En búsqueda de la verdad. La prueba de oficio como deber jurídico del juez

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C I V I L & procesal civil INFORMACIÓN ESPECIAUZADA PARA ABOGADOS Y JUECES

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DIRECTORES

J o r g e A v e n d a ñ o Valdez Juan Monroy Gálvez Felipe Osterling Parodi

EN ESTE NUMERO MAS DE

2g AUTORES Fernando Vida! Ramírez M a r t í n Mejorada Chauca Francisco A v e n d a ñ o Arana H é c t o r Lama M o r e Marianclla Lcdesma N a r v á e z Benjamín Aguilar Llanos Patricia Beltrán Pacheco Sergio Tafur Sánchez

NUEVO PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA EL COBRO DE LOS AUMENTOS

Los requisitos de la prescripción adquisitiva de dominio La ilimitada atribución del juez para decretar pruebas de oficio en el desalojo La prueba de oficio como deber jurídico del juez Prescripción adquisitiva de dominio predial en sede notarial El control difuso v la vacaíío sententíae en a filiación impugnada Tribuna! Constitucional crea una nueva excepción respecto de la procedencia del amparo arbitral Ei derecho del progenitor a conocer y/o reconocer a su progenie Los usos y costumbres en la emisión del certificado de búsqueda catastral

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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ANÁLISIS JURÍDICO

En búsqueda d e l a v e r d a d

La p r u e b a d e o f i c i o c o m o d e b e r jurídico d e l j u e z David Hans Nietzsche I B A R R A D E L G A D O *

£/ Qódigo Procesal Civil establece que el proceso se orienta en la búsqueda de la verdad y la tutela de los derechos; en tal sentido, a criterio del autor, la posibilidad de que el juez pueda incorporar pruebas de oficio debe ser entendida como un deber jurídico y no como una facultad discrecional. Por tal motivo, al tratar de velar por el cónyuge perjudicado con la separación de hecho, la ley habilita el poder jurídico del juzgador para exigir pruebas de oficio, dado el interés público que envuelve a la pretensión indemnizatoria.

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MARCO NORMATIVO • Constitución: art. 139 inc. 3. • Código Procesal Civil: arts. I y III del TP y 194.

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' Código Civil: arts. 333 inc. 12 y 345-A.

INTRODUCCIÓN En la Cas. N° 1529-2011-Arequipa', la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró nula la sentencia de vista y se ordenó a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa que expida nueva resolución conforme a ley, pues consideró que no se había cumplido con lo establecido en la Cas. N° 02680-04-Lima, y lo establecido en

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el íll Pleno Casatorio Civil, que establece que en los procesos de divorcio - y separación de cuerpos- por !a causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con el artículo 345-A del Código Civil. Si bien, la demandada María Vilca Quenaya de Calderón interpuso recurso de casación por infracción normativa del artículo 345-A, en el sentido que el demandante Héctor Calderón Flores no estaba legitimado para interponer la demanda de divorcio por separación de hecho, pues para invocar el

Abogado. Actualmente cursa esludios de Especialización Avanzada en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. La Casación N° 1529-2011-Arequipa materia de comentario ftje publicada en ei diario oficial El Peruano, con fecha 2 de setiembre de 2013.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N ° 10 • ABRIL 2014

supuesto establecido en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, deberá acreditar que se encuentra al día en sus obligaciones alimentarias. Sin embargo la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema tomó en cuenta una infracción normativa procesal: no haber agotado la actividad probatoria, conforme la facultad otorgada por el artículo 194 del Código Procesal Civil. Como señala Atienza^, argumentar es dar razones para sostener o refutar determinada tesis. En ese sentido, expondremos las razones respecto a si la prueba de oficio es una facultad discrecional o un deber jurídico del juez; y en caso de ser considerada un deber jurídico, determinaremos bajo qué supuestos puede el juez ordenar pruebas de oficio y, si el deber del juez de veiar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado incide directamente o no en la facultad de actuar pruebas ex officio.

