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CASUÍSTICA CONTENIDO B1 Informe especial
Entre lo valido, ineficaz y exigible: un análisis a la afectación convencional sobre la transferencia de acciones
INFORME ESPECIAL ENTRE LO VALIDO, INEFICAZ Y EXIGIBLE: UN ANÁLISIS A LA AFECTACIÓN CONVENCIONAL SOBRE LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
Voces: Ley General de Sociedades – Transferencia de acciones – Acciones – Pactos de accionistas – Derecho preferente – Junta general de accionistas.
1. Introducción Tanto la constitución como el código civil nos garantizan la libertad de contratación, el cual es definido como aquella facultad que disponen las partes para regular sus propios intereses. En este sentido, el Estado solo tiene la atribución de intervenir a través de la promulgación y publicación de normas (tanto orden público como sectoriales) en la contratación privada para asegurar la existencia y mantenimiento de una paridad legal y en situaciones en las que dicha paridad se torna afectada debido a una desproporción de corte económico entre las partes celebrantes. Resulta necesario haber efectuado éste pequeño prefacio sobre la necesidad de intervención estatal, debido a que nuestra ley general de sociedades (en adelante la “LGS”) nos otorga una plena libertad para decidir el contenido de los contratos parasocietarios, limitando su regulación al tema de la exigibilidad al cumplimiento del requisito que éstos sean debidamente notificados a la sociedad para que dicho convenio sea oponible respecto a ella(1); con lo cual al no tener un norma directa que nos señale que tipos de pactos se encuentran prohibidos dentro de los convenios de accionistas, subsiste la posibilidad de que puedan existir abusos en la celebración y ejecución de éstos convenios. Ahora bien, a través del desarrollo del presente artículo se procederá examinar la validez, eficacia y exigibilidad de los pactos de accionistas que a continuación se proceden a mencionar, en base a los siguientes escenarios: 1. El accionista mayoritario “A” celebra con el minoritario accionista “B” un pacto de Drag along, cuyo pacto es el que a continuación se precisa:
“Por medio del presente convenio, en caso que un tercero le ofrezca al accionista A comprar el íntegro de las acciones de la sociedad X, el accionista A, a su sola discreción podrá vender de forma conjunta con su paquete accionario las acciones del accionista B, bastando para estos efectos que el accionista A le remita una comunicación al accionista B en la que se precise el ejercicio del presente derecho de arrastre.”
En ese sentido, la relación de estos accionistas se ha ido deteriorando a tal punto que se encuentran considerando vender su participación y
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salir de la sociedad. Dentro de este marco un tercero le ofrece al accionista A comprar la integridad de las acciones de la sociedad por el monto de S/. 100.00, cuando el precio nominal de todas las acciones se encuentran cotizadas en S/. 500.00. El accionista A por cualquiera que fuera sus motivos acepta tal proposición y decide ejecutar el derecho de drag along pactado dentro del convenio de accionistas para lo cual notifica al accionista B su decisión de vender el íntegro de las acciones a dicho precio, quedando el íntegro de las acciones de la sociedad en favor del tercero oferente. La interrogante a plantear en este caso es dentro de éste escenario ¿es correcto el ejercicio de este derecho de drag along? 2. En este caso supongamos que los accionistas, dentro del marco de una sociedad anónima regular, celebraron un convenio para en la que el accionista mayoritario A le obliga al accionista minoritario B a no poder transferir sus acciones, teniendo el referido pacto los siguientes términos:
“Por medio del presente convenio, el accionista B se obliga de forma irrevocable a no transferir su paquete de acciones por un plazo de cinco (05) años computados a partir de la fecha del presente convenio, debiendo responder frente al accionista A por los daños y perjuicios que su conducta hubiese podido producir al mencionado accionista.”
