En torno a la validez de la distinción entre trabajo autónomo y asalariado. Una mirada desde la especificidad jurídica de la relación de trabajo y de la razón de ser del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma.

En torno a la validez de la distinción entre trabajo autónomo y asalariado. Una mirada desde la especificidad jurídica de la relación de trabajo y de la razón de ser del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma. Por Diego Ledesma Iturbide

Sumario: ¿Es esencial al Derecho del Trabajo la distinción excluyente entre trabajo asalariado y autónomo? ¿Resulta legítimo extender su ámbito subjetivo de aplicación procurando proteger al contratante débil en una relación de producción sin considerar esta tradicional distinción? Estos son los interrogantes que pretende responder esta ponencia y desde una perspectiva puramente teórica. La ponencia destaca y explica la magnífica oportunidad que ofrece el fenómeno de la descentralización productiva para este tipo de análisis y, a estos efectos, es que se lo caracteriza y conceptualiza siguiendo un criterio jurídico y con relevamiento de la problemática concreta que causa. La conclusión que a título de hipótesis sostengo es que la distinción referida hace a la esencia de nuestra disciplina; que el derecho del trabajo se construyó a partir y en razón de la misma; que su estructura y morfología refleja esa particular relación de trabajo productivo que es el trabajo asalariado; que interpretar los problemas actuales sólo como de ineficacia normativa y sugerir el abandono de la distinción en análisis considerada una traba al desarrollo de la disciplina conduce no sólo a nuevos problemas sino a que los fundamentos teóricos de la especialidad pierdan consistencia y que sus principios, en ocasión de su aplicación práctica, resulten potencialmente disfuncionales y por lo tanto injustos.

Parte 1.- La mirada: El análisis teórico, sus características y su importancia en nuestra disciplina. El propósito último de esta ponencia es formular algunas ideas en torno a la validez y el fundamento teórico de la distinción entre trabajo autónomo y trabajo dependiente. Es propio de una perspectiva teórica excluir en sus consideraciones criterios de ineficacia o injusticia normativa y su desarrollo exige del especialista y como condición de validez de las conclusiones, que las premisas que se formulen exhiban ciertas características. En efecto, la proposición teórica no es opinión ni literatura sino que es una afirmación que tiene la pretenciosa aspiración de alcanzar estatus de verdad científica1. La verdad científica en relación a algún objeto se comprende única y las diferentes hipótesis que se formulan para explicar y describir determinado fenómeno no conviven ni se complementan sino que se excluyen, se refutan unas a otras o se funden y se reformulan en nuevas proposiciones que resultarán superadoras respecto a las

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Si es que tal objetivo resultare válido. Las corrientes filosóficas contemporáneas, denominadas escépticas, sostienen que las cosas en sí no existen, que en ningún caso puede predicarse de ellas su verdad o falsedad, que todo es discurso y que lo único que se puede analizar, el objeto de la ciencia, es siempre el discurso, o en todo caso, las motivaciones últimas que lo inspiran.

anteriores. La verdad científica no es, por definición, ni eterna ni inmutable, pero pretende y aspira a serlo y es, además, objetiva2. El análisis teórico es especialmente adecuado en el ámbito jurídico. En efecto, y como es lo propio y característico en cualquier sistema, el jurídico se constituye como un conjunto de objetos (dogmas) que se hallan relacionados y en funcionamiento coherente entre sí. Por su parte, los sistemas jurídicos de las características del nuestro, denominados “de derecho continental”, si bien son pura creación del legislador, se conforman respondiendo a una organización de estructura piramidal donde existe una relación de subordinación y dependencia conceptual entre los diversos objetos (dogmas) que lo integran. Así las cosas, en sistemas jurídicos de la especie los objetos dogmáticos que lo integran se ubican, según las características que a su turno se les atribuyen, dentro de categorías dogmáticas más generales y donde la posición o ubicación que cada uno de ellos ostenta en el conjunto determina los efectos o consecuencias jurídicas que en particular cabe reconocerle a cada uno de ellos3. Por todo esto es que el estudio de los conceptos es central en nuestra disciplina y trabajar en ellos es una tarea propia del teórico. La perspectiva teórica además de ser adecuada a nuestro objeto de conocimiento, es importante y percibo, además, que no tiene el protagonismo que ella merece. En este último sentido, estoy persuadido de que la ponderación de cualquier aspecto de las instituciones jurídicas concretas (vgr. trabajador asalariado) y sus aplicaciones normativas específicas, aquellas con las que diariamente trabajamos, implican siempre un concepto o idea jurídica subyacente que permanece, la mayoría de las veces, incuestionada y oscura. Y ello a causa, quizás, de una exagerada y mal entendida preferencia por cuestiones prácticas y de actualidad, como si éstas fueran absolutamente ajenas a los desarrollos teóricos. Especialmente patente es el déficit en torno a los conceptos jurídicos esenciales y fundamentales de nuestra disciplina (como del derecho en general), aquellos que operan en nuestra conciencia jurídica libres de cualquier cuestionamiento crítico. Me refiero a nociones básicas producto de una elaboración doctrinaria, a esta altura clásica y tradicional, resultado de argumentos y posturas que damos por válidos y ciertos como si fuesen verdades irrefutables y que, sin embargo, son nada distinto que meras construcciones conceptuales, o lo que es aún peor, sucede que delegamos en el legislador la tarea dogmática Estas ideas o nociones básicas que se tienen “a priori”, y aunque no se hallen patentes en el discurso, determinan sensiblemente los contornos, el enfoque y las expectativas en torno a las consecuencias prácticas de lo que se piensa y se realiza. Es por ello que reflexionar en torno a ellos resulta todo una necesidad. Aludo aquí a cuestiones básicas y elementales, algunas propias de la filosofía del derecho, verbigracia: ¿Qué es o qué entendemos el derecho?; ¿Qué es o qué se entiende por

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Objetividad en el sentido de la configuración de intersubjetividad respecto al punto de vista, la participación en el camino recorrido para arribar a la conclusión. En palabras de Carlos Cossio: “…la posibilidad de que no sólo yo, sino el prójimo y todos los prójimos puedan ver eso mismo que yo veo” COSSIO, Carlos, El Derecho en el Derecho judicial. Las Lagunas del Derecho. La valoración judicial, p. 143, Ed. Librería El Foro. 3

Es por tal peculiaridad, y aún siendo todo sistema jurídico una mera creación intelectual, una idea, que la expresión “naturaleza jurídica” resulta de utilización válida y ciertamente explicativa. La misma expresa adecuadamente la idea de que cada instituto u objeto dogmático halla en el sistema una ubicación que a su respecto le viene impuesta por sus propias características, por las del resto de los objetos que forman parte del conjunto y por las de todo el sistema en el que opera. En este sentido es que un contrato no puede ser nada distinto que un acto o negocio jurídico bilateral, y es así porque es esa y no otra su naturaleza jurídica.