1. P R I N C I P I O D I S P O S m V O Y A P O R T A C I Ó N DE PARTE En el s. XIX existía una desconfianza por los poderes estatales y los poderes de los jueces se encontraban limitados dándose preponderancia a los poderes privados^ Fueron los alemanes quienes distinguieron la "máxima dispositiva" {Dispositions máxime) de la aportación de parte {Verhandlungs máxime) para indicar que son las partes del proceso a quienes corresponde aportar las pruebas necesarias para que el juez considere existente el derechos afirmado en la demanda^

Es entonces que al principio o máxifna dispositivo se le conoce como principió dé la demanda (nemo iudex sine actor nepróccda! ex officio) mediante la cual se disponen H; bremente los derechos ante el órgáric) juriidiccional. El profesor Picó I Junoyí señala, como las manifestaciones de dicho princi^v pío en: i) El inicio de la actividad juristlic|,^ cional a instancia de parte; ii) La determinación del objeto del proceso únicamente por los litigantes; iii) La congruencia de las Tesoluciones judiciales con las pretensiones" de las partes; y, iv) La finalización de la-activn dad jurisdiccional por voluntad exclusiva He los litigantes. Además, indica como su:fundamento en la estructura del modelo ecoriOT mico que privilegie el derecho de propiedad' privada, la libertad de empresa, la iniciativa privada y la distinción entre intereses priyárí dos y públicos^. De otro lado, el principio de aportación de parte según Montero Aroca^ -quien indica que dicho principio se inspira en el broca'rdo iudex iudicare debet secundum allégala el probatapartibus- subdivide el contenido del principio de aportación de parte en: i) apdr-; tación de los hechos solo corresponde a las partes; y ii) las partes tienen el derecho de; probar pero también sobre ellas recae:1a,carV^ ga de la prueba. •^•í^ -^h Sin embargo, de acuerdo a la investigación realizada por el profesor de la Universi: dad Rovira 1 Virgili, el brocardo se deformo con el tiempo hasta llegar a la forma actual, siendo el original iudex iudicare debef se-, cundum allegata el probata, non secundurtj

2

ATIENZA, Manuel. Bioética, Derecho y at-gumeniación.

3 4

PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el Proceso Civil. } . M, Bosch, Barcelona, 1996, p. 208. V.ÁSQUEZ SOTELO, José Luis. "Iniciativas probatorias deí juc?. en el proceso civil". En; Hevisía de Derecho Procesa 14. Commuitas, Lima, 2009, p. 559.

2" edición. Palestra / Temis, Lima, 2010. p. 17.

5

PICÓ 1 JUNOY, Joan. Ob. cil., p, 213.

6

ídem.

7

MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el pruce.so civil. Aranzadi, Navarra. 2005, pp. 26-27.

PROCESAL CIVIL I MEDIOS PROBATORIOS

conscientiam^. Entonces, el juez se encuentra constreñido solamente a la voluntad de las partes, pudiendo aportar material probatorio al proceso.

que el legislador otorga no solo el texto, sino también norma'"".

El Estado Constitucional es aquel donde aparte de estar sujeto a la Constitución, se respetan valores y principios tales como la dignidad de II. ESTADO LEGISLATIVO, ESTADO la persona humana, separación de poderes, CONSTITUCIONAL Y FINALIDAD protección de derechos fundamentales, inDEL PROCESO dependencia de los órganos jurisdiccionales, Atrás quedaron tiempos aquellos en los que control entre órganos y soberanía popular'". el proceso era visto bajo el Sus normas están compuesprisma del Estado de Detas por reglas, principios y recho. Dicha tesis ha sido postulados; la legislación Ert^éfectgf el juez no es un superada por la del Estado es redactada combinando la 'ñiéro convidado de piedra' Constitucional y el procecasuística con técnica abierpues no tiene una función so jurisdiccional no escapa ta (cláusulas generales, conmeramente verificadora de a su alcance. hechos, sino que también ceptos jurídicos indetermipuede investigar bajo deternados, etc.); y el juez es Antes que nada, establezminados parámetros. 9 5 quien reconstruye el senticamos las diferencias entre do normativo de las propodichos conceptos. En el Essiciones y enunciados facticos-jurídicos'^. tado Legislativo del s. XIX se daba una preponderancia a las "reglas", el Legislativo en Entonces, el Estado Constitucional persigue representación del pueblo, plasmaba las norvalores propios del Constitucionalismo sin mas y el papel del juez era ser solo "/o boulos cuales este dejaría de ser tal. che de la loC\a en que se sostenía que el ordenamiento jurídico gozaba de los atriComo decíamos, el proceso no escapa a los butos de "plenitud" y "coherencia". En cuanalcances de este modelo. En ese sentido se to a la técnica legislativa^ las normas eran reha de procurar que mediante un proceso j u dactadas casuísticamente no dejando margen risdiccional se vele por el cumplimiento de de discrecionaiidad para el juez. Y en cuanto los valores del Estado Constitucional dena la interpretación jurídica, se presupone que tro de los cuales se encuentra la "dignidad texto y norma es uno solo, entendiéndose de la persona". Y es que ci Estado es una

