En los confines del Derecho: la protesta como violencia fundadora

EN LOS CONFINES DEL DERECHO: LA PROTESTA COMO VIOLENCIA FUNDADORA Por Ana Clara Piechestein “Las instituciones democráticas duraderas surgen de luchas repetidas, de largo plazo, en las que trabajadores, campesinos, y otra gente común han estado involucrados... las revoluciones, rebeliones y movilizaciones de masas marcan una diferencia significativa entre un país y otro con respecto al alcance de la democracia”. Charles TILLY (1997)

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Introducción En el trabajo que desarrollaré en las líneas siguientes, me he propuesto realizar un estudio crítico de los discursos jurídicos pronunciados respecto de la protesta social, su relación con el derecho penal y más específicamente con su conexión con la utilización de la violencia –en los términos que más adelante detallaré-. La idea rectora del análisis será la de entender que, pese a los intentos por legitimar las acciones estatales represivas de las manifestaciones, cortes de calles y rutas y otras formas de protesta, separando la fuerza utilizada por el Estado y la ejercida por quienes protestan, no es posible soslayar la línea de continuidad existente entre el Derecho y la violencia. Tomando ese enfoque como visor para el recorrido, trataré de evidenciar las falencias de algunas aproximaciones ensayadas sobre la protesta social y a las vicisitudes que ella genera en nuestra sociedad, transitando rápidamente por una descripción del contexto social y político en el que este fenómeno se enmarca, para luego explicitar mi toma de postura respecto de cuál considero la más adecuada de entre las interpretaciones posibles sobre cómo debe actuar el Estado y la sociedad frente a la cuestión de la protesta. Para ello, echaré mano a nociones de la obra de Michel Foucault, Walter Benjamin y Jacques Derrida.

Abordajes convencionales en torno a la protesta social

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citado por AUYERO, Javier en La protesta: retratos de la beligerancia popular en la Argentina democrática,

Centro Cultural Rojas- UBA, Buenos Aires, 2002, p.36.

La literatura vernácula, es especial en el campo de la “ciencia jurídica”, ha tratado el fenómeno de la protesta social desde un sinnúmero de aristas. En lo que sigue, esbozaré las líneas básicas de las principales respuestas al problema. En primer lugar me abocaré a las posturas que denominaré eufemísticamente “tradicionales”, pudiendo dejar de lado todo eufemismo y tildarlas de “reaccionarias”. Los autores que enmarcaré en este esquema han llegado a sostener, como lo hiciera Néstor P. Sagüés, que el derecho a la protesta tendría el carácter de antiderecho, en tanto entiende que “La conversión de un derecho constitucional de alguien como el de vida, salud, acceder a una vivienda digna, de reunirse y expresarse libremente, de huelga, etc., en un antiderecho lesivo de los derechos de cualquier otro sujeto (derecho a robar, a asaltar, a ocupar inmuebles, a cortar rutas e instalar piquetes, etc.) importa una estrategia ideológica mutativa de la constitución, o sea una operación contra constitutionem…”1 Esta concepción negatoria incluso de la existencia de un derecho a la protesta es de las más radicales pero no de las únicas. Así, Gregorio Badeni, María Angélica Gelli, Miguel Ángel Ekmekdjian2 y Juan Carlos Cassagne -tres de ellos titulares de cátedra de la Facultad de Derecho de la UBA y autora la cuarta de una de las obras más utilizadas en el ejercicio de la abogacía (Constitución Argentina comentada)- pueden ser considerados como enmarcados en esta postura, que podría caracterizarse como favorecedora de la represión y del uso del derecho penal contra las protestas y encaminada a rotular estas manifestaciones como “sediciosas”.3 Asimismo, la Cámara Nacional de Casación Penal en dos fallos emblemáticos, “Schifrin” (2002)4 y “Alais” (2004)5, ha adoptado un entendimiento que no se ubica demasiado lejos del antes expuesto. En ambas decisiones se esgrimieron argumentos que condujeron a la criminalización de los participantes de protestas de distinto tipo. Marina Schiffrin, una maestra de San Carlos de 1

SAGÜÉS, Néstor P., “Derechos y contraderechos”, ED, 186-827, 2000, citado por GARGARELLA, Roberto en “Cómo argumentar (y sobre todo cómo no hacerlo) frente a situaciones de conflicto social. La argentina frente a la protesta” en El derecho a la protesta: el primer derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, p.80. 2 EKMEKDJIAN, Miguel A., Tratado de derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires, p.599, t.II. 3 Cfr. ídem, pp.66/67 y 76. 4 C.N.C.P., Sala I, 3/7/2002, “Schifrin, Marina y ots. s/infracción al art.194 del C.P.”, mayoría: Alfredo H. Bisordi y Liliana E. Catucci, minoría: Juan C. Rodríguez Basavilbaso. 5

C.N.C.P., Sala III, 23/4/2004, "Alais, Julio Alberto y otros s/ recurso de casación", c. 4859, mayoría: Guillermo J. Tragant y Eduardo R. Riggi, minoría: Ángela E. Ledesma.

