ISSN ISSN 1665-1464 1665-1464
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Número 7
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Sexta Época, Octubre-diciembre de 2014
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DOCTRINA Dr. Manuel González Oropeza y Dr. Víctor Manuel Collí Borges Denegación de justicia en un naufragio
Dra. Amalia Patricia Cobos Campos
ITER CRIMINIS
Número 7
Sexta Época
Castración química ¿vulneración de derechos humanos o pena?
Dr. Martín Gabriel Barrón Cruz Mando Único Policial Estatal
REFLEXIONES Y TESTIMONIOS Mtro. Manuel Jorge Carreón Perea Análisis deconstructivo del artículo 10 del Código Nacional de Procedimientos Penales (archivo “Principios y derechos humanos”)
CRIMINOLOGÍA Dr. Jorge de Jesús Argáez Uribe Anatomía del secuestro
VICTIMOLOGÍA Dr. Luis Rodríguez Manzanera Valor terapéutico del perdón de la víctima
HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALES Mtro. Luis David Coaña Be Esbozos de derecho penal del enemigo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia Mexicana
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Procuradora General de la República y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Secretario de Gobernación
Número 7 Sexta Época Octubre-diciembre 2014 ISSN 1665-1464
Secretario de Hacienda y Crédito Público Secretario de Educación Pública Procurador General de Justicia del Distrito Federal Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México Rector de la Universidad Autónoma Metropolitana
Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) en México, Distrito Federal, publica artículos que son cuyo objetivo es difundir el papel de las ciencias
Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales Comisario Público Propietario y Delegado ante el Sector Seguridad Nacional de la Secretaría de la Función Pública
análisis desarrollados por autores reconocidos en los ámbitos nacional e internacional.
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Profesor de asignatura de la Facultad de Derecho de la unam adscrito al sni nivel II del Conacyt
Profesora investigadora de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México. Catedrática y miembro del Comité de Doctorado del Inacipe
Profesora de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la unam.
Encargado de la Dirección de Investigación del Inacipe Encargado de la Dirección de Capacitación del Inacipe Profesor investigador en Infotec
DIRECTOR GENERAL Instituto Nacional de Ciencias Penales Director General
EDITORA RESPONSABLE
ITER CRIMINIS. REVISTA DE CIENCIAS PENALES, núm. 7, Sexta Época, octubre-diciembre 2014. Es una publicación trimestral editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, a través de la Dirección de Publicaciones. Calle Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Delegación Tlalpan, C.P. 14000, México, D.F., Tel. 5487 1571; www.inacipe.gob.mx; email:
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Contenido
Número 7 · Sexta Época · Octubre - diciembre 2014
Doctrina
DR. MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA Y DR. VÍCTOR MANUEL COLLÍ BORGES Denegación de justicia en un naufragio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 DRA. AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS Castración química ¿vulneración de derechos humanos o pena? .
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DR. MARTÍN GABRIEL BARRÓN CRUZ Mando Único Policial Estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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reflexiones y testimonios
MTRO. MANUEL JORGE CARREÓN PEREA Análisis deconstructivo del artículo 10 del Código Nacional de Procedimientos Penales (archivo “Principios y derechos humanos”) . . . . . . . . . . . . . . 101 criminología
DR. JORGE DE JESÚS ARGÁEZ URIBE Anatomía del secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Victimología
DR. LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA Valor terapéutico del perdón de la víctima . . . . . . . . . . . . . . 193
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Historia De las ciencias Penales
MTRO. LUIS DAVID COAÑA BE Esbozos de derecho penal del enemigo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia Mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . 209
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DR. LUIS DAVID COAÑA BE*
Palabras clave Derecho penal del enemigo Garantismo Jurisprudencia Derechos humanos
Keywords Enemy criminal law Guarantor Jurisprudence Human rights.
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Resumen de la interpretación jurisprudencial realizada recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se del derecho penal del enemigo, para con base en ello poder realizar conclusiones tendentes a señalar que en un Estado democrático de derecho que respete los derechos fundamentales no debe existir tal postura, mucho menos a nivel jurisprudencial, pues la que avala la existencia de un derecho penal del enemigo resulta siempre ilegítima e irrespetuosa de los derechos humanos, por ende, sólo puede prevalecer una postura congruente con la maximización de estos derechos, es decir, una postura garantista. Abstract judicial interpretation by the Suprema Corte de Justicia de enemy criminal law is provided, the above for, on that base, to perform conclusions aimed to point out that in a democratic state that respects fundamental rights, there should not be such a stance, let alone jurisprudential level, because the one that guarantees the existence of a enemy criminal law is always illegitimate and disrespectful of human rights, therefore, can only prevail consistance stance maximizing rights, i.e. a guarantor posture.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán y de la Escuela de Derecho de la Universidad Marista de Mérida. Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal en el Inacipe.