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PICÓ I JUNOY, Joan. El Juez y la Prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet .secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Bosch, Barcelona, 2fK)7. La errónea recepción de dicho brocardo se da en autores de la talla de Wach, Rosenberg, Goldschmidt, Stcin, Chiovenda, Calamandrei, Cameluiti, Betti, Andolina Italo, Tarzia, Satta, Liebman, Cappellelli, Comoglio, Gorphe, Guasp, Gómez Orbaneja, Prieto Castro, Montero Aroca, ele. MITIDIERG, Daniel. "La tutela de los derechos como fin del proceso civil en el Estado Constitucional". En: Gacela Jwidica Civil y Procesal Civil. N° 9. Trad. Renzo Cavani, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

10 A V I L A , Humberto. Teoría de los principios. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 32. ^' Los juristas estaban al servicio de la ley y en la búsqueda de la voluntad del legislador En ese sentido, una ciencia del Derecho en tales condiciones no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 9' edición, TroUa, 2009. p. 33. '2 PRIORI POSADA, Giovanni. "El Proceso en el Estado Constitucional". En: Tendencias actuales en el Estado Conslilucional Contemporáneo. Jomo V I , Ara, Lima, 2013, pp. 470-471. '3 MITIDIERO, Daniel. Ob. cil.

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organización política que sirve al hombre y no el hombre quien sirve al aparato político"*. Si bien nuestro Código Procesal establece cuál es la finalidad del proceso civil en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, subdividiéndola en una finalidad concreta (que es resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica o incertidumbre jurídica) y la finalidad abstracta (la paz social en justicia); estas finalidades podrían fácilmente resumirse en una: la tutela de los derechos de situaciones jurídicas activas, sean estas individuales o coIectivas'^ Y tanto el principio de "dignidad de la persona" como el proceso tienen una fuerte relación, pues como señala Mitidiero'^ la dignidad de la persona impone la necesidad de considerar la tutela de los derechos como fin del proceso.

III. ACTUAR PRUEBAS DE OFICIO: ¿ F A C U L T A D DISCRECIONAL/ PODER DISCRECIONAL O DEBER J U R Í D I C O DEL J U E Z ? Ya Bentham" en el s. X I X decía que el arte de enjuiciar es el arte de producir las pruebas, indicando la relevancia que tiene esta en

el desarrollo del proceso. Sin duda alguna un aspecto medular del Derecho Procesal es el relativo a la prueba y el papel que tiene-el juez respecto a esta.

Antes que todo, debemos realizar un deslinde conceptual para definir qué es una lacultad discrecional, poder discrecional y qut L S un deber jurídico. Así pues, se entiende por facultad en significados más puramente.jurídicos como derecho subjetivo, poder, potestad; atribución. Tanto facultad'^ como-4^ poder'^ (del latín poíere) tienen significa ^ ^ ' ^ do similar pues esta última significa tacul- ^^¿ tad para hacer o abstenerse o para mandár|y^ algo. Ahora, lo "discrecional" técnicamente^^ significa la posibilidad de que una autondad-i'.M elija entre dos o más opciones con identica7 legitimidad^^ * De otro lado, deber jurídico^', según Cabanellas es la necesidad moral de una acción u omisión, impuesta por ley, pacto o decisión unilateral irrevocable, para servicio o bene ficio ajeno y cumplimientos de los fines e x i - 3 gidos por el ordenamiento social humano". El enunciado normativo" establecido en el primer párrafo del artículo 194 del Código

14 CANOTILHO citado por MITIDIERO. Ob. cit. 15 DIDIER JR-, Fredie. Curso deDireilo 16 MITIDIERO, Daniel. Ob. c i t

Processual Civil. Jus Podivm, Bahía, 2010, p. 90.

17 BENTHAM, Jeremy. Tratado de las Pruebas Judiciales.

« Trad. por C.M.V. Imprenta Belin, Paris, 1825, p. 4.