norma jurídica?; ¿En qué consiste la función judicial?; ¿En qué consiste la función legislativa?; ¿Qué es la justicia?; hay otras correspondientes a la ciencia del derecho, o dogmática jurídica, o teoría del derecho, todas estas denominaciones usuales para identificar a la disciplina dedicada al estudio del orden jurídico o el derecho vigente en una comunicad determinada, por ejemplo: ¿Qué es un contrato?, ¿Qué es una persona jurídica?, o de la propia disciplina jurídica laboral, tales como: ¿Quiénes son los sujetos de la relación de contrato?, ¿Por qué existe el Derecho del Trabajo?. La tarea dogmática consiste en el análisis multidisciplinario y crítico de la estructura atribuida a estos conceptos jurídicos, para explicarlos, para comprenderlos y, por qué no, para promover su modificación conforme parámetros valorativos. En relación a algunos de los interrogantes se podrá afirmar que no son del interés específico del jurista laboral, pero, y aún admitiendo la dudosa validez de tal razonamiento, me pregunto: ¿Se pueden ignorar?, ¿Es admisible que el pensamiento dogmático laboral base sus propuestas en ideas cuya debilidad y endebléz ha sido demostrada?4 Entiendo que no. Y de lo contrario ¿qué expectativas de éxito se pueden tener cuando los postulados a partir de los cuales construimos nuestras reflexiones han sido hace tiempo abandonados por otras disciplinas? Todo esto exige, cuanto menos, tomar conciencia de la problemática que subyace y que ha sido materia de estudio en otros ámbitos. Por otro lado, y respecto a los otros interrogantes, esos sí propios de nuestra disciplina, se suele argüir a fin de rechazar la propuesta de estudiarlos nuevamente que ellos ya han sido considerados y respondidos por especialistas de renombre, que tales elaboraciones han sido ampliamente aceptadas y permanecido incuestionadas durante casi un siglo. Se deduce que se piensa que tales circunstancias los convierten en verdades absolutas y que entonces idear y proponer nuevos enfoques sobre la cuestión sería tanto como pretender “descubrir la pólvora”. Me permito disentir con esta posición, ciertamente conservadora y paralizante, y que exhibe un mal considerado respeto hacia la labor de nuestros maestros predecesores. Estoy persuadido de que gran parte de lo que tiene de apasionante nuestra disciplina (y la dogmática jurídica en general) consiste en la posibilidad inacabable de discutir todo nuevamente. Y esto a partir de la simple constatación del dato incontestable de que todo sistema jurídico, no obstante su condición de herramienta positiva orientada a la realización de la justicia, se explica, se comprende, se justifica, se legitima o se cuestiona mediante la construcción y elaboración de ideas o conceptos. Y, como señalé, trabajar en los conceptos es la tarea específica del teórico. Ello, claro está, si lo que se pretende es encarar un análisis con vocación de neutralidad y procurando el mayor grado posible de objetividad en el proceso de construcción de conocimiento teorético. Ciertamente no será necesario, en cambio, si lo que se pretende es sólo la defensa de un determinado estado de cosas, cualquiera que éste sea, fundado en preferencias axiológicas, cualesquiera que ellas sean.

Parte 2.- La oportunidad: El advenimiento del fenómeno de la descentralización empresaria y su efecto en el análisis en torno a la solidez conceptual de las nociones jurídicas fundamentales en nuestra disciplina.

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Por ejemplo, un iusfilósofo de renombre en la Argentina, Carlos Cárcova, dice con inusual énfasis que las normas jurídicas carecen de un único significado verdadero. CÁRCOVA, Carlos María, ¿Hay una traducción correcta de las normas? en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja , Año III, Número 4, 2009.

La oportunidad para este tipo de planteos es tan necesaria como inmejorable en el contexto actual, considerando también, por supuesto, el tiempo transcurrido y las grandes transformaciones vivenciadas por nuestra disciplina. En efecto, y más allá de los significativos cambios operados en el mundo, especialmente en los ámbitos jurídico, político y económico, ocurridos desde el surgimiento de nuestra especialidad a la actualidad, entiendo que la modificación esencial en los modos de gestión empresarial, es decir, del contexto específico en el que nuestra disciplina opera, que dan cuenta del pasaje desde un modelo de tipo “fordista-taylorista” a uno del tipo “descentralizado”, resulta ser toda una ocasión, en cierto sentido traumática, para poner a prueba la solidez de los conceptos jurídico-laborales fundamentales según su tradicional conceptualización. En efecto, la tarea de conceptualizar implica la delicada labor de circunscribir un fenómeno, una parcela de la realidad, y de relevar y mentar sus elementos caracterizantes y definitorios, aquellos cuya ausencia determina inexorablemente que no se trate de la cosa mentada sino de otra distinta. Y los cambios de contexto sirven muy bien a estos fines, máxime cuando son profundos y permanentes, en tanto ponen bajo cuestión la solidez y acierto de las conceptualizaciones ensayadas cuando ellas han asignado a cierto dato un carácter esencial cuando en realidad era sólo contingente. Cosa que se advierte cuando un dato considerado definitorio desaparece o se transforma sustancialmente y no obstante ello se percibe que el objeto conceptualizado no ha perdido identidad en el proceso. Estoy persuadido que la “descentralización” ha provocado una abrupta y sustancial transformación en todos los elementos o caracteres considerados definitorios respecto de los conceptos fundamentales de nuestra disciplina, que esta circunstancia ha virtualmente desorganizado al Derecho del Trabajo a través de una disfuncionalidad patente y generalizada en los instrumentos normativos particulares. Y que esta realidad, por demás explícita y sensible, ha impulsado a la doctrina a efectuar múltiples propuestas dirigidas a superar la cuestión suscitada e incluso a anunciar, no sin cierto grado de temeridad, sobre el fin de nuestra disciplina. Este escenario de crisis generalizada resulta, a mi juicio, ideal para la revisión conceptual de las bases dogmáticas sobre las que se edifica nuestra disciplina y ciertamente un indicio de que el problema que enfrenta nuestra especialidad en la hora actual no es sólo de ineficacia de las normas o de falta de adecuación de la prescripción a un contexto productivo novedoso, sino más bien de fundamento y legitimidad. Entiendo que la “descentralización” afectó significativamente tres nociones jurídicas básicas: trabajador, empresa y empleador. En relación a la noción jurídica de trabajador, el contexto nuevo contexto productivo exhibe que el modelo histórico de asalariado se disipa en las modalidades actuales de prestación de trabajo productivo. Las redes contractuales interempresariales contemporáneas incorporan dentro de su tejido a personas físicas actuando en rol de empresarios independientes, los denominados “nuevos trabajadores autónomos”, cada uno de ellos exhibiendo mayores o menores niveles de dependencia económica con sus contratantes, cualquiera sea el número de estos últimos5. Estos trabajadores no exhiben el perfil del trabajador autónomo de principios de siglo pasado, cuya clásica expresión era el profesional independiente, sino

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Este fenómeno hizo razonable la introducción normativa de una categoría intermedia de trabajadores, entre autónomos y dependientes, los “parasubordinados” (Italia), los “cuasi asalariados” (Alemania), los “trabajadores autónomos económicamente dependientes –TRADES- (España), quienes, si bien resultan ser jurídicamente independientes son, a la vez, económicamente dependientes de quienes le proveen trabajo.