[email protected] @LCoanaBe. 209
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INTRODUCCIÓN El derecho penal garantista y el derecho penal del enemigo constituyen posiciones doctrinarias novedosas, divergentes y encontradas; son dos de los temas más polémicos y mitificados en la discusión sobre la moderna política criminal a escala internacional. Se trata, sin duda, de cuestiones de candente actualidad en el debate jurídico penal, que, no obstante su novedad, contienen una larga tradición que deriva de los propios orígenes del derecho penal. México no ha escapado a la polémica. El país se encuentra en un momento histórico en el que no existe una política criminal claramente definida pues, por un lado, se han realizado reformas constitucionales tendentes a maximizar el respeto a los derechos fundamentales y sus garantías; por otro, subsiste la falsa creencia de que el endurecimiento de la respuesta punitiva estatal servirá para la disminución de los índices delictivos, lo que ha propiciado que la labor legislativa y jurisprudencial reciente muestre una clara tendencia hacia un derecho penal del enemigo, incongruente con otras propuestas más garantistas. Para muestra de lo anterior, basta observar la polémica generada a raíz de la emisión de la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, ya que muchos han alzado la voz para señalar que, amén de introducirse un nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio, que establece postulados propios de la doctrina garantista –cuya paternidad se atribuye a Luigi Ferrajoli–, tales como el debido proceso y la presunción de inocencia, entre otros, lo cierto es que también se introdujeron a escala constitucional cuestiones propias de lo que puede considerarse como un derecho penal para enemigos o “no ciudadanos”, así bautizado por el jurista alemán Günther Jakobs. En efecto, actualmente se discute respecto a la doble cara que muestra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM), ya que si bien, en principio, enaltece el respeto a los derechos humanos de las personas, utilizando parámetros tales como la interpretación conforme y el principio “pro persona” como métodos para garantizarlo, así como también contiene las bases para desarrollar un nuevo sistema de justicia penal con 210
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principios dignos de países más desarrollados y democráticos,1 es inevitable no advertir que, por otra parte, se han establecido figuras propias de un “derecho penal del enemigo”, que no hacen más que reflejar a un Estado autoritario, poniendo de manifiesto la poca seriedad del análisis que se hizo al momento de discutir su implementación, así como el pragmatismo de quienes establecieron la política criminal con que se quiere hacer frente a la ola delincuencial –organizada o no– que azota a México. Por ende, la discusión se centra respecto a la incongruencia de encontrar en un mismo texto constitucional figuras como la presunción de inocencia, mezclada con otras como el arraigo y la prisión preventiva oficiosa, entre algunas más, que vienen a conformar un auténtico cocktail de derechos y de violación a esos mismos derechos que el propio pacto fundamental ha establecido. Peor aun cuando –en el discurso– la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha autodenominado como la “última línea de defensa” de los derechos humanos de las personas que habitan en México,2 lo cierto es que la ingente labor de interpretación que de la Carta Magna federal realiza la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN) también ha presentado criterios disímiles, que por un lado privilegian la protección de los derechos de las personas pero, por otro, avalan su violación. Por ello, este trabajo pretende identificar algunas partes de la interpretación jurisprudencial reciente de la SCJN donde se encuentran previstas posturas que configuran la creación de una especie de doctrina judicial del derecho penal del enemigo, lo anterior para, con base en ello, poder realizar conclusiones tendentes a señalar que en un Estado democrático de derecho que –en términos de Ronald Dworkin– se tomen “en serio” los derechos fundamentales de las personas, no debe existir tal postura, pues la que sostiene cuestiones propias de un derecho penal para “no ciudadanos” resulta ilegítima e irrespetuosa de los derechos humanos, por ende, sólo puede y debe prevalecer una postura 1
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Así lo ha catalogado, por ejemplo: Gómez Colomer, Juan-Luis, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, México, Inacipe, 2007. Así la denominó el entonces presidente de la scjn, Juan Silva Meza, en discurso pronunciado el pasado 7 de octubre de 2013. Véase (Consultado el 1/4/2015). 211
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congruente con la maximización de estos derechos, es decir, una postura garantista.
Previo a abordar la jurisprudencia mexicana que ha avalado la introducción de una doctrina judicial propia de un derecho penal del enemigo, conviene recordar las principales características que tiene dicho concepto. Así, a nuestro juicio, son cuatro las características primigenias del derecho penal del enemigo, mismas que permiten identificarlo:3 a) El adelantamiento de la barrera de punibilidad: que significa la introducción de una perspectiva de futuro en la punición de ciertas conductas, es decir, se sancionan meros actos preparatorios precisamente por la peligrosidad que pueden revestir; b) El aumento desproporcional de las penas: ya que se castigan como actos consumados las conductas que ni siquiera constituyen una tentativa, sino que son, como mencionamos, actos preparatorios; c) El tránsito de una legislación de tutela hacia una legislación de combate: esto se traduce en una guerra o lucha en contra de ciertos ámbitos delictivos tales como la delincuencia organizada y el terrorismo, y d) La notable reducción de garantías procesales: pues ciertas garantías con que cuenta el imputado durante el enjuiciamiento penal son disminuidas e incluso en algunos casos eliminadas. Estas características constituyen los rasgos más visibles, tanto de la doctrina del derecho penal del enemigo como de las legislaciones penales que lo adoptan. Cabe mencionar que esta forma de reacción normativa estatal se fundamenta en el hecho de considerar la existencia de una serie de sujetos que por su tenacidad para vulnerar la ley alcanzan 3
Coaña Be, Luis, México: ¿garantismo o derecho penal del enemigo?, México, Ubijus-Miguel Ontiveros, 2014, p. 66.
