EL SOBERANO BAJO SOSPECHA UN ANÁLISIS FILOSÓFICO DE LA Ley 26.734 EN EL MARCO DEL DERECHO PENAL DE EMERGENCIA

EL SOBERANO BAJO SOSPECHA UN ANÁLISIS FILOSÓFICO DE LA Ley 26.734 EN EL MARCO DEL DERECHO PENAL DE EMERGENCIA RESUMEN: En las últimas décadas el Derecho Penal ha debido enfrentar múltiples desafíos producto de la creciente complejidad que fueron adoptando las redes de crimen organizado, como el narcotráfico y el terrorismo transnacional. A consecuencia de ello se verifica un aumento de la tensión entre dos tendencias que le son propias: optimizar la protección de bienes jurídicos, por un lado, y garantizar el pleno ejercicio de las libertades personales, por el otro. Estas variaciones fueron consolidando lo que hoy se denomina el derecho penal de emergencia. La sanción y promulgación de la Ley 26.734 a fines de 2011 en Argentina, referenciada ante la opinión pública como “ley antiterrorista”, produjo una fuerte reacción adversa desde una perspectiva jurídicapolítica. En este artículo, pretendemos analizar tal normativa desde un horizonte iusfilosófico moderno. Para ello, en un primer momento, se problematiza la ley a la luz de la distinción entre foro interno y foro externo. En segundo lugar, se hace referencia a los modelos filosófico-políticos de Hobbes y Locke para observar cómo estos filósofos piensan el poder y su vinculación con los ciudadanos, lo cual nos permitirá ver las tensiones que la nueva disposición argentina presenta. Finalmente, se concluye que la Ley 26.734 además de violentar principios jurídicos fundamentales, pone en evidencia los límites y los alcances del Estado de derecho. PALABRAS CLAVES: Ley 26.734 – Derecho Penal de Emergencia – Terrorismo – Estado de derecho AUTORES: Mizrahi, Esteban; Di Leo Razuk, Andrés; Eberhardt, María Laura; De san Félix, Julieta. 1.- Introducción A fines de diciembre de 2011, se sancionó y se promulgó la Ley 26.734, referenciada ante la opinión pública como “ley antiterrorista”. Esta normativa modifico ciertos aspectos del Código Penal. En primer lugar, derogó los artículos 213 ter y quáter e incorporó el artículo 41 quinquies que determina lo siguiente: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.” 1 A esta agravante genérica se le adicionó un texto por el cual se impedía que se aplicara cuando los hechos que se 1

Ley 26.734.

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tratasen tuvieran “ocasión del ejercicio de derecho humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”2. En segundo lugar, se modificó asimismo la tipificación del delito de financiamiento de terrorismo, artículo 306, estableciendo una pena de prisión de cinco a quince años y una multa de dos a diez veces el monto de la operación para el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte para financiar la comisión de un acto terrorista, bajo el Título XIII, “Delitos contra el orden financiero y económico”. Y, para mayor gravedad, esta pena se podrá aplicar “independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento” 3. En tercer lugar, “la Unidad de Información Financiera podrá disponer mediante resolución fundada y con comunicación inmediata al juez competente, el congelamiento administrativo de activos vinculados a las acciones delictivas previstas en el artículo 306”4. Estas modificaciones al Código Penal produjeron inmediatas reacciones adversas desde diferentes frentes intelectuales, incluso dentro de sectores ideológicamente más cercanos al gobierno, que quedaron cristalizadas en notas periodísticas 5 y en artículos de doctrina. Y, si bien lo hacen desde distintos enfoques y motivaciones, todos coinciden en una valoración negativa de la nueva legislación: La Ley 26.734 no solo estaría técnicamente mal redactada6 sino que también violaría los principios de legalidad y de ultima ratio7. La razón de su sanción obedecería más a exigencias internacionales que a demandas o necesidades de orden doméstico 8. Esta ley no respetaría 2 3 4 5

