o víctima) de los desarrollos filosóficos generales. El realismo jurídico escandinavo fue el siervo del positivismo lógico, la teoría de Kelsen tenía la imprenta del neokantianismo alemán sobre ella, y Hart trajo a la filosofía del lenguaje ordinario de J. L. Austin (y algún wittgesteinismo suave) a la filosofía del derecho en los cincuenta y sesenta. La revolución naturalista de finales del siglo XX en la filosofía anglosajona está teniendo alguna incursión en la filosofía, pero los problemas más significativos del futuro sin duda se forjarán en la herrería de los desarrollos filosóficos más generales. Cuando pienso en los gigantes creativos intelectuales que más han contribuido a la teorización acerca de los sistemas de poder normativo durante más de doscientos años, tres resaltan por su profundidad: Marx, Nietzsche y Freud. He defendido su continua importancia como parte del giro naturalista general de la teoría normativa, uno que debería abarcar a la teoría jurídica también. Esto significa que los filósofos jurídicos deben estar pensando acerca de la psicología de la moralidad y la agencia, el papel de los intereses económicos tanto en el derecho sustantivo como en su articulación teórica, las restricciones que la naturaleza humana impone en el derecho y la regulación jurídica, y quizá, de forma más importante, lo que la pretensión fundamental de que los seres humanos tienen una conducta racional íntimamente unida a su igualmente fundamental irracionalidad significa para todos los sistemas de gobierno normativo, jurídico o otros. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 655-664 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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1. ¿Por qué se interesó inicialmente en la filosofía del derecho? Para muchas personas, la jurisprudencia es una de las áreas más desoladoras de la filosofía. Alguien tiene que hacerlo, lo admiten, pero felizmente no ellos. Por supuesto, yo no comparto dicho sentimiento, pero lo entiendo. El derecho es una práctica técnica, y muchos de los problemas teoréticos que de él surgen son innegablemente áridos, aun para los estándares normales de la filosofía analítica. También puede ser cierto que algunos de los filósofos del derecho tenemos una tendencia de exprimir al máximo nuestro objeto de estudio; la mayoría de nosotros pretendemos no dejar inadvertido incluso el tema más insignificante. Y por supuesto, el nombre “jurisprudencia” tampoco ayuda. Aún así, me he encontrado siempre sumergido en la materia desde el momento en que la descubrí, y me ha mantenido cautivado desde entonces. Creo que tal fascinación refleja el intrínseco interés del campo; aunque no siempre se dirijan en la manera más sutil o accesible, las cuestiones que el filósofo del derecho confronta —acerca de la naturaleza del derecho, cómo interpretar textos jurídicos, si la autoridad puede llegar a ser legítima, y si puede, bajo qué circunstancias— son claramente tan centrales como difíciles. Mi atracción inicial, sin embargo, por la jurisprudencia probablemente tiene mucho que ver con mis antecedentes. Pienso que el derecho reflejó ciertos aspectos desconcertantes de mi educación y que la filosofía jurídica me ofreció, entre otras cosas, una manera de que ellos tuvieran sentido. Aunque no crecí en un hogar religioso, asistí a un yeshivá judío ortodoxo desde la educación primaria hasta terminar la secundaria. En aquel tiempo, vivía en Paterson, Nueva Jersey, una agonizante ciudad industrial con un precario sistema de educación pública, y mis padres sintieron que el yeshivá era la mejor opción. Mis maestros eran rabinos profundamente ortodoxos (o sus esposas), y la mitad del plan de estudios se enfocaba en la ley y en la literatura * Yale Law School. [email protected] Publicado originalmente en inglés en Morton, E. y Nielsen J. (ed.), Legal Philosophy: Five Questions (Automatic Press, 2007). D. R. © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 Ciudad de México, ISSN 2007-4387 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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judías. Como el Talmud era considerado la cumbre de la enseñanza hebrea, nosotros comenzamos a estudiarlo del quinto grado en adelante y pasamos varias horas estudiando los antiguos textos babilonios. Se me enseñó que yo era bastante afortunado de haber nacido judío, puesto que a pesar de haber soportado miles de años de persecución, nosotros al menos teníamos la ley. De acuerdo con mis maestros, la ley es el regalo más valioso que Dios ha hecho a la humanidad, y nuestra más grande obligación es aprenderla. La ley hebrea tiene muchas reglas, y yo pasé una impresionante parte de mi juventud estudiándolas. Hay reglas acerca de lo que a uno le está permitido comer, cuál debe ser el largo de las mangas de la blusa de una mujer, cuánto está permitido cobrar de interés a un compañero judío, qué bendición uno debe decir al ver un arcoíris, cómo uno debería ponerse los zapatos (respuesta: zapato izquierdo primero, después el derecho, después amarrarse el izquierdo y luego el derecho), cómo cortar el papel higiénico durante el Sabbat si no se tiene otro recurso (respuesta: no por la línea de corte), y similares. Se me enseñó que si una regla requiere que alguien ejecute o no cierta acción, entonces ése era el fin de la historia. Estás obligado a escucharla. Una regla es… una regla. En consecuencia, si una acción es permitida por una regla, entonces uno es libre de ejecutarla. Esto es así independientemente de si la acción permitida parece ser tan mala como la acción prohibida. Uno de mis ejemplos favoritos sobre este fenómeno es la regla que requiere que las mujeres casadas deban cubrirse el cabello —bajo el raciocinio de que el cabello es sexualmente incitante—. Muchas autoridades rabínicas han interpretado esta regla para permitir a las mujeres utilizar pelucas hechas de cabello de otras mujeres. El punto de las pelucas hechas de cabellera humana, por supuesto, es esconder el hecho de que se está utilizando una peluca y, dados los avances de la tecnología en pelucas, frecuentemente es imposible distinguir si una mujer casada ortodoxa está utilizando una o no. Como mi abuela diría, “¡Oy Gevalt!1”

