¿Es el ser-gay el nuevo “straight”? Una crítica a Obergefell v. Hodges

¿ES EL SER-GAY EL NUEVO “STRAIGHT”? UNA CRÍTICA A OBERGEFELL V. HODGES Publicado originalmente el junio 26, 2015 en www. vitalpolitik.wordpress.com

Por César J. Pérez Lizasuain* “Gay seems so simple [to understand] now. Gay is the new straight!” Bill Maher

Celebro con mis hermanas y hermanos de la comunidad LGBTT la recién decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos en Obergefell v. Hodges. Sin embargo, creo que por lo pronto esta decisión merece una mirada más crítica. No perdamos de vista que esta es la misma corte que en los últimos 7 años ha hecho de la vista larga al conflicto racial declarando que el mismo es una historia superada; el mismo tribunal que ha restringido considerablemente los derechos ciudadanos en contra de los registros e intervenciones policiacas arbitrarias; la misma corte que le ha reconocido a las corporaciones privadas el derecho bajo la primera enmienda de poder donar y utilizar todo el dinero que quieran para influenciar en campañas políticas. Sobre todo creo que merece la pena preguntarse por lo siguiente: ¿Por qué una corte ultraconservadora le da paso a la legalización de lo que ha sido unos de los más constantes reclamos progresistas en las últimas décadas? ¿Desde qué posición razonó el juez Kennedy para legalizar el matrimonio homosexual en todos los Estados? ¿Cómo pudo el juez alinear la conocida línea ideológica del Tribunal Supremo con la interpretación jurídica que tenía ante su consideración? Claramente, el discrimen activo de los Estados en no reconocer a los matrimonios homosexuales y a prohibirlos en su territorio es inconstitucional. Lo que define esta decisión no es la posición jurídica del juez, sino su posicionamiento sociológico sobre el asunto: el juez Kennedy ha alineado su postura ideológica con la jurídica resolviendo la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo desde el punto de vista heteronormativo y desde los paradigmas de poder vigentes. Esta postura se desprende de la misma opinión del juez Kennedy, se resume en los siguientes puntos: 1. La decisión no altera el “orden social” vigente. Con ello, y de manera consciente, el juez Kennedy realiza una introducción política en lo que va a condicionar el resto de la decisión. Con ello va a sugerir el juez, de que la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo no representa ningún peligro al estado actual de las cosas ni a las relaciones de poder que imperan actualmente: States have contributed to the fundamental character of marriage by placing it at the center of many facets of the legal and social order. There is no difference between same- and opposite-sex couples with respect to this principle, yet same-sex couples are denied the constellation of benefits that the States have linked to marriage and are consigned to an instability many opposite-sex couples would find intolerable. (17)

Kennedy sugiere mucho más cuando apela que dentro del actual marco de dominación, esto es, como parte del actual orden social, el matrimonio en general ha sido esencial en la evolución de dicho orden. [T]his Court’s cases and the Nation’s traditions make clear that marriage is a keystone of our social order. (16) Y esto puede parecer contradictorio para todos aquellos sectores y movimientos que, de alguna forma u otra, pensamos que precisamente ha sido el vigente “orden social” lo que ha provocado el violento discrimen que ha sufrido la comunidad LGBTT históricamente. De igual modo, este es el mismo “orden social” que mantiene a 40 millones de seres humanos viviendo bajo el nivel de pobreza; que mantiene a la comunidad negra bajo un estado de guerra permanente; que sostiene el sistema carcelario más grande del mundo; que permite que otros 30 millones de personas no tengan derecho a acceder a un tratamiento de salud digno; que ha permitido que la mano invisible del mercado se convierta en dispositivo para regir la vida; el mismo orden que ha invadido países sin justa causa mientras ha liquidado millones de vidas por sus peripecias militares; y es ese orden social el que mantiene al 1% de la población más rica manejando casi la totalidad de la riqueza en Estados Unidos. 2. Se reafirma la visión heterosexual y judeo-cristiana sobre el matrimonio y la familia tradicional. Permanece la idea que la relación amorosa saludable queda confinada bajo el “sagrado” manto matrimonial. Marriage is sacred to those who live by their religions and offers unique fulfillment to those who find meaning in the secular realm. Its dynamic allows two people to find a life that could not be found alone… (3) The right to marry thus dignifies couples who “wish to define themselves by their commitment to each other. (14) Marriage responds to the universal fear that a lonely person might call out only to find no one there. It offers the hope of companionship and understanding and assurance that while both still live there will be someone to care for the other. (14) En cuanto a la familia acoge con naturalidad el entendido tradicional sobre la misma, ignorando la coexistencia de múltiples formas de vida familiar, que de paso quedan excluidas de la decisión judicial y del orden jurídico. A third basis for protecting the right to marry is that it safeguards children and families and thus draws meaning from related rights of childrearing, procreation, and education. (14) 3. Encubre la dimensión material del principio jurídico de la igualdad. Lo que el juez reconoce en última instancia no es la libertad para amar de un modo distinto o la libertad para asumir formas alternativas de vida. La igualdad que reconoce la enmienda 14 y el juez Kennedy es la igualdad jurídica, como precondición necesaria, para que dos sujetos puedan contratar para llevar efectivamente un intercambio de mercancía. Para ello se asume un principio cardinal de la sociedad