Ahora bien, pese a haberse celebrado este pacto, un tercero le ofrece comprarle las acciones que tiene el accionista B por un monto muy superior al valor de sus acciones. Ante esta circunstancia el accionista B decide incumplir dicho pacto y le vende sus acciones a éste tercero. 3. Dentro de éste escenario ¿el accionista B debería responder por los daños y perjuicios que el incumplimiento del convenio le hubiese podido generar al accionista A? Dentro del mismo marco de una sociedad anónima regular, los accionistas celebran el siguiente convenio sobre limitación de transferencia de acciones:
“Por medio del presente convenio, se deja constancia el derecho de preferencia de venta de acciones que ostenta el accionista A respecto de las acciones de B. En ese sentido, en caso B tenga la intención de vender sus acciones primero deberá ofrecérselas al accionista A; teniendo éste un plazo de 30 días para decidir efectuar la compra de dichas acciones. Se deja constancia que el accionista B deberá res-
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INFORMATIVO CASUÍSTICA 1. La existencia de un derecho subjetivo, el mismo que puede haber sido atribuido por una norma o a través de la celebración de un contrato. En este caso nos encontramos frente al derecho de arrastre generado a través de la celebración de un convenio de accionistas.(4) Ejercicio irregular o anormal de este derecho, en cuanto transgrede un deber genérico de solidaridad. Este carácter guarda relación con la función social del contrato, el cual es descrito por Bennetti Tim de la siguiente manera(5):
ponder por los daños y perjuicios que el incumplimiento del presente pacto pudiera generarle al citado accionista.”
Planteemos el mismo escenario que el mencionado en el punto 2, un tercero ofrece comprar las acciones al accionista B de forma inmediata. El accionista B decide venderlas incumpliendo el pacto ¿debería responder por dicho incumplimiento frente al accionista A? Como se ha podido apreciar, todos los ejemplos citados tienen un factor común, el cual es la existencia de un desequilibrio económico entre las partes quienes lo suscriben, teniendo siempre los beneficios el accionista mayoritario, mientras que el accionista minoritario encuentra limitado su posibilidad de decidir libremente respecto a la transferencia de su paquete accionario. Por lo tanto, a lo largo de este artículo se pretende dar respuesta a las interrogantes propuestas en el presente acápite, precisando además cuál debería ser el rol de la sociedad respecto del cumplimiento o no de los convenios de accionistas.
2. Sobre el caso del pacto drag along Como primera aproximación en este caso tenemos una redacción contractual que en el caso concreto pone en riesgo los intereses del accionista minoritario debido a que no se ha establecido dentro de dicho pacto limitaciones al ejercicio del derecho de arrastre. En ese sentido, las limitaciones mínimas que debería tener este tipo de pactos es el establecer un precio mínimo de venta (como por ejemplo valor contable de las acciones, valor de mercado, la consignación de un monto mínimo de venta, etc.) a efectos que el accionista mayoritario no tenga tanta discreción respecto al precio de venta del total de las acciones involucradas. Sin embargo, al margen de la pobre técnica contractual utilizada, bajo una redacción literal el accionista mayoritario tiene toda la discreción para vender el íntegro de acciones de la sociedad, sin embargo, el hecho que no se haya pactado un límite, no significa que no exista limitaciones legales para el ejercicio de tal derecho. 2.1. El ejercicio abusivo del derecho En este punto es preciso recordar que lo que es materia de discusión no es el ejercicio del pacto drag along o pacto de arrastre en sí, sino que si el ejercicio de este derecho contractual bajo la ausencia de límites para su ejercicio puede terminar perjudicando al accionista minoritario. En ese sentido, bajo la aplicación del principio de supletoriedad, al convenio de accionistas celebrado le son aplicable las normas del código civil(2). Dentro de esa gama de normas encontramos el “ejercicio abusivo del derecho” que se encuentra regulado en el artículo II del título preliminar del código civil, el cual establece expresamente que: “Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.” (el resaltado es nuestro)
Si bien la norma es clara en establecer que se encuentra prohibido el ejercicio abusivo de derecho, no queda claro cómo este concepto puede materializarse en un caso concreto. Sobre el particular, el profesor Max Arias-Schreiber, citando para estos efectos a la obra de Sessarego, considera como caracteres necesarios para identificar si nos encontramos frente a un ejercicio abusivo de un derecho los siguientes(3):
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“El principio de la función social del contrato es visto, según este cuasiconsenso, como una necesaria limitación al principio de la libertad contractual (autonomía privada), idea ésta considerada individualista y anacrónica. En este sentido, la función social del Derecho Contractual vendría a garantizar la primacía de los intereses colectivos (sociales) sobre los intereses individuales. Se asume que los acuerdos privados reflejan las desigualdades sociales, y se infiere que la distribución de riqueza derivada de los contratos sería injusta si la negociación no fuera regulada “desde afuera” y se dejara al simple albedrío de las partes. Se concluye, entonces, que para promover la igualdad en la sociedad el Estado debe proteger la parte más débil de la relación contractual a través de la regulación heterónoma de los contratos para lograr una distribución más justa de los beneficios del contrato. (el resaltado es nuestro)
2. Posición funcional, que responde a la existencia de un elemento objetivo, como es el manifiesto anormal de un derecho subjetivo. Siendo en este caso ejercer un derecho con la finalidad de perjudicar fehacientemente al accionista minoritario al vender las acciones de la sociedad por un precio mucho menor.