1  Expresión en lengua yidis con una connotación parcialmente de exclamación y parcialmente de lamento.

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El mismo respeto celoso a las reglas era predicado en mi casa, aunque las reglas no fueran las de Dios. Mi padre quería que todo en la casa fuera de cierto modo —su trabajo era ingeniero de control de calidad (suficiente decir) — y él creaba muchas reglas con el fin de hacer realidad su visión del hogar perfecto. Mi regla favorita tenía que ver con desechar cubos de hielo. Si bebías algo con azúcar, debías tirar los hielos que tuvieron contacto con ese líquido en el lavabo derecho. ¿La razón? Porque ese lavabo no tenía triturador de basura, y mi padre juraba que el azúcar tenía un efecto corrosivo en el engranaje. Una y otra vez, me encontré en el lado erróneo de este mandato, habiendo distraídamente vaciado las últimas gotas de un jugo de naranja en el lavabo equivocado. En aquel momento, yo no pensaba que estas reglas tuvieran sentido, pero la perspectiva de mi padre era que yo tenía que seguir sus reglas, porque él era mi padre y, después de todo, reglas son reglas. Al crecer, entonces, fui rodeado por una mentalidad a la cual denominé en mi disertación “pensamiento-regla” [rule-think]. Así es como describí tal punto de vista en aquel entonces: Alguien involucrado en el “pensamiento-regla” siempre busca, en primera instancia, una regla con el fin de determinar si una acción dada es justificable. El “pensador en reglas” no considera si el acto es justificable en virtud de sus consecuencias, ni se pregunta si es intrínsecamente bueno o malo. Cuando una regla prohíbe una acción, tal acto es considerado injustificable. Pero si se puede encontrar una regla que la permita, repentinamente se torna aceptable. En la curiosa lógica del “pensamiento-regla”, el mero hecho de que una regla gobierne en cualquier caso es de suprema importancia. A menudo, las personas se ven tontas cuando se encuadran en el “pensamiento-regla”. Ellas no parecen preocuparse por las cuestiones que parecen más relevantes a aquellos que no se encuentran impregnados en su cultura, es decir, no se preguntan si el público se encontraría mejor si a los otros se le permitiera comprometerse con la actividad en consideración. Los pensadores en reglas discuten acerca de si la regla A, B o C rige mejor en el caso dado. Ellos examinan códigos legales, regulaciones administrativas y opiniones judiciales buscando una “laguna” que justifique el comportamiento que quieren justificar. Y todos ellos coinciden en que una acción es justificada, aun cuando sea absurda, si se puede producir una regla que creíblemente sancione tal acción. Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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Esta descripción del “pensamiento-regla” en el derecho puede también ser una descripción de mi infancia. Cuando me pregunté sobre la racionalidad de ser guiado por reglas jurídicas, en cierto sentido estaba indagando sobre la racionalidad de mis maestros y de mis padres. ¿Es el pensamiento-regla una forma adecuada de conducir nuestras vidas o ello representa un retroceso hacia una forma de vida más primitiva e irracional? ¿Cómo puede la ley judía ser el supremo regalo de Dios si ella permite a las mujeres utilizar pelucas hechas de cabello femenino y al mismo tiempo considerar el mismo cabello sexualmente incitante? Y, ¿el azúcar realmente puede descomponer un triturador de basura? Esto no significa por supuesto que mi interés en la jurisprudencia se limite a estas situaciones de mi infancia, o que no existan demasiadas buenas razones intelectuales para estudiar jurisprudencia que no tengan nada que ver con superar una crianza dominada por reglas, ya sea religiosa o no. Es simplemente una forma de decir que mi propia experiencia con las reglas explica el porqué las cuestiones jurisprudenciales resonaron en mí tan fuerte e inmediatamente. 2. ¿Por cuál de sus contribuciones a la filosofía jurídica hasta ahora le gustaría más ser recordado, y por qué? La pregunta presupone que yo he hecho una contribución a la filosofía jurídica, definitivamente una premisa inestable. He trabajado en diferentes temas desde que me gradué en 1996; el problema del pensamiento-regla ha sido una preocupación particularmente importante, aunque de ningún modo exclusiva. Pero honestamente, no puedo decir que sienta que he resuelto estos problemas para mi satisfacción (o la de nadie más). Como muchos académicos, tiendo a sentir que el trabajo terminado es desesperanzadoramente inadecuado, mientras que cualquier obra en progreso raya en el borde de la brillantez. Así que, manteniendo con esta ocurrencia (posiblemente ocupacional), me gustaría ser recordado por la teoría en la que actualmente estoy trabajando, la cual no tengo duda, revolucionará el campo de estudio. Pero antes de que brevemente describa esta teoría —la cual llamo “Teoría de la planificación del derecho”— tal vez sería de ayuda de668