18 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. 9^ edición, Tomo I I , Heliasta, Buenos Aires, 1976, p. 166. 19 I b í d e m . T o m o I I I . p . 314. 20 CAVANI B R A I N , Renzo. "La prueba de oficio no es una facultad discrecionaP'. 2014 . (Consulta: Sábado, 5 de abril de 2014). Un su-: puesto de discrecionaiidad -como señala Cavani- sería el de la Supreme Court, en la admisión o rechazo del pedido de. certiorari, es decir, cuando está en su poder decidir o no decidir pronunciarse sobre un caso. ídem. Tenemos una opunt-n favorable en cuanto a la discrecionaiidad, el problema está en delimitarla para que no se caiga en la arbitrariedad. Admitir que el poder del juez sea, pues, en cierta medida discrecional no significa decididamente legitimar fantasías o caprichos. De esta discrecionaiidad, por tanto, no es frecuente una utilización preocupante y el canon de la racionalidad aparece en, medida apropiada (...)". SCHLESINGER, Piero. "Linguaggio e diritto"- En: Síudi in Onore di Cessare Massimo Biancu. Tomo 1, GiuñVé, Milano, 2006, p. 399. 2!

Ibidem, Tomo I , p. 582.

22 Coincidimos parcialmente con la definición dada pues más que una "necesidad" hay una "exigencia" y; en lo refcndo a "necesidad moral de deber jurídico" advertimos en ella un error pues, como sostiene Kclscn el deber moral es autónomo., por esencia, mientras que el deber jurídico es heterónomo. Citado por GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. 61* ed. Porrúa, México D.F., 2009, p. 266. En ese sentido, descartemos de dicha definición la idea oe moralidad. 23 Aquí empleamos el término "enunciado normativo" para señalar al texto legal, y que se diferencia completamen te de la "norma". A l respecto Guastini indica -basándose en Alchourron y Bulygin- que enunciado normativo es

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PROCESAL OVIL I MEDIOS PROBATORIOS

Procesal Civil establece que: "Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción^*, el juez en decisión motivada (...) puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes". Al examinar el texto legal traído a colación, se puede interpretar (aparentemente) que el juez puede, es decir, se le otorga una facultad discrecional (motivada), una atribución en ordenar la actuación de medios probatorios adicionales (solo cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción). En ese orden de ideas, el primer párrafo del artículo 194 del Código Procesal Civil no establecería un deber jurídico para el juez sino una facultad discrecional. Sin embargo, el ordenamiento procesal, es un todo que no puede ser interpretado de forma aislada, sino sistemáticamente.

IV. ¿ Y LA B Ú S Q U E D A DE LA VERDAD, D Ó N D E QUEDA? Se dice que el proceso judicial tiende a la búsqueda de la verdad "formal" -llamada también verdad "judicial" o "procesal"mientras que hay una verdad "material"-llamada también "histórica", empírica- que se encontraría ftiera del proceso referida al mundo de los fenómenos reales^^ Dicha división es falaz, porque al definirse a la verdad formal en oposición a la verdad material.

no se cae en la cuenta en que no existen varias especies de verdad según si nos encontramos dentro o fuera del proceso: la verdad de los enunciados sobre los hechos depende de la realidad de estos hechos^^. La búsqueda de la verdad en el proceso se da en cuanto a los hechos, pues es este su objeto (de la prueba) y es un principio básico del ordenamiento procesal, su finalidad, su teios. Entonces es necesario que el proceso judicial se dirija al descubrimiento de la verdad^'. En ese sentido, la "teoría de la correspondencia" es empleada por Ferrer Beltrán^^ para establecer si un enunciado es verdadero: "Una proposición p es verdadera si, y solo si se da el caso que p. Esta es la clásica noción de la verdad como correspondencia. (...) Esto es, si se produce una correspondencia entre aquello que dice el enunciado y los hechos del mundo". Dado que es un principio básico del ordenamiento en materia procesal la búsqueda de la verdad, que en nuestra opinión se encuentra regulada en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil en cuanto a que el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses, es que es un deber jurídico ordenar la actuación de prueba de oficio y no una facultad discrecional Así pues, al ser un principio una norma inmediatamente finalista, pues establece un estado de cosas para