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el estatus de no personas o, como Jakobs –su creador– los llama, “enemigos del Estado”, los cuales merecen un trato diferenciado respecto a quienes sí son considerados como personas. No obstante, el propio Jakobs fue claro cuando señaló que el verdadero peligro al adoptar esta postura radicaba en la posibilidad de entremezclarse dentro de la legislación penal, pues “un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo”.4
El encumbramiento de los derechos humanos en México, a nivel constitucional, se dio a partir de la publicación de las reformas a la CPEUM de 6 y 10 de junio de 2011, pues en ellas se estableció, por un lado, la imperiosidad de una promoción, respeto, protección y garantía de los derechos humanos de las personas que habitan en el territorio nacional, bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, teniendo al juicio de amparo mexicano como la principal garantía de protección judicial de los mismos, para lo cual se dotó a los jueces –y en general a todas las autoridades del país– de dos herramientas de interpretación: la interpretación conforme al texto constitucional y a los tratados internacionales y la interpretación más favorable a las personas, conocida doctrinalmente como la interpretación pro personae. Aunado a ello, la SCJN, al resolver durante el mes de julio de 2011, el expediente Varios 412/2010, conocido popularmente como el “Caso Radilla”, estableció, entre otros temas no menos importantes, la implementación del denominado “control ex officio de convencionalidad”, el cual se define como la obligación que tienen todos los jueces mexicanos de velar porque los actos de autoridad y leyes internas del país no sean contrarios al texto de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y al corpus iuris de tratados 4
Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 56. 213
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internacionales que conforman el sistema interamericano de derechos humanos.5 Posteriormente, en septiembre de 2013, la propia SCJN resolvió la Contradicción de Tesis 293/2011, cuyo tema principal era determinar el nuevo modo de entender la relación de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales celebrados por México, a efecto de lograr la protección más amplia de la persona.6 En ese sentido, la SCJN tomó tres decisiones fundamentales para la vida constitucional del país:7 5
Véase la tesis emitida por el Pleno de la scjn, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Página 535: FUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del
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a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia”. Aquí cabe aclarar que el criterio jurisprudencial imperante en México, previo a dicha resolución, escala secundaria en el rango jerárquico de las normas, en donde la cpeum constituía la ley suprema de la nación. Véase la tesis del Pleno de la scjn, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”. Véase la jurisprudencia del Pleno de la scjn, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, abril de 2014, Tomo I, página 202, que establece: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS
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a) La integración de una especie de bloque entre los derechos humanos de fuente constitucional y los previstos en convenios internacionales suscritos y ratificados por el país, que se erigen en la norma suprema del país para integrar un “parámetro de regularidad constitucional”; b) el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y c) la prevalencia de las restricciones expresas a los derechos humanos, previstas en la CPEUM. Sobre este último punto se han vertido severas críticas en los ámbitos judicial y académico. En palabras del Ministro Cossío: Independientemente de la posición que se tenga con respecto a la idea “derechos balmente garantizado. Lo dispuesto en ella nos conduce a maximizar la interpretación conjunta de los derechos humanos de fuente constitucional y convencional en aras de otorgarles la mayor protección posible a las personas. Desde el momento en que se dice que ello será así, “salvo” cuando exista una restricción constitucional expresa, se INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.” 215
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está desconociendo lo dispuesto en el propio texto constitucional en razón del desplazamiento que se hace de los derechos de fuente convencional frente a lo dispuesto, no como derecho, sino como restricción, por la propia Constitución Nacional.8 Resulta importante señalar que si bien hasta el momento no existe una definición respecto al significado o los alcances que puedan tener las “restricciones expresas” a que se refirió el más alto tribunal del país, no han sido pocos quienes han mencionado que, al menos en materia penal, pudiese significar la prevalencia de figuras tales como el arraigo o la prisión preventiva oficiosa,9 que –como veremos más adelante– a pesar de ser ejecutadas con una flagrante violación a derechos humanos, no pueden ser combatidas en sede judicial interna por formar parte de las restricciones constitucionales a que hizo alusión la SCJN. Es así que esta resolución cobra particular importancia para el establecimiento de una doctrina judicial restrictiva de derechos fundamentales, pues aun cuando no trata estrictamente la materia penal, lo cierto es que sus implicaciones se vierten directamente sobre esta área, por lo cual consideramos que su emisión pudiese validar el uso indiscriminado de un derecho penal del enemigo en México a nivel constitucional, pues entonces basta la introducción de una figura restrictiva de derechos humanos al texto constitucional para considerarla válida y legítima, sin que puedan tomarse en cuenta argumentos protectores de derechos humanos con base en lo previsto en normas de carácter internacional. De igual manera, mediante reforma publicada el 18 de junio de 2008, se modificó el artículo 16 de la CPEUM para limitar la posibilidad de realizar detenciones en el país de forma arbitraria,10 dejando solamente como únicas formas para realizar una detención, de forma constitucional, las siguientes: a) orden de aprehensión emitida por un juez; b) detención en flagrancia o inmediatamente después de haber 8 9
Cossío Díaz, José Ramón, Bosquejos constitucionales II, México, Porrúa, 2015, p. 47. Sánchez Gil, Rubén, “Notas sobre la contradicción de tesis 293/2011”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 21, México, Porrúa-IIDPC, enero-junio 2014, p. 336.