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cir algunas cuantas palabras acerca de mi orientación jurisprudencial en general y por qué pienso que necesitamos una nueva explicación del derecho. Hasta donde recuerdo, he sido confirmado como un testarudo y (para robar una frase de Peter Railton) completamente maniaco positivista jurídico. Desde mi punto de vista, moralidad y derecho son gobernadas por reglas de fundamento muy distinto. En la moralidad, la única manera de establecer la existencia de sus reglas es adoptando un argumento moral. Nunca es suficiente decir simplemente “esto es lo que hacemos por aquí”. Las convenciones posiblemente sean relevantes, por supuesto, pero si esto es así, es por el hecho de que algunas reglas morales requieren que las convenciones tengan relevancia en tales circunstancias. En el derecho, en contraste, las reglas deben pasar un sistema específico de pruebas para su validez jurídica, criterios que no pueden ser descubiertos a través de la indagación moral. Uno debe primero conocer lo que ciertos miembros de la comunidad jurídica piensan, entienden, afirman y hacen, y sólo basados en esta apreciación sociológica, uno puede suponer cómo es que se ha de actuar jurídicamente. Simplemente es irrelevante advertir que estas pruebas de validez no son moralmente adecuadas. Valioso o no, el derecho es simplemente lo que hacemos por aquí. Como muchos otros positivistas jurídicos, me he sumergido en esta imagen del derecho por una simple razón: me parece una verdad evidente acerca de la naturaleza del derecho que los regímenes que son moralmente ilegítimos pueden tener derecho. Digo esto, porque es fácil para mí imaginar sistemas jurídicos que sean malvados. De hecho, la historia de la humanidad es un cuento triste de dichos sistemas. El siglo pasado provee una lista larga de regímenes perversos que tenían derecho: la Unión Soviética, el Tercer Reich, los Jemeres Rojos, el Talibán, los Baathists iraquíes, la Junta birmana, etcétera. Si el concepto de derecho requiriera de pruebas de carácter moral para su validez, entonces parecería que ninguno de estos sistemas hubiera tenido derecho. A mi parecer, los nazis tenían derecho, y lo que hacía a los nazis tan peligrosos era precisamente que lo tenían. Aunque pienso que una buena razón para ser positivista es el admitir la existencia de sistemas jurídicos injustos, sería insatisfactorio Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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que esta fuera la única razón. Para empezar, no todos coinciden con estas intuiciones. Algunos niegan que los nazis, los soviéticos, el talibán, etcétera, hayan tenido derecho —ellos aseveran que a lo mucho estos regímenes tenían un sistema que “parecía” derecho—. Ahora bien, yo encuentro estas reacciones idiosincráticas, pero el hecho de que mucha gente a la que yo respeto concuerde con ellas, significa que no las puedo descartar. Si la teoría jurídica ha de ser interesante, no puede reducirse a ser un juego de “él intuye-ella intuye”. En segundo lugar, y más importante, es común al iusnaturalista conceder el hecho de que a veces atribuimos derecho a regímenes perversos, pero esta atribución representa un error de nuestra parte. Ellos pueden aseverar, en otras palabras, que nuestro entendimiento del concepto de derecho es imperfecto y que el papel de la filosofía es corregir dicha confusión. Una manera en la que el iuspositivista puede rebatir tal respuesta, entonces, es dejar de confiar en una simple intuición y, en cambio, proveer bases teoréticas más robustas para pensar que en últimas el derecho descansa en la sociedad y no en hechos morales. En mi opinión, los iuspositivistas han fallado en proveer tal explicación. Por ejemplo, considere la teoría de H. L. A. Hart en El concepto de derecho. Como es bien sabido, Hart pensaba que todos los sistemas jurídicos se apoyan en una regla social, la cual llamó “regla de reconocimiento”. Ésta es una regla social practicada por funcionarios jurídicos que establece las pruebas de validez del sistema jurídico. Hart sostenía que la regla de reconocimiento sólo puede ser generada por la práctica social puesto que las reglas son prácticas. Cuando los hombres se quitan el sombrero en la iglesia es porque han creado un patrón de comportamiento como estándar de conducta, la conducta en sí misma es una regla. Igualmente, la práctica de los funcionarios jurídicos de deferir a ciertas fuentes de normas genera la regla de reconocimiento, pues ésta es nada menos que la práctica de reconocimiento. El positivismo de Hart, por lo tanto, se fundamenta en su teoría de las reglas sociales: el derecho en últimas se basa en la práctica social puesto que descansa en una regla social, y una regla social no es más que una práctica social. Con todo el debido respeto a Hart, dicha consideración parece cometer un error categorial. Las reglas son objetos abstractos. Son 670

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como los juegos, los números, los trazos, las proposiciones y los conceptos —son objetos del pensamiento, no entidades que existen en un espacio y tiempo—. Por otro lado, las prácticas son hechos concretos; tienen lugar en un mundo natural, y causalmente actúan con otros hechos físicos. Las reglas sociales no pueden ser prácticas sociales, puesto que ocupan categorías ontológicas diferentes. Sorprendentemente, ni siquiera Joseph Raz, sin duda el más importante positivista jurídico vivo, ha creado un argumento con objeto de demostrar que en últimas el derecho descansa en hechos sociales. Por supuesto, Raz ha desarrollado un argumento increíblemente interesante e influyente que intenta probar que las pruebas de validez jurídica deben referirse sólo a fuentes sociales para las normas, nunca a sus propiedades morales (el famoso “argumento de la autoridad” para la “tesis de las fuentes”). Como sea, este argumento no prueba, ni pretende probar, que las pruebas de validez que establecen las fuentes de derecho deban por sí mismas tener una fuente social. No demuestra en el fondo que el derecho es simplemente lo que hacemos por aquí. En mi último trabajo he tratado de ofrecer tal argumento.2 Mi estrategia es demostrar que existe otra esfera normativa en la cual es aplicable el mismo fundamento de reglas, a saber: la esfera de la planificación. Sostengo que el modo adecuado de determinar la existencia de planes es señalar el hecho de su adopción. El que tenga un plan para ir a la tienda hoy depende de si he adoptado tal y si aún no lo he rechazado. Igualmente, el que tengamos un plan para pintar la casa depende de si hemos aceptado dicho plan y no lo hemos repudiado. En lo que concierne a su existencia como planes, es simplemente irrelevante señalar si los planes en cuestión son buenos planes a seguir. Estos planes existen sólo si los hemos hecho nuestros. Quiero ser claro aquí en el hecho de que no estoy ofreciendo una simple analogía —estoy trazando una implicación—. Las condiciones existentes para el derecho son las mismas que para los planes, puesto que las reglas fundamentales de un sistema jurídico son planes. Su función es estructurar la actividad jurídica de manera que 2  Shapiro, S., Legality, Cambridge, Harvard University Press, 2011 [traducido como Legalidad, Madrid, Marcial Pons, 2014].