En consecuencia podemos apreciar que en este caso se presentan todos los caracteres del ejercicio del abusivo del derecho; en consecuencia, el ejercicio de ese pacto dentro del contexto del ejemplo se encontraría proscrito.
2.2. Sobre la buena fe y los deberes de protección Ya habiendo sostenido que el ejercicio del pacto drag along en este caso se encontraría proscrito, nos toca analizar el tipo de responsabilidad que tendría el accionista mayoritario por la ejecución del referido pacto. En ese sentido, para efectos de analizar lo señalado, es necesario remitirnos inicialmente al contenido del artículo 1362 del código civil referente a la buena fe objetiva que rige nuestro derecho contractual: “Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.” (el resaltado es nuestro).
Lo importante del contenido de ésta norma es que la buena fe se exige no solamente al momento de la celebración del contrato, sino que la misma buena fe es exigible al momento de la ejecución del contrato. En ese sentido, la buena fe objetiva o también llamada “buena fe conducta”, la cual se basa en honestidad, lealtad y confianza. Dentro de este rubro encontramos una lista enunciativa de supuestos que se derivan de ésta buena fe objetiva como lo son, la doctrina de los actos propios, la renuncia tácita, la regla de integración contractual, y en este caso concreto la categoría de los deberes de protección.
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Benati considera que la aplicación de ésta categoría contiene una adecuada justificación basándose en que “[c]uando se instaura una relación contractual las partes exponen sus esferas jurídicas al peligro de que la actividad de una pueda generar un daño a la persona o al patrimonio de la otra: es entonces aquí donde interviene el principio de buena fe para regular el comportamiento de los sujetos, creando una serie de deberes dirigidos a la protección de los intereses que pudiesen ser perjudicados por aquella actividad(6)”. En consecuencia, aplicando la mencionada categoría encontramos que el accionista mayoritario ejecutó el convenio de accionistas de mala fe; con lo cual, el accionista minoritario podría solicitar un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del referido convenio, debido a que el mismo no se ejecutó de buena fe.