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habían transcurrido desde 24 hasta incluso 72 horas después de la comisión del delito. 216
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cometido el delito, y c) detención por caso urgente. No obstante lo anterior, la Primera Sala de la SCJN determinó, al resolver el Amparo Directo en Revisión 1596/2014 en el mes de septiembre de 2014, que también cabía la posibilidad de que los agentes policiacos realizaran un “control preventivo provisional” de las personas,11 que evidentemente es una restricción al derecho fundamental a la libertad personal, bajo la justificación de que se trataran de actuaciones realizadas en aras de una prevención del delito o bien de la seguridad pública de los ciudadanos; lo que finalmente redunda, por ejemplo, en la validación por parte del alto tribunal de las revisiones corporales realizadas a personas “sospechosas” o bien las detenciones provisionales realizadas en retenes instalados a lo largo y ancho del país, con fines de supuesta prevención delicitiva, 11
scjn, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, publicada el viernes 13 de marzo de 2015, de rubro y texto: “LIBERTAD PERSONAL. ESTATUS CONSTITUCIONAL DE SU RESTRICCIÓN PROVISIONAL. La libertad es un derecho humano de protección evolutiva que se reconoce formalmente tanto a nivel interno como internacional y que admite diferentes manifestaciones como la libertad personal que, en su ámbito más básico, es entendida como la capacidad de una persona
movimiento o libertad deambulatoria. Ahora, restringiéndose al ámbito de la materia penal, se ha sostenido que para la privación de la libertad de una persona deben concurrir una serie de requisitos constitucionales como la emisión de una orden de aprehensión, un caso de urgencia Sin embargo, es notorio que al margen de estos casos, existen afectaciones momentáneas a la libertad que no encuadran dentro de dichas categorías conceptuales y que deben de cumplir con otros parámetros para validar su constitucionalidad. Es decir, las competencias propias de los agentes de seguridad pública implican actos de investigación o de prevención del delito, mismos que necesariamente provocan algún tipo de incidencia o contacto entre agentes del Estado y los habitantes de este país. A este tipo de situaciones se les puede denominar como restricciones provisionales al ejercicio de un derecho, ya que no conllevan una privación del derecho de libertad personal, sino una afectación momentánea de la misma que deberá estar preservación o consecución de la seguridad pública. En ese tenor, para analizar la validez de en revisión 3463/2012), se ha ideado el concepto de control preventivo provisional, consistente en las diferentes actuaciones de investigación y prevención del delito, el cual es legítimo desde el punto de vista constitucional cuando se realiza en cumplimiento a lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Federal, siempre que se efectúe atendiendo al estándar de excepcionalidad y la concurrencia de una sospecha razonable acreditable caso por caso.” 217
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aun cuando no se tenga un dato cierto, ni siquiera indiciario, sobre la posibilidad de que las personas revisadas hubieran cometido algún delito. Lo anterior, al margen de que convalida la arbitrariedad en la actuación de los agentes policiacos,12 lo cierto es que la sola introducción de la palabra “sospecha” en el vocablo de la SCJN refleja la clara tendencia que dicho tribunal tiene hacia la construcción de una doctrina judicial del derecho penal del enemigo para México, pues precisamente dos de los puntos torales que sustentan esta postura es, como vimos, el adelantamiento de la barrera de punibilidad y la reducción notable de garantías procesales en aras de privilegiar la seguridad pública por encima del respeto a los derechos humanos, lo que trasladado a la realidad de la jurisprudencia mexicana permite ahora detener a una persona sin necesidad de realizar una investigación previa o bien sin que se le hubiere encontrado en flagrante comisión delictiva, pues se insiste, basta la sospecha de la autoridad policial para justificar la realización del denomiando “control preventivo provisional”, lo que en la práctica puede traducirse en un aumento desproporcionado de detenciones arbitrarias. Continuando con la lectura del artículo 16 constitucional, podemos advertir la inserción de una figura muy cuestionada desde antaño en México: el arraigo. En términos coloquiales, podemos definir el arraigo como una medida preventiva que permite al Ministerio Público tener a su disposición al probable responsable de haber cometido un delito mientras se perfeccionan y/o localizan los medios de prueba idóneos para lograr la integración de la averiguación con todos los elementos necesarios para proceder a la consignación respectiva. Por más que se le quiera denominar de otro modo, constituye en realidad una figura restrictiva de la libertad personal. Su fundamento radica en el argumento –meramente práctico– de que el arraigo evita que las personas de quienes se tiene sospecha que han cometido un delito, puedan sustraerse a la acción de la justicia en tanto la autoridad ministerial recaba las pruebas suficientes para poder consignarlas ante un juez. Constituye, fácti12
Existen cifras alarmantes sobre el número de detenciones arbitrarias que se realizan en México. Algunas de estas cifras pueden encontrarse en: Carbonell, Miguel y Enrique Ochoa Reza, , 11ª ed., México, Porrúa/Renace/unam, 2014, pp. 3 y 4.