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los participantes puedan trabajar juntos, y de ese modo conseguir los objetivos políticos de la práctica. Como resultado, el que alguien tenga autoridad jurídica en un determinado sistema depende de si los funcionarios planean deferir a esa persona en las circunstancias relevantes y no en si moralmente deban hacerlo. La imagen del derecho que emerge es una en la cual la creación y persistencia de las reglas jurídicas fundamentales se basan en la habilidad que los grupos posean para formular y adoptar planes. Dicho poder no nos es conferido por la moralidad. Más bien, tene-mos la capacidad de crear planes por nosotros mismos por, como lo ha enfatizado Michael Bratman en su innovador trabajo sobre la intención y la acción, los seres humanos tienen un particular tipo de psicología; esto es, son creaturas planificadoras. No sólo tenemos deseos de alcanzar fines complejos, sino que también tenemos la habilidad de establecernos dichas metas, organizar la conducta en el tiempo y alcanzar nuestros propósitos entre todos. Que el derecho se funde en planes explica en gran medida cómo los grupos son capaces de lograr los fines inmensamente complejos y sofisticados que ellos ejecutan de forma característica, por ejemplo, mantener el orden, redistribuir la riqueza, proteger los derechos de al menos algunas partes, proveer servicios para la regulación privada, resolver disputas, y otras. Entonces, en mi opinión, la filosofía del derecho puede fácilmente ser vista como una forma de filosofía aplicada de la acción. Para entender el derecho, debemos entender nuestra singular psicología y las complejas formas de operación que permite. Afortunadamente, en años recientes, filósofos de la acción, como Bratman, han hecho importantes avances en el desarrollo de una rica teoría de la planeación. Ahora tenemos un buen entendimiento del proceso de planeación, la estructura de los planes, la motivación para crear planes y las limitaciones racionales que ocupan a dicha actividad. Los filósofos del derecho tienen a su disposición un conjunto de nuevas herra-mientas para analizar las instituciones y actividades jurídicas. En efecto, no es necesario aceptar mi teoría de la planeación para ver una estrecha conexión entre la filosofía del derecho y la filosofía 672

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de la acción. Después de todo, el derecho no sólo regula la actividad humana, sino que es el resultado de la actividad humana. Si queremos entender la naturaleza de la actividad jurídica, entonces, debemos ver hacia la rama de la filosofía a la que le concierne la organización individual y compartida. 3. ¿Cuáles son los temas más importantes de la filosofía del derecho, y por qué son temas distintivos de ésta y no de cualquier otra disciplina? Tradicionalmente, la filosofía del derecho se ha dividido en dos: analítica y normativa. La filosofía del derecho normativa trata los fundamentos morales del derecho, y puede a la vez dividirse en dos ramas. La rama positiva de la filosofía normativa del derecho busca describir los fundamentos morales del derecho existente. Se pregunta, por ejemplo, ¿por qué nuestro derecho penal castiga a los criminales? ¿Es para disuadir a los demás de no cometer crímenes o para rehabilitar a los delincuentes? ¿Castigamos para inhabilitar a los agresores por un tiempo o para que obtengan su justo merecido? Al teórico positivo también le interesa el porqué el derecho hace responder a las partes cuando realizan ciertos contratos ¿es porque lo prometieron? ¿O es porque la eficiencia económica exige que se haga responsable a la gente de sus obligaciones?, etcétera. La segunda rama de la filosofía normativa del derecho —llamémosla reformista— se hace otras preguntas. En vez de tratar de describir los fundamentos morales presentes del derecho vigente, se pregunta qué, desde un punto de vista moral, debería de ser el derecho vigente. Sin importarle por qué nuestro derecho penal castiga, se pregunta, ¿deben castigarse los criminales?, ¿es la propiedad un robo?, ¿debería el aborto ser legal?, ¿tienen las personas el derecho moral a decidir cuándo morir?, ¿existe una obligación de obedecer el derecho? A la filosofía jurídica analítica, en contraste, le concierne el análisis filosófico del derecho, y también se compone de dos ramas. La primera busca analizar conceptos jurídicos fundamentales, tales como “responsabilidad”, “regla”, “autoridad”, “obligación”, “validez”, “causa”, “propiedad”, “acción”, “crimen”, y similares. Se pregunta, Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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por ejemplo, si el concepto jurídico de causa es similar a nuestro concepto ordinario, si todo derecho jurídico implica un remedio jurídico, si la propiedad se entiende como un conjunto de derechos, etcétera. Es cierto que la línea entre esta rama de la filosofía jurídica analítica y la positiva en su rama normativa no es siempre tan clara ¿es posible, por ejemplo, entender el concepto de daño (tort), y cómo se diferencia del de crimen, sin entender por qué hacemos responsables a las personas de los agravios que cometen? En estos casos, al menos, parecería que no se podría hacer filosofía jurídica analítica sin también ocuparse de la normativa. La segunda rama de la filosofía jurídica analítica busca analizar la naturaleza del derecho y de los sistema jurídicos. En una formulación tradicional, se pregunta: ¿qué es el derecho? Puesto que mi último trabajo se ha concentrado en esta pregunta, así como es el centro de tanta atención filosófica en muchos siglos anteriores, me gustaría tomar un momento para ocuparme de ella. Como sugeriré, los filósofos no han sido del todo claros acerca de lo que se refieren con la pregunta “¿qué es derecho?” Una vez que tengamos claridad sobre la pregunta, podremos tener una mejor noción acerca del porqué los filósofos del derecho la han hecho y deben seguir haciéndola. Los filósofos del derecho comúnmente dicen que la pregunta “¿qué es el derecho?” concierne a la naturaleza del derecho. “Qué es el derecho”, entonces, es una abreviatura para “¿cuál es la naturaleza del derecho?” Pero ¿qué está preguntando este último interrogante?, ¿qué significa el preguntar acerca de la naturaleza de algo? Aquí es importante distinguir entre dos posibilidades. Una posibilidad es que cuando preguntamos por la naturaleza de algo, preguntamos por la identidad de la cosa, es decir, lo que es ser tal cosa. Por ejemplo, los filósofos que estudian epistemología indagan sobre la naturaleza del conocimiento. Preguntarse “¿qué es el conocimiento?” —donde la cuestión es entendida como la búsqueda por la identidad del conocimiento”— es preguntarse qué del conocimiento lo hace conocimiento y no otra cosa. En general, preguntarse por la naturaleza de X es preguntarse qué hay en X que lo hace X, y no Y o Z, o cualquier otra cosa. Llamo a esto la “pregunta de la identidad”. Una respuesta correcta a la pregunta de identidad debe proporcionar el conjunto de propiedades (posi674