aquella calificación deóntica a un comportamiento, mientras que el concepto "norma" se restringe a aquellos enunciados deónticos que conectan casos —faflispecie- a soluciones - o conseguenze giuridiche-. GUASTÍNI, Ricardo. Distinguendo ancora. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 122. 24 Se debe desechar el término "convicción judicial" y preferir la de "concepción racional de la prueba". "Está claro que si se sostiene que la finalidad de !a prueba en el proceso es producir la convicción judicial (...) una vez alcanzada esta no queda mucho espacio para la revisión de la decisión. Un tribunal superior, limitado por el principio de inmediación y con la escasa motivación normalmente disponible, no tendria mucho más que decir, más allá de un inaceptable ' m i convicción difiera de la del juez de instancia y yo mando más'". FERRER BELTRAN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 64. En doctrina nacional, quien se percata del error terminológico: CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Grijley, Lima, 2013, p. 73 y ss. 25 TARUFFO, Michele. La Frueba de los hechos, y edición, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2009, p. 24. 26 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. Marcial Pons, Madrid. 2010, p. 101. 27 Ibidem, p. 155. 28 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 73.

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cuya realización es necesario adoptar determinados comportamientos^^ Entonces, siendo un deber jurídico, el juez se encontrará constreñido a actuar pruebas de oficio, pero solo si se cumplen determinadas condiciones.

V. EL PODER INSTRUCTORIO DEL JUEZ Entonces, habiendo establecido que el juez debe orientarse a la consecución de la verdad, es por esta razón que tiene el deber jurídico de actuar pruebas de oficio, dejando de lado un posible aspecto pasivo. En efecto, el juez no es un "mero convidado de piedra"^'', pues no fiene una fiinción meramente verificadora de hechos, sino que también puede investigar bajo determinados parámetros. Si se considera que el proceso es un asunto privado entre las partes y que no está dirigido a la búsqueda de la verdad, entonces se asig* nará al juez un rol pasivo^'. Taruffo" tiene una opinión favorable respecto a los poderes probatorios del juez al considerar que no entra en conflicto con los derechos de las partes, sino con el monopolio exclusivo de las partes sobre las iniciativas probatorias, en tanto que dicho monopolio no se encuentra fundado en ningún principio general como lo demostró el profesor Picó I Junoy; lo que trata este problema es sobre la asunción de determinada ideología del s. X I X que quedó superada. Sin embargo, se puede incurrir en excesos, si es que el juez asume un papel inquisitivo, sustitutorio de la actividad de las partes, que tendería a quebrar la imparcialidad del juez.

29 A V I L A , Humberto. Ob. cit.. p. 64. 30 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de ¡aprueba.

No obstante ello, es bueno resaltar que él juez autoritario no es lo mismo que el juez activo. El primero manipula el proceso y l a prueba, expropia las garantías de las partes y no tiene respeto por los derechos fundamentales. Mientras que el segundo, personifica el modelo del principio democrático, es respetuoso de los principios de legalidad, y por excelencia, del debido proceso". liligs

VI. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA E IMPARCIALIDAD

Como indicamos anteriormente, el E s t a d p j j ^ Constitucional persigue valores propios^.dellf^^ Constitucionalismo, dentro de los cualeis?;se encuentra el principio de la tutela jurisdiccional efectiva. Consideramos que pese a ser regulado como regla dentro del inciso 3 ;del¿.g| artículo 139 de la Constitución Política;;del^^i|^ Perú" y en el artículo I del TP del CPC,,esto . no quita el hecho de que sea un principi6,-íí^ siendo manifestaciones de esta, tres, a saber: i) acceso a la justicia, ii) debido proceso'y, ii) derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. ^-r

El principio de imparcialidad del juzgador sé' y encuadra dentro de lo que es el debido proceso. Así que, en un proceso donde la impár'cia-,^.,.,, lidad del juzgador se vea afectada, no hápragjljí debido proceso, y en consecuencia, no h á é r a í l ^ ^ tutela jurisdiccional efectiva. ' •

Sí bien, se considera que epistemológicat^|^ mente, la imparcialidad es una condición'iiég!^^ cesaría, aunque no suficiente, para alcanzarv|^^ la verdad^^ entonces surge una interrogánte:-'^^|^ ¿Cómo conciliar el principio de b ú s q u e d a . d ^ ^ ^

Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 193.

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31 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad, p. 197. 32 Ibidem, p. 203 - • 33 RAMÍREZ CARVAJAL. Diana María. La Prueba de Oficio. Una perspectiva para el proceso dialógico civil. Universidad Extemado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 143. 34 Pese a referirse a "tutela judicial", esta debe ser interpretada axiológicamentc como tutela jurisdiccional efectiva. 35 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad, p. 138.