Bariloche, fue condenada a la pena de tres meses de prisión en suspenso por el delito de impedimento y entorpecimiento del normal funcionamiento de los medios de transporte (art.194 Código Penal de la Nación), como consecuencia de haber participado, junto con padres, estudiantes y otros docentes –además del mismísimo intendente de Bariloche- de un corte de la ruta nacional nro.237 en marzo de 1997 en reclamo de sueldos retrasados a los docentes de esa localidad. A Julio Alberto Alais, por su parte, la Sala III de la C.N.C.P. dispuso la revocación de la sentencia que lo sobreseyó del hecho que se consideró incluido en las previsiones del ya mencionado art.194 C.P. El 13 de diciembre de 2001, Alais junto con otros ocho empleados de la empresa Metrovías, habrían impedido la marcha de dos ferrocarriles al cortar un sector del tendido de vías. Para considerar subsumidas las conductas descritas dentro del tipo penal del art.194 C.P., los jueces de la Cámara, con las honrosas excepciones de Rodríguez Basavilbaso en “Schifrin” y Ángela Ledesma en “Alais”, incurrieron en una larga serie de lugares comunes y afirmaciones a mi criterio, muy superficiales, sin prescindir de invocar párrafos como los arriba transcritos de Miguel A. Ekmekdjian. En general, y es el caso de los fallos traídos a cuenta, se recurre principalmente a dos estrategias argumentales: a) “No existen derechos ilimitados” o “Ningún derecho es absoluto” Este par de expresiones análogas puede verse de manera recurrente en la jurisprudencia, en el marco de frases como: “Al respecto señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de resalto que la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometido a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino (Fallos 241:291). A su vez aclaró que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que 6 reglamentan razonablemente su ejercicio (Art. 14 y 28 C.N.).”

Tales aseveraciones también guardan relación con la ausencia de reconocimiento de la primacía de ciertos derechos sobre otros. Así, puede traerse como ejemplo: “…no se trata de evaluar si existe un conflicto entre la Constitución Nacional -en punto a los derechos que resguarda- y el Código Penal…de lo que aquí se trata, en cambio, es de evaluar en qué medida el 6

Del voto de G. Tragant, segunda cuestión, fallo “Alais”.

ejercicio desmedido de los derechos de unos aparece vulnerando los derechos de otros, de manera tal que no media un conflicto entre normas de distinta jerarquía, sino entre disposiciones del mismo 7 estamento.” “De la doctrina apuntada, surge que si bien es cierto que los derechos que invoca la defensa (de huelga, de expresar sus ideas, de manifestarse, de organizarse sindicalmente, etc.) encuentran expreso reconocimiento por parte de la Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos -como principio- no pueden los ciudadanos vulnerar los derechos que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y, como tal, ilegítimo.”8

Es posible apreciar en las palabras utilizadas un vacío, una imprecisión que de ninguna manera puede servir como un parámetro válido de interpretación sobre los límites de los derechos. De acuerdo con Soberano y Piqué, esta clase de recursos discursivos son “…herramientas para el juez, quien puede fijar ese límite donde mejor le parezca. Más todavía, es una herramienta sumamente útil para el juez que, ante un caso de «colisión de derechos», v.gr. circular y protestar, prefiere hacer primar uno, circular, por sobre el otro, protestar.”9 Estimo interesante traer a colación en este punto una reflexión que Mariano Silvestroni elabora al referirse al principio de lesividad en su obra Presupuestos constitucionales…. al hablar de la libertad del individuo frente a la injerencia del Estado. Allí propugna que ese principio es “…la consagración de la libertad como valor supremo; la libertad para hacer lo que se quiera sin más límite que la libertad de los otros. La libertad absoluta, por supuesto, ya que su única restricción se encuentra en sí misma.” En el punto que sigue haré alusión a este mecanismo circular de pensamiento; no obstante dejo planteada la pregunta: ¿a quién beneficia decir que la libertad es absoluta y que se limita a sí misma, o es lo mismo que afirmar que no es absoluta sino relativa, en tanto siempre habrá necesidad de alguien que hable por la libertad y le imponga ese límite? b) “La libertad de uno termina donde empieza la de los demás” o “El derecho de uno termina donde empieza el del otro” En lógica, este tipo de proposiciones se conocen como “falacias de petición de principio”. Siempre será menester acudir a una decisión arbitraria para poder poner fin a la circularidad a la que nos conduce la pregunta “¿dónde empieza la libertad de uno, y dónde termina la del otro?” y evitar 7

8

Del voto de E. Riggi, cuestión cuarta, fallo “Alais”.