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bles o reales) que hacen a los casos de X ser lo que son. Tomando otro ejemplo, la identidad del agua es H2O, porque el agua es solo H2O, al ser H2O lo que hace al agua, agua. Respecto del derecho, entonces, la respuesta a la cuestión ¿qué es el derecho? —entendida como la búsqueda de la identidad del derecho— es descubrir lo que hace a todos y sólo a los casos del derecho ser casos del derecho, y no otra cosa. Es preguntarse por su esencia, o por las propiedades de su esencia. Otra posibilidad es que cuando indagamos en la naturaleza de una entidad, nos interese algo que no es su identidad. No estamos tan interesados en lo que hace al objeto lo que es, sino más bien lo que necesariamente sigue del hecho de que es lo que es y no otra cosa. Yo llamo a esto “pregunta de la implicación”. Es preguntarse por las propiedades necesarias, no esenciales, de las cosas. Para ilustrar cómo estas preguntas son diferentes, consideremos el número 3. Lo que hace que el número 3 sea el número 3 es que sigue después del 2. La identidad del número 3, entonces, es ser el sucesor del 2. Naturalmente, sin embargo, cuando los matemáticos estudian el número 3, ellos se interesan en más cosas que su identidad. Los matemáticos quieren saber todo sobre sus propiedades matemáticas. En otras palabras, quieren saber lo que sigue del hecho de que cierto número sea el número 3 y no otro número. Para usar sólo un descubrimiento trivial, los matemáticos han encontrado que el número 3 es un número primo. Mientras que ser un número primo no es parte de la identidad del número 3 (ser sucesor del número 2 lo es), aun así podríamos decir que es parte de la naturaleza del 3, puesto que ser el número 3, necesariamente implica ser primo. Puesto de otra manera, ser primo es parte de la naturaleza del 3, puesto que si un número no es primo, entonces es imposible que sea el 3. Así que cuando preguntamos “¿qué es el derecho?” puede ser que preguntemos acerca de la identidad del derecho —lo que hace al derecho el derecho— o las implicaciones de algo que es derecho —es decir, lo que necesariamente sigue del hecho de que algo sea derecho y no otra cosa—. Es muy sencillo confundir ambas cuestiones. Consideremos la célebre “tesis de la separación”, usualmente formulada como la afirmaProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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ción según la cual “no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral”. La tradición nos dice que los positivistas jurídicos aceptan la tesis de la separación, mientras que los iusnaturalistas la niegan. Recientemente, algunos filósofos han cuestionado si la tesis de la separación es un problema entre ambas escuelas de pensamiento. Por ejemplo, Joseph Raz ha argumentado que no hay un positivista jurídico que pueda plausiblemente negar la relación entre derecho y moral. Como apunta Raz, ciertamente el orden social que el derecho origina es moralmente deseable, lo cual nos da a entender que todos los sistemas jurídicos traen consigo algunos aspectos moralmente deseables, incluso si en la balanza el daño creado supera al bien; por consiguiente, el derecho y la moral se encuentran necesariamente conectados. Raz ciertamente tiene razón en cuanto a que nadie puede negar plausiblemente la tesis de la separación como ha sido formulada tradicionalmente. No obstante, yo considero que la tesis de la separación es mejor vista como una exposición acerca de la identidad del derecho, no de sus implicaciones necesarias. Los positivistas jurídicos, en otras palabras, reconocen que el derecho y la moral pueden compartir ciertas propiedades necesarias en común. Ellos sostienen, sin embargo, que el derecho y la moral no se encuentran esencialmente conectados, que las propiedades que hacen al derecho lo que es son no morales en naturaleza. El iusnaturalista, en cambio, insiste en que una institución social es una institución jurídica porque posee algunas propiedades moralmente deseables. Él cree que la moral es parte de la identidad del derecho. Entendido de esta manera, la tesis de la separación es un punto de desencuentro entre los positivistas jurídicos y los iusnaturalistas. 4. ¿Cuál es la relación entre la filosofía del derecho y la práctica jurídica? ¿Los filósofos del derecho deberían preocuparse más acerca del efecto de sus enseñanzas en la práctica jurídica? De algún modo evidente, la filosofía del derecho se encuentra relacionada con la práctica jurídica. Puesto que el derecho es una práctica social, la filosofía jurídica no tiene otra opción que atender al modo en que éste es practicado. En otras palabras, la práctica 676