3. Sobre el caso de no transferencia Para la explicación y desarrollo de éste caso, resulta necesario citar el contenido del artículo 101º de la LGS, el cual establece textualmente: “Artículo 101.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones. Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto. La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción. (el resaltado es nuestro) En principio debemos comentar brevemente que los pactos de intransmisibilidad prácticamente desnaturalizan la finalidad por la cual la sociedad anónima se crea, debido a que en este tipo de sociedades rige la libre disponibilidad y transferencia de acciones. Sin perjuicio de ello, debemos remitirnos al contenido del artículo 882 del código civil, el cual establece que: “Artículo 882º.- No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.” Si bien la norma establece que la prohibición de enajenar puede ser pactada siempre que la ley lo permita, y en este caso la LGS lo permite, lo que no podría establecerse en nuestra opinión es que la prohibición sea una condición unilateral solo aplicable a una de las partes del convenio, debido a que surge un escenario de desprotección. En ese sentido, si esta prohibición de transferir acciones no contiene una paridad contractual, tales como que la misma prohibición lo
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tenga el accionista mayoritario, o que como consecuencia de dicha prohibición el accionista minoritario percibirá algún tipo de beneficio, consideramos que la redacción de dicha cláusula es claramente abusiva y no obedece a la razón de ser de la norma societaria, siendo aplicable en lo pertinente el apartado del ejercicio abusivo del derecho mencionado en el punto 2.2. En consecuencia, consideramos que el pacto de prohibición de transferencia de acciones será válido en la medida que su aplicación guarde concordancia con la paridad contractual que debe primar en toda relación contractual; ya que si no se detectara dicha paridad se estaría realizando un ejercicio abusivo del derecho; con lo cual, la ejecutabilidad de dicho pacto, en los términos que se encuentra redactado, sería nulo. Dejándose constancia que estaríamos solo ante una nulidad parcial (el pacto en sí) más no de todo el contenido del convenio.
4. Sobre el caso del derecho preferente de venta de acciones Sobre el pacto del derecho de preferencia debemos previamente precisar el contenido del artículo 1582 inciso 2 del código civil, el cual establece: “Artículo 1582.- Puede integrar la compraventa cualquier pacto lícito, con excepción de los siguientes, que son nulos: (…) 2. El pacto de preferencia, en virtud del cual se impone al comprador la obligación de ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo.” (el resaltado es nuestro) Como bien lo menciona el profesor De la Puente, “(…) la razón determinante de la nulidad establecida por el inciso 2 del artículo 1582 del Código Civil es el desaliento de los posibles adquirentes del bien de formular ofertas que, en el fondo, están supeditadas a la voluntad del vendedor, lo que afecta la fluidez de la contratación. El mismo desaliento se produce cuando las ofertas de adquisición pueden quedar sin efecto por voluntad de la sociedad o de otros titulares.(7)” Trasladando el contexto civil al societario, el pacto de preferencia, a semejanza del pacto de preferencia convencional pactado en un convenio de accionistas parte de la premisa de evitar que los bienes, en este caso las acciones, pasen a manos de terceros. De este modo, coincidimos con el profesor De la Puente, en que debe considerarse que, tratándose en el marco de una compraventa de acciones, el pacto convencional de preferencia, queda comprendida en la nulidad prevista por el inciso 2 del artículo 1582 del Código Civil. Cabe, por lo tanto, llegar a la conclusión de que es nula la cláusula de preferencia tanto a nivel de convenio de accionistas, como a nivel estatutario de una sociedad anónima.
5. Rol de la sociedad en relación a los pactos de accionistas
Recordando el contenido del primer párrafo del artículo 8º de la LGS: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.”
Como primer tema a esbozar es en torno a la exigibilidad de los convenios. Sobre este primer extremo se señala que los convenios de accionistas deben ser debidamente comunicados a la sociedad para que le sea exigible a éste el cumplimiento del convenio de accionistas. Ergo, si no se cumpliera este requisito la exigibilidad solo se ceñirá a un acto inter partes.
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El segundo punto gira en torno a la validez. La sociedad considera validos los convenios y no ostenta legitimidad para cuestionar la validez y/o eficacia de dichos convenios. Ahora bien, ¿qué pasaría si un accionista que fue parte de un convenio de accionistas votara en Junta General de Accionistas de forma diferente a lo acordado en el referido convenio? Somos de la opinión que el Presidente de la Junta deberá advertirle al accionista la contradicción entre el voto que pretende emitir respecto del contenido del convenio puesto en conocimiento a la sociedad, recayendo la decisión final en el accionista de emitir su voto, sea que ésta se refleje en el cumplimiento del convenio o en su defecto en incumplimiento del mismo. No obstante lo precisado, el accionista que se viera perjudicado con el incumplimiento del convenio parasocietario regularmente tendría el derecho a exigir una indemnización por el incumplimiento del convenio contra el accionista que voto en contra de lo establecido en el convenio.