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camente, una extensión del tiempo que una persona puede permanecer detenida sin que sea puesta a disposición de un juez. La figura del arraigo no es, como dijimos, nueva en México. Ya existía en la legislación secundaria del país. Sin embargo, en 2006 había sido declarada inconstitucional por la SCJN,13 por menoscabar las garantías de libertad, seguridad jurídica, legalidad y audiencia. Ante ello, cualquiera hubiera podido pensar que ese era el fin del arraigo. Nada más lejos de la realidad. Nuestras autoridades (principalmente el Ministerio Público) no podían darse el lujo de prescindir de ella, menos aún en “tiempos de guerra” contra la delincuencia organizada,14 debido a los fines, repetimos, eminentemente prácticos que el arraigo conlleva, pues implica poder “detener para investigar”; por ende, a partir de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008 se estableció en el párrafo octavo del artículo 16 de la CPEUM que el arraigo será decretado por la autoridad judicial, a petición del Ministerio Público, y solamente cuando se trate de delitos considerados como de delincuencia organizada. Asimismo, prevé que el arraigo podrá durar un máximo de 40 días, los cuales podrían ser extendidos hasta por otros 40, así como que dicha medida sólo podrá ser impuesta cuando sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Lo anterior nos deja ver que, tomando como base el hecho de que México se encuentra inmerso en un problema de violencia y caos generalizado, propiciado principalmente por la delincuencia organizada, lo que hace necesario que el Estado cuente con herramientas eficaces para su exitoso combate, entonces el legislador consideró oportuno elevar a rango constitucional la figura 13
14
La tesis en la que el Pleno de la scjn se pronunció respecto a la inconstitucionalidad del arraigo puede ser localizada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Febrero de 2006, Página 1170, de rubro: “ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTÍCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”. El sexenio del ahora ex presidente Felipe Calderón (2006-2012) estuvo marcado por la guerra nas fallecidas merced a esa lucha. Para una perspectiva crítica, puede verse: Aguilar, Rubén y Jorge Castañeda, , México, Punto de lectura, 2009. 219
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del arraigo y así el ministerio público pueda seguir contando con un arma procesal muy poderosa que le permite mantener detenida a una persona más allá del término que marca la propia CPEUM para integrar una investigación, aun cuando ya se hubiera dicho que contraviene las garantías previamente mencionadas, así como diversos derechos fundamentales que fueron introducidos por la propia reforma constitucional, entre los que se encuentra la presunción de inocencia. Pero no conforme con esto, el legislador incluyó en la misma reforma el artículo undécimo transitorio, que extiende la posibilidad de utilizar esta figura no sólo en casos de delincuencia organizada, sino en general para todas aquellas personas que sean consideradas sospechosas de haber cometido un delito que la legislación penal secundaria catalogue como grave, siempre y cuando el sistema de justicia penal acusatorio y oral implementado en esa misma reforma no hubiera entrado en vigor en la entidad federativa de que se trate, o bien a nivel federal; es decir, una persona no sólo podía ser arraigada por la sospecha de que sea parte de la delincuencia organizada, sino también por la sospecha de que hubiera sido autor o partícipe de un variado y extenso catálogo de delitos considerados graves que se encuentran dispersos en las distintas legislaciones penales de las entidades federativas y en la federal. Ahora bien, es importante destacar que a partir de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, la aplicación del arraigo había sufrido duros golpes por parte de algunos jueces federales en el país. A guisa de ejemplo, podemos citar la sentencia dictada el 13 de octubre de 2011 en el juicio de amparo indirecto 908/2011 del índice del Juzgado Tercero de Distrito del Estado de San Luis Potosí, en la cual el juzgador federal determinó declarar la inconvencionalidad del artículo 168 del Código de Procedimientos Penales de dicha entidad, que prevé la utilización del arraigo, y otorgar el amparo al quejoso, merced a que, a su juicio, contravenía los artículos 7.5, 8.2 y 22.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establecen, entre otros derechos, la presunción de inocencia, la libertad de tránsito y la libertad personal de las personas que enfrentan un proceso penal.15 15
También vale la pena destacar la resolución emitida por la Juez Cuarto de Distrito en el Estado
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No obstante los anteriores esfuerzos judiciales por desterrar de la praxis la figura del arraigo, la SCJN mantuvo incólume su uso y aplicación por la vía jurisprudencial. En efecto, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 29/2012 en el mes de febrero de 2014, el Pleno de la SCJN determinó que los arraigos previstos en normas locales resultaban inconstitucionales;16 criterio que posteriormente fue ampliado por la Primera Sala al señalar que los arraigos emitidos por jueces locales violentan a la CPEUM,17 lo que a contrario sensu implica que