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jurídica es el objeto de la filosofía del derecho. Por esa razón, muchos, si no es que todos, los filósofos jurídicos han asumido que el derecho debe ser estudiado desde la perspectiva “interna”, es decir, desde el punto de vista del participante jurídico. Se supone que el filósofo deba escuchar las exposiciones que los participantes usan para defender y justificar sus acciones, así como para determinar la naturaleza de la práctica. Como a veces se dice, el estudio filosófico del derecho es una indagación “hermenéutica”. Sin embargo, la cuestión planteada puede ser entendida en otro sentido: ¿debe tener la filosofía del derecho algún impacto en la práctica jurídica si es que ha de ser una actividad humana valiosa? Muchos lo han considerado así. Consideremos la siguiente cita de Richard Posner en la apertura de sus Clarendon Lectures: “No tengo nada en contra de la especulación filosófica, aunque a uno le gustaría que tuviese algún resultado. Algo debería de resultar de la respuesta a la pregunta ‘¿Qué es el derecho?’, si la pregunta ha de ameritar ser formulada por personas que podrían utilizar su tiempo de maneras socialmente más productivas. Nada resulta de ello”.3 Como era de esperar, no comparto la actitud de Posner acerca de la filosofía jurídica analítica. Primero, no concuerdo con la concepción instrumentalista de la filosofía que Posner implícitamente asume. No estoy seguro de por qué la especulación filosófica deba generar algún resultado mientras que otras formas de actividad humana no lo necesitan. Seguramente ver una película, jugar con los hijos, cenar o proveer un teorema en la teoría de conjuntos acerca de la existencia de cardinales grandes son actividades valiosas, aun cuando no tengan ninguna consecuencia socialmente productiva (naturalmente podrían tenerlas, pero no es ello lo que las hace valiosas). También rechazo la idea de que la filosofía jurídica es irrelevante para la práctica del derecho. Con todo respeto a Posner, algo realmente importante resulta de la pregunta “¿qué es el derecho?”. A mi parecer, no es posible hablar de muchos de los asuntos prácticos más apremiantes que ocupan al derecho —tales como quién tiene 3  Posner, R., Law and Legal Theory in England and America, Oxford, Clarendon Press, 1996.

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autoridad jurídica para hacer qué y cómo interpretar textos jurídicos— sin hablar de las cuestiones analíticas que han preocupado a los filósofos del derecho. En otras palabras, la respuesta a qué es el derecho en cualquier caso particular depende en muchas importantes formas de la respuesta a qué es el derecho en general. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar mi punto. Consideremos el debate sobre la constitucionalidad de la pena de muerte. Algunos señalan que cuando la octava enmienda prohíbe “castigos crueles e inusuales” debe entenderse como prohibiendo castigos crueles e inusuales. “Cruel” significa cruel. Y como muchos creen que la pena de muerte es contraria a la dignidad humana, consideran que es moralmente cruel e inusual, y, por lo tanto, inconstitucional. Otros sostienen que la provisión constitucional debe leerse de modo que prohíba sólo aquellos castigos que los constituyentes consideraron crueles e inusuales. Puesto que es claro que los constituyentes no consideraron que la pena de muerte fuera cruel, aquellos que apoyan esta lectura originalista de la octava enmienda concluyen que la pena de muerte es constitucional. He aquí un sencillo desacuerdo sobre el derecho. Un grupo señala que la octava enmienda prohíbe los castigos crueles e inusuales, mientras que los otros sostienen que sólo prohíbe los castigos que los constituyentes consideraban crueles e inusuales. ¿Cómo se supone que resolvamos esta discrepancia? ¿Qué factores se supone debemos tener en cuenta para poder resolver el si la octava enmienda ha de ser interpretada de una manera y no de la otra? A decir verdad, la única manera de responder a tales preguntas es el saber qué factores en definitiva determinan el contenido del derecho. Y la única manera de saber eso, es encontrándose en posesión de la teoría correcta del derecho. Esto es así puesto que, como he señalado antes, las teorías del derecho buscan responder la “pregunta de la implicación”. Ellas buscan especificar aquellas verdades que necesariamente siguen del hecho de que algo es derecho. Las teorías del derecho, entonces, buscan especificar lo que esas determinaciones de última instancia del derecho son. Por lo tanto, si se quiere responder a preguntas como “¿es la pena de muerte constitucional?”, se ha de saber lo que necesariamente sigue del hecho de