que son portadores de una notoria fragilidad relativa frente a quien o quienes lo contratan. Por otra parte, la fragmentación de la empresa causada por la “descentralización”, y como la propia expresión denota, es la segmentación de algo que se conceptualizaba a priori como una unidad. En efecto, una de las acepciones de la multifacética locución “empresa”, menta a toda organización de medios para la producción de bienes y servicios para el consumo. Sobre esta noción específica el Derecho del Trabajo construyó, justificó, legitimó y diseñó, parte esencial de sus instrumentos y de sus conceptos jurídicos fundamentales. El tema es vasto y merecería fundamentación aparte, alcanza aquí con destacar que el fenómeno en cuestión ha producido la división en fases organizadas y coordinadas de aquél presupuesto emprendimiento único conduciendo así y de esta manera a un incremento del número de etapas de producción, donde, si bien en cada una se despliegan actividades y fines sensiblemente diferenciados, el objetivo no es la producción de bienes y servicios para el consumo sino la provisión de servicios o insumos para otras empresas e integrando así un proyecto productivo más amplio que las reúne bajo una dirección unificada y que a la vez las justifica en su razón de existir. Este incremento en el número de unidades o individualices productivas responde al hecho de que la búsqueda de que la totalidad de las distintas partes o actividades que conlleva un emprendimiento productivo determinado se inserten en una organización única y vertical dirigida y organizada por un único sujeto, como era característico de épocas anteriores, ha dejado ciertamente de ser una aspiración empresaria. Lo dicho en torno a la nueva estructura empresaria impacta también y directamente sobre la tradicional noción de empleador. En efecto, resulta propio del fenómeno que múltiples personas jurídicas distintas participen interactuando y estableciendo vínculos en relación a un único proyecto productivo y conformando, en todos los casos, un fenómeno de compleja, dinámica y funcional distribución de ámbitos de decisión empresarial. Todas estas circunstancias que la “descentralización” trae consigo entiendo que ponen bajo cuestión nada más y nada menos que la razonabilidad del sistema de fuentes normativas. En efecto, considero que aquellas vienen a desmentir dos axiomas apriorísticos sobre los que tal sistema se sustenta, me refiero, por un lado, a la utilización del criterio de debilidad para la distinción entre trabajador autónomo y dependiente y, por el otro, al presupuesto de la empresa concentrada. El primero de estos postulados axiomáticos está, sin lugar a dudas, relacionado con el generalizado y tradicional modo de concebir a la relación de trabajo como integrando a un sujeto débil (trabajador) y otro fuerte y que impone su voluntad (el empleador), cuestión sobre la que volveré más adelante pero, y desde ya adelanto, entiendo que tal idea constituye un dato inconsistente en términos teóricos; y el segundo, la idea de la empresa concentrada, ella surge del rol que indudablemente ostenta tal noción en el sistema jurídico laboral6. En conclusión, se podría afirmar que existe una acreditación empírica de una injustificada proliferación de fuentes normativas (como de unidades de negociación) de orden estatal como del tipo convencional colectivo, las que en tanto responden a 6

En efecto, entiendo que es la noción de empresa concentrada: a) la justificación y legitimación de la conceptualización del empleador y de sus poderes inherentes; b) el punto de partida y medida para la eficacia de la voluntad individual en el establecimiento y distribución del plexo de derechos y obligaciones recíprocas entre los sujetos que integran la relación; y c) soporte y motivo para la negociación colectiva a partir de la actividad desarrollada. Así, la noción de empresa fragmentada, la empresa en red, resulta incongruente con las tres derivaciones conceptuales arriba mencionadas y es causa de una disfuncionalidad en las herramientas jurídicas laborales.

aquellos axiomas, lucen independientes, contrastantes y descoordinadas entre sí para regular relaciones intersubjetivas que niegan razonabilidad al tratamiento diferenciado y que exhiben, en cambio, un intenso grado de interdependencia. En síntesis y por todas estas cuestiones es que afirmo que la descentralización es una magnífica oportunidad para revisar críticamente el modo en que se construyeron las nociones fundamentales en nuestra disciplina, las que intuyo funcionaron perfectamente mientras el contexto permaneció invariable, pero que ahora, frente a los profundos cambios operados en el mundo de la producción, lucen inconsistentes, contradictorias y endebles. La actividad que refiero, en definitiva, es la de distinguir realmente que es definitorio y que contingente en cada uno de los conceptos fundamentales en nuestra disciplina, y si es que tal cosa es posible.

Parte 3.- El concepto de descentralización, la problemática jurídica que plantea y su relación con los grupos económicos. Todo este punto debería ser una nota al pie de página, en tanto estar dirigida a explicar qué entiendo por “descentralización” y por qué es ella una oportunidad magnífica para el análisis que esta ponencia propone. Sin embargo la cuestión problemática que identifica el título es tan significativa en sí misma que fuerza un tratamiento singular. La primera cuestión que enfrento es la de delimitar conceptualmente el fenómeno y así diferenciarlo de otras prácticas de gestión empresarial. Y esto que parece algo simple es, en cambio, todo un tema. En efecto ¿Cuál es la manera de abordar la tarea de delimitar conceptualmente un fenómeno con criterio jurídico? Por supuesto que no basta con hacer una enumeración de las prácticas empresariales modernas más usuales o de las más innovadoras, el Derecho no es Sociología, y los frutos de una enumeración de tales características resulta pobre y hasta arbitraria si no se explica por qué motivo una determinada práctica de gestión empresarial forma parte del fenómeno y por qué otra debe quedar excluida. Resulta por el momento sólo una intuición de mi parte suponer que resultará más útil y adecuado a la finalidad y el sentido jurídico que persigo partir de un criterio de análisis que inicie en la problemática práctica que se ha constatado que el fenómeno provoca en dicho ámbito. Me refiero a la que es patente en la generalidad de los instrumentos normativos en su aplicación a la regulación de las relaciones de producción7. Así, consideraré práctica descentralizadora a toda aquella que sea causa de dicha disfuncionalidad y procuraré encontrar, entonces, lo que es común y reiterado en todas ellas y descartando lo accesorio y contingente. En torno a la problemática esencial volveré más adelante y adelanto su conceptualización entendiendo por “descentralización” a la acción y el efecto de descentralizar, un proceso estratégico de gestión empresarial que está orientado a maximizar beneficios u obtener ventajas relativas frente a otros eventuales competidores a partir de un movimiento de fragmentación y concentración que ocurre en múltiples sentidos: a) Fragmentación del ciclo productivo y concentración de poder de dirección del emprendimiento en su 7

En cuanto a la disfuncionalidad que provoca el fenómeno se puede consultar a VALDEZ DAL-RE en VALDEZ DAL-RÉ, Fernando, en su Descentralización Productiva y Desorganización del Derecho del Trabajo. DT. 2002-A, pp. 682/697; ALVAREZ, Eduardo, Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo, en Revista Derecho del Trabajo Año I - N° 1 - Mayo 2012, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, ps. 3/18; MANÓVIL, Rafael M., Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado, Ed. Abeledo-Perrot, 1998.

