Estado de Coisas Inconstitucional

Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ. Professor-Adjunto de Direito Tributário da UERJ. Professor UCAM/FDC. Assessor de Ministro do STF. Advogado licenciado.
A palestra pode ser assistida em http://www.uniceub.br/noticias/noticias-por-curso/1o-semestre-2015/palestra-com-ministro-luis-roberto-barroso.aspx
Estado de Coisas Inconstitucional
Carlos Alexandre de Azevedo Campos
Introdução
Em palestra proferida, recentemente, no Centro Universitário de Brasília – UNICEUB, o ministro Luís Roberto Barroso foi questionado sobre quais casos legitimariam "o agir proativo" ou "expansivo" do Poder Judiciário. Respondeu quando houver, sobretudo, omissão dos outros poderes, dando destaque maior às hipóteses de omissões sistêmicas, de falhas estruturais. Barroso referiu-se a tal quadro extremo de inércia estatal como um "Estado de Coisas Inconstitucional" (ECI). Este conceito, criado pela Corte Constitucional da Colômbia (CCC), tem sido objeto de estudo, sob a liderança do Professor Daniel Sarmento, na Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UERJ, e foi o tema de minha tese de doutorado. Aos poucos, o ECI vem adquirindo espaço em nossos debates e trabalhos jurídicos.
Mas o que vem a ser o ECI? Este artigo é dirigido a descrever, em apertada síntese, o instituto, apontando os pressupostos de configuração, os efeitos de seu reconhecimento, as vantagens e os limites de sua afirmação judicial; e a defendê-lo como alternativa para a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) ante situações de violação massiva e contínua de direitos. O texto ainda possui uma ambição metodológica particular: demonstrar que há muitas doutrinas, institutos, conceitos e princípios relevantes e inovadores do constitucionalismo contemporâneo fora do eixo tradicional Estados Unidos–Europa Ocidental. Os estudos constitucionais comparativos devem, igualmente, alcançar as "Cortes Supremas do Sul Global": as ricas experiências dos Tribunais da Colômbia, Índia, África do Sul, entre outros.
Apresentando o ECI
Foi na Sentencia de Unificación (SU) – 559, de 1997, quando a CCC declarou, em primeira oportunidade, o ECI. Na espécie, 45 professores dos municípios de María La Baja e Zambrano tiveram os direitos previdenciários recusados pelas autoridades locais. A CCC voltou-se a investigar as falhas estatais por trás das violações dos direitos. Constatou que o descumprimento da obrigação era generalizado, alcançando um número amplo e indeterminado de professores além dos que instauraram a demanda, e que a falha não poderia ser atribuível a um único órgão, e sim que seria estrutural. Havia, segundo os juízes, uma deficiência da política geral de educação com origem na distribuição desigual dos subsídios educativos, feita pelo governo central, em favor das entidades territoriais.
Ante o reconhecimento da complexidade da situação, além de assegurar os direitos específicos dos demandantes nos respectivos fundos previdenciários locais, a CCC dirigiu-se a proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais em jogo. Cumprindo o que afirmou ser um "dever de colaboração" com os outros poderes, tomou decisão que não se limitou às partes do processo: declarou o ECI; determinou aos municípios, que se encontrassem em situação similar, a correção da inconstitucionalidade em prazo razoável; e ordenou o envio de cópias da sentença aos Ministros da Educação e da Fazenda e do Crédito Público, ao Diretor do Departamento Nacional de Planejamento, aos Governadores e Assembleias, aos Prefeitos e aos Conselhos Municipais para providências práticas e orçamentárias.
A CCC também declarou o ECI para reduzir a mora da Caixa Nacional de Previdência em responder petições de aposentados e pensionistas dirigidas a obter recálculos e pagamentos de diferenças das verbas previdenciárias; determinar a realização, em âmbito nacional, de concurso público para notário ante a omissão do Estado em organizar o certame; ordenar a confecção de políticas públicas eficientes de proteção dos defensores de direitos humanos no país; e remediar o atraso sistemático no pagamento, por entidades territoriais, das verbas de aposentadoria. Em todos esses casos, verificando a violação generalizada de direitos e a existência de falhas estruturais, a CCC decidiu em favor não apenas dos demandantes e nem contra somente as autoridades demandadas. Ao declarar o ECI, procurou beneficiar todos aqueles em situações similares, dirigindo ordens em face de todas as autoridades públicas cujas ações seriam necessárias para corrigir as falhas sistêmicas e estruturais.
