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Entre el cooperativismo y lo societario. ¿Cuál es la mejor alternativa para constituir una entidad de intermediación financiera?
INFORME ESPECIAL ENTRE EL COOPERATIVISMO Y LO SOCIETARIO. ¿CUÁL ES LA MEJOR ALTERNATIVA PARA CONSTITUIR UNA ENTIDAD DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA? Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
Voces: Ley General de Cooperativas – Ley General de Sociedades – Cooperativas – Entidad financiera – Capital social – Intermediación financiera. 1. Introducción La intermediación financiera constituye una operación a través de la cual se satisfacen necesidades de tres agentes distintos, los que procedemos a mencionar a continuación: 1. El agente superavitario (denominado también como “el ahorrista”), es aquella persona que cuenta con fondos que no tiene la intención de utilizar. La necesidad de este agente se traduce en que le paguen una tasa pasiva atractiva a efectos que sus fondos generen algún tipo de rentabilidad. 2. El agente deficitario (denominado también como “el prestatario o mutuatario”), es aquella persona que se encuentra en la necesidad de contar con fondos suficientes para satisfacer una determinada necesidad personal o empresarial; sin embargo, éste no puede satisfacer dicha necesidad debido a que no cuenta con fondos suficientes. 3. El intermediador, es la institución que se encarga de ofrecer una tasa pasiva (TP) al agente superavitario a efectos que realice el depósito de sus fondos en su institución; y al mismo tiempo –en base a los fondos depositados que tiene el intermediador– le presta al agente deficitario los fondos necesarios para que satisfaga su necesidad, cobrándole para estos efectos una tasa activa (TA). En este escenario, el intermediador obtendrá de ésta operación una utilidad que se le denomina como “margen de intermediación(1)”. En este sentido, con la finalidad de graficarla forma en que interactúan estos tres agentes, nos remitimos al contenido del siguiente esquema:
AGENTE DEFICITARIO
AGENTE SUPERAVITARIO
TA
TP INTERMEDIADOR
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Ahora bien, habiendo hecho este pequeño prefacio sobre el contenido de la intermediación financiera, es momento de ahondar en el tema que nos aboca, el cual versa en responder la siguiente interrogante: para participar en el esquema de intermediación financiera ¿debo constituirme como una cooperativa de ahorro y crédito o como una sociedad anónima?
2. El cooperativismo El funcionamiento de las cooperativas se encuentra regulado específicamente en el TUO de la Ley General de Cooperativas (en adelante el “TUO”), Decreto Supremo Nº 074-90-TR, el mismo que cuenta con más de 50 disposiciones que se encuentra derogadas. No obstante, conforme lo establecido en los artículo segundo de la Ley General de Sociedades (en adelante la “LGS”) podemos concluir que es aplicable de forma supletoria al funcionamiento ordinario de las cooperativas, las disposiciones de la LGS(2). Ahora bien, el objetivo que tiene el cooperativismo es incentivar, mejorar e incrementar las economías de los socios/miembros que conforman la cooperativa, a efectos que éstos generen beneficios, siendo la materialización de ese objetivo la constitución de una entidad cooperativa(3), la cual no tiene fines de lucro conforme lo establecido en el artículo tercero de el TUO(4). En este sentido, se debe tener en consideración que en base a la información de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito del Perú (FENACREP), al corte del año 2006 existían 164 cooperativas de ahorro y crédito activas no autorizadas para captar recursos públicos en todo el territorio peruano, con colocaciones crediticias totales que superan el millón cuatrocientos mil créditos colocados. Sobre lo anterior, debemos diferenciar que en el sistema financiero existen dos tipos de cooperativas de ahorro y crédito que conviven en el mercado, las cuales son: 1. Las cooperativas de ahorro y crédito autorizadas para captar recursos públicos. 2. Las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas para captar recursos públicos. De forma previa a detallar las diferencias entre una y otra, se debe señalar que ambos tipos de cooperativas para operar en el mercado se encuentran obligadas a cumplir con las disposiciones señaladas en la vigésimo cuarta disposición final y transitoria de la Ley del Sistema Financiero (en adelante la “LSF”)(5).
