Entrevista al Dr. Haderspock (Legis/ArbitrajeComercialInternacional)

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Entrevista Dr. Brian Haderspock:

Entrevista Dr. Brian Haderspock: El Dr. Brian Haderspock, explica los antecedentes de la demanda arbitral presentada por South American Silver Corp. contra Bolivia. También, con relación a la ley de arbitraje y conciliación boliviana, considera favorable que no consagre el pacto de exclusión y precisa por qué, en un futuro, se debe incluir la revisión del laudo arbitral en firme.

Brian Haderspock. Nuestro invitado del mes, el Dr. Brian Haderspock, es abogado egresado de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (Bol.), se ha especializado en arbitraje doméstico, internacional y en Métodos Alternativos de Resolución de Controversias; Máster en derecho de los negocios internacionales de la Escuela Europea de Negocios de Santa Cruz de la Sierra (Bol.), es abogado asociado de la firma, Estudio de Abogados Moreno-Baldivieso EMBA (Bol.), y asume la corresponsalía para Bolivia, de la Revista Vasca de derecho procesal y arbitraje (RVDPA) del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Es miembro del Club Español del Arbitraje y de Young International Arbitration Group (YIAG-LCIA). También, se encuentra adscrito a Young International Council for Commercial Arbitration (Young ICCA) y a la International Chamber of Commerce Young Arbitrators Forum (ICC-YAF). En esta entrevista, el Dr. Haderspock, explica los antecedentes de la demanda arbitral que presentó South American Silver Corp. contra Bolivia, por revertir la concesión minera otorgada sobre parte del cerro Mallku Khota. De otra parte, con relación a la ley de arbitraje y conciliación boliviana, considera positivo que no haya consagrado el pacto de exclusión en razón a que garantiza el debido proceso, convirtiendo al arbitraje en única instancia, y por qué, en un futuro, se debe incluir la revisión del laudo arbitral en firme. Editora de www.arbitrajecomercial.com: La minera South American Silver Corp., presentó demanda arbitral contra Bolivia, por revertir la concesión otorgada sobre parte del cerro Mallku Khota ubicado en la provincia de Charcas, en Potosí, para la explotación de sus yacimientos. A su juicio, ¿En qué basó el gobierno boliviano su decisión de dejar sin efecto la concesión otorgada a la minera canadiense? Dr. Brian Haderspock: La reversión de las concesiones mineras a la filial de la empresa canadiense South American Silver es, en primer lugar, resultado del estallido de conflictos entre comunarios de la región, muy grave por cierto, que implicó el secuestro de ingenieros de la empresa minera Mallku Khota y un oficial policial, terminando con la muerte de un campesino. A consecuencia, se dieron las negociaciones entre comunarios de Mallku Khota y el gobierno central, que desencadenaron en la firma de un acuerdo que logró un convenio entre los comunarios confrontados, poniendo fin al conflicto en el Norte de Potosí. Es así que el 1º de agosto de 2012, el gobierno boliviano revirtió “al dominio originario del Estado las Autorizaciones Transitorias Especiales mineras denominadas” Mallku Khota, Jalsuri, Alkasi, Cobra, Takhuani, Takhaua, Daniel Antacuna, Norma y Silluta y Viento, mediante Decreto Supremo 1308. En los “Considerando” del mencionado Decreto Supremo, el Gobierno alega que la prospección y exploración de la Compañía Minera Mallku Khota S.A. (filial de la minera canadiense), y la socialización del proyecto minero con las comunidades y los ayllus, produjeron conflictos sociales hasta el punto de poner en riesgo la vida de la población del lugar y personal de la empresa