Sem embargo, são dois os casos mais espetaculares de declaração do ECI: o do sistema carcerário e o do "deslocamento" de pessoas em razão da violência interna. Em uma de suas mais importantes decisões, a CCC declarou o ECI relativo ao quadro de superlotação das penitenciárias do país. Na Sentencia de Tutela (T) – 153, de 1998, esteve em jogo o problema da superlotação e das condições desumanas das Penitenciárias Nacionais de Bogotá e de Bellavista de Medellín. A Corte, todavia, apoiada em dados e estudos empíricos, constatou que o quadro de violação de direitos era generalizado na Colômbia, presente nas demais instituições carcerárias do país. Os juízes enfatizaram que a superlotação e o império da violência no sistema carcerário eram problemas nacionais, de responsabilidade de um conjunto de autoridades.
A CCC acusou a violação massiva dos direitos dos presos à dignidade humana e a um amplo conjunto de direitos fundamentais, o que chamou de "tragédia diária dos cárceres". Ante a mais absoluta ausência de políticas públicas voltadas, ao menos, a minimizar a situação, a CCC: declarou o ECI; ordenou a elaboração de um plano de construção e reparação das unidades carcerárias; determinou que o Governo nacional providenciasse os recursos orçamentários necessários; exigiu aos Governadores que criassem e mantivessem presídios próprios; e requereu ao Presidente da República medidas necessárias para assegurar o respeito dos direitos dos internos nos presídios do país. A execução dessas ordens não alcançou, todavia, grande sucesso ante a falta de monitoramento, pela própria CCC, da fase de implementação da decisão. Ao fim, o papel da Corte foi, principalmente, o de chamar a atenção para o tema.
O caso do deslocamento forçado de pessoas em decorrência do contexto de violência na Colômbia, decidido na Sentencia T – 025, de 2004, é o caso mais importante do gênero. O deslocamento interno forçado de pessoas é um fenômeno típico de países mergulhados em violência, como é o caso da Colômbia. As pessoas são forçadas a migrar dentro do território colombiano, obrigadas a abandonar seus lares e suas atividades econômicas porque as ações violentas de grupos como as FARC ameaçam suas vidas, a integridade física das famílias, não havendo segurança ou liberdade nesses contextos. Todavia, a sociedade civil e as autoridades públicas colombianas, por muitos anos, simplesmente ignoraram as condições às quais se submetiam essas pessoas durante e depois dos deslocamentos.
Na Sentencia T – 025, de 2004, a CCC examinou, de uma vez, 108 pedidos de tutelas formulados por 1.150 núcleos familiares deslocados. A maior parte dessa população era composta por vulneráveis como mulheres cabeças de família, menores, minorias étnicas e idosos. Argumentaram que os direitos à moradia, saúde, educação e trabalho eram absolutamente inexistentes, carecendo as vítimas do mínimo para sobreviver. A Corte conclui estarem presentes os principais fatores que caracterizam o ECI: a permanente e massiva violação de direitos fundamentais, a omissão de diferentes atores estatais que tanto implica essa violação como a mantém, o envolvimento de um número elevado de pessoas afetadas e a necessidade de a solução ser alcançada pela ação conjunta e coordenada de vários órgãos.
A CCC formulou remédios não só em favor dos que pleitearam as tutelas, senão também das outras pessoas que se encontravam na mesma situação. A Corte acusou a precária capacidade institucional dos outros poderes para o desenvolvimento, implementação e coordenação das políticas públicas necessárias. Sem exercer diretamente as competências desses poderes, a CCC: declarou o ECI; exigiu atenção orçamentária especial ao problema; determinou fossem formuladas novas políticas públicas, leis e um marco regulatório eficientes para proteger, para além dos direitos individuais dos demandantes, a dimensão objetiva dos direitos envolvidos. As ordens foram dirigidas a um número elevado de autoridades públicas e, desta vez, surtiram bons efeitos práticos, principalmente, porque a CCC monitorou a fase de implementação. A manutenção da jurisdição sobre o caso fez toda a diferença.

Os pressupostos de configuração do ECI
A descrição dessas sentenças revela haver três pressupostos principais do ECI. O primeiro pressuposto é o da constatação de um quadro não simplesmente de proteção deficiente, e sim de violação massiva e generalizada de direitos fundamentais que afeta a um número amplo de pessoas. Para além de verificar a transgressão ao direito individual do demandante ou dos demandantes em um determinado processo, a investigação da Corte identifica quadro de violação sistemática, grave e contínua de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. Nesse estágio de coisas, a restrição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
O segundo pressuposto é o da omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos fundamentais. A ausência de ou falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias representaria uma "falha estrutural" que gera tanto a violação sistemática dos direitos, quanto a perpetuação e agravamento da situação. Não seria a inércia de uma única autoridade pública, e sim o funcionamento deficiente do Estado como um todo que resulta na violação desses direitos. Além do mais, os poderes, órgãos e entidades em conjunto se manteriam omissos em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de inconstitucionalidade.
O terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessárias para a superação do quadro de inconstitucionalidades. Haverá o ECI quando a superação de violações de direitos exigir a expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão, e sim a uma pluralidade destes. O mesmo fator estrutural que se faz presente na origem e manutenção das violações, existe quanto à busca por soluções. Como disse Libardo José Arida, ao mal funcionamento estrutural e histórico do Estado conecta-se a adoção de remédios de "igual ou similar alcance". Para a solução, são necessárias novas políticas públicas ou correção das políticas defeituosas, alocação de recursos, coordenação e ajustes nos arranjos institucionais, enfim, mudanças estruturais.

"Remédios estruturais flexíveis" e o monitoramento judicial
Esses pressupostos revelam conexão entre o ECI e a figura do "litígio estrutural", caracterizado pelo alcance a número amplo de pessoas, a várias entidades e por implicar ordens de execução complexa. A ideia de "litígio estrutural", por sua vez, vincula o ECI à fixação de structural remedies (remédios estruturais): o juiz deve interferir nas escolhas orçamentárias e nos ciclos de formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, lançando mão de ordens que, ao mesmo tempo, redimensionem esses ciclos e permitam melhor coordenação estrutural. Importante destacar que o juiz não chega a detalhar as políticas, e sim a formular ordens flexíveis, cuja execução será objeto de monitoramento contínuo, por exemplo, por meio de audiências públicas periódicas, com a participação de setores da sociedade civil e das autoridades públicas responsáveis.
Remédios flexíveis são modelados pelas cortes para serem cumpridos, deixando margens de criação legislativa e de execução a serem esquematizadas e avançadas pelos outros poderes. Como os casos colombianos demonstram, essas ordens flexíveis serão melhor cumpridas se a fase de implementação da decisão receber o monitoramento da própria corte. Os juízes, que declaram o ECI, mas deixam margens de escolhas aos outros poderes acerca da forma adequada para a superação desse estado, devem reter jurisdição sobre o sucesso dos meios escolhidos. Em agir assim, o papel da Corte é tanto o de colocar a máquina estatal em movimento quanto o de articular a harmonia desse movimento. Sem chegar a ser um "elaborador" de políticas públicas, o juiz comporta-se como um "coordenador institucional".

O ECI e o "ativismo judicial estrutural dialógico"
A declaração do ECI e as ordens judiciais que a sucedem levam o juiz constitucional a interferir sobre funções tipicamente executivas e legislativas, "incluindo a de estabelecer exigências orçamentárias". Pode-se, assim, falar em ativismo judicial estrutural. Esses aspectos geram acusações de ilegitimidade democrática e institucional da atuação judicial. Não obstante, diante do quadro de gravidade próprio do ECI, essas objeções devem ser rejeitadas, porque a atuação judicial, tal como acima apresentada, pode implicar a superação de bloqueios políticos e institucionais e aumentar o diálogo na sociedade e entre os poderes. Cumprindo tais tarefas, o ativismo judicial estrutural encerra importante dimensão dialógica, portanto, legítima.
O ECI é sempre o resultado de situações concretas de paralisia parlamentar ou administrativa sobre determinadas matérias. O ativismo judicial estrutural revela-se, assim, o único instrumento, ainda que longe do ideal em uma democracia, para superar esses bloqueios e fazer a máquina estatal funcionar. No ECI, operam desacordos políticos e institucionais insuperáveis, a falta de coordenação entre órgãos do Estado, pontos cegos legislativos, temores de custos políticos e falta de interesse na representação de certos grupos sociais minoritários ou marginalizados. Nesse cenário de falhas estruturais e omissões legislativas e administrativas, as objeções democrática e institucional ao ativismo judicial estrutural possuem pouco sentido prático.
Além de superar bloqueios políticos e institucionais, a intervenção judicial estrutural pode ter o efeito de aumentar a deliberação e o diálogo sobre causas e soluções do ECI. Pode provocar reações e mobilizações sociais em torno da implementação das medidas necessárias, mudar a opinião pública sobre a gravidade das violações de direitos e, com isso, influenciar positivamente o comportamento dos atores políticos. Em vez de substituir o debate popular, o ativismo judicial estrutural servirá a ampliar os canais de mobilização social. No mais, adotadas ordens flexíveis e sob monitoramento, mantêm-se a participação e as margens decisórias dos diferentes atores políticos e sociais sobre como superar os problemas estruturais. Ao atuar assim, em vez de supremacia judicial, as cortes fomentam o diálogo entre as instituições e a sociedade, promovendo ganhos de efetividade prática e democráticos das decisões.

Conclusão: uma construção teórica para o Brasil.