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de Yucatán, en el juicio de amparo 4/2012, ya que en ella se hizo un análisis del arraigo previsto en el artículo Décimo Primero del decreto de reforma constitucional publicado el 18 de junio de 2008. Jurisprudencia del Pleno de la scjn, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 6, mayo de 2014, Tomo I, página 271: “ARRAIGO EN MATERIA PENAL. EL ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, NO HABILITA A LOS CONGRESOS LOCALES A LEGISLAR SOBRE AQUELLA FIGURA, CON POSTERIORIDAD A ESA FECHA. El citado artículo transitorio, en su párrafo primero, señala que en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al Juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de 40 días; sin embargo, este Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma publicada en el
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competencia federal para emitir la orden de arraigo –permitida exclusivamente para delitos de delincuencia organizada–, ni debe interpretarse en el sentido de que los agentes del Ministerio Público o los Jueces locales puedan participar de tal decisión; por el contrario, ese transitorio posibilita una mayor extensión de la facultad de emisión de órdenes de arraigo por razón de la materia, pero nunca por razón de la competencia, por lo cual no puede concebirse la idea de que contenga una permisión o habilitación para que las autoridades estatales legislen sobre el arraigo con posterioridad a la fecha indicada, ni inferir como que pueda generarse una competencia residual que los faculte en ese sentido, en tanto no entre en vigor el sistema acusatorio a nivel federal o local.” Jurisprudencia de la Primera Sala de la scjn, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 15, febrero de 2015, Tomo II, página 1226, que señala: “ARRAIGO LOCAL. LA MEDIDA EMITIDA POR EL JUEZ ES INCONSTITUCIONAL. La refor-
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 18 de junio de 2008, fue trascendente para el sistema de procuración e impartición de justicia en materia penal, pues establece un nuevo modelo de justicia penal para pasar del llamado sistema mixto al acusatorio u oral. 221
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los arraigos emitidos por jueces federales sí son válidos, es decir, se trató de una “salomónica” decisión en la que la SCJN no entró de lleno a la problemática jurídica real que reviste la figura del arraigo (la violación a derechos humanos), sino más bien se basó en un criterio competencial y se decantó por decidir que el mismo ya no podría ser utilizado por jueces locales pero sí por jueces del fuero federal, lo cual en la praxis implica la validación del uso del arraigo para este fuero. Finalmente, cabe mencionar que al momento de cerrar este trabajo, recién se había discutido en el Pleno de la SCJN el Amparo Directo en Revisión 1250/2012 donde nuevamente se trató el tema de la constitucionalidad y/o convencionalidad del arraigo, esta vez, el previsto en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, siendo que por votación de 6 votos contra 5, el Pleno reiteró su aval para su uso a nivel federal tanto para casos de delincuencia organizada como para aquellos delitos graves, el primero con fundamento en el numeral 16 constitucional y el segundo en el artículo úndecimo transitorio del decreto de reforma
bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala en el artículo 16, párrafo octavo adicionado. En esta reforma se establece la procedencia del arraigo única y exclusivamente para delitos de delincuencia organizada, emitida por la autoridad judicial y a solicitud del Ministerio en la que se establece como competencia exclusiva de la Federación el legislar en materia de delincuencia organizada, quedando la facultad accesoria del arraigo como exclusiva de alcance del arraigo hasta la entrada en vigor del sistema penal acusatorio federal, posibilitando la emisión de órdenes de arraigo en casos distintos a los de delincuencia organizada, en un del indiciado y hasta por un máximo de cuarenta días. Sin embargo, este artículo décimo de arraigo, ni permite que los ministerios públicos o jueces locales emitan estas órdenes. La
locales para emitirla. Por ello, una orden de arraigo emitida por un juez local, solicitada por un ministerio público del fuero común, para el éxito de la investigación de un delito también local, no puede ser considerada constitucional, ya que ni el juez es autoridad competente para emitirla, ni el ministerio público para solicitarla, aun cuando el delito por el que se solicitó fuera considerado grave y en la Federación o en el Estado no haya entrado en vigor el sistema penal acusatorio.” 222
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constitucional de 18 de junio de 2008, por tratarse ambos supuestos de una “restricción constitucional”, lo que demuestra aún más nuestra hipótesis en el sentido de que la CT 293/2011, en efecto, ya empieza a tener consecuencias sumamente regresivas y poco garantistas en materia penal. Lo anterior significó dejar de lado múltiples trabajos académicos que se han pronunciado en contra del arraigo, los cuales han referido que dicha figura “deteriora el derecho penal democrático frente al derecho penal de excepción”,18 puesto que conforma, junto con otras figuras previstas en la propia CPEUM, una auténtica “fiesta punitiva” que se encuentra inserta en la lógica del derecho penal del enemigo, en clara contravención al derecho penal garantista;19 e incluso recomendaciones de organismos internacionales que han sugerido al Estado mexicano dejar de utilizar esa figura por fomentar el uso, entre otros métodos violatorios de derechos humanos, de la tortura para la investigación de delitos.20 Por último, es importante precisar que en el panorama actual se ve complicado realizar un cambio en la jurisprudencia sobre el tema, pues como vimos anteriormente, la propia SCJN se autoimpuso un candado al decidir que cuando hubiera una restricción expresa a derechos humanos en la CPEUM (como el arraigo previsto 18