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que algo es derecho, lo que, precisamente, una correcta teoría del derecho nos dirá. Los positivistas jurídicos, por ejemplo, sostienen que el contenido del derecho es, en definitiva, determinado por los hechos sociales. Por ejemplo, Hart consideraba que el contenido del derecho es determinado por la regla social de reconocimiento. Si el positivista se encuentra en lo correcto, la respuesta a la pregunta sobre la octava enmienda es el recolectar hechos sociales, no hay otra manera de hacerlo. Por el contrario, si el iusnaturalista se encuentra en lo correcto, entonces recolectar hechos sociales no es suficiente. Se ha de abordar a la moral también, puesto que el contenido del derecho también depende, en definitiva, de hechos morales. No se puede saber si se ha de leer la Constitución de acuerdo a una lectura simple o a una que busque el significado originario, a menos que uno se involucre en la filosofía moral. Resulta entonces que la filosofía del derecho es todo menos irrelevante para la práctica jurídica. No obstante, varias palabras de cautela son necesarias. Primero, no estoy sugiriendo que no se pueda resolver una pregunta jurídica a menos que uno se encuentre en total posesión de una teoría filosófica correcta sobre la naturaleza del derecho. La mayoría de cuestiones jurídicas pueden ser respondidas preguntando a un abogado, leyendo un libro de derecho o simplemente introduciendo la duda en Google. Además, aun cuando no haya un experto a consultar, es posible que la respuesta no dependa de ningún punto de vista en particular acerca de la naturaleza del derecho. En otras palabras, es probable que las teorías del derecho, positivistas y naturalistas, den la misma respuesta a la misma pregunta. La tesis, más bien, es que la respuesta a muchas preguntas sí depende de que el punto de vista acerca de la naturaleza del derecho sea correcto. Cuanto este es el caso, conocer la naturaleza del derecho es invaluable. 5. ¿A qué problema, tema o rama de la filosofía del derecho le gustaría que se le prestara más atención en el futuro? Hay una queja que los abogados tienen para con la filosofía del derecho, la cual, creo, es completamente válida. La objeción comúnProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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mente señala que ésta, tal y como se practica hoy en día, se encuentra disociada del mundo real de la actividad de los jueces y abogados. La idea aquí no se refiere tanto a que la filosofía jurídica sea irrelevante para la práctica, sino a que las teorías del derecho expuestas por los filósofos no parecen reflejar la actividad de las actuales instituciones jurídicas. En particular, los abogados usualmente se quejan de que los filósofos del derecho ignoran las consideraciones de la competencia institucional en el desarrollo de sus consideraciones sobre el derecho, especialmente en sus teorías sobre la interpretación jurídica. Al respecto, pienso que los abogados tienen absoluta razón. La desconexión entre abogados y filósofos puede ser mejor vista al considerar el modo en que los debates interpretativos proceden en el mundo “real”. Cuando los abogados, jueces y profesores de derecho debaten por una teoría interpretativa sobre otra, comúnmente se justifican haciendo referencia al grado en el que se puede confiar el actuar competentemente y de buena fe a ciertos miembros del grupo. Textualistas como el juez Antonin Scalia, por ejemplo, creen que los jueces deberían limitarse a seguir el significado llano de la ley, puesto que no tienen confianza en que los jueces vean más allá del texto. Temen que los jueces inserten su personal punto de vista político a nombre de efectuar un propósito legislativo. Otros textualistas como el juez John Esterbrook rechazan la búsqueda de un propósito, puesto que no tienen confianza en que los legisladores moldeen la legislación de interés público. Desde este punto de vista, las normas se construyen bajo compromisos entre grupos con intereses opuestos, no de visiones unificadas del bien común desarrolladas por servidores públicos altruistas que puedan extenderse a casos no previstos. Por otro lado, deliberacionistas como Henry Hart y Albert Saks, generalmente presumen que los funcionarios jurídicos son “gente razonable buscando fines razonables, razonablemente”, y así conceden a los jueces ampliar sus facultades para ahondar en el “espíritu” de la ley cuando su texto produce resultados que encuentran objetables. No obstante, a pesar de la importancia que los abogados practicantes atribuyen a las relaciones de confianza al determinar un método interpretativo, el concepto de confianza casi nunca aparece cuando los filósofos discuten la naturaleza de la interpretación jurí680

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dica. La teoría de la interpretación de Ronald Dworkin es un ejemplo de ello. Él sostiene que el intérprete siempre debe interpretar los textos de modo tal que los presente en su mejor luz moral; sin embargo, Dworkin nunca toma en cuenta el si tal metodología es adecuada para participantes con capacidades morales y cognoscitivas normales. Por el contrario, la interpretación dworkiniana presupone una tremenda confianza en las habilidades filosóficas de los miembros de un grupo y su buena voluntad de llevar a cabo tan riguroso ejercicio intelectual. Si, como es razonable suponer, la mayor parte de los individuos no son particularmente adeptos, o son indiferentes, a embarcarse en el análisis filosófico, sería especialmente imprudente el permitirles interpretar la práctica de acuerdo con los principios que a ellos les parece como si reflejaran la mejor luz moral. La indiferencia de Dworkin por las consideraciones de confianza no es exclusiva de él, sino que es un rasgo penetrante en la mo-derna filosofía del derecho analítica. Los teóricos iusfilosóficos han tendido a abordar las cuestiones sobre la interpretación jurídica a través de los lentes de las preocupaciones filosóficas tradicionales, tales como el significado lingüístico, la moralidad política y el análisis conceptual. En la misma línea, sus trabajos ponen en evidencia un notable entusiasmo por los debates acerca de la semántica apropiada de palabras como “vehículo” y “cruel”, la relación de la justicia con la equidad, y las precondiciones conceptuales de la reivindicación de la autoridad legítima por pare del derecho. La indiferencia a estas consideraciones de confianza no sólo es irritante para los abogados, sino profundamente irónica, dado que ésta yace en el centro de un supuesto que, previamente vimos, los filósofos del derecho asumen. Aunque la orientación hermenéutica de la filosofía jurídica constituye parte de un entendimiento compartido por los teóricos, las consideraciones que éstos proponen generalmente no logran mantener este estándar. Esto es así, porque dichas teorías no reflejan la estructura real de la argumentación jurídica. Los participantes jurídicos toman las cuestiones de competencia y naturaleza muy en serio, cosa que lamentablemente los filósofos del derecho no hacen. Y puesto que los filósofos jurídicos