Ídem SOBERANO, Marina y PIQUÉ, M. Luisa, “El derecho penal y la protesta social”, en GARGARELLA, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p.843, t.II.

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caer así en un regressus ad infinitum. 10 El círculo infinito no se detiene puesto que las dos partes de la proposición se refieren recíprocamente la una a la otra: se apoya la conclusión con la premisa y si pedimos el fundamento de la premisa nos ofrecen la conclusión. Este es el problema que se genera cuando se echa mano a formas demasiado vagas que, al no hacer referencia a nada en concreto, hacen referencia a todo y son un recipiente amoldable que puede llenarse con cualquier contenido: “En primer lugar, ello es así por cuanto las cláusulas constitucionales encuentran límite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario conciliarlas, impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de contenido (CSJN, Fallos 304:1524).” “De la doctrina apuntada, surge que si bien es cierto que los derechos que invoca la defensa (de huelga, de expresar sus ideas, de manifestarse, de organizarse sindicalmente, etc.) encuentran expreso reconocimiento por parte de la Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos -como principio- no pueden los ciudadanos vulnerar los derechos que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y, como tal, ilegítimo.”11

El freno a la circularidad está puesto aquí en contra del derecho de los que protestan, ya que es claro que se le imputa a los manifestantes –en este caso a los trabajadores en huelga- el abusar del derecho de reclamar y vulnerar así los derechos de los demás. Es por eso que la determinación de los límites siempre se trata, en definitiva, de un ejercicio de poder.

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El Gólem, uno de los poemas más clásicos de la lírica de Borges hace alusión a la figura del regressus ad infinitum: el hombre que sueña y comprende con estupor que es a su vez el sueño de otro (un dios). El rabí de Praga que se pregunta – para suscitar a su vez la pregunta de Borges sobre su propia pregunta- al contemplar con estupor la criatura que acaba de crear: ¿Por qué di en agregar a la infinita Serie un símbolo más? ¿Por qué a la vana Madeja que en lo eterno se devana Di otra causa, otro efecto y otra cuita? En la hora de angustia y de luz vaga, En su Golem los ojos detenía. ¿Quién nos dirá las cosas que sentía Dios, al mirar a su rabino en Praga? 11

Del voto de E. Riggi, cuarta cuestión, fallo “Alais”

Afortunadamente, desde una óptica distinta han analizado la cuestión otros juristas enmarcados en una perspectiva que observa, en el núcleo de los problemas que giran en torno a la protesta social, un conflicto o choque de derechos. Tal tensión entre derechos es susceptible de resolverse efectuando una opción por uno de ellos, siendo el criterio para depositar más o menos peso en alguno de los lados de la balanza, el principal desafío a encarar. Uno de los autores más citados sobre el tema, como es Roberto Gargarella, con su anclaje en una concepción de tipo liberal-igualitario, se plantea que los casos de cortes de calle, rutas y otras manifestaciones en la vía pública implican una “colisión de derechos”. Frente a ello advierte que deviene necesario que se elija uno de los derechos en juego para que prevalezca sobre el otro, reconociendo para poder afirmar lo anterior, que a su modo de ver existen derechos de diversa jerarquía. El deber de optar por inclinar la resolución de un caso hacia uno u otro lado se halla en cabeza de los jueces, quienes tienen la obligación de “…justificar y hacer públicas las razones” para restringir el alcance del derecho que hacen sucumbir al hacer prevalecer el otro.12 Cabe destacar que este jurista se pronuncia a favor de otorgar preeminencia a la libertad de expresión por sobre el derecho a circular, por considerar que especialmente los grupos “desaventajados” deben ser protegidos y no criminalizados al momento de hacer uso de su derecho de manifestar sus reclamos y necesidades, dado que cuentan con menos posibilidades de acceso a otros mecanismos para hacer llegar sus demandas a los gobernantes y de “…llamar la atención al resto de los ciudadanos acerca de la gravedad de un determinado problema social.”13 Como se ha podido observar en los argumentos avanzados en los fallos mencionados, los jueces en general tienden a descartar inmediatamente, llegando a negar por completo, la presencia en los casos de un conflicto o colisión de derechos y a través de esa elipsis argumental, evitan llegar a las cuestiones de fondo que se suscitan necesariamente a la hora de decidir.14

12

GARGARELLA, R., ob.cit., p.72. GARGARELLA, R., “Ruta 1: Expresión cívica y cortes de ruta” en El derecho a la protesta…ob.cit., p.23. “…mi intuición es que en muchas zonas y círculos sociales de nuestro país, los individuos encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder público. Hechos tan tristes como que un grupo de vecinos incendie y destruya salvajemente un edificio público; que otros acampen en la plaza municipal; que otros se decidan a comer en público como animales domésticos; que otros más bloqueen una ruta nacional, nos hablan de una desesperada necesidad de tornar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzan a tener visibilidad pública.” p.30.