O Brasil tem seus "estados de coisas inconstitucionais"! E não são poucos! Possui quadros de violação massiva e contínua de direitos fundamentais decorrentes e agravadas por omissões e bloqueios políticos e institucionais que parecem insuperáveis: saneamento básico, saúde pública em diferentes estados e municípios, violência urbana em diversas regiões metropolitanas, sistema carcerário, consumo de crack, entre outros. Apesar de haver diferenças institucionais importantes entre o STF e a CCC, a prática da declaração do ECI e da formulação de ordens estruturais, flexíveis e sob monitoramento, pode ser uma boa maneira de nosso Tribunal Maior passar a lidar com essas falhas estruturais prejudiciais à efetividade dos direitos fundamentais dos brasileiros. Isso significa, também, que boas medidas institucionais podem ser encontradas fora do eixo tradicional Estados Unidos-Europa Ocidental. Encontrar essas alternativas menos ortodoxas é um dos objetivos principais do JotaMundo.


Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ. Professor-Adjunto de Direito Tributário da UERJ. Professor UCAM/FDC. Assessor de Ministro do STF. Advogado licenciado.
A palestra pode ser assistida em http://www.uniceub.br/noticias/noticias-por-curso/1o-semestre-2015/palestra-com-ministro-luis-roberto-barroso.aspx
A tese foi intitulada "Da Inconstitucionalidade por Omissão ao Estado de Coisas Inconstitucional", defendida, em 20/3 deste ano, no âmbito do Programa de Pós-Graduação da UERJ (Direito Público) e aprovada com distinção e louvor por banca composta pelos Professores Doutores Daniel Sarmento (orientador), Luís Roberto Barroso, Rodrigo Brandão, Carlos Ayres Britto e Eduardo Mendonça.
Merece registro o seguinte artigo: OLIVEIRA, Daltro Alberto Jaña Marques de; et all. O Novo Constitucionalismo Latino-Americano: Paradigmas e Contradições. Quaestio Iuris Vol. 6, nº 2, Faculdade de Direito da UERJ, 2013, p. 185-214.
Cf. VILHENA, Oscar; BAXI, Upendra; VILJOEN, Frans. (Ed.) Transformative constitutionalism: Comparing the Apex courts of Brazil, India and South Africa. Johannesburg: PULP, 2013; MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia. New York: Cambridge University Press, 2013.
Sentencia nº SU-559, de 6/11/1997.
Sentencia T-068, de 5 de março de 1998.
Sentencia SU – 250, de 26/5/1998.
Sentencia T-590, de 20/10/1998.
Sentencia T – 525, de 23/7/1999.
Sentencia T-153, de 28 de abril de 1998.
Sobre falhas dos remédios propostos pela Corte, cf. ARIZA, Libardo José. The Economic and Social Rights of Prisoners and Constitutional Court Intervention in the Penitentiary System in Colombia. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia. Op. cit., p. 129-159.
Sentencia T – 025, de 22/1/2004.
Cf. ARIZA, Libardo José. The Economic and Social Rights of Prisoners and Constitutional Court Intervention in the Penitentiary System in Colombia. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia. New York: Cambridge University Press, 2013, p. 142.
GRAVITO, César Rodríguez; FRANCO, Diana Rodríguez. Cortes y Cambio Social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Op. cit., p. 16.
Cf. WEAVER, Russel L. The Rise and Decline of Structural Remedies. San Diego Law Review Vol. 41, 2004, p. 1.617-1.632. Os remédios estruturais tiveram origem nas decisões da Suprema Corte norte-americana para implementar Brown [Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)]. Não podendo determinar o fim da segregação racial de imediato, ante as reações negativas dos Estados do Sul, a Suprema Corte determinou a implementação aos poucos sob a supervisão contínua das cortes distritais. Nos Estados Unidos, os remédios estruturais também foram utilizados para a reestruturação de escolas distritais, de presídios e de instituições de saúde para tratamento dos mentalmente incapacitados. Para tanto, as cortes norte-americanas interferiram na formulação e implementação de políticas públicas, bem como sobre as prioridades orçamentárias.
ROULEAU, Paul; SHERMAN, Linsey. Doucet-Boudreau, Dialogue and Judicial Activism: Tempest in a Teapot? Ottawa Law Review Vol. 41 (2), 2009, p. 171-206: para os autores, são preferíveis "ordens flexíveis sujeitas à jurisdição supervisória" a "ordens detalhadas sujeitas à execução se desrespeitadas".
NAGEL, Robert F. Separation of Powers and the Scope of Federal Equitable Remedies. Stanford Law Review Vol. 30, 1978, p. 662.
Sobre o conceito de "ativismo judicial estrutural", cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 314-322: O ativismo estrutural alcança a postura de o juiz não enxergar espaços de decisão ou questões relevantes imunes à sua interferência, seja por tratar-se de questões políticas, seja porque ele acredita não possuir a capacidade cognitiva específica.
GRAVITO, César Rodríguez; FRANCO, Diana Rodríguez. Cortes y Cambio Social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Op. cit., p. 39 et seq; CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Op. cit., p. 332-338.