totalidad; y b) Concentración de las ventajas y de los beneficios y fragmentación de la responsabilidad jurídica por los actos que los causan. Particularmente y a partir del último elemento señalado se deduce que la descentralización en un sentido jurídico implica, necesariamente, la actuación coordinada y simultánea de distintos sujetos de derecho operando, directamente o indirectamente, en el ámbito de la producción, es decir, la conformación de un grupo económico.8 El fenómeno así descripto y conceptualizado entiendo compone una nueva “era” en el ámbito de la producción y comercialización de bienes y servicios para el consumo. Y ello en el sentido de ser una nueva realidad, multifacética y multicausal que excluye y contrasta claramente con el conocido modelo “fordista-taylorista”. En relación a la problemática jurídica que plantea, entiendo que la “descentralización” opera negativamente en el corazón de sistemas jurídicos como el nuestro en el sentido de tornarlo en muchas formas, disfuncional. Y no ocurre esto exclusivamente en algún elemento propio y específico de nuestra disciplina sino en el derecho privado en general. Concreta y particularmente a partir de la desnaturalización y deslegitimación que provoca en torno a la noción jurídica de persona y hasta el punto de provocar que los fundamentos que en su momento validaron su existencia y especial configuración, y aún atendiendo a la evolución jurídica del instituto9, no encuentren en la actualidad un mínimo y necesario grado de verificación en los hechos y, lo que es peor, la tendencia es contraria a ellos. Puntualmente me refiero a la afectación de la autonomía volitiva e independencia que la dogmática tradicional atribuye a priori a toda individualidad jurídica. La “descentralización” en cambio y en contra de este presupuesto necesario, plantea y promueve un uso meramente instrumental del instituto de la personalidad jurídica al punto de resultar su mentada autonomía un artificio absurdo de sostener en los hechos10. La práctica descentralizadora implica necesariamente la configuración de grupos económicos. En efecto, el concepto que sostengo y que propongo tiene como elemento definitorio o caracterizante la actuación empresaria grupal o plural. Con esto quiero decir que si una empresa decide delegar en terceros una parte del giro productivo o comercial que desarrolla sin establecer con aquellos una relación estable y coordinada que implique la conformación allí de un grupo económico, aquella iniciativa no conformará en absoluto una práctica descentralizadora, por lo menos no en el sentido que aquí se viene utilizando. Y esto está jurídicamente justificado por el simple hecho de que tal decisión no provoca el conflicto dogmático antes indicado. 8

A partir del concepto adoptado se derivan dos primeras conclusiones: a) Que la descentralización como proceso de gestión empresarial no significa que el empresario haya desistido de su vocación de alcanzar una posición de predominio en el mercado, sino que ahora procura realizar tal aspiración por otros medios asociados a este señalado movimiento simultáneo de concentración y fragmentación en múltiples sentidos; y b) Que el fenómeno de la descentralización no se identifica con la práctica comercial de la subcontratación. Esta es anterior y ha existido, se podría afirmar, desde siempre. Así, y según el concepto que empleo, no toda subcontratación puede considerarse una expresión descentralizadora y viceversa, no toda práctica descentralizadora implica necesariamente una subcontratación. La subcontratación sería, en todo caso, un modo apto para realizarla. 9

VARELA, Fernando La evolución de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, LL 1998D, p. 1169. GALGANO, Francesco La globalización en el espejo del derecho, 1ra. Ed. Traducción de Horacio Roitman y María De La Colina, Ed. Rubinzal-Culzoni. 10

Resulta todo un contrasentido, un completo artificio, un producto sólo de la especulación racional, un someter la realidad a los conceptos que, en el universo de nuestro sistema jurídico, quepa reconocerle o atribuirle una existencia jurídica diferenciada a un ente incapaz de autodeterminarse. Hoy día, atribuirle personalidad a un ente con estas características resulta tan incongruente y extraño a nuestro sistema como negársela a todo ser humano, quien la posee por el sólo hecho de su existencia.

El grupo económico, que es una asociación de sujetos en miras a una finalidad productiva, expresa la problemática jurídica esencial en torno al dogma de la personalidad jurídica. En efecto, si bien un grupo es tal sólo cuando cada una de las entidades que lo integran conserva su propia individualidad jurídica, algo ciertamente notorio, relevante y específico ocurre con la capacidad de autodeterminarse de cada uno de sus componentes. En este sentido, esta fuera de controversia que toda conformación plural implica siempre y en todos los casos un desplazamiento del centro de toma de decisiones desde la subjetividad que constituye la persona jurídica individual hacia otro punto total o parcialmente externo y que comprende, entonces, a otra u otras personas. Esto deriva, en mayor o menor grado (pero siempre y en todos los casos), en una posible y eventual heterodeterminación del ente jurídico individual, en el sentido de ser pasible de ser forzado a hacer aquello que de ningún modo haría de no mediar esta circunstancia, algo que, como indiqué, deriva de su sola incorporación a una estructura grupal, o viceversa, a no hacer aquello que de otra manera haría en pos de su prosperidad empresaria11. Esto conduce a una injusticia en tanto quienes en definitiva determinaron la actuación del ente individual en un sentido favorable a sus intereses resultan injustamente indemnes en relación a las consecuencias jurídicas del acto en cuestión, las que permanecen sólo en la esfera de responsabilidad del ente individual heterodeterminado.12 Cómo enfaticé en esta ponencia, el problema que trato es, en definitiva, la validez de la distinción entre trabajo asalariado o dependiente y trabajo autónomo. La problemática irrumpe a causa de la evolución en las formas de producir desde un modelo de gestión “taylorista-fordista” a uno “descentralizado”. Una modificación que, como señalé, altera el perfil del tradicional trabajador asalariado. Además, y atendiendo a la problemática jurídica esencial que subyace según fuera indiciada en el título anterior, no es este un problema propio del trabajador y originado en un cambio sustancial en su modo de trabajar13. En efecto, y si bien no puede soslayarse que la evolución tecnológica ha modificado radicalmente el modo de trabajar, nada tiene ello que ver con la construcción conceptual de las categorías enunciadas. Es más, como señalé, el problema excede largamente las relaciones de trabajo productivo afectando las bases mismas de nuestro sistema jurídico y que todo esto no es sino consecuencia directa de la

“Cuando se habla de grupos o de agrupamientos…se está tratando de un desplazamiento del poder que entraña riesgos propios y peculiares cuando el destinatario del mismo actúa en potencial conflicto de intereses con la sociedad dominada, riesgos contra los cuales los socios o accionistas externos a ese poder, así como acreedores requieren de protección. La constelación de los sujetos que participan o que son instrumento para el ejercicio de ese poder no pueden hacer variar las soluciones substanciales aplicables. Así, para no poner más que un ejemplo gráfico y frecuente, la situación no es distinta en su substancia si el accionista que domina una sociedad es una persona física que, a su vez, domina otras sociedades, que si esa persona física es dominante de una holding única que, a su vez, controla aquella primera sociedad y, además, varias otras.” MANÓVIL, Rafael, Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado, op. cit., p. 369. 11

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La problemática jurídica en torno la instituto de la personalidad no plantea el desafío en torno a la discusión de qué es y qué no es persona jurídica, en tanto el dogma de la personalidad es una sólo una cualidad o condición jurídica en el sentido de ser algo que se atribuye y no que se reconoce, sino que orienta la discusión en torno a la revisión de los límites subjetivos de la personalidad en relación a la imputación de los efectos jurídicos de aquellos actos que el derecho de manera apriorística atribuye a una única individualidad jurídica y que, sin embargo, son determinados, total o parcialmente, por la sola voluntad de terceros y satisfaciendo otros fines distintos de los de la entidad singular. 13

En este sentido y tal como enseña el profesor argentino Fernando Caparrós, si observamos imágenes de trabajadores realizando su actividad normal no podríamos distinguir quien es autónomo y quien es asalariado

actuación de un grupo económico dentro de un sistema que sólo conoce de individualidades.