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“…lo que resulta inexacto…es que en sub lite se produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales pretendido y que el intérprete esté obligado a optar, entre valores jurídicos contrapuestos, por el de mayor jerarquía axiológica. Y ello es así porque no es cierto que las personas que impidieron el tránsito en la

Si bien la interpretación de Gargarella aparece, en especial por contraposición con las anteriores, como la más acertada, no se ha visto exenta de cuestionamientos. Julián Abramovich, por ejemplo, se ha referido a este carácter dicotómico en los siguientes términos: “Sintéticamente se ha trazado el siguiente esquema: libertad de transitar vs. libertad de expresión. Sin embargo, este cuadro mantiene en un cono de sombra los verdaderos derechos en disputa, pues ninguna protesta se propone como un fin en sí misma. Simplificaciones como ésta opacan las reales necesidades de los manifestantes (trabajo, salud, educación, vivienda digna), a cuya satisfacción debería tenderse en virtud de hallarse amparados constitucionalmente.” 15 Creo que resulta atinada la observación, puesto que muchas veces se diluye el reclamo concreto de los actores en la maraña de argumentaciones a favor o en contra de reconocer el derecho a la protesta, mientras que la efectivización de los derechos, que generalmente tienen que ver con necesidades básicas, quedan relegados a un segundo plano y se pierde así la finalidad a la que la acción de protesta estaba dirigida. Raúl E. Zaffaroni por su parte, en un conocido comentario al fallo “Schiffrin”16, representa el enfoque de la problemática desde el derecho penal, y es coherente con la postura restrictiva de la utilización del poder punitivo que asume17. En su exposición, hace uso de las categorías de la teoría del delito clásica y de algunos conceptos por él desarrollados para fundar la opción por no penar conductas como la de Marina Schiffrin. Distingue dos niveles de análisis, el de la tipicidad objetiva y el de la antijuridicidad, como estratos en los que es posible hallar elementos para no criminalizar las conductas realizadas por quienes protestan. Sintéticamente, entiende Zaffaroni que los peligros a los que se refiere el Código Penal de la Nación son todos peligros concretos, por lo cual el delito de entorpecimiento o impedimento de la circulación de los transportes (art.194 C.P.) “…exige la prueba de algún peligro para las personas o los bienes, que nada tiene que ver con el derecho a no llegar tarde, cuya lesión se puede sancionar por otras vías (una contravención

ruta 237 pudieron ejercer sus derechos –de expresión, petición o reunión- de esa exclusiva forma o que ella fuera la más razonable…” Del voto de Bisordi y Catucci en “Schifrin”. Lo resaltados me pertenecen. 15

ABRAMOVICH, Julián, “Nuevos rumbos en la contención de la protesta social”, en Cuadernos de Seguridad Interior, vol.2, Ministerio del Interior, Buenos Aires, 2006, p. 68. 16 17

“El Derecho Penal y la criminalización de la protesta social”, JA 2002-IV-384.

Cfr. ZAFFARONI, Raúl E., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp.22, 56 y 64/65.

federal), pero no a través de este tipo penal.”18 Este requisito de la demostración de la presencia de un peligro concreto funciona como “elemento normativo de recorte” en la estructura del tipo del art.194 C.P. En cuanto a la antijuridicidad, si bien él opta por considerar la conducta atípica, explica que conviene optar por argüir el estado de necesidad justificante (art.34, inc.3 C.P.) y no el ejercicio de un derecho como causa de justificación, por cuanto plantear la existencia de un estado de necesidad “…es una clara cuestión de hecho resolver en cada caso cuál es la entidad del mal que se causa y la del que se evita, lo que impone una ponderación de lesiones que indica la solución particular.”19 En adición, plantea que el ejercicio de un derecho es un problema constitucional que a su criterio debe resolverse en el nivel de la tipicidad, “…porque un derecho constitucional nunca puede ser prohibido, pero lo que se trata de averiguar es si existía un permiso que neutralizaba el alcance de la prohibición típica.”20 La importancia de la inclusión del contexto histórico, cultural y político en el análisis de la protesta. Dentro del ámbito de la sociología se utiliza la noción de “acción colectiva” para englobar los fenómenos de los piquetes, marchas y demás formas de protesta, y la de “ciclo de protesta” con la intención de otorgarle una dirección y un sentido a las múltiples manifestaciones que se suceden en un período temporal. Por las características del método sociológico, éste no puede -o no debería- dejar de lado que las acciones individuales y sociales se producen en un tiempo y lugar determinado, en condiciones económicas y políticas concretas, que le imponen ciertas características y no otras. No pretendo en este apartado encarar un desarrollo exhaustivo sobre los desarrollos teóricos de la sociología en torno a este tema, sino breve y nada rigurosamente, advertir sobre la existencia de estudios específicos que tratan la temática desde otro lugar, estudio de los que personalmente entiendo que el Derecho debería nutrirse más a menudo. Maristella Svampa, doctora en sociología y licenciada en filosofía, es autora de varios trabajos muy conocidos sobre protesta social, como La sociedad excluyente: Argentina bajo el signo del 18

