El valor de la información y su protección en el régimen de competencia desleal en Colombia

El valor de la información y su protección en el régimen de competencia desleal en Colombia Autor/a Anamaría Quintana Cepeda

REVISTA LEX MERCATORIA.

Profesora de Derecho Mercantil Universidad de la Sabana (Colombia)

Doctrina, Praxis, Jurisprudencia y Legislación RLM nº1 | Año 2015 Artículo nº 18 Páginas 78-82 revistalexmercatoria.umh.es

Llama mucho la atención escuchar en los medios de comunicación los términos “sociedad de la información” y “mercado de la información”. Lo cierto es que nuestro tiempo se caracteriza por la innovación permanente en prácticamente todos los órdenes de la vida y por cuantiosas inversiones por parte de los agentes económicos para lograr el conocimiento necesario que permita el aumento de su participación en el mercado. En una época donde la información caracteriza la misma sociedad, resulta fundamen-

tal conocer cuál es el valor que se le otorga y los medios con los que se cuenta para protegerla. Por esto buscando hacer una contribución al respecto el presente escrito desarrollará el tema en tres partes, en primer lugar presentará el papel de la información en el mercado, en segundo lugar los parámetros legales y jurisprudenciales para la protección de la información vía violación de secretos como conducta de competencia desleal haciendo referencia a algunos casos y finalmente en la línea del análisis estadístico se revisará la eficacia de la

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protección por parte de la entidad encargada, la Superintendencia de Industria y Comercio. Iniciando por el valor de la información, hay que poner de presente que en la actualidad ha ocurrido un cambio de instrumentos de poder en el mercado, toda vez que el valor de los agentes económicos ha dejado de estar marcado por las propiedades de contenido material o físico como los inmuebles o las materias primas, como ocurría hace varias décadas, y ha pasado a centrarse en los bienes de contenido inmaterial como las marcas, el conocimiento y las innovaciones. Debido a esto, la información se ha convertido en un activo fundamental de los comerciantes o las empresas, ha pasado a ser objeto de inversión y fuente de riqueza, y en consecuencia ha sido necesaria su valoración incluso a nivel económico. La estimación en cuantías exactas no es nada sencilla debido a que el valor depende de la posibilidad de aprovechamiento que tenga el propietario y de las necesidades del mercado, en otras palabras de la rentabilidad que pueda generar, la cual muchas veces no depende de la misma información sino de la forma en la que se use. Lo anterior puede expresarse en un ejemplo: la información que resulta producto de una investigación que pretende determinar la reacción física de los animales ante un componente químico, puede que no sea valiosa para una empresa dedicada a la publicidad pero por el contrario resulta ser muy valiosa para una que tenga como objeto la producción de alimento para mascotas, y lo será más en la medida en la que le signifique una ventaja frente a las demás empresas de su mismo sector. En consecuencia la obtención de información como bien apreciado implica necesariamente costos, que en muchas ocasiones y dependiendo de la dificultad del tema pueden ser muy altos, sin embargo diariamente se rea-

lizan inversiones en atención a los beneficios que representan para los agentes económicos conocerla antes que sus competidores o hacerlo de manera exclusiva. Por lo tanto el valor que la información aporta a las compañías estará generando varios beneficios entre estos: una ventaja frente a los demás competidores, reducción en los costes de transacción y eficiencia en el desarrollo de la actividad. Teniendo claro el importante rol de la información es fundamental establecer el régimen de protección que le ha otorgado en el derecho colombiano, en específico en lo referente con la competencia desleal. Al respecto es posible afirmar que en el abanico de conductas descritas en la normativa de esta materia existen varias que indirectamente pueden proteger la información empresarial como son la de desorganización y la prohibición general, pero será solo una la expuesta toda vez que protege de manera directa la información, esta es la de violación de secretos. La conducta de violación se secretos se encuentra descrita en un numero plural de normas de carácter nacional e internacional entre estas: el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio de la Organización Mundial del Comercio, la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones y la ley 256 de 1996 sobre competencia desleal. Iniciando por la ultima, la Ley 256 de 1996 describe la conducta de violación de secretos como un acto de competencia desleal que consiste en la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de cualquier clase de secreto empresarial al que se haya tenido acceso legítimamente con el deber de reserva o ilegítimamente, además de lo anterior la misma ley indica que la obtención de secretos

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por medio de espionaje tiene el carácter de desleal.

fuera de éste, en sedes académicas, militares o científicas.