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Ahora bien, sobre la primera, precisamos que en concordancia con el artículo 289º de la LSF, las cooperativas de ahorro y crédito autorizadas para captar recursos públicos son una entidad reconocida como empresa de operaciones múltiples dentro del sistema financiero; con lo cual, se encuentra directamente regulada y supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)(6). Sin embargo, debemos señalar que los requisitos que la cooperativa debe cumplir para que la SBS otorgue tal autorización terminaría por desnaturalizar la estructura de la cooperativa, ya que se obliga a la ésta a actuar como una sociedad anónima en varios aspectos referentes a que: – El capital social se divide en acciones sociales. – El consejo de administración se rige por la Ley General de Sociedades. – Se genera la obligación de constituir reservas legales. Sobre la segunda, este tipo de cooperativas no son consideradas como una entidad financiera en sí, debido a que, conforme lo establecido en el artículo 282º de la Ley del Sistema Financiero, la característica más resaltante es la captación de dinero del público para luego colocarlo a terceros; en tal sentido, debido a que la cooperativa opera con sus socios/ miembros, conceptualmente no encaja en el marco de una entidad financiera; por lo tanto, la SBS no realiza una actividad regulatoria de forma directa sobre sus actividades. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho que la SBS no ejerza un control regulatorio directo, no significa que ostente una orfandad regulatoria y fiscalizadora respecto a este tipo de cooperativa; ya que, conforme lo la Resolución SBS Nº 0540-99, Reglamento de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público, la SBS ejerce funciones como un fiscalizador indirecto a través de Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito del Perú (FENACREP)(7). En cuanto al régimen administrativo interno de la cooperativa, estos son los órganos que obligatoriamente deben encontrarse presentes: – Asamblea General. – Consejo de Administración. – Consejo de Vigilancia. – Comité electoral. – Comité en educación. – Gerencia.
3. Sobre las entidades financieras Dentro de nuestro mercado cohabitan 67 entidades financieras de operaciones múltiples, entre entidades bancarias y no bancarias, todas reguladas por la Ley del Sistema Financiero y la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP divididas en las siguientes entidades: – Empresa Bancaria. – Empresa Financiera. – Caja Municipal de Ahorro y Crédito. – Caja Municipal de Crédito Popular. – Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa – EDPYME. – Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público. – Caja Rural de Ahorro y Crédito. La característica común de todas estos entidades financieras, con la salvedad de la cooperativa de ahorro y crédito autorizada a captar recursos del público, es que conforme lo establecido en el artículo 12º de la LSF, toda entidad del sistema financiero debe constituirse como una sociedad anónima, con lo cual queda en claro la existencia de una finalidad lucrativa. En ese orden, en lo que respecta al procedimiento de constitución de la sociedad, este pasa por un proceso de supervisión ex ante, puesto que, conforme el procedimiento número uno del TUPA de la SBS, ha quedado establecido que previo al trámite de inscripción en Registros Públicos, la sociedad interesada debe obtener autorización expresa de la SBS.
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Ahora bien, a toda institución del sistema financiero se le pide un monto mínimo de capital social para constituirse, entendiéndose éste como un costo de entrada para entrar al sistema que se encuentra establecido en el artículo 16º de la LSF, correspondiéndole el monto mayor a la empresa bancaria y el monto menor las Cajas Rurales de Ahorro y Crédito. Sobre dicho extremo, resulta muy relevante haber identificado no solo cuánto es el monto de aportación de capital social que tendrá la sociedad, sino que también se deberá haber identificado los sectores socioeconómicos que la entidad en constitución desea apuntar, ya que es impensable apuntar a un sector socioeconómico A, el cual se encuentra altamente concentrado en el sector bancario, cuando la sociedad resultante se ha constituido como una Caja Rural de Ahorro y Crédito. Como bien se comentó, a diferencia de lo que pasa con las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a captar dinero del público, la SBS si ejerce un control directo sobre las entidades financieras; sin embargo, dicha circunstancia no le resta importancia al hecho que la entidad financiera constituida deba inscribirse en la Asociación de Bancos (ASBANC) en caso de las empresas bancarias, o en su defecto, en la Asociación de Instituciones de Microfinanzas del Perú (ASOMIF), cuando nos encontremos frente a empresas no bancarias. En lo que respecta al régimen de administración de las entidades financieras, en vista que estamos frente a una sociedad anónima, los órganos societarios son: – Junta General de Accionistas. – Directorio. – Gerencia General.