ZAFFARONI, R., “El Derecho Penal y la…”, ob.cit.

19

Ídem. Ídem.

20

neoliberalismo21, o el escrito en colaboración con Sebastián Pereyra, Entre la ruta y el barrio. La experiencia de las organizaciones piqueteras22. En ambos textos se hace referencia a los contextos de emergencia del movimiento piquetero en Argentina, situando su origen en los cortes de ruta y levantamientos vinculados al proceso de privatización de empresas del Estado durante el gobierno de Carlos Menem, por un lado, y en la acción organizativa ligada a la desindustrialización y empobrecimiento, surgidas preferentemente en el conurbano bonaerense, por el otro.

23

En

cuanto a la composición de estos colectivos señala que estaba basado fundamentalmente, “…en sectores víctimas del achicamiento del Estado y la desestructuración de las economías regionales, confluyendo en él tanto trabajadores desocupados, como comerciantes y hasta pequeños empresarios. No faltaban tampoco organizaciones sindicales o partidarias que habían decidido volcarse hacia los colectivos de desocupados.”24 Gran parte de las caracterizaciones de estos fenómenos sociales y la búsqueda de sus planos de emergencia que se han llevado a cabo indican el paso del modelo económico de “Estado de bienestar” a uno “neoliberal” y sus repercusiones en las políticas sociales y de empleo como una de las condiciones de surgimiento de movimientos sociales y organizaciones tanto rurales como urbanas.25 Otras investigaciones de interés han sido llevadas a cabo por autores como Federico Schuster, en

21

Publicado por Taurus, Buenos Aires, noviembre de 2005.

22

Publicado por Biblos, Buenos Aires, segunda edición actualizada, agosto de 2003.

23

Cfr. SVAMPA, Maristella, La sociedad excluyente…ob.cit, p.240.

24

25

SVAMPA, M., PEREYRA, S., Entre la ruta y el barrio…ob.cit., p.244.

“…los efectos estructurales del desempleo acarreados por las políticas neoliberales han significado – fundamentalmente en países del Cono Sur– la aparición y consolidación de movimientos de trabajadores desocupados. Argentina aparece en ese sentido como el caso más emblemático de este fenómeno, donde estos movimientos que reciben el nombre de piqueteros3 ocupan –principalmente a partir de 1999– un lugar central en el escenario de la protesta antineoliberal y en la aceleración de la crisis políticosocial que desembocó en la renuncia del presidente Fernando de la Rúa en diciembre de 2001.” SEOANE, José, TADDEI, Emilio, ALGRANATI, Clara, “Las nuevas configuraciones de los movimientos populares en América Latina” en BORÓN, Atilio A.; LECHINI, Gladys, Política y movimientos sociales en un mundo hegemónico. Lecciones desde África, Asia y América Latina, CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, 2006, p. 234.

“Las protestas sociales y el estudio de la acción colectiva”

26

o Javier Auyero en La protesta:

retratos de la beligerancia popular en la Argentina democrática27. Principalmente este último, impugna las simplificaciones en la descripción de los factores generadores de los movimientos de protesta y la mención a la baja en la tasa de empleo o el aumento de la pobreza como motivos determinantes a los fines de explicar la protesta. Este sociólogo se adentra en el impacto de las determinaciones externas en el “campo de la protesta”, ya que según él: “No hace falta

demasiado análisis para darse cuenta que los desempleados que cortan una ruta no tienen trabajo, pero el desempleo, o el hambre, o la necesidad económica no conducen necesariamente al corte de ruta, ni a la quema de un edificio. Constituyen si las bases sobre las cuales se erige la beligerancia popular, pero la forma de la protesta tiene que ver con procesos políticos y con formas de reclamo aprendidas en repetidos enfrentamientos con el estado y con su relativo éxito y/o fracaso. Las maneras en que la gente formula sus reclamos tiene entonces que ver con la política y con la cultura de la acción colectiva.”28 Asimismo, se puede dar cuenta de una gran cantidad de obras que se abocaron al estudio minucioso de los sucesos acontecidos antes y después de diciembre de 2001, como punto de inflexión en lo que respecta a la escalada en la conflictividad social y sus manifestaciones callejeras.29 La jueza Ángela Ledesma, en su voto minoritario en el fallo “Alais”, si bien no hace alusión específicamente a ningún autor, ensaya una contextualización de los hechos bajo examen en ese caso como formando parte de un marco generalizado de movilizaciones, huelgas y otras irrupciones populares con motivo de la crisis de legitimidad política y los problemas económicos que vivía nuestro país por ese entonces. 26