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Cantú Martínez, Silvano et. al., impacto en los derechos humanos, México, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, 2012, p. 15. González Placencia, Luis y Ricardo A. Ortega Soriano, “Excepciones constitucionales a un sistema de Derecho Penal de orientación democrática: delincuencia organizada y arraigo”. En Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, Caballero Ochoa, José Luis y Steiner, Christian (coords.) Derechos humanos en la Constitución. Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, tomo II, México, scjn/unam/Konrad Adenauer Stiftung, 2013, pp. 1456-1458. En el año 2012, en Ginebra, Suiza, el Comité contra la Tortura (cat) de la Organización de las Naciones Unidas (onu) exigió a México abolir la práctica del arraigo por “fomentar el uso de la tortura” y “rozar en detención arbitraria”. De igual modo, recientemente el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez, realizó del 21 de abril al 2 de mayo de 2014 una visita al país y presentó un informe ante el Pleno del Consejo de Derechos Humanos el 9 de marzo de 2015 en Ginebra, donde señaló que: “La práctica de la tortura y el maltrato, usado como castigo y como medio de investigación está generalizada. Esta práctica se produce por varios factores. En la ley por una en lugar de investigar para detener”, esto último cabe mencionar debido, entre otros factores, al uso del arraigo. Véase (Consultado el 2/4/2015). 223
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en el artículo 16), se deberá estar a lo que ésta señale sin posibilidad de utilizar normas o criterios internacionales para combatirla.
Para nadie es un secreto que, actualmente, las sociedades modernas viven una época de expansión del derecho penal que ha implicado, en la gran mayoría de los países, un proceso de regresión de derechos y de involucionismo en la materia, donde la prevención y la seguridad pública aparecen como conceptos que inspiran gran parte de las reformas penales sustantivas y procesales. En ese sentido, se ha producido una especie de erosión social que se debe, en gran parte, al aumento de violencia entre los jóvenes, la emigración, la criminalidad organizada, la incorporación de tecnología y el aumento de la criminalidad económica, entre otros factores que han influido en la creación de lo que el sociólogo alemán Ulrich Beck denominó una “sociedad del riesgo”, que permite a los Estados fundamentar una política criminal intervencionista y restrictiva de derechos del ciudadano. En palabras de Barona Vilar, “la población no se siente segura y el Estado arremete con más derecho penal”.21 Es por ello que el Poder Judicial, como parte del Estado, se encuentra ante la ineludible obligación, como principal garante de los derechos de las personas y contrapeso de los poderes Ejecutivo y Legislativo, de emitir sentencias que busquen ampliar en la medida de lo posible, dicha protección. En desagravio a las sentencias que hemos venido comentando, debe reconocerse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana también ha emitido en tiempos recientes sentencias plausibles22 que incluso le han valido hacerse de reconocimientos 21
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Barona Vilar, Silvia, “La persona jurídica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte en la mediación penal en España”, en Ontiveros Alonso, Miguel (coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 57. No debemos olvidar, por ejemplo, en materia penal, el Amparo Directo en Revisión 517/2011 resuelto en enero de 2013, mejor conocido como el “Caso Florence Cassez”, el cual se distinlación por parte de las autoridades policiacas, ministeriales y judiciales que participaron en su enjuiciamiento. De igual forma y de manera más reciente la Primera Sala de la scjn, en sesión
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otorgados a nivel internacional;23 no obstante, no podemos obviar que también ha sido un factor importante en la implementación y posterior configuración de una política criminal que adopta rasgos severos de lo que se conoce en la doctrina como un derecho penal del enemigo, propio de Estados autoritarios, en donde el reconocimiento de los derechos humanos se encuentra en el papel pero no en la práctica. Es por lo anterior que, concordando con Zaffaroni, “elaborar doctrina penal sin tomar en cuenta la inevitable dimensión política del poder cuya habilitación se legitima importa una irresponsabilidad que le incumbe al teórico frente a la posible utilización por parte de quienes siempre estan atentos para pescar discursos útiles a su ejercicio del poder”,24 y haciendo el símil al tema analizado, elaborar