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ibid. ibid. ibid. El título de las notas de los siguientes diarios puede dar una aproximación al repudio que causó la ley en amplios sectores de la sociedad: Gargarella, Roberto, “Represión por pensar distinto” en diario Clarín, Buenos Aires, 22/12/11 ; “Zafaroni, cuestionó la ley antiterrorista” en diario La Nación, Buenos Aires, 27/12/11; De Vedia, Mariano, “Para Carta Abierta la ley anti-terrorista contradice ¨el espíritu democrático” en diario La Nación, Buenos Aires, 30/12/11; “Pese a las quejas, la presidenta promulgó la ley anti-terrorista” en diario Los Andes, Mendoza , 29/12/11; “Piden que se declare inconstitucional la ley antiterrorista” en diario La Gaceta, Tucumán, 15/01/12; Marteau, Juan Félix , “En esta Argentina, todo somos terroristas” en diario Clarín, Buenos Aires, 15/10/12. Carreras, Eduardo y Taza, Alejandro, “La financiación del terrorismo en la nueva legislación” en La Ley, 2012, p. 1232. Durrieu Roberto, “Ley anti-terrorismo – Quid de constitucionalidad” en La Ley, 26/06/2012, año LXXVI, 118, 2012. pp. 796-791. Franceschetti, Gustavo, “Reflexiones políticas-criminales en torno a la ley que pune el terrorismo y la financiación del terrorismo” en Revista Inter-cátedras,

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legislaciones internacionales9 y atentaría contra los principios liberales y democráticos10 pues representaría la evidencia de un aparato represivo11 que legisla sobre el

terrorismo sin tener una noción clara de tal concepto12. Ahora bien, en lo que sigue intentaremos dar cuenta de algunos problemas filosóficos que plantea la Ley 26.734 ubicando su problemática en un escenario más amplio que el meramente jurídico, a saber: el del conflicto que se le plantea al Estado moderno entre la seguridad y la libertad ciudadana. A diferencia de lo que ocurría en la época clásica, el legislador moderno no debe ingresar en el foro interno de sus ciudadanos con sus leyes. Éstas deben protegerlos regulando el comportamiento público pero dejándoles un espacio de privacidad invulnerable a las acciones estatales. Por el contrario, la Ley 26.734 parece responder más bien a lo que hoy se denomina derecho penal de emergencia. Este tipo de legislación penal se aparta de la tradición liberal por cuanto suele vulnerar los principios de intervención mínima y de legalidad mediante la introducción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro; asimismo también vulnera los principios de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas. 2. -Foro interno y foro externo: el problema del adelantamiento punitivo El Estado moderno y su ordenamiento jurídico se erige en torno a la distinción entre foro interno y foro externo, o foro privado y foro público. Sin duda, la obra que abre el horizonte de reflexión ius-filosófica en este período es la de Thomas Hobbes. En el capítulo XXVII del Leviathan se diferencia entre pecado y delito: “Un pecado no es solamente una transgresión de la ley, sino también un desprecio al legislador. Porque tal desprecio constituye, a la vez, un quebrantamiento de todas sus leyes. Por esto, el pecado consistirá, no solamente en la comisión del delito o en la enunciación de palabras prohibidas por las leyes, sino también en la intención o en el propósito de transgredirlas”13. A diferencia de esto, “un delito es un pecado que consiste en la comisión, por hechos o palabras, de aquello que la ley prohíbe, o la omisión de aquello 9 10

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Año I, N° 1, Ediciones Infojus, 2013, p. 57. Durrieu, Roberto, op. cit. p. 798. Castex, Francisco, “Leyes antiterrorismo, anti-mercado y anti ¿Quién?” en La Ley, enero/febrero 2012 p. 3. Gil Dominguez, Andrés, “¿Leyes anti-terrorismo o anti-garantismo?” en La Ley, enero/febrero 2012, p. 60. Danessa, Sofía Josefina, “”Críticas a la ley antiterrorista. Prevención, investigación y sanción de actividades delictivas con finalidad terrorista, Ley 26.734” en El Derecho, 8 de marzo 2012 p. 3.