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minera, consecuentemente, en aras de preservar la paz social, el Gobierno vio necesaria su intervención. Ahora, cabe recordar que el Presidente de Estado expresó en su momento que “gobernar para el pueblo” seria revertir las concesiones mineras, además de ello, muchos coinciden en que esta decisión es una medida preparatoria para las elecciones presidenciales 2014. Pero, más allá de entender racionalmente los motivos que dieron lugar a la reversión forzosa de las concesiones mineras, podemos rescatar las consecuencias nefastas que trae para la economía boliviana, toda vez que el Estado boliviano evidentemente no respeta la propiedad privada, capitales e inversiones, lo que penosamente ahuyentará la inversión extranjera en el país. E.A.C.: Sin desconocer los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones que ha suscrito Bolivia y de acuerdo con las necesidades de las comunidades indígenas asentadas en Mallku Khota, ¿Cuál considera es el mecanismo idóneo, para dar solución a dicha controversia? B.H. La comunidad Mallku Khota, por su lado, apoyados en la nueva Carta Política, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, hicieron reclamo de sus derechos a la propiedad comunitaria, a la consulta previa y participación en la toma de decisiones, y al reconocimiento de la relación de los pueblos indígenas con su hábitat, a causa del constante atropello que se venía dando, además de aseverar que una posible explotación implicaría una grave afectación en el territorio indígena. La situación conflictiva se centraba entonces entre los derechos adquiridos legalmente por la empresa extranjera minera y los derechos de la comunidad afectada. Ambas partes legitimadas para reclamar. Sin embargo, el Gobierno debió actuar de manera a priori, antes de que estalle la violencia para poder dialogar de manera pacífica con las partes, lamentablemente el gobierno se vio forzado a tomar una decisión drástica y revertir las concesiones, lo que ha significado una expropiación directa, que si bien es legal, el Estado debe cumplir ciertas condiciones previas como ser el pago pronto y justo de la compensación. E.A.C.: De otra parte, ¿Cuáles son los efectos de la ley de arbitraje y conciliación boliviana en el arbitraje internacional, LAC, teniendo en cuenta que no consagra la renuncia del recurso de anulación o pacto de exclusión y no permite la revisión del laudo arbitral firme? B.H. Estando ante un arbitraje de inversiones CIADI, el tema de la anulación del laudo o ejecución del mismo, en Bolivia difiere en cuanto al arbitraje internacional llevado a cabo mediante el procedimiento UNCITRAL o CCI. El Convenio CIADI establece en su artículo 54-3 que la ejecución del laudo se hará conforme la norma procesal del Estado contratante donde se pretende la ejecución, por lo que no hace falta acudir al sistema del Convenio de Nueva York de 1958. En cambio, los otros sistemas, como el establecido por la CNUDMI o CCI, toman muy en cuenta la sede del arbitraje, toda vez que aquel define la nacionalidad del laudo, por lo que un laudo extranjero que requiere su ejecución en Bolivia, deberá acudir primeramente a la Convención de Nueva York, para posteriormente, aplicar lo establecido en nuestra legislación arbitral, consagrado a partir del artículo 82 de la Ley 1770. Por otra parte, al no estar consagrado el pacto de exclusión en la LAC, los efectos legales, –a mi parecer- son positivos dado que garantiza el debido proceso, es decir, siendo el arbitraje de única instancia, lo mínimo que debiera consagrar la institución arbitral es un procedimiento justo que permita a las partes defenderse en igualdad de condiciones bajo los principios de igualdad, audiencia y contradicción, por ende, las causales de anulación del laudo están para garantizar justamente aquello. Debemos comprender que el recurso de anulación, y sus causales, constituyen normas imperativas y de orden público, toda vez que permite a la institución arbitral garantizar la protección y observancia de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. Por otra parte, la revisión del laudo arbitral firme, es un tema interesante y novedoso que debería ser puesto en la mesa de diálogo para futuros cambios normativos en la LAC. A mí parecer, y tomando como ejemplo la legislación arbitral de España, habilitar la “revisión del laudo” en el arbitraje generaría dos resultados: uno positivo y otro negativo. En lo positivo, es que tendríamos una regulación especial sobre revisión de laudos arbitrales habilitada para atacar resoluciones injustas. En lo negativo, y lamentablemente lo más probable, es que se utilice el recurso de forma automática y sin fundamentos originándose una judicialización – aún más- del arbitraje en Bolivia. E.A.C.: La Constitución Nacional de Bolivia consagra que las inversiones extranjeras quedan sometidas a la jurisdicción, leyes y autoridades bolivianas sin que el inversionista pueda invocar un trato más favorable; sin embargo, en materia internacional, los BIPs contienen cláusulas pilares como la de trato nacional y la de Nación más favorable, ¿con dicha disposición, Bolivia retomó la Doctrina Calvo?, ¿cuál considera debe ser su

interpretación? B.H. Existe una posición determinante en cuanto a la aceptación de los arbitrajes internacionales como mecanismo de solución de conflictos en materia de inversiones extranjeras. La Constitución boliviana es clara y terminante en sus artículos 320-II y 366. El primero habla en términos generales de la inversión extranjera en Bolivia, y el segundo, hace referencia exclusivamente a las inversiones extranjeras en materia de hidrocarburos. Ambas disposiciones constitucionales, someten obligatoriamente cualquier y toda discrepancia a las leyes y tribunales estatales de Bolivia, excluyendo de manera indirecta y de forma directa, la técnica arbitral para la solución de eventuales conflictos. Pero además, y llegando a la consulta central, las citadas disposiciones, aparte de obligar al inversor extranjero a renunciar al arbitraje internacional o jurisdicción extranjera y someterse a las leyes y autoridades bolivianas, prohíben expresamente cualquier reclamación diplomática del inversor, lo que denota por tanto el espíritu de la doctrina Calvo. No obstante, lo dicho anteriormente, es importante resaltar que existe abundante jurisprudencia internacional que afirma que los estados no pueden dejar de acatar sus obligaciones internacionales amparándose en la normativa interna, el mismo alcance tiene la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por ende, es menester entender que el Estado boliviano no puede deshacerse unilateralmente de sus compromisos bilaterales, y la nueva Constitución Nacional lo afirma en su disposición transitoria novena, que obliga al Estado boliviano a dejar en vigencia, renegociar o denunciar, los tratados que sean contrarios a los intereses del Estado; por lo que en caso de renegociar o denunciar, deberán estar a lo establecido en cada tratado para ese efecto. E.A.C.: El pasado 11 de abril de 2013, se llevó a cabo en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra ubicada en Bolivia, el lanzamiento de su obra “Ensayos de derecho arbitral”, ¿cuál considera es el principal aporte de su estudio al arbitraje en Bolivia? B.H. El libro pretende, desde luego, ser un aporte al derecho arbitral. Tiene un enfoque tanto nacional como internacional. En el ámbito local realicé una serie de críticas y propuestas entorno a la Ley 1770 partiendo del examen de doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, llegando a conclusiones propias demostrando, que en Bolivia, el arbitraje es muchas veces judicializado con el efecto negativo que ello genera. Hago hincapié en la necesidad de promover las ventajas del arbitraje y buscar un cambio de actitud en los actores del arbitraje, sean éstos partes, abogados o jueces. En el contexto global abarco temas referidos al arbitraje internacional en la nueva Constitución Nacional y las implicaciones negativas que traen las nuevas disposiciones constitucionales respecto a las inversiones extranjeras en el país. En definitiva la obra constituye un aporte actualizado que pretende refrescar al lector sobre el arbitraje en Bolivia y sus implicaciones en el ámbito internacional, todo con el fin de incentivar su estudio en aras de consolidar el arbitraje tanto nacional como internacionalmente. La anterior entrevista, fue realizada en el mes de junio de 2013. Calificación del artículo

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