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PROCESAL CIVIL I MEDIOS PROBATORIOS

la verdad con el principio de imparcialidad^^ (tutela jurisdiccional efectiva)? Es necesario que en un Estado Constitucional se busque la máxima optimización de los valores y principios constitucionales^^. Bajo esa óptica, trataremos de determinar bajo qué parámetros el juez puede o no tener iniciativas probatorias de oficio: i) Cuando el juez considera probado un hecho (y verse sobre un proceso de "interés privado" o de "interés público"): Es irrelevante ordenar pruebas de oficio, pues el juez ya adoptó una decisión y se decidirá entre la fundabilidad o infijndabilidad de la pretensión. ii) Cuando el juez no se decide entre considerar probado un hecho o no considerar probado un hecho (y verse sobre un proceso de "interés privado" o de "interés público"): En este supuesto, el juez tendrá el deber jurídico de ordenar prueba de oficio porque es su deber buscar la verdad. De igual manera, aplicará las cargas de las pruebas. En esta situación, el juez no susfituye a ninguna parte. iii) Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y e! proceso verse sobre un "interés privado"): En este supuesto el juez no podrá hacer uso de las iniciativas probatorias pues no puede sustituir a las partes, y porque si lo hace pierde imparcialidad. Deberá hacer uso de la carga de la prueba. Si considera que los hechos versan sobre difficiliores probatione, podrá hacer uso de las cargas probatorias dinámicas. Aquí podríamos emplear una fijase de Couture: "El

que tiene en su poder la prueba de la verdad, y se rehusa a suministrarla a los jueces lo hace por su cuenta y riesgo"^^. Este supuesto también encierra una imposibilidad práctica en ordena pruebas ex officio: Si el juez peruano, teniendo carga procesal acumulada y atrasada, muy difícilmente se va a dedicar a ordenar pruebas de oficio cuando el proceso verse sobre un interés privado. iv) Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y ei proceso verse sobre un "interés público"): En este supuesto, si bien es cierto, el juez no debe sustituir a la actividad procesal de las partes, el juez sí podrá ordenar prueba de oficio porque es su deber jurídico buscar la verdad, teniendo en cuenta - y con mayor razón- si hay un interés público de por medio. Consideramos que también puede hacer uso de las cargas probatorias dinámicas y exhortar para que aporte los medios probatorios la parte que esté en mejores condiciones de introducirla al proceso. En caso que el juez no pueda hacer uso de este instituto, deberá requerir a las partes para que aporten los medios probatorios que posean, de lo contrario deberá resolver con lo que hay en el expediente.

VII. E L III PLENO CASATORIO CIVIL Y EL A R T Í C U L O 345-A

DEL

C Ó D I G O CIVIL

El artículo 345-A del Código Civil contiene un supuesto de indemnización. Esto que parece pacífico ahora, no lo era antes, pues se consideraba que este artículo establecía

36 Taruffo considera a la imparcialidad como principio fundamental de cualquier sistema de administración de justicia. Ibidem, p. 137. 37 PRJORI,Giovanni. Ob. cit.,p. 471. 38 Citado por K I E L M A N O V I C H , Jorge L. La Prueba. Libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo. Coord. Morello, Augusto M . , Editora Piálense, La Plata, 1996, p. 157.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 10 • ABRIL 2014

un supuesto de responsabilidad civil o de alimentos^'.