En NAISHTAT, Francisco, NARDACCHIONE, Gabriel, PEREYRA, Sebastián, SCHUSTER, Federico (comps.), Tomar la palabra. Estudios sobre protesta social y acción colectiva en la Argentina contemporánea, Prometeo, Bs. As., 2005. 27

Ob.cit

28

AUYERO, J., ob.cit., p.3.

29

Ver entre otros los trabajos de Norma GIARRACA, “Argentina 1991-2001: Una década de protesta que finaliza en un comienzo. La mirada desde el país interior”, en Revista Argumentos, n° 1, diciembre 2002; Federico Matías Rossi, “Aparición, auge y declinación de un movimiento social: Las asambleas vecinales y populares de Buenos Aires, 2001-2003” en Revista Europea de Estudios Latinoamericanos y del Caribe, n° 78, abril de 2005, pp.67-88 y María Rosa HERRERA, “Beligerancia popular en Argentina: apertura de un ciclo de protesta 1997-2002”en Revista Eúphoros, n°6, Centro Asociado UNED, Algeciras, 2003, pp.31-46;

De la regulaciones al derecho de reunión, al derecho de huelga y su aplicación a la protesta Puede afirmarse sin temor a equivocación, que el derecho de reunión es un derecho necesariamente vinculado con el ejercicio pleno de la democracia. Los gobiernos surgidos de golpes militares que tuvo nuestro país dedicaron grandes esfuerzos a coartarlo. Quizás sea por eso que la jurisprudencia argentina ha sufrido vaivenes muy notorios a la hora de darle el reconocimiento adecuado30, y que sea recién a partir de su expresa inclusión en la Constitución mediante la incorporación de las convenciones y pactos internacionales de derechos humanos en la reforma de 1994, que se vislumbra un consenso casi unánime respecto de su importancia para el mantenimiento y consolidación de la democracia. El Código Penal de la Nación, sin embargo, desde larga data (1921) ha incluido un tipo penal específico dentro del Título V “Delitos contra la libertad” que prevé la sanción de las conductas que “impidieren” o “turbaren” una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto (art.160 C.P.). Asimismo, la jurisprudencia ha ensayado criterios de limitación para el ejercicio del derecho de reunión, basándose en la posibilidad de regular las condiciones de modo, tiempo y lugar,31 e imposibilitando su restricción referida al contenido de la reunión. A estos criterios de delimitación también se refiere Roberto Gargarella, y advierte sobre la virtualidad que poseen para socavar el derecho de fondo en juego.32 Este planteo guarda relación con una de las intuiciones principales con las que inicié este trabajo, que es la de concebir que las regulaciones legales representan formas de recortar un derecho y habilitar así las sanciones penales cuando el ejercicio de ese derecho se “extralimita” o se lo utiliza “abusivamente”. Tal

30

Fallos “Comité Radical” (1929), “Armando Arjones” (1941), “Campaña popular por la defensa de la ley 1420” (1947), “Antonio Sofía” (1959). 31 María F. LÓPEZ PULEIO cita el fallo “Arjones” como uno de los que intentó establecer un criterio para las restricciones a las reuniones. “…en las reuniones públicas son legítimas las restricciones del derecho de reunión referentes al uso de las calles, plazas o parque públicos, que implican la necesidad del permiso y su eventual denegación en horas o lugares que traigan aparejadas la exclusión de la población o de una parte de ella, en el uso y goce de las calles o daño que pueda causarse al comercio que tenga establecidos negocios en dichas calles o en las inmediaciones.” “Delitos contra la libertad de reunión (los vestigios del art.160 del C.P.)”, en MARTÍNEZ, Stellla Maris y NIÑO, Luis F. (coord.), Delitos contra la libertad, Ad Hoc, Buenos Aires, 200, p.431. 32 Cfr. GARGARELLA, Roberto, “El derecho frente a la protesta social” en GARGARELLA, R. (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, ob.cit., p.835.

efecto se observa claramente en conexión con el derecho de huelga. Así, una cita de Gregorio Badeni ilustra la posición doctrinaria mayoritaria: "La reglamentación del derecho de huelga determina los sujetos que pueden ejercer el derecho, las medidas en que se concreta su ejercicio y los fines que se persiguen. Del cumplimiento de las normas reglamentarias depende la calificación de la huelga, que podrá ser legal o ilegal y, en el primero de los casos, justificada o injustificada. Precisamente, por no ser un derecho absoluto, se ha entendido que corresponde restringir su aplicación cuando nos enfrentamos con los llamados servicios esenciales de una comunidad, cuya falta de prestación puede perturbar seriamente a la población usuaria de dichos servicios, sin que ella tenga participación alguna en los conflictos laborales 33 desencadenantes de la huelga."