Por su parte la Decisión de la Comunidad Andina y el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, definen el secreto empresarial o la información no divulgada, como aquella poseída por una persona que no ha sido expuesta al público, que se puede usar en una actividad productiva, industrial o comercial, que sea susceptible de transmisión a terceros, siempre y que reúne los requisitos de 1. Ser secreta, es decir no fácilmente accesible, 2. Tener un valor comercial que puede ser tasado con criterios objetivos y 3. Que respecto de esta se hayan tomado medidas pertinentes para protegerla.

Por esta razón el estudio central del juez se debe dirigir a determinar si la conducta típica de violación de secretos, ha sido cometida en perjuicio del legitimado por activa y ha desarrollado los presupuestos indicados de la siguiente manera: En la sentencia No. 6 de 2008, establece:

Sin embargo es de vital importancia tener en cuenta que el secreto empresarial no confiere derechos de exclusividad sobre el uso o goce, sino únicamente un derecho a oponerse a su empleo desleal, lo que quiere decir que si la información fue lealmente obtenida, el propietario del secreto no ostenta la facultad de excluir a otros de su uso. La Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le ha asignado la ley se ha pronunciado en torno de este tema haciendo un cuidadoso análisis del artículo 16 de la Ley 256 de 1996, con el fin de determinar los siguientes parámetros aplicables: concluyendo que en primer lugar, no es necesario, para que se pueda constituir esta conducta y en consecuencia para que el sujeto pasivo del proceso pueda actuar deslealmente, que se cumplan los requisitos del artículo 2 de la Ley 256 de 1996, y de esta forma no se requiere demostrar que la violación de secretos se realizó en el mercado con una finalidad concurrencial, toda vez que en especial esta conducta por si sola tiene la capacidad de perjudicar a los actores del mercado, y se puede generar incluso

“En los términos de artículo 16 de la ley 256 de 1996 y los artículos 260 y 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, para que se configuren los supuestos previstos por las normas sobre violación de secretos, es pertinente la concurrencia de los siguientes elementos: 1. La existencia de un secreto industrial o de cualquier otra clase de secreto empresarial. 2. Que dicho secreto haya sido divulgado o explotado por un tercero que accedió a éste legítimamente pero con deber de reserva, o que accedió a éste ilegítimamente a consecuencia de la adquisición del secreto por medio de espionaje, procedimientos análogos, o como consecuencia de la violación de normas jurídicas; y 3. Que la divulgación o explotación del secreto se haya realizado sin autorización de su titular. En relación con la existencia de un secreto industrial o empresarial, deben darse las siguientes condiciones: 1. Verificarse la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares; 2. Que dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado, porque sus titulares

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han optado voluntariamente por no hacerlo accesible a terceros; 3. Que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comerciales, o esté relacionado con la actividad de la empresa o su parte organizativa; 4. Que los titulares del secreto tengan voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello; y, 5. Que la información tenga "un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen".” Frente a este particular se resalta que en varios de los casos se ha desvirtuado la aplicación de la protección teniendo en cuenta que no se prueba el carácter de secreto, por resultar que la información sea de fácil acceso por terceros, o que no se han tomado las medidas necesarias para restringir el acceso a esta, como pactar la obligación de confidencialidad con las personas que legítimamente tienen acceso a la información, y en algunos casos la obligación de confidencialidad y reserva no cubre los sujetos que utilizan en su provecho la información, o finalmente que la información pierde el carácter de secreta cuando es sujeta a registro toda vez que se torna pública. Para precisar cómo opera la jurisprudencia me parece prudente referir dos casos:

Caso 1. Una sociedad demanda unos ex empleados, entre ellos quien fuera su representante legal por el uso de una información secreta como bases de datos con información de

necesidades, equipos, contratos, precios, estructura de empresa, estrategias comerciales y acercamientos a nuevos clientes. Nos encontramos frente a un secreto comercial, y que contiene elementos fundamentales: •

Ser secreta,

• Significar una ventaja competitiva, valor en la medida en la que se mantenga reservada. • No es accesible a personas ajenas a la compañía. Ha sido protegida al haber procurado que no fuera accesible por terceros y darla a conocer a cada uno según su cargo, ya que pocos funcionarios tenían acceso a esta. • Además tenían los empleados la obligación confidencialidad frente a esta. En este caso se encontró que la información fue explotada en el beneficio de una sociedad en la que luego participaron estos señores, al utilizarla sin autorización del titular en consecuencia se encuadra dentro de la conducta desleal de violación de secretos.

Caso 2. Una sociedad contrata a un señor para la fabricación de una máquina que permita mejorar un sistema de preservación de flores creado por la representante legal, dentro del contrato se incluyó una cláusula de confidencialidad, sin embargo después de esto el señor creo una sociedad en la cual utilizó el mismo sistema de preservación por lo tanto es demandado vía competencia desleal. En este caso se encuentra la existencia de un secreto industrial, y se concluye que se

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configura el acto desleal de violación de secretos. Toda vez que con ocasión de un vínculo contractual de fabricación y mantenimiento de equipos industriales, el señor tuvo acceso legítimo a la información constitutiva del proceso de producción de flores preservadas y, desconociendo la obligación de reserva que le era exigible, reveló ese secreto sin autorización a una sociedad que, sin contar tampoco con autorización de la accionante, se dedicó a la fabricación y comercialización de flores preservadas explotando esta información. Muestra Rango de tiempo de la muestra 5 años 2010-1014 No. De sentencias

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Sentencias por año 4-2010 9-2011 17-2012 5-2013 4-2014 No. De sentencias en las que se ha concedido las pretensiones protegiendo la información de la empresa 1 2,56% No. De sentencias en las que se desestiman pretensiones. 38 97,44% De los resultados es posible concluir que la protección de la información secreta no ha sido tanta como la deseada, sin embargo lo

fundamental de esta conclusión no está en criticar sino en determinar las causas de este resultado para subsanarlas. Es por esto que teniendo en cuenta que en la inmensa mayoría de los casos se desestiman las pretensiones ya que no se ha logrado demostrar los elementos necesarios, concluimos que este efecto se ha generado por una de dos causas, i) los jueces resultan ser extremadamente exigentes en la forma de demostrar los elementos enunciados y esto hace que en la mayoría de los casos no sea posible aplicar la norma o ii) los abogados aun no dominan suficientemente los parámetros de comprobación de los supuestos. Finalmente, es necesario llegar a las siguientes conclusiones generales: 1. Teniendo en cuenta el valor de la información es de gran importancia la protección que a nivel comunitario y a nivel nacional se le ha dado a los secretos empresariales, castigando como conducta desleal, a aquellos actos que afectan al titular del secreto. 2. El desarrollo normativo y jurisprudencial de la conducta de violación de secretos, permite a los empresarios tener parámetros claros para determinar las medidas de protección a la información, de carácter industrial o comercial, que desean mantener con carácter de reserva y que les representa una ventaja competitiva frente a los demás. 3. Sin embargo y pese a la gran importancia de los secretos empresariales para las compañías, su protección en el campo de la competencia desleal es supremamente sensible, toda vez que la información que se estima como secreta debe ser tratada con especial cuidado, so pena de desestimar su carácter de confidencial y en consecuencia las pretensiones del titular.

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