VIII. ASPECTOS PROCESALES CONSIDERADOS EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL i

Dicha situación fue aclarada con el I I I Pleno Casatorio Civil que estableció que en el arEn el III Pleno Casatorio Civil se establcr tículo 345-A del Código Cicen aspectos procesales re^ vil se establece una obligaferidos a la indemnización, ción legal, que es "uno de respecto, a si la indemnizaEl principio:;de imparcialidad los más importante atributos ción debe ser solicitada.ppr dieljuzgadür se encuadra dende la indemnización'"'^ En las partes o también püeÜe tro de lo que es el debido proel fundamento 57 del Tercer ser considerada de oficio; la ceso. Así que, en un proceso Pleno Casatorio aclara que Corte Suprema adopta una donde la Imparcialidad del en cuanto a la naturaleza j u posición intermedia; pues juzgador se vea afectada, no rídica de la indemnización recoge ambas tesis: la inhabrá debido proceso y, en consecuencia, no habrá tutela prevista en el artículo 345demnización puede ser sojurisdiccional efectiva, A del Código Civil no tiene licitada por las partes, acunaturaleza resarcitoria, pues mulando a su pretensión no es un caso de responsaprincipal, su pretensión acbilidad civil contractual o extracontractual, cesoria de indemnización o asignación presino que se trata de una obligación legal baferente de bienes; y el juez también está hasada en la solidaridad nacional. bilitado para fijarla de oficio, siempre que se haya determinado dentro del proceso, quién, Otro punto interesante es el establecido en de los cónyuges es el más perjudicado,-qué. los fundamentos 49 y 50, es aquel que señaes lo que se desprende del fundamento .77. la que el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoEn cuanto a la ñexibilización de principios ria, la que se sustenta en un criterio objetivo procesales, esta se da respecto a los princien donde es indiferente la culpabilidad del pios de congruencia, preclusión, eventua^ cónyuge en la separación de hecho. Adiciolidad y respecto a la acumulación de pre^ nalmente a ello, en el fundamento 64 se pretensiones. En cuanto a la congruencia, cisa que el desequilibrio económico se estaconsideramos peligroso cierta ñexibilizablece relacionando la situación material de ción, pues las partes ya no tendrán el monouno de los cónyuges con la del otro, compolio sobre los hechos y petitorios, sino que parándola con la situación del cónyuge perse da cierto margen para que el juez la modijudicado y la situación que tenía en el mafique, vulnerándose el principio dispositivo trimonio. Entonces, para ello el juez podrá (ya habíamos dicho que el principio de apor: velar por el cónyuge perjudicado a través del tación de parte no se resentía si el juez.ordepago de una suma de dinero o a través de adnaba la actuación de medios probatorios de judicación preferente de bienes de la socieoficio, porque el antiguo brocardo sí adinitia dad conyugal. dicha posibilidad). uí^r . • ...•,17.

39

De más está decir los problemas que acarreaban introducir conceptos como "el proyecto de vida", "el daño al proyecto c vida familiar" lo que causaba un plusresarcimiento en las sentencias, pese a no existir un juicio de responsabilidad por ser indemnización. Vidc, ampliamente: LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Lineas fundamentales y nuevas perspectivas. 2* edición. Jurista Editores, Lima, 2007. - • 40 ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnización en la separación de hecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 107

PROCESAL CIVIL I MEDIOS PROBATORIOS

En cuanto a la preclusión: la pretensión indemnizatoria se puede presentar incluso en una etapa posterior a la postulatoria al prescribir en el fundamento 77: "Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural". En cuanto a la acumulación de pretensiones: Cuando la parte interesada, exprese hechos claros y concretos referidos al perjuicio que trae consigo la separación de hecho o el divorcio, el juez debe considerar esta manifestación de voluntad como pedido o petitorio implícito, prescrita en el fiindamento 16.

IX. BREVE A N Á L I S I S DEL CASO En la Casación N° 1529-2011-Arequipa, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró nula la sentencia de vista en el entendido que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa debió de haber velado por la estabilidad económica de la parte más perjudicada producto del divorcio por separación de hecho y debió agotar también toda la actividad probatoria tendiente a esclarecer tal hecho, conforme la facultad otorgada a este en el artículo 194 del Código Procesal Civil. En efecto, la "Corte Suprema" cuestiona el hecho que la Corte Superior haya señalado que no existe prueba suficiente que permita acreditar que la demandada María Vilca Quenaya de Calderón haya sufirido un daño moral con motivo de la separación. Es decir, la Corte Superior no cumplió con velar por el más perjudicado producto del divorcio por separación de cuerpos y tampoco cumplió con el deber jurídico de ordenar pruebas de oficio. En el presente caso no queda del todo claro si es que demandante solicitó indemnización por daño nioral con base a ser el más perjudicado con el divorcio por separación de hecho, pues solo hace referencia a "pretensiones accesorias".