Parte 4. Los alcances y el marco del análisis. La distinción entre el concepto y el criterio empleado para su reconocimiento. La actividad teórica y la función legislativa. Para avanzar en la dilucidación de la cuestión que propongo entiendo que debo, en primer lugar, y para circunscribir los alcances de este trabajo, aclarar una cuestión que a mi criterio es importante: la distinción teórica entre una categoría conceptual del criterio utilizado para su reconocimiento. Dos elementos vinculados pero diferentes. La primera es la estructura conceptual, en este caso, de la de trabajador asalariado14, y la segunda, los mecanismos utilizados por los operadores jurídicos para decidir, frente a un caso concreto, la pertinencia de proceder a su inclusión o exclusión en la categoría. Estos últimos son herramientas que le brindan al operador jurídico una estructura de razonamiento lógico inductivo que de acuerdo a su propio criterio valorativo le permitirán destacar justificadamente y de manera apriorística ciertas y determinadas circunstancias de hecho por sobre otras y a partir de su verificación en el caso concreto y mediante el análisis, estimación y ponderación de cada una de ellas, hacer derivar desde allí la decisión sobre la calificación o no, de un determinado vínculo como relación de trabajo.15 En función de ello y si bien resulta dato cierto que los nuevos 14

Es sabido que la existencia de trabajo asalariado determina la existencia de la relación de trabajo y que ésta es concebida como aquella que ocurre en el ámbito de la empresa capitalista, donde, y en general, se coincide que se dan las notas de: a) “voluntariedad”, que excluye las formas de trabajo forzoso u obligatorio; b) de “prestación personal”, que niega la posibilidad de que el trabajador pueda designar reemplazantes para cumplir la prestación comprometida; c) de un “quehacer productivo”, que la hace incongruente principalmente a las actividades lúdicas; d) “remunerado”, que la separa de las distintas formas de trabajo benévolo; e) realizado “por cuenta ajena”, lo que implica la cesión anticipada de los frutos del trabajo y la ajenidad en los riesgos de la actividad; y f) prestado en “relación de subordinación o dependencia jurídica”, dato que significa que el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición de la contraparte, para que la dirija. Entre los criterios de reconocimiento usualmente empleados ha sido el de la “dependencia jurídica”, sin dudas, el prevalente. El mecanismo resulta de la búsqueda en el caso concreto de la configuración de los indicios que se consideran evidencian un sometimiento de la actividad prometida por el trabajador frente al empleador, a su poder de dirigir y controlar. El criterio de la “dependencia económica”, por su parte, también de vasta utilización, basa su legitimidad como tal en la suposición de que la persona que trabaja necesita de la contraprestación remuneratoria para solventar los gastos para su propia subsistencia y la de su familia. Otro criterio parte de la “propia aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección”. Se trata, en este caso, de la delimitación a partir de la propia configuración del Derecho del Trabajo, de su dinámica vocación de proteger a todos los trabajadores de la unilateralidad contractual en la fijación de las condiciones de trabajo y de empleo. Este criterio propuesto por Adrián Goldín propone poner el acento en verificar si el trabajador cuenta con un razonable margen de autonomía a la hora de fijar y mantener, o incluso variar, las condiciones en las que se presta el servicio en relación a quien lo emplea. Es otro criterio el de “la incorporación del trabajador a organización ajena”, Pérez Botija decía que el hecho de que el hombre mediante su contrato de trabajo participe formalmente en la producción sugiere, por asociación de ideas, la imagen de la incorporación a una empresa y que su contrato laboral no significa tanto que se ha obligado abstractamente con el empresario o patrono como que ha llegado a integrar el factor humano de una cédula de la producción. Otro criterio es “el riesgo de la empresa y las chances de obtener beneficios”. Según Weiss, cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero que no le permite obtener las ventajas correlativas, es un empleado. No lo es, por contrario, si puede actuar como empresa en su propio interés y obtener para sí las ventajas. Por último, incluyo en este listado no exhaustivo a la difundida “técnica del haz de indicios”. Criterio que se integra con circunstancias de hecho que se relacionan con todos los demás expuestos y que consiste no en verificar la reunión de todos los indicios en la situación analizada, sino de inducir de la unión de varios de 15

modos de gestión empresarial han diluido y ciertamente dificultado la distinción práctica, en los casos concretos, entre trabajo asalariado y autónomo. Y sin que esto implique desconocer la importancia práctica de ese tipo de cuestiones, debo aclarar que no es este un interrogante que pueda ser tratado de manera hábil por un trabajo de esta naturaleza, en tanto dicho problema no lo es del concepto en sí mismo, sino de los criterios para su reconocimiento. Es decir, es un problema puro de eficacia normativa. La pregunta y el interrogante que propone responder esta ponencia es, en cambio: ¿La distinción entre trabajo asalariado y trabajo autónomo es esencial a nuestra disciplina? La cuestión la considero trascendental en tanto entiendo que de la respuesta que se brinde dependerá que resulte o no legítimo y hasta quizás propicio y oportuno, abandonar esta clasificación tradicional a fin de facilitar la tarea de auxiliar y proteger al contratante débil en una relación de trabajo productivo. En segundo lugar, entiendo que debo diferenciar la tarea teórica en relación a la naturaleza y límites de la función legislativa. Porque reitero, la perspectiva de este estudio es sólo teórica y nada tiene que ver con la actividad del legislador estatal. En efecto, éste es un órgano que cumple una cierta y determinada función jurídica: Individualizar un número limitado de circunstancias de hecho a las que luego les imputará ciertos y determinados efectos o tratamiento. El legislador es, en sistemas como el nuestro, “de derecho continental”, quien determina el contenido dogmático de las normas jurídicas, es decir, aquello que debe ser. Nada distinto a eso. El tema es complejo y merecería un análisis mucho más desarrollado, pero insisto, comparto la posición que sostiene que la función legislativa se reduce, en definitiva y en última instancia, a lo expuesto. Esta característica de la función determina que el problema que es objeto de análisis no sea un problema del legislador. En efecto, y cabe insistir aquí, la característica saliente en nuestros sistemas es que los distintos objetos que lo integran (los conceptos o dogmas jurídicos) se relacionan en estructura jerárquica respondiendo a una idea. Y es esta circunstancia la que provoca que sea la propia estructura la que determine y condicione la posterior labor legislativa, so pena de incurrir en contradicciones, lo que es un desvalor en todo sistema16. Y específicamente de interés resulta aquí considerar la prácticamente nula potestad con la que cuenta el legislador laboral en ocasión de determinar la noción de trabajador asalariado. En definitiva, lo que estoy tratando de explicar es que éste no goza de la libertad de determinar a su arbitrio el contenido conceptual de la noción sin incurrir en arbitrariedad. La noción de trabajador asalariado le viene determinada al legislador laboral y, más allá del sentido común, existe un sentido jurídico que determina sus contornos y alcance, algo que está relacionado directamente con la razón de ser del Derecho del Trabajo y la especificidad jurídica de toda relación de trabajo. Volveré sobre este punto un poco más adelante. Algo similar ocurre con la noción “empleador”. En efecto, mientras en Argentina el legislador lo caracterizó normativamente como quien dirige la prestación y en España, en cambio, lo hizo identificándolo con quien recibe la prestación, y no obstante que la distinción es sensible y significativa en términos semánticos, en tanto puede válidamente remitir a sujetos diferentes, lo cierto es que en ambos sistemas, en definitiva, se está haciendo referencia a la misma persona y así resulta que los estudios ellos la existencia de un vínculo de subordinación, técnica que permite la asalarización de gran número de puestos de trabajo. 16

Por ejemplo no es posible, en Argentina, (o por lo menos no sería deseable) que el legislador estatal disponga de la nulidad de los actos ilícitos o que determine que un ente susceptible de contraer derechos y obligaciones no sea considerado persona, en tanto postulados contradictorios con las bases dogmáticas de nuestro Código Civil. Si tal cosa ocurre, entonces, lo que ha ocurrido es en realidad una subrepticia modificación en dichas bases.

jurídicos dirigidos al análisis de la noción son válidos y de aplicación en uno y otro lugar sin reparo alguno respecto a la diferente conceptualización. Y esto ocurre, insisto, en virtud de que esta noción no depende de la pluma del legislador laboral, sino que, y tal como ocurre con la de trabajador asalariado, la misma le viene impuesta por los caracteres del sistema jurídico en el que dicho concepto o dogma opera.