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que ordena. De esta forma, todo delito es pecado, pero no todo pecado es delito” 14. Lo primero es legislado por la ley natural y sólo Dios puede leer y juzgar en los hombres sus pensamientos; en cambio, en lo que concierne a lo segundo, le corresponde a la ley civil y al Estado juzgar cuándo se transgrede u omite una normativa. Así, la esfera externa es el ámbito de la palabra y de la acción, mientras que la interna es la de los pensamientos y de la intención. Por ello la legislación de un Estado moderno no debe inmiscuirse en la esfera interna de los ciudadanos. Hobbes denuncia a quienes aún están pensando el derecho desde un paradigma medieval cuando afirma que su error “consiste en extender el poder de la ley, la cual es sólo norma de acciones, hasta el punto de hacer que llegue a las conciencias y pensamientos de los hombres, sometiéndolos a un examen e inquisición de las opiniones que guardan para sí, a pesar del conformismo de sus palabras y acciones” 15. A la ley civil moderna, entonces, no le importa lo que piense el ciudadano sino lo que exprese públicamente y las acciones que lleve a cabo. También Kant retoma esta misma idea: “el problema del establecimiento de un Estado, tan duro como pueda sonar, siempre tiene solución, incluso para un pueblo de demonios (sólo si éstos tienen entendimiento)”16. Pues el entendimiento es lo que conduce al respeto de la ley, es decir, a obrar en conformidad con el deber y no por deber. La interioridad del sujeto queda libre de ser inspeccionada o coartada por la normativa pública: importa que el ciudadano no contradiga la ley con sus acciones más allá del móvil por el cual lo hace. Este giro subjetivista está presente tanto en las reflexiones y propuestas de Hobbes sobre la conveniencia de concentrar el máximo de poder en manos de un hombre o asamblea de hombres, como en las especulaciones de Kant sobre el despotismo ilustrado o en las de Locke acerca de la monarquía parlamentaria. La modernidad jurídico política se inicia con el respeto de la interioridad del sujeto como un bastión inexpugnable a la intromisión del Estado y su poder represivo. Con este marco conceptual de trasfondo, pasemos ahora a analizar la Ley 26.734. En primer lugar, la agravante genérica incorporada en el artículo 41 focaliza el acto 13

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Hobbes, Thomas, Leviathan, (ed. Edwin Curley), Indianapolis/Cambridge, Hackett Publishing Company, 1994, p. 190. Hobbes, Thomas, ídem. Hobbes, Thomas, op. cit., p. 466. Kant, Immanuel, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf (1795/6), in: Werke in sechs Bänden, Weischedel, W. (Hg.), Band VI: Schriften zur Anthropologie, Geschichtephilosophie, Politik und Pädagogik, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 191-251, p. 224.

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delictivo no en el hecho mismo, sino en su finalidad, vale decir, en los designios subjetivos de quien pretende comentar un crimen. No interesa entonces el daño real que tal acción produzca sino las maquinaciones privadas de quien abriga semejantes intenciones. Esta inversión del foco de la imputación atenta contra los mismos principios sobre los que se erige un orden jurídico-político en la modernidad. Si, como bien dice Kant, el derecho afecta “sólo a la relación externa y ciertamente práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones, como hechos, pueden influenciarse entre sí (de manera inmediata o mediata)”17 ¿Por qué habría de ingresar el legislador en los designios de un hombre y atentar contra su privacidad? ¿Respeta la nueva ley respeta este principio? En principio la respuesta es negativa pero como veremos a continuación no es sencillo salir de este atolladero desde los mismos cánones de su propia configuración. En efecto, a la difícil determinación sobre dónde comienza el foro externo y dónde termina el interno y viceversa se le suma la problemática de identificar su contenido. ¿Consiste el foro interno en un cierto locus, en acciones, en pensamientos? Los foros no determinan por sí mismos ni sus alcances ni sus contenidos sino que son determinados por el legislador. Así, qué es lo íntimo y qué es lo público es resuelto por el Derecho. La clave para determinarlo está dada por los efectos que puedan causar en la esfera pública, por ejemplo, un cierto emplazamiento en un lugar determinado, una acción o un pensamiento. Si esto no fuera así, ¿por qué hay normativas para quien construye una casa? ¿Por qué durante tanto tiempo no se le concedió la posibilidad de unirse civilmente a personas del mismo sexo? ¿Por qué se regula la compra de moneda extranjera? ¿Qué fundamenta la calificación de las películas en aptas o no aptas menores de edad? Esto último, ¿no violenta la potestad de los padres sobre qué debe ver su hijo? En última instancia, el criterio radica en que tales acciones, a juicio del legislador, de no estar prohibidas producirían efectos indeseables en el ámbito público. De esta manera, la intromisión estatal de la Ley 26.734 pone en evidencia un problema que yace a nuestro ordenamiento jurídico-político, a saber, la ambigüedad respecto de las fronteras que separa lo público de lo privado.