1 MONTERO AROCA. Juan. Ob. cil.. p. 27.

Consideramos que la Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa fiie muy formalista al momento de sentenciar, pues declara improcedente la demanda de divorcio porque al momento de mterponer la demanda no tenía legitimidad para obrar. El hecho es que en el transcurso del proceso, su deuda alimentaria fue cancelada, y eso es lo que debe prevalecer respecto a la forma. Como hemos señalado anteriormente, consideramos que el artículo 194 del Código Procesal Civil no establece una facultad discrecional, sino un deber jurídico (la Corte Suprema yerra al describirla), pues tiene como su telos a la verdad. Ya hemos dado nuestra posición respecto a la prueba de oficio y bajo qué supuestos puede el juez ordenarlas, por lo que nos encontramos a favor de que la Corte Suprema haya objetado a la Corte Superior no haber ordenado pruebas de oficio. Sin embargo, tema harto complicado es la de los procesos tuitivos (como los de familia) porque la intervención del juez podría quebrar la imparcialidad que este debe mantener. Así pues, el órgano jurisdiccional deberá ser muy cuidadoso en su iniciativa ex officio, pues como se señaló, la imparcialidad es condición necesaria -aunque no suficientepara alcanzar la verdad de los hechos. No obstante ello, nos mostramos favorables a que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema haya cuestionado a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa el no haber ordenado pruebas de oficio dados los intereses públicos enjuego. Incluso Montero Aroca pese a ser un garantista, admite que en los procesos no dispositivos (como los que versen sobre familia) los asuntos no se decidirán solo en virtud de las pruebas de las partes'". Cabe precisar que la Corte Superior emitió una sentencia infra petita. pues no se

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pronunció en cuanto a la indemnización por no haberse probado (pese a ser un petitorio implícito de acuerdo a fundamento 16 del 111 Pleno Casatorio, es decir, la Corte Superior debió pronunciarse sí o sí), sin embargo la Corte Suprema no se pronunció al respecto.

A MODO DE C O N C L U S I Ó N 1) El brocardo iudex iudica redebet secundum allegaía et probata, non secundum conscientiam no prohibía al juez tener iniciativas probatorias, pues solo lo constreñía a ceñirse a lo alegado y probado en ei proceso, inclusive con sus iniciativas probatorias. 2)

El Estado Constitucional es aquel donde aparte de estar sujeto a la Constitución, se respetan valores y principios tales como la dignidad de la persona humana, separación de poderes, protección de derechos fundamentales, independencia de los órganos jurisdiccionales, control entre órganos y soberanía popular, tutela jurisdiccional efectiva.

3) La finalidad del proceso es tutela de los derechos de situaciones jurídicas activas, sean estas individuales o colectivas. 4)

El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un deber jurídico del juez, no una facultad discrecional.

5) El proceso está orientado a la búsqueda de la verdad (de los hechos), y el juez debe orientarse hacia ella. 6)

Se debe preferir el término "valoración racional de la prueba" a libre convicción del juez, pues en esta última poco o nada importa la motivación de la sentencia; en cambio en la primera, el juez deberá justificar su decisión.

7) El juez autoritario no es lo mismo que el juez activo. El primero manipula el proceso y la prueba, expropia las garantías de las partes y no tiene respeto por los derechos fundamentales. Mientras que el segundo, personifica el modelo del principio democrático, es respetuoso de los 222

principios de legalidad, y por excelencia,.. í: la tutela jurisdiccional efecfiva.

8) Solamente en dos supuestos, el juez podrá hacer uso de la iniciativa probatoria de oficio: i) Cuando el juez no, , se decide entre considerar probadó^un hecho o no considerar probado un hechoiifjt;: (y verse sobre un proceso de "interés'^prij5|:| vado" o de "interés público"): En-;:e§t|if|íJ supuesto, el juez tendrá el deber jurídico de ordenar prueba de oficio porque es su -r^' deber buscar la verdad. De igual manera,. aplicará las cargas de las pruebas; y ii)-.:. Cuando haya una deficiente actividad, probatoria de las partes (y el proceso verse sobre un "interés público")-.; En :.: este supuesto, si bien es cierto, el juez, v no debe sustituir a la actividad proce- ': sal de las partes, el juez sí podrá ordenar prueba de oficio porque es su deber...:, jurídico buscar la verdad, teniendo éñ cuenta - y con mayor razón- si hay un interés público de por medio. Considera- y-: _ mos que también puede hacer uso de las., cargas probatorias dinámicas y exhortar, para que aporte los medios probatorios lá: parte que esté en mejores condiciones de : y introducirla al proceso. En caso dé quey..,. el juez no pueda hacer uso de este ¡ns-; ' titulo, deberá requerir a las partes para que aporten los medios probatorios qué posean, de lo contrario deberá resolver con lo que hay en el expediente. •. , 9) El artículo 345~A del Código Civil encie- ^ rra un supuesto de indemnización;.^!^;; 10) El deber de velar por la estabilidad'ébó-; nómica de la parte más perjudicada lúe-: • go del divorcio por separación de hecho incide directamente en el deber jurídico ; de ordenar pruebas de oficio, dado efiQ" teres público de por medio. 'j'l^^;

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