Parte 5. La validez teórica de la distinción entre trabajo asalariado y trabajo autónomo. Su análisis desde la especificidad jurídica de la relación de trabajo y de la razón de ser del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma. Si convenimos, entonces, en que el legislador no tiene atribuciones para determinar libremente la noción jurídica de trabajador asalariado sino que la misma le viene impuesta, la pregunta a contestar es:¿Qué es lo que determina el contenido de dicho concepto? Y la respuesta, entiendo y propongo, tiene que ver con la razón de ser de nuestra disciplina y especialmente con la especificidad jurídica de la relación de trabajo ostenta frente los restantes contratos de derecho privado de contenido patrimonial previstos y regulados por el Derecho Civil. En la tarea de resolver estas cuestión he de retrotraerme hasta el principio y evocar, entonces, que el Derecho del Trabajo surgió a partir de normas independientes, heterogéneas, sin pretensión de sistematicidad, cuyo sentido y finalidad genérica no fue otra que la de dar respuesta eficaz a los graves conflictos sociales y económicos generados a causa de las novedosas relaciones de producción entabladas entre obreros y patrones y derivadas del fenómeno de la industrialización. Esto significa que en un primer momento nuestra disciplina no era una rama del Derecho y se la denominaba, en cambio e indistintamente, como “Legislación Obrera”, “Legislación Industrial” o “Legislación del Trabajo”, es decir, como un mero conjunto de normas especializadas. Ya nadie concibe así a nuestra disciplina, pero me pregunto ¿Qué es lo que ha provocado esta transformación?, ¿Que hace de un grupo de normas directa o indirectamente vinculadas a las relaciones de trabajo productivo una rama jurídica?, ¿Se trata de la adopción de mecanismos jurídicos especiales en nuestra disciplina como la negociación colectiva o el derecho de huelga?, ¿De que es una disciplina jurídica que mira al hombre de carne y hueso?, ¿Que es una rama que prioriza la realidad por sobre las formas?, ¿Que instala una desigualdad formal para compensar una inferioridad real?, ¿Que es antropocéntrica?, ¿Que protege a la parte débil del contrato?17. A sabiendas de la vastedad del tema, merecedor por lo tanto de un análisis pormenorizado, a la luz del interrogante que plantea esta ponencia y en definitiva, entiendo que la evolución del derecho y en general de la conciencia jurídica universal, quita solvencia y priva de fuerza convictiva a cada una de estas razones para su empleo como argumentos que justifiquen la caracterización de nuestra disciplina como una rama jurídica especializada. No resulta válido sostener, hoy día, que esta herramienta que es el Derecho es la misma que se forjó en el siglo XIX, siguiendo los postulados del entonces vigente Estado Liberal de Derecho. El contexto se ha modificado y existe consenso en torno a que en la actualidad, luego del Estado Social de Derecho, rige el denominado Estado Constitucional de Derecho y Antropocéntrico irradiando su concepción del 17

La respuesta más frecuente es que es una rama jurídica autónoma porque se rige por sus propios principios jurídicos. Esta respuesta merecería todo un debate partiendo de la discusión en torno a la muy controversial noción de “principio jurídico”. Me abstengo aquí de tal desarrollo y por ello es que los interrogantes que expuse refieren, en general y en definitiva, a la sustancia a la que tales principios remiten.

mundo a todo el espectro jurídico18. El denominado y tradicional “Principio Protectorio” resulta entonces insuficiente para explicar por qué nuestra disciplina debe gozar de autonomía en el contexto actual. Y por cierto no resulta suficiente a estos fines la mención expresa de tal prescripción en el texto constitucional en tanto ello no conforma un dato teórico en absoluto. Reitero, el derecho evoluciona, y proteger a la parte débil es, en la actualidad, un principio jurídico que irradia su fuerza prescriptiva en toda la región jurídica. La pregunta que sigue es entonces ¿La evolución del derecho ha eliminado la especificidad de nuestra rama en términos jurídicos?, si consideramos que no, si el solo hecho de imaginar la aplicación de los institutos propios del derecho privado a la relación de trabajo, y aún en el contexto actual, conduce a un resultado absolutamente disfuncional e injusto, la tarea es pensar acerca del motivo por el que el Derecho del Trabajo debe ser considerada en la actualidad una rama jurídica autónoma, cual es su especificidad en términos jurídicos y, ciertamente, cuál es la relación que existe entre nuestra disciplina y el derecho privado en general. La especificidad jurídica de una relación determinada surge cuando el sustrato fáctico que menta es procesado por los restantes dogmas del derecho privado moderno, los que le son apriorísticos. Y el análisis de la estructura jurídica de la relación de trabajo conduce al descubrimiento de una especificidad jurídica relevante y significativa que permite y justifica la delimitación coherente y dinámica de la parcela de la realidad a la que refiere la relación de trabajo. Para dejar expuestas las diferencias existentes entre la relación o contrato de trabajo de los restantes contratos de derecho privado con contenido patrimonial, que de eso se trata, cabe destacar, en primer lugar, que todo contrato es especie del género acto o negocio jurídico, específicamente se trata de uno de tipo bilateral y de contenido patrimonial y, en estos términos y en tal condición, comparte sus elementos esenciales: sujeto, objeto y forma (se discute si la causa integra esta categoría). Sin embargo, en la relación de trabajo se da la particularidad, ya destacada por la doctrina especializada19, de que el objeto de la relación se confunde de manera inescindible con uno de los sujetos, el trabajador. Y resulta inescindible en el sentido de que resulta irrazonable reconocer o disponer la existencia una línea divisoria que separe ambos elementos según la propia naturaleza de los seres humanos y a partir de la voluntad que les es inherente.20 Se puede sostener, entonces, que la naturaleza jurídica de la relación de trabajo consiste en un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial donde el objeto del negocio es inseparable del sujeto. Y esa es su especificidad jurídica en relación a los restantes contratos de derecho privado con contenido patrimonial. El dato es ciertamente trascendente y en dos sentidos distintos. Primero, la confusión mencionada implica una incongruencia filosófica incorregible frente a los postulados fundamentales del pensamiento revolucionario, liberal e individualista de fines de s. XVIII. En efecto, el contrato de locación de servicios (locatio hominis), único previsto para regular el mismo supuesto de hecho que en la actualidad menta la relación

18

En relación a la noción de Estado Constitucional y su crítica al tradicional sistema de fuentes del derecho ver HÄBERLE, Peter en El Estado Constitucional. Traducción de Fix-Fierro, Héctor, Universidad Nacional Autónoma de México. 19

SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España. pp. 65 y ss. 20

Resultaría una insensatez pensar que la voluntad del trabajador pueda escindirse de su capacidad de trabajar al momento de la contratación y que aquella permanezca existiendo paralela al trabajo que ofrece en condición de una doble indeterminación: a) indeterminación relativa a su contenido prestacional; b) indeterminación en relación a la duración del vínculo laboral.