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no toman la confianza en serio, los participantes jurídicos no se los toman en serio. En mi propio trabajo, he tratado de enmendar esta falla. Mi propósito ha sido desarrollar una teoría del derecho en la cual las consideraciones de competencia y naturaleza sean centrales para el entendimiento de las instituciones jurídicas y de la estructura del razonamiento y de la argumentación jurídicos. Aquí, muy brevemente, demuestro cómo lo hago. Como he mencionado con anterioridad, la teoría de la planificación del derecho sostiene que en el fondo la actividad jurídica se basa en planes. Las instituciones jurídicas se estructuran en planes desarrollados por los funcionarios para permitirles trabajar conjuntamente de modo que alcancen los objetivos políticos del sistema. No obstante, la teoría de la planificación no sólo sostiene que la actividad jurídica sea resultado de la planificación social, sino que también resulta en planificación social. Las instituciones jurídicas planean para las comunidades sobre las que han reclamado autoridad, tanto en el sentido de indicar a sus miembros lo que pueden o no hacer como proveyéndoles con las facilidades necesarias para que realicen sus propios planes. De este modo, las reglas jurídicas son planes generalizados emitidos por aquellos que tienen la autoridad para planear por otros, y la adjudicación implica la aplicación de estos planes para aquellos a los que se les aplica. La función de los planes jurídicos implica organizar tanto el comportamiento individual como el colectivo, de modo que los miembros de esa comunidad puedan producir bienes morales que no hayan podido ser alcanzados, o alcanzados también, sin ellos. Puesto que el derecho es una institución de planeación, la necesidad de discernir entre lo que vale la pena y lo que no, siempre será una preocupación central y apremiante de los sistemas jurídicos. Mientras las instituciones jurídicas deban fiarse de sus propios miembros y de otros para realizar sus objetivos, perpetuamente serán vulnerables a la explotación, la ineptitud y la negligencia. Cuando las autoridades jurídicas asignan derechos y responsabilidades a personas técnicamente incompetentes o moralmente desagradables, amenazan la empresa jurídica al poner tareas de vital im-

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portancia en las manos de aquellos incapaces o no dispuestos para actuar a la altura de sus responsabilidades. Por tanto, la confianza importa en el derecho, porque él depende de otros para satisfacer sus objetivos políticos, y la fiabilidad crea vulnerabilidad y oportunidades de explotación. En gran medida, los sistemas jurídicos definen su carácter por los diferentes modos en que deciden manejar su vulnerabilidad —cuánto están dispuestos a confiar en otros, en quién confían y qué les confían hacer—. La distribución de la confianza y la desconfianza manifestada en el diseño institucional representan lo que en otro trabajo he denominado “la economía de la confianza” del sistema. Cuando se reflexiona sobre la importancia de evaluar la competencia y la naturaleza de la asignación de derechos y deberes jurídicos, se vuelve evidente que dichas consideraciones son cruciales para determinar también una metodología interpretativa. En términos sencillos, la discreción interpretativa debe rastrear juicios sistemáticos del merecimiento de la confianza: en la economía de la confianza del sistema, aquellas personas que no son dignas del beneficio de la duda están autorizadas a una escasa discreción interpretativa, mientras que aquellas consideradas dignas de mayor confianza jurídicamente gozan de una mayor discreción interpretativa. Para imaginar esto, supongamos que un sistema mantiene una posición muy desconfiada de la competencia y naturaleza de sus funcionarios, una perspectiva manifestada en su diseño institucional: la autoridad se encuentra ampliamente dispersa a lo largo del sistema, a los funcionarios del Ejecutivo y Judicial se les prohíbe por completo legislar, se prevén largos plazos para que una legislación pueda ser aprobada, existen varias sanciones al abuso de discreción, etcétera. Ahora, imaginemos que una metodología interpretativa adecuada para este sistema desconfiado permite a los funcionarios un gran margen de discreción interpretativa. Esta metodología no los fuerza a ceñirse muy estrictamente al significado llano de los textos jurídicos, sino que les permite desviarse de éstos cuando consideran que han sido pobremente redactados o no han dado los resultados esperados. Por lo tanto, al leer las leyes, los funcionarios tenderán a interpretar las concesiones de poder ampliamente y las limitaciones estrechamente, a ignorar el texto de la ley cuando arroje resultados Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho Núm. 11, enero-diciembre de 2017, pp. 665-684 BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2017

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con los que se encuentren levemente en desacuerdo, a rehusarse acatar las interpretaciones de las regulaciones realizadas por el correspondiente órgano administrativo, etcétera. Todo esto es permitido de acuerdo con la metodología interpretativa adecuada. No obstante, la dificultad obvia con este modo de proceder es que la metodología interpretativa en cuestión crea demasiada vulnerabilidad desde la perspectiva sistemática. Al dar a los funcionarios un gran grado de discreción interpretativa, la metodología les otorga la oportunidad de expandir sus poderes, reducir restricciones e incrementar su discreción más allá de lo contemplado. La distribución resultante del poder y autoridad no puede ser justificada por la perspectiva desconfiada del régimen. Desde el punto de vista sistemático, la metodología interpretativa es demasiado riesgosa, ella puede ser racionalizada sólo con actitudes que son mucho más optimistas de lo que el sistema resulta ser. De igual modo, un sistema con actitudes más optimistas frente a la naturaleza y frente a la cognición humana no es bien servido por una metodología interpretativa altamente restrictiva. Aunque este tipo de metodología disminuye la vulnerabilidad del derecho, desde el punto de vista del sistema reduce demasiado su exposición. Al restringir el grado en el que los funcionarios pueden ejercitar su discreción interpretativa, éstos se encontrarán impedidos para la consecución de los objetivos a los que se les ha confiado servir. Sin duda, el argumento recién presentado es incompleto, porque no nos dice de quién son los juicios que constituyen el punto de vista sistemático. Tampoco nos dice cómo, exactamente, la metodología interpretativa ha de rastrear dichos criterios. Simplemente fue realizado para dar una idea de cómo una teoría del derecho puede tratar de explicar la preocupación del abogado practicante con consideraciones sobre la confianza, y por qué ellos tienen tanta razón de preocuparse. Traducción por Piero Mattei-Gentili

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