doctrina judicial que permita la configuración de un derecho penal del enemigo es aún más peligroso. Así, el auténtico compromiso con los derechos humanos, si es que verdaderamente se quiere ser la “última línea de defensa” de los mismos, debe comenzar por la configuración de una jurisprudencia uniforme que adopte posturas proteccionistas y no lesivas de derechos fundamentales, que coadyuve a legitimar el ius puniendi del Estado a través de la “creación de libertad”,25 poniendo la dignidad del ser humano como el eje central de sus decisiones y no, por el contrario, anteponiendo la “sospecha” o la “seguridad pública” en aras de justificar el detrimento y la violación a derechos humanos. Con lo anterior, podemos afirmar que la tarea de los tribunales se justifica en la medida en que busquen siempre la justicia en su
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de 18 de marzo de 2015, resolvió, por mayoría de votos, en el Amparo en Revisión 631/2013, la inmediata libertad de Alfonso Martín del Campo Dodd, al haberse comprobado la tortura de la cual fue objeto para obtener su confesión en la comisión de dos delitos, sin que hubiera más pruebas en el proceso penal que lo inculpara. En diciembre de 2013, la scjn se hizo acreedora al Premio Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas 2013, por su contribución excepcional en la promoción y protección de los derechos humanos, así como de las libertades fundamentales. Véase (Consultado el 1/4/2015). Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Prólogo”, en Binding, Karl y Alfred Hoche, La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 11. Ontiveros Alonso, Miguel, Legítima defensa e imputación objetiva, 2º ed., México, Inacipe, 2005, p. 21. 225
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quehacer, lo cual sólo es posible mediante el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos que son objeto de investigación y enjuiciamiento penal, adecuando su accionar al principio fundamental de presunción de inocencia y las consecuencias que de él se deriven. No es admisible ver en el investigado a un presunto criminal “enemigo” y por tanto restringirle su derecho al debido proceso, realizar interpretaciones arbitrariamente extensivas y sobre todo legitimar una política criminal altamente represiva. La dignidad humana de cada ciudadano investigado y la falibilidad de la justicia reclaman presumirlos inocentes hasta que no exista una decisión final que pruebe su responsabilidad. No es aceptable, y menos digno de reconocimiento, que un Tribunal Constitucional admita interpretaciones propias de la barbarie; ello como punto de partida para que los mexicanos, y en general los latinoamericanos, confiemos en que –parafraseando al rey de Prusia Federico II, el Grande– “todavía hay jueces en México”.
Binding, Karl y Alfred Hoche, La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida, Ediar, Buenos Aires, 2009. Cantú Martínez, Silvano et. al., La figura del arraigo penal en México. El uso del arraigo y su impacto en los derechos humanos, México, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, 2012. Carbonell, Miguel y Enrique Ochoa Reza, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 11ª ed., México: Porrúa/Renace/unam, 2014. Coaña Be, Luis, México: ¿garantismo o derecho penal del enemigo?, México, Ubijus/Miguel Ontiveros, 2014. Cossío Díaz, José Ramón, Bosquejos constitucionales II, México, Porrúa, 2015. Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, José Luis Caballero Ochoa y Christian Steiner (coords.), Derechos humanos en la Constitución. Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, México, SCJN/UNAM/Konrad Adenauer Stiftung, 2013. Gómez Colomer, Juan-Luis, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, México, Inacipe, 2007. 226
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Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, Thomson-Civitas, 2003. Ontiveros Alonso, Miguel (coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. Ontiveros Alonso, Miguel, Legítima defensa e imputación objetiva, 2º ed., México, Inacipe, 2005.
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 21, México, Porrúa-IIDPC, enero-junio 2014.
INTERNET El economista: La silla rota: SCJN: Semanario Judicial de la Federación:
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ISSN ISSN 1665-1464 1665-1464
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Número 7
C I E N C I A S
P E N A L E S
Sexta Época, Octubre-diciembre de 2014
$90.00
DOCTRINA Dr. Manuel González Oropeza y Dr. Víctor Manuel Collí Borges Denegación de justicia en un naufragio
Dra. Amalia Patricia Cobos Campos
ITER CRIMINIS
Número 7
Sexta Época
Castración química ¿vulneración de derechos humanos o pena?
Dr. Martín Gabriel Barrón Cruz Mando Único Policial Estatal
REFLEXIONES Y TESTIMONIOS Mtro. Manuel Jorge Carreón Perea Análisis deconstructivo del artículo 10 del Código Nacional de Procedimientos Penales (archivo “Principios y derechos humanos”)
CRIMINOLOGÍA Dr. Jorge de Jesús Argáez Uribe Anatomía del secuestro
VICTIMOLOGÍA Dr. Luis Rodríguez Manzanera Valor terapéutico del perdón de la víctima
HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALES Mtro. Luis David Coaña Be Esbozos de derecho penal del enemigo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia Mexicana
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