4. Diferencias entre la cooperativa y la entidad financiera Entre las principales diferencias que podemos encontrar entre el cooperativismo y la entidad financiera regulada directamente por la SBS tenemos: 4.1. El tipo de tasa de interés Como primera diferencia sustancial tenemos la libertad para fijar intereses. En este caso las entidades financieras reguladas por la LSF tienen plena libertar para fijar los mismos sin que la regulación sobre el interés convencional que se encuentra establecido en el código civil les sea aplicable, conforme lo establecido en el artículo 9º de la LSF establece lo siguiente:
“Artículo 9º.- LIBERTAD PARA FIJAR INTERESES, COMISIONES Y TARIFAS. Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia.” (el resaltado es nuestro).
Contrario sensu a lo antes mencionado, para el caso de las cooperativas no autorizadas para captar recursos del público, tenemos
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que el referido artículo no les es aplicable toda vez que no son propiamente dicho uno de los tipos de empresas múltiples regulados en la LSF. En consecuencia, sus tasas de interés deberán respetar los márgenes establecidos en el artículo 1243º del código civil, que a la letra establece:
“La tasa máxima de interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.”
Respecto al incumplimiento de esta disposición del código civil, podemos citar el caso de la Cooperativa de ahorro y crédito Atlantis que fue sancionada con una multa ascendiente a 620 UIT por la Comisión de Protección al Consumidor Nº 1 del INDECOPI por la infracción de normas de protección al consumidor por haber fijado tasas de interés superiores a la tasa máxima establecida por el Banco Central de Reserva(8). Con lo cual, tenemos que éste es un factor clave dentro de la estructura de intermediación, debido a que la rentabilidad que el intermediador percibe a través del margen de intermediación se obtiene a partir de tener la libertad de poder fijar libremente la tasa de interés activa (TA), sin dicha libertad, existiría una afectación en el porcentaje de utilidad que se pretende obtener.
4.2. La finalidad lucrativa Como bien se mencionó toda entidad financiera regulada por la LSF debe ser constituida como una sociedad anónima, es decir, una sociedad de capitales cuya finalidad es la percepción de lucro y la repartición de las utilidades generadas en cada ejercicio entre los accionistas. Dentro de esta descripción no entra el concepto de la cooperativa, debido a que, conforme lo establecido en el artículo 3º del TUO de la Ley General de Cooperativas establece que toda organización cooperativa debe constituirse sin propósito de lucro; sin embargo, dado la similitud que esta figura societaria tiene con la asociación civil resulta pertinente tener en cuenta dos diferencias fundamentales: 1. Se debe dejar constancia que el hecho que la cooperativa no tenga un propósito de obtención de lucro, no le impide realizar actividades empresariales; a diferencia de lo que sucede con las asociaciones civiles cuya característica no es la de realizar actividades empresariales. 2. En las cooperativas el patrimonio de la cooperativa es repartible entre sus socios, salvo la reserva cooperativa que constituye un concepto similar a la reserva legal(9). En el caso de la asociación civil todo patrimonio es irrepartible.
En virtud a lo precisado tenemos una diferencia de orden conceptual ligado a la finalidad lucrativa que una persona apunta en constituir uno u otro tipo societario.
4.3. La captación de recursos del público Conforme lo podemos apreciar de la lectura del artículo 282º de la LSF, la característica en común que tiene toda entidad financiera sea bancario o no bancaria, con expresa excepción en el caso de la EDPYME, es la posibilidad de captar recursos del público. Asimismo, desde el punto de vista contractual, en el caso específico del agente deficitario, la vinculación con las entidades financieras termina una vez que culmina con el monto prestado, incluyendo para estos efectos la tasa efectiva total que se le hubiese cargado. Dicho esquema no se ajusta a la estructura de una cooperativa debido a que la captación de recursos proviene de los aportes privados
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efectuados por sus socios/miembros; por lo tanto, la única forma incentivar la captación de fondos es que la cantidad de miembros siga incrementándose. En el caso de las cooperativas, a diferencia de lo que ocurre con las entidades financieras, la extinción no opera de forma inmediata una vez que se ha cumplido con la obligación de pago; sino que, para desvincularse totalmente de una cooperativa tiene que haber una renuncia expresa a la condición de socio de la referida cooperativa.