6. Conclusiones PRIMERO: Si bien dentro de la LGS no se establece una norma a partir de la cual se detalle un listado de pactos prohibidos en el marco de la celebración de un convenio de accionistas; esto no quiere decir que exista una libertad absoluta del contenido de dichos acuerdos, ya que serán aplicables, bajo el principio de supletoriedad, las normas del código civil. SEGUNDO: Como las principales limitaciones que establece el código civil es la proscripción del ejercicio abusivo del derecho y el hecho que los contratos se negocian, celebran y ejecutan de acuerdo a las reglas de la buena fe objetiva o conducta. TERCERA: En lo que respecta a las limitaciones sobre la libre transferencia de acciones tenemos el contenido del artículo 101º de la LGS, el cual consigna la posibilidad de que las partes puedan pactar la no transferencia de acciones; sin embargo, somos de la opinión que esta prohibición no puede ser unilateral; es decir, debe mantenerse la paridad contractual en el sentido que el poder económico de una de las partes no ponga en una situación de sujeción a la parte débil de la relación contractual. CUARTO: El rol de la sociedad respecto del contenido del convenio de accionistas no puede ser cuestionado por la sociedad, ésta –en la medida que el convenio haya sido debidamente a la sociedad- solo debe cumplir un rol de vigilancia y señalar la existencia de un incumplimiento cuando sea pertinente. Sin embargo, dentro de éste marco, el accionista tendrá la decisión final si cumple o no los términos del convenio, la sociedad solo debe ceñirse a resaltar el incumplimiento, debiendo el accionista incumplidor asumir las consecuencias de su decisión.
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NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Corporativo. Cursando estudios de postgrado en derecho civil por la misma universidad, y en derecho corporativo – financiero a través en del Programa de Especialización para Ejecutivos (PEE) por la Universidad ESAN. Correo contacto:
[email protected] (1) Lo mencionado se encuentra acorde con el contenido de lo establecido en el artículo 8 de la LGS el cual establece de forma expresa: Artículo 8.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. (2) Principio que se encuentra regulado en el Artículo IX del título preliminar del código civil, el cual establece: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. (3) En: SCHREIBER PEZET, MAX, “El abuso del derecho y el caso Manrique”, En: Actualidad Juridica, Lima, 2013. (4) El profesor Max Arias- Schreiber, con la finalidad de explicar el primer carácter cita el siguiente ejemplo bajo la premisa de que nos encontremos frente a un derecho subjetivo atribuido por una norma legal: “la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. A su vez, el artículo 960 del mismo Código dispone que “si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, etc.”. Ahora bien, si el propietario pone obstáculos para pasar los materiales, no sería necesario invocar el principio del abuso del derecho, por cuanto la situación está prevista por el citado artículo 960. En cambio, si el mismo dueño eleva la pared que da a un inmueble vecino, sin justificación alguna, y no existe servidumbre de vista, no hay norma expresa que lo prohíba, y estaría dentro del concepto general de la propiedad como poder jurídico, pero sí es aplicable el principio del ejercicio abusivo del derecho. Lo mismo sucedería si por razones estéticas el propietario coloca árboles de gran tamaño al pie de un predio vecino, determinando que las sombras le restan luminosidad a su jardín. En: SCHREIBER PEZET, MAX, “El abuso del derecho y el caso Manrique”, En: Actualidad Juridica, Lima, 2013. (5) BENETTI TIMM, Luciano. “La función social del derecho contractual en el código civil brasileño: justicia distributiva vs eficiencia económica”, En: Revista de Instituciones, Ideas y Mercados Nº 52, Brasíl, 2010, pp. 15. (6) BENATTI, Franceso. “Observaciones en torno a los “deberes de protección”, En: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a4edd78046e119aa9acc9b44013c2be7/Observaciones+en+torno+a+los+deberes+de+protecci%C3%B3n.pdf?M OD=AJPERES&CACHEID=a4edd78046e119aa9acc9b44013c2be7 (revisado el 10/05/2015). (7) DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel, “Derecho de preferencia de los accionistas”, En: Revistas de Derecho de la PUCP, Lima, 1995.
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