de trabajo, corresponde a una cultura jurídica anterior, la romana. Una cultura jurídica que representada en el Corpus Iuris de Justiniano se halla entre los orígenes fundamentales del Derecho Privado moderno. Pero se trata de una cultura que no postulaba la igualdad y libertad de todas las personas y extraña, por lo tanto, a las premisas liberales revolucionarias de la modernidad. De hecho, los juristas romanos sólo en medida muy escasa estaban interesados por la situación de los trabajadores y escribían sólo para la clase de los beati possidentes a la que ellos mismos pertenecían21. Con la llegada de la modernidad y la equiparación inicial y apriorística de todos los seres humanos queda privada de viabilidad o legitimidad la noción jurídica del arrendamiento de personas, considerado una variedad dentro del arrendamiento de cosas. Pero no es sólo eso, la separación entre sujeto y objeto permite, en la dogmática de los actos jurídicos, la jerarquización máxima del principio de la “autonomía de la voluntad” que, en tanto auténtico principio jurídico, hace las veces de telón de fondo de toda la regulación civil. Este principio sostiene como axioma que la voluntad es autónoma y su efecto jurídico principal y descollante en los contratos es la asignación y el reconocimiento de fuerza vinculante y obligatoria, un principio que sólo encuentra restricciones en excepciones fundadas en nociones de justicia y bien común (vgr. teoría de la lesión enorme, imprevisión y abuso del derecho). Por cierto, no se trata aquí de la autonomía de la voluntad como libertad de contratar o no, sino como libertad de autorregulación y específicamente referida al establecimiento del contenido obligacional del contrato. Por esta circunstancia (jurídica) es que en materia laboral la voluntad o iniciativa privada no es por sí sola fuente legítima de obligaciones en materia de condiciones de trabajo y esto resulta ser un déficit que el derecho del trabajo ha procurado solucionar por diferentes vías.22 A partir de la relevada especificidad se desprenden dos conclusiones: a) no basta con recomponer una situación fáctica de igualdad prenegocial para así alcanzar la solución de los problemas que la relación de trabajo regulada por el Derecho Privado moderno acarrea en este plano; b) la hiposuficiencia del trabajador no es apriorística en la relación de trabajo, en tanto el conflicto jurídico con base filosófica que implica, en términos teóricos, subsistiría aún si el contratante débil fuera el empleador23, y c) el

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PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Ed. Bosch, Barcelona, p. 245.

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En general, y a modo de hipótesis, reconozco la puesta en práctica de cuatro soluciones, digamos “puras”, para solventar la situación: a) la exigencia de la adecuación de la voluntad privada a los fines de la empresa, así la potestad autorreguladora será fuente válida de las obligaciones en tanto y cuanto sea ejercida en procura del bien del emprendimiento productivo; b) la garantía en torno a la activa participación de los trabajadores en la dirección del emprendimiento productivo mediante procedimientos de cogestión o el establecimiento de la participación en los frutos del esfuerzo común, mediante esta herramienta se comparte (en parte) el poder de dirección empresario y sus ganancias, y tiende a desaparecer la distinción capitalista de funciones entre los sujetos y la voluntad privada naturalmente recobra su legitimidad como fuente; c) el estímulo a la participación de las representaciones colectivas en el establecimiento de condiciones de trabajo, fundamentalmente mediante la adopción de acuerdos colectivos imperativos para las partes individuales; y d) e inicialmente la más extendida, mediante la imposición de condiciones de trabajo por norma heterónoma de fuente Estatal, también indisponible para las partes, o en todo caso, donde las partes individuales en una relación contractual pueden sólo mejorarlas en cierto sentido. 23

Cuestión rara si las hay, pero no imposible. Jorge Renard describe una situación generalizada de escasez de mano de obra en la ciudad de Florencia durante el reinado de los Médicis (1530 a 1737), y la reacción política, jurídica y social que ello generó. RENARD, Jorge, Historia del Trabajo en Florencia. Traducción de Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, Bs. As. pp. 317 y ss.

trabajador, por definición, ajeno y no participa en absoluto en la gestión del emprendimiento productivo.24 Esta especificidad y sus efectos sensibles, de alcance global25, conducen al reconocimiento de la que es, en definitiva, la razón de ser del Derecho del Trabajo. Que no es otra cosa que paliar la injusticia patente o potencial que deriva de la estructura jurídica específica y propia que exhibe toda relación de trabajo. En efecto, entiendo que ante la especificidad indicada: la confusión entre objeto del acto (trabajo libremente ofrecido) y uno de los sujetos (el trabajador) lo que ha ocurrido no ha sido la reflexión en pos de la modificación de la estructura ideológica liberal e individualista del derecho privado moderno, plasmada, reflejada y viabilizada cabalmente en la estructura jurídica atribuida al acto o negocio jurídico, sino que lo que en definitiva sucedió, en el plano de los hechos, de las acciones positivas y concretas, ha sido una reacción fuertemente determinada a paliar un contexto radicalmente injusto, uno que exhibía a un colectivo social (los trabajadores asalariados y sus familias) vivenciando en carne propia las consecuencias derivadas de unas condiciones de trabajo paupérrimas, experimentando situaciones indignidad cuya magnitud y trascendencia daría lugar a un proceso de concientización en torno a una problemática identificada con la expresión “cuestión social”. La reacción social contra aquel panorama desolador formalmente validado tanto por los principios de una incipiente economía de mercado como también por la estructura dogmática del Código Civil consistió en un reclamo que oponía a estas megaestructuras conceptuales ideológicamente fundadas y políticamente respaldadas, un decisivo reclamo de tipo ético: el trabajo (el trabajador) no es una mercancía. Una prescripción expresamente invocada en la decimonónica encíclica papal Rerum Novarum (1893) e introducida al texto de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante la Declaración de Filadelfia (1944). Una proposición que es piedra basal de nuestra disciplina y que prescribe que el trabajo libremente ofrecido, aún siendo un recurso económico, un medio de producción, un mero instrumento para la realización de un emprendimiento productivo ajeno, en tanto inseparable del sujeto trabajador, ser humano y digno por naturaleza, no debe quedar sometido a las reglas del libre juego de oferta y demanda y resulta merecedor de un tratamiento acorde a su clase, lo que implica, concretamente, que el valor económico del trabajo ofrecido, la contraprestación remuneratoria, se determine por otras vías alternativas a las del “mercado” respetando otras pautas y según otros criterios. En definitiva, la realización práctica de la prescripción citada es el desafío que enfrenta, explica y justifica, desde siempre, al Derecho del Trabajo como rama jurídica autónoma. El Derecho del Trabajo que conocemos existe para atenuar las derivaciones lógicas y perceptibles que los principios del derecho privado producen “naturalmente” en el ámbito de las relaciones individuales de producción, aquellos que entronizan el principio de la propiedad privada y atribuyen fuerza obligatoria a la iniciativa privada (el contrato) convertidos en auténticos axiomas, principios éstos que resultan ser 24

Así, y considerando que la prestación como cosa es inseparable de la persona que trabaja, la relación de trabajo enfrenta dos desafíos como posibilidades: a) o el empleador impone su voluntad y anula del ser que compromete su prestación como una cosa; o b) el trabajador asalariado impone su voluntad y anula la posibilidad de su contraparte de dirigir la prestación que como una cosa, le ofrece el locatario. Ambas posibilidades son potenciales en toda relación de trabajo y requieren de comprensión teórica igualitaria y coordinada en tanto comparten la misma especificidad jurídica estructural indicada. 25

Esta especificidad señalada tiene validez global y por varios motivos: a) Los elementos esenciales de la teoría de los actos o negocios jurídicos, de donde ella surge, es ya parte del común acervo jurídico mundial y por ello del lenguaje internacional en el derecho de las obligaciones. Una especialidad que por su abstracción facilita la propagación universal de sus principios, cosa que ocurrió fundamentalmente mediante las codificaciones.

expresión y herramienta eficaz para la realización práctica del ideario revolucionario burgués de fines de siglo XVIII, aquel que diera inicio a la modernidad y que, en términos puramente económicos, instauró la economía de mercado.