4.4. Sobre el proceso de constitución Sobre el proceso de constitución podemos apreciar diferencias entre la constitución de una cooperativa de ahorro y crédito no autorizada para captar recursos públicos respecto de una entidad financiera, debido a que la entidad financiera se encuentra directamente regulada por la SBS, escenario que no ocurre en la cooperativa, en donde la SBS juega un rol de supervisor indirecto a través del FENACREP. Para el caso de la constitución de una empresa del sistema financiero se deberá seguir el procedimiento previo y obtener la autorización de la SBS, para después iniciar el trámite notarial y registral para que la entidad financiera logre la inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de Registros Públicos. En el caso de las cooperativas el funcionamiento es distinto, ya que para su inscripción en Registros Públicos no es necesario tener autorización alguna por parte de la SBS; sin embargo, una vez constituida deberá afiliarse al FENACREP, conforme las disposiciones del Reglamento de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público.
5. Conclusiones PRIMERO.- Dentro del mercado encontramos dos tipos de instituciones que se dedican a realizar actividades de intermediación financiera, entre ellas tenemos las instituciones financieras reguladas por la Ley del Sistema Financiero y las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a captar recursos públicos reguladas directamente por el TUO de la Ley General de Cooperativas, la vigésima cuarta disposición final y complementaria de la Ley del Sistema Financiero y por el Reglamento de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público. SEGUNDO.- La diferencia entre una institución financiera y la cooperativa de ahorro y crédito responde específicamente a una cuestión de captación de recursos. En el caso de las entidades financieras, éstas se constituyen como sociedad anónima siendo la finalidad de la sociedad la percepción de lucro de los accionistas a través del desarrollo de su objeto social con la captación y colocación de recursos públicos para generar un margen de intermediación. En el caso de las cooperativas, si bien éstas son entidades sin fines de lucro, si pueden realizar actividad empresarial en beneficio de sus socios, con lo cual, pese al hecho que se encuentran impedidas de captar recursos públicos, éstas se financian a través de las aportaciones privadas de sus socios/miembros. TERCERO.- Una de las principales diferencias entre una figura societaria y otra –al margen del tema de la finalidad lucrativa de los constituyentes– lo encontramos con las limitaciones en la libertad de asignación de tasas de interés. En el caso de las entidades financieras, a través del artículo 9º de la Ley del Sistema Financiero, éstas tienen libertad en la asignación del interés activo, no siendo aplicable la tasa de interés convencional regulado en el código civil. En el caso de las cooperativas, en vista que no son una entidad financiera, no gozan de ese beneficio de libertad de asignación, estando sujetos a las tasas de interés convencional regulado en el artículo 1243º del código civil.
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NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Corporativo. Cursando estudios de postgrado en derecho civil por la misma universidad, y en derecho corporativo – financiero a través en del Programa de Especialización para Ejecutivos (PEE) por la Universidad ESAN. Correo contacto:
[email protected] (1) El margen de intermediación (MI) es el resultado de la siguiente fórmula: MI = TA – TP. Entremos en contexto con un ejemplo, si el intermediador le paga una tasa pasiva (TP) del 1% al agente superavitario por el depósito de los fondos en su entidad, y al mismo tiempo le cobra una tasa activa (TA) al agente deficitario de 15% por el préstamo de fondos, el intermediario habrá obtenido un margen de intermediación del 14%. (2) Artículo 2º de la LGS.- Las Sociedades sujetas a un Régimen Especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley. (3) Lo señalado debe ser contrastado con el contenido del artículo primero de la Ley 29863, referido al acto cooperativo: artículo 1.- precisase que de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la ley general de cooperativas… las cooperativas, por su naturaleza, efectúan actos cooperativos, los cuales se definen como los que se realizan internamente entre las cooperativas y sus socios en cumplimiento de su objeto social. los actos cooperativos son actos propios de su mandato con representación, estos no tienen fines de lucro”. (4) Artículo 3 de el TUO.- Toda organización cooperativa debe constituirse sin propósito de lucro, y procurará mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua de sus miembros, el servicio inmediato de éstos y el mediato de la comunidad. (…) (5) “DISPOSICIONES FINALES Y COMPLEMENTARIAS VIGÉSIMO CUARTA: 1. Sólo pueden operar con recursos del público las sociedades cooperativas de ahorro y crédito autorizadas por la Superintendencia a captar dinero de personas distintas a sus asociados, a que se refiere el artículo 289º de la presente ley. 2. El control de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con terceros, corresponde, en primera instancia, a su consejo de vigilancia y a su asamblea general de asociados. 3. La supervisión de las cooperativas a que se refiere el apartado 2 está a cargo de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia, y a las que se afilien voluntariamente. 4. Con respecto a sus cooperativas afiliadas, las federaciones de cooperativas a que se refiere el apartado 3 que antecede, están facultadas para: a) Disponer que cualquier cooperativa adopte, en el plazo y las condiciones que establezca, las medidas necesarias a fin de restablecer un nivel adecuado de solvencia, pudiendo para tal efecto variar su estructura financiera o reorganizar su administración con las modificaciones que fueren requeridas en sus órganos directivos y gerencia; b) Recabar de las cooperativas toda información que les soliciten y exigirles la presentación de todo tipo de documentos; c) Efectuar auditorías externas a las cooperativas afiliadas; d) Constituir un fondo de contingencias para el apoyo financiero de las cooperativas afiliadas; y e) Brindar los demás servicios que requieran las cooperativas integrantes de la respectiva federación. 5. Los órganos de gobierno de tales federaciones a que se contraen los apartados 3 y 4 que anteceden son la Asamblea General, el Consejo Administrativo y la Gerencia.