El derecho de huelga es uno de los más claros ejemplos del funcionamiento de los mecanismos del Derecho para incluir en su interior aquello que, de estar afuera, sería susceptible de generarle trastornos y hasta de poner en jaque su hegemonía. Desde una concepción marxista de la sociedad y de la función del Estado, puede definirse al Estado burgués como el aparato que monopoliza la fuerza mediante la cual la clase dominante somete al proletariado, manteniendo así bajo control las contradicciones de clase. La concesión del derecho de huelga puede verse desde esta óptica, como una estrategia estatal para controlar las revueltas obreras que se habían intensificado ante los avances imbatibles de la Revolución Industrial que había dado nacimiento al capitalismo. En análogo sentido se refiere Boaventura de Souza Santos a las estrategias utilizadas por el Estado: “No se trata de resolver o superar las contradicciones sino de mantenerlas en estado de relativa latencia mediante «mecanismos de dispersión», para lo cual el derecho cumple un rol esencial a través de la articulación de sus tres componentes estructurales básicos: a) la retórica, que se basa en la producción de persuasión y de adhesión voluntaria mediante la movilización de su potencial argumentativo; b) la burocracia, sobre la imposición autoritaria, a través del potencial demostrativo movilizado por el conocimiento profesional de reglas y procedimientos formales y jerarquizados; c) la violencia, basada en el uso potencia o efectivo de la fuerza física. Frente a la estructuración del conflicto por los nuevos movimientos sociales, el estado parte de la estrategia de transformar el conflicto social en un conflicto jurídico. El derecho, entonces, cumpliría una

33

Derecho Constitucional, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 360. Los resaltados me pertenecen.

función de «desarticulación»; y lo hace a través de cuatro estrategias: atomización, tecnificación, represión y exclusión.”34 De acuerdo a lo expuesto, quisiera manifestar mis reparos frente a la aplicación de regulaciones y cotos de cualquier tipo a las manifestaciones callejeras, protestas y reuniones públicas. Traer aquí las palabras de Michel Foucault puede servir para reflejar la dirección en la que apunto. El profesor del Collège de France ha dicho, al estudiar el desarrollo del pensamiento jurídico en la Historia que: “…el discurso y la técnica del derecho han tenido esencialmente la función de disolver en el interior del poder el hecho de la dominación para hacer aparecer en su lugar dos cosas: por una parte, los derechos legítimos de la soberanía y, por otra, la obligación legal de la obediencia.”35 El derecho, como transmisor de relaciones de poder, y en especial, de dominación, debe ser cuestionado en tanto las reglas que impone activan esas relaciones de poder para producir discursos de verdad. Ser conscientes de que las regulaciones a la protesta serán establecidas por sujetos que se encuentran en una posición preferencial en la relación de poder, y que por lo tanto no estarán exentas de peligro para aquellos a quienes se les aplicarán. El Derecho, la Violencia y el problema del regressus ad infinitum “Creación de derecho es creación de poder, y en tal medida un acto de inmediata manifestación de violencia.” Walter Benjamin

Es momento ahora de adentrarse en una reflexión que ha atravesado la escritura de estas líneas pero que no ha sido explicitada concretamente. Lo que me propongo es un breve recorrido por el tema tratado aquí, señalizado por algunas de las conceptualizaciones provenientes del célebre Para una crítica de la violencia, de Walter Benjamin, y acompañado por las interpretaciones que de él hiciera el filósofo francés Jacques Derrida en el trabajo titulado Fuerza de ley. El autor alemán, quien fuera luego miembro de la Escuela de Frankfurt, trata en el artículo referido el tema de la legitimidad de la violencia desde una perspectiva histórico-filosófica en su relación con el Derecho. La idea que me interesa retomar de Benjamin para aplicarla a la protesta social es, a grandes rasgos, la que postula que el monopolio de la fuerza o de la violencia que ejerce el 34

Citado por DUQUELSKY GÓMEZ, Diego J., “Derecho y nuevos movimientos sociales”, en COURTIS, Christian (comp.), Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp.131/132.

35

“Curso del 14 de enero de 1976” en Microfísica del poder, La Piqueta, Buenos Aires, 1992, p.143.