de mercado como lo es la idea de la “autonomía del individuo” y su necesaria libertad para “elegir” con quien lleva a cabo una transacción económica. En este caso, el matrimonio en términos jurídicos no es otra cosa que un simple régimen de propiedad. Algunas de esas relaciones económicas son reconocidas por el juez Kennedy. Véase las negrillas y mi subrayado en la siguiente cita: For that reason, just as a couple vows to support each other, so does society pledge to support the couple, offering symbolic recognition and material benefits to protect and nourish the union. Indeed, while the States are in general free to vary the benefits they confer on all married couples, they have throughout our history made marriage the basis for an expanding list of governmental rights, benefits, and responsibilities. These aspects of marital status include: taxation; inheritance and property rights; rules of intestate succession; spousal privilege in the law of evidence; hospital access; medical decision making authority; adoption rights; the rights and benefits of survivors; birth and death certificates; professional ethics rules; campaign finance restrictions; workers’ compensation benefits; health insurance; and child custody, support, and visitation rules. (16-17) 4. El mismo principio de “autonomía del individuo” condiciona la visión heteronormativa que asume el juez Kennedy sobre la relación de género, la identidad y la sexualidad. En el texto de la decisión no se hace mención alguna a las personas transexuales, transgénero y bisexuales, tampoco al movimiento LGBTT. The nature of marriage is that, through its enduring bond, two persons together can find other freedoms, such as expression, intimacy, and spirituality. This is true for all persons, whatever their sexual orientation. There is dignity in the bond between two men or two women who seek to marry and in their autonomy to make such profound choices. (p. 13) El juez Kennedy parte del entendido heterosexual de que existen hombres y mujeres, y desde ese marco busca acomodar jurídicamente las nociones de “gay” y “lesbiana” como aquellas civilizadamente aceptables. Por decirlo de otro modo: en términos jurídicos los conceptos de “gay” y “lesbiana” se han heterosexualizado. Vale la pena también preguntarse si esta heterosexualización va igual para la realidad sociológica y la “forma de vida” que va asumiendo el movimiento y la comunidad LGBTT. 5. Consiguientemente, la decisión confina la identidad de una persona a su “orientación sexual”. El matrimonio sigue siendo una unión entre “hombres” y “mujeres”, y en ese sentido, nada ha cambiado. Solamente se trata de individuos que tienen la libertad de orientar su sexualidad según les parezca mejor. Sigue siendo el matrimonio la unión legal de hombres y mujeres de acuerdo a la concepción aún dominante sobre el género: desde la heterosexualidad. Casi como un libertario, el juez Kennedy reconoce del derecho íntimo a llevar la sexualidad que se quiera, a la vez que el Estado no debe ser obstáculo para que el individuo manifieste su orientación sexual mediante el acto contractual del matrimonio. Para recalcar la contradicción que esta jurisprudencia acarrea: lo que distingue la vida en tanto vida social y política – en cuanto bios –, en tanto su intrínseca materialidad, es la creciente

confluencia de múltiples “formas de vida” que no se extinguen en una noción tan maniquea como la de “orientación sexual”. La jurisprudencia establecida en Obergefell v. Hodges debe requerir mayor atención y debe ser motivo de discusión mínimamente en la comunidad LGBTT toda vez que intenta asumir ciertas categorías como correctas y civiles, mientras con aquello que el juez Kennedy silencia, se crean y se afianzan diferentes categorías que terminarán excluyendo a otros sujetos. *El autor es doctor en Derecho y Sociedad.