Parte 6.- Conclusiones y propuestas. El trabajador asalariado es toda persona que ofrece su capacidad de trabajo para que otro la utilice en la realización de un emprendimiento productivo. Esta circunstancia refiere al concepto “ajenidad”. En efecto, el Derecho del Trabajo de los sistemas de economía capitalista presupone el derecho de propiedad privada sobre los medios de producción y, de entre los distintos medios que se hallan a disposición del empresario para esta finalidad se encuentra indudablemente el trabajo asalariado (usualmente -y por mal que nos pese- denominado recurso), una capacidad de trabajo inseparable, como señalé, del sujeto que la ofrece y de su voluntad inherente. Esta peculiar circunstancia determina que toda relación de trabajo sea una relación de tipo jerárquica, donde uno manda y el otro obedece, y que el trabajador, por definición (es decir, no obstante lo que pueda decir al respecto el legislador creador de la norma laboral), no participe en absoluto en la gestión, organización y/o dirección del emprendimiento productivo y, por ende, no deba asumir riesgo alguno derivado del mismo. Entiendo que afirmar lo contrario resulta incompatible con la naturaleza jurídica de lo que se entiende por relación de trabajo.26 En función ello concluyo en que la distinción trabajo asalariado o dependiente y trabajo autónomo está asociado al concepto de ajenidad, que la misma hace a la esencia de nuestra disciplina y por ende no se la puede desconocer sin riesgo de perder el Derecho del Trabajo su identidad y razón de ser y de convertirse, entonces, en algo distinto. En efecto, los motivos que en su momento validaron su existencia y consolidación como rama jurídica autónoma, los problemas que ha tenido que enfrentar y el modo en que lo ha hecho encuentran razón suficiente en la referida especificidad jurídica de la relación de trabajo y sus derivaciones. Esta circunstancia determina el límite que divide el Derecho del Trabajo de otras disciplinas jurídicas y especialmente su relación con el Derecho Privado. Dicho esto y si a pesar de la naturaleza jurídica que tiene la relación de trabajo en la sistemática del derecho privado, admitiéramos que en función de una constatada situación de debilidad negocial resultare propicio superar esta distinción basada en la titularidad real del poder de organización y dirección empresario estaremos, creo, comprometiendo el fundamento mismo de nuestra disciplina, desautorizándola como rama autónoma y retornando al punto de partida, la necesidad de conceptualizarla como mero conjunto de normas y de que en lugar de “Legislación Obrera” o sus sucedáneos, posiblemente tendremos “Legislación del contratante débil”. Tal cosa no sería el fin del mundo, claro, pero si será el fin de una forma de ver las cosas y resultará entonces necesario establecer las nuevas bases ideológicas del nuevo Derecho en tanto la aplicación de principios clásicos y justificados sin controversia en nuestra disciplina, por ejemplo, el de indemnidad, resultarán sin duda ahora potencialmente disfuncionales e injustos en su aplicación concreta. Deberá nacer entonces un Derecho del Trabajo radicalmente distinto del que surgió a fines del siglo XIX, con otras inquietudes, otros

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Si el trabajador compartiera la organización y dirección del emprendimiento productivo estaríamos en presencia de otro tipo de vínculo jurídico, probablemente uno de tipo asociacional, pero seguramente no frente a una relación de trabajo.

principios, con otra razón de ser, otra finalidad y propósito, otra justificación, y su consolidación será, como siempre lo es, provisoria y traumática, hasta que alcance la estabilidad dogmática que toda nueva rama requiere. Por mi parte califico de equivocada la pretensión de buscar nuevas herramientas normativas para solventar los, por otro lado, inocultables problemas que presenta la “descentralización” en procura de defender al contratante débil si ello importa el abandono o desinterés de una distinción tan relevante en nuestra disciplina como la que expresa la dicotomía trabajo asalariado y trabajo autónomo. Resulta a mi criterio irrazonable considerarla una traba al desarrollo de la disciplina ateniendo al contexto actual y pretender, al mismo tiempo, la aplicación de todos sus principios como si nada relevante hubiera sucedido. En definitiva, mi conclusión es que la división entre trabajo autónomo y trabajo asalariado es esencial al Derecho del Trabajo y que los instrumentos normativos que se diseñan no pueden desconocer las diferencias existentes entre ambas categorías sin que ello implique la desnaturalización de nuestra disciplina, el desdibujamiento de sus límites en relación a las restantes y la inaplicabilidad de sus principios tradicionales so pena de una operatoria disfuncional e injusta. Existen, y es a esta altura innegable, un desdibujamiento ostensible de las categorías trabajo autónomo y dependiente en la realidad, pero este no es un problema teórico, será un problema, en todo, caso vinculado a la eficacia de los criterios para reconocerlos o de eficiencia normativa, de política legislativa, y en este último caso tal cuestión importará de parte del legislador la delicada tarea de diseñar medios idóneos para efectivizar en los casos concretos la distinción teórica, o de suavizar el contraste existente entre ambas categorías en relación al tratamiento jurídico que se le depara, como también, y fundamentalmente, detectar y combatir los supuestos de fraude. Pero no puede invalidarse la distinción dogmática bajo análisis invocando este tipo de cuestiones. Lo que propongo, en perspectiva teórica, es respetar la división trabajo asalariado y trabajo autónomo como pauta axiomática y trabajar sobre la noción de empleador. Mucho en este sentido puede brindarnos la tarea de profundizar en torno al concepto de ajenidad. Y, si es cierto que el problema central que plantea la hora actual yace a nivel del dogma de la personalidad jurídica, mi propuesta también consiste en estudiarlo profundamente desde todas las perspectivas posibles para advertir y prevenir en torno a las debilidades que la realidad de las relaciones de producción contemporáneas han dejado al descubierto en relación a su estructura dogmática. Culmino señalando y destacando que la personalidad jurídica, en tanto objeto dogmático, no es otra cosa que una idea, una construcción intelectual, una herramienta, una realidad sólo jurídica. Y, en definitiva, se trata, pues, de estudiar críticamente los conceptos aprovechando la irrupción de una nueva realidad en el ámbito de la producción. Ciertamente conformaría un error epistemológico grave o invalidante pretender lo contrario, esto es, incurrir en el fútil intento de someter la realidad a los conceptos, procurando que aquella se ajuste a las ideas que pretenden explicarlo.27

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Afirma DELEUZE, que, en la teoría sería válido elevarse desde el plano de inmanencia al de consistencia (de los hechos a las reglas), pero no a la inversa, pasar de las reglas a los hechos, tratando de que éstos se acomoden a aquellas, lo que implicaría un retorno a la metafísica. El autor distingue entre un plano de trascendencia (el metafísico), un plano de consistencia (el de la lógica) y el plano de inmanencia (el de los hechos). DELEUZE, Gilles y GUATTARI, Félix, Mil Mesetas, Valencia, Pre-Textos, 1994, p. 269. cit. por RUSSO, Miguel Angel, en VV.AA Filosofía del Derecho Argentina. BOTERO BERNAL, Andrés (coord.). p. 98. nota 53. Ed. Temis.