Estado, y que con la ayuda del discurso del Derecho propugna como legítima en tanto la posee para salvaguardar fines jurídicos, tiene como objeto el impedir que existan otras violencias que puedan debilitar sus cimientos.36 Es decir, el Derecho, al monopolizar la violencia, no hace otra cosa que protegerse a sí mismo. De acuerdo a Derrida, en esta exclusión de las violencias que amenazan su orden puede apreciarse una tautología. El referente del deconstructivismo se pregunta: “…¿no es la tautología la estructura fenomenológica de una cierta violencia del derecho que se pone a sí mismo decretando que es violento , esta vez en el sentido de fuera-de-la-ley, todo aquello que no le reconoce?”. Para este autor, esta tautología estructura toda fundación de la ley a partir de la cual se producen “performativamente” las convenciones que garantizan la validez del “performativo” gracias al cual se da a sí mismo los medios para decidir entre la violencia legal y la violencia ilegal.37 Es fácil detectar aquí los puntos de convergencia entre las tesis benjaminianas con su correlato en Derrida y aquello que se sostuvo en relación a las regulaciones consideradas por muchos como necesarias de aplicársele a los cortes de calles y otras manifestaciones de protesta. Se vislumbra ahora el por qué le resulta indispensable al Derecho limitar, regular, controlar estas acciones que tendrían la virtualidad -de radicalizarse y aumentar en su beligerancia- de convertirse en violencia fundadora de derecho. Para Benjamin, “la clase obrera organizada es hoy, junto con los estados, el único sujeto que tiene derecho a la violencia”38 y ello no hace más que demostrar que el Estado no puede más que reconocer el derecho de huelga a los obreros puesto que de otro modo se vería sujeto al peligro de la violencia, mientras que al otorgarlo como “derecho” puede controlarlo.39

36

Cfr. BENJAMIN, Walter, Para una crítica de la violencia (Zur Kritik der Gewalt), Leviatán, Buenos Aires, 1995, p.32, trad.del inglés Héctor A. Murena.

37

DERRIDA, Jacques, “Fuerza de ley: el «fundamento místico de la autoridad»”, en Revista Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N°11, 1992, p.161.

38

39

BENJAMIN, ob.cit., p.33.

“Tal tendencia del derecho ha contribuido también a la concesión del derecho de huelga, que contradice los intereses del estado. El derecho lo admite porque retarda y aleja acciones violentas a las que teme tener que oponerse. Antes, en efecto, los trabajadores pasaban súbitamente al sabotaje y prendían fuego a las fábricas. Para inducir a los hombres a la pacífica armonización de sus intereses antes y más acá de todo ordenamiento jurídico, existe en fin, si se prescinde de toda virtud, un motivo eficaz, que sugiere muy a menudo, incluso a la voluntad más reacia, la necesidad de usar medios puros en lugar de los violentos, y ello

En referencia al derecho de huelga -sobre el cual se dijo en el apartado anterior que puede ser visto más como una concesión hecha por el Estado como medio para evitar la potenciación de la fuerza obrera que como una conquista de los trabajadores frente al poder económico de los dueños de los medios de producción- pero aludiendo a los derechos en general, el filósofo alemán sentencia: “Donde se establece límites, el adversario no es sencillamente destruido; por el contrario, incluso si el vencedor dispone de la máxima superioridad, se reconocen al vencido ciertos derechos.”

40

Y resulta sorprendente descubrir en sus palabras una crítica análoga a la avanzada

anteriormente respecto de las decisiones judiciales que hablan sobre el abuso del derecho (de reunión, de huelga) y la necesidad de castigar las conductas que sobrepasan la línea fijada por el mismo Derecho, que puede correr a voluntad. Al referirse a la huelga general, dice. “En ella la clase obrera apelará siempre a su derecho a la huelga, pero el Estado dirá que esa apelación es un abuso, porque –dirá– el derecho de huelga no había sido entendido en ese sentido, y tomará sus medidas extraordinarias.” 41 Frente a la protesta, en especial ante aquella que utiliza medios que puedan considerarse que implican el ejercicio de violencia, el Derecho ha hecho un uso excesivo de violencia para contraponerse a aquella que lo amenaza. Los casos del maestro neuquino Fuentealba o de Darío Santillán, Maximiliano Kosteki y Teresa Rodríguez no hacen más que reafirmar lo dicho. Al decir de Derrida: “El Estado tiene miedo de la violencia fundadora, esto es, capaz de justificar, de legitimar (begründen) o de transformar relaciones de derecho, y en consecuencia de presentarse como teniendo un derecho al derecho.” 42

es el temor a las desventajas comunes que podrían surgir de una solución violenta, cualquiera que fuese su signo.” BENJAMIN, pp.53/54. Los resaltados me pertenece. 40

BENJAMIN, W., ob.cit., p.65.

41

Ídem, pp.34/35.

42

DERRIDA, J., ob.cit., p.163.