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6. L a Superintendencia supervisa y controla a las federaciones a que se refieren los apartados 3 a 5 que anteceden, y regula las operaciones de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público. A tal fin está facultada para: a) R ecabar, por conducto de las citadas federaciones, información sobre cualesquiera de dichas cooperativas; b) Practicar visitas de inspección; c) D isponer la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias patrimoniales o administrativas que se detecte. 7. Las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a captar recursos del público tienen las siguientes características: a) Tienen capital variable en función del importe de las aportaciones de los cooperativistas; b) Sólo pueden captar recursos de sus socios cooperativistas; c) Sólo pueden otorgar crédito a sus socios cooperativistas; d) No podrán ser autorizadas a captar recursos del público; e) Los depósitos de los cooperativistas no se encuentran incluidos dentro del sistema del Fondo de Seguro de Depósitos a que se refiere la presente ley; f) Se rigen por la Ley General de Cooperativas y disposiciones complementarias y modificatorias. 8. No podrán ser elegidos ni nombrados directivos y funcionarios, respectivamente, de las cooperativas y centrales cooperativas de ahorro y crédito a que se contrae esta disposición final, quienes hubieren sido encontrados responsables administrativa o penalmente por actas de mala gestión”. (6) Conforme la información consignada en el directorio de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, solo existe solo hay una cooperativa de ahorro y crédito autorizada para captar recursos públicos que es la Cooperativa de Ahorro y Crédito Luz y Fuerza “CREDICOOP”. Revisado el 13/03/2015. (7) Lo mencionado lo podemos apreciar con la lectura conjunta de los artículos 3 y 4 de la Resolución SBS Nº 0540-99, los cuales establecen: Artículo 3º.- Inscripción:Las cooperativas podrán operar válidamente sólo después de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, estando sujetas a los procedimientos y normas de constitución e inscripción señaladas en la Ley. Las cooperativas deberán comunicar a la Federación su inscripción en los Registros Públicos, en un plazo no mayor de quince (15) días de realizada, acompañando copia certificada del acta de constitución y aprobación de su estatuto, y de la constancia de inscripción. Artículo 4º.- Estatutos: Las modificaciones al estatuto de las cooperativas se deben realizar conforme a lo dispuesto en el artículo 13° de la Ley, debiendo las cooperativas comunicar dichas modificaciones a la Federación, en un plazo no mayor de quince (15) días de efectuada la inscripción, para lo cual adjuntarán copia certificada del acta en la que conste la modificación de estatuto y la respectiva constancia de inscripción. (8) Información recabada del artículo del diario Gestión bajo el título “Indecopi multó con S/. 2 mllms. a Cooperativa Atlantis por cobrar intereses no permitidos”, de fecha 21 de enero de 2015. http://gestion.pe/empresas/indecopimulto-cooperativa-ahorro-y-credito-atlantis-cobrar-intereses-no-permitidos-2121160 (9) Artículo 44 del TUO de la Ley General de Cooperativas.- La reserva cooperativa es irreparable; y, por tanto, no tienen derecho a reclamar ni a recibir parte alguna de ella, los socios, los que hubieren renunciado, los excluidos ni cuando se trate de personas naturales, los herederos de uno ni otros.
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