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Kant, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten (1797/8), in: Werke in sechs Bänden, Weischedel, W. (Hg.), Band IV: Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 303-634, p. 337.

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Esta problemática también está presente en otros dos aspectos de la mencionada ley, a saber: 1) en la penalización para aquel que recolecte o proveyere bienes o dinero para financiar el terrorismo “independientemente del acaecimiento del delito”. Aquí no sólo no interesa que el crimen se consume, sino que se pena ya la recolección o provisión de bienes o dinero para la financiación de dicho acto delictivo. El adelantamiento de la pena es aún mayor y, por lo tanto, aumenta la dificultad para determinar las cadenas causales que van de una recolección de bienes a una financiación terrorista. Implica por ello una mayor intervención del Estado en el ámbito privado para poder determinarlo. Y 2) en la posibilidad de que la Unidad de Información Financiera sea la que impulse al juez al congelamiento administrativo de activos, en vez de que este organismo “comunique el estado de sospecha al Poder Judicial, para que por intermedio de un juez competente se adopte una medida restrictiva”18. Nuevamente vemos aquí cómo se produce un adelantamiento en la punición que afecta la propiedad de una persona, pero no a través de una sentencia con juicio previo. La urgencia para frenar la amenaza terrorista invita a sortear los procedimientos habituales o a modificados para una pronta respuesta, sin importar si con ello se violentan principios jurídicos. 3.- Soberanía y ciudadanía: El soberano bajo sospecha Pero a volvamos ahora por un momento a dos modelos teóricos de ejercicio de la soberanía estatal que inaugura la modernidad para pensar la tensión entre seguridad y libertad ciudadanas. Para Hobbes el Estado moderno se instituía sólo cuando los contratantes convenían conceder a un hombre o asamblea de hombres el derecho de representar a la persona de todos, autorizando todas sus acciones y juicios como si fueran suyos propios19. Todo cuanto el soberano hiciera en virtud de su poder, se hacía por la autorización que cada súbdito le concedía. Y quien realizaba una acción contra el soberano, la efectuaba, a su vez, contra sí mismo20. A ese formato de concentración absoluta del poder en la cúpula del Estado, Locke opone otro modelo organizativo con claras restricciones al gobierno, dirigidas a resguardar la primacía del derecho natural de los súbditos a conservar su propiedad (vida, libertad y bienes). Para defender los derechos civiles era preciso dividir y separar el poder político, poniendo coto y control a 18 19 20

Carreras Eduardo y Tazza Alejandro, op. cit. p. 1237. Hobbes, Thomas, op. cit., p. 109. Hobbes, Thomas, op. cit., p. 111.

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su esfera. Lo prioritario es la preservación del ámbito de libertad individual frente a posibles abusos de los gobernantes. Según Hobbes cualquier orden era siempre preferible al desorden. En efecto: “Quizá, lo más grave que, en cualquier forma de gobierno, le pueda suceder a cualquier pueblo, apenas es considerable si se compara con las miserias y las horribles calamidades que acompañan a una guerra civil; o a esa condición disoluta de los hombres indómitos, sin sujeción a leyes ni a un poder coercitivo que ate sus manos, para alejarlos de la rapiña y la venganza”21. A criterio de Locke, en cambio, un gobierno que protagonizara “una extensa serie de abusos, transgresiones y artimañas” que conspirasen contra el pueblo convertirían a aquél “en algo mucho peor que el estado de naturaleza o de pura anarquía; pues los inconvenientes son casi o igual de grandes, y la solución más lejos y más difícil de alcanzar”22. Los súbditos deben contar, por tanto, no solo con medios para salir de un régimen tiránico sino también para prevenirlo, gozando de libertad para resistir la fuerza de quienes impusieran su voluntad arbitrariamente en lugar de ajustarse a las leyes, o de quiénes actuaran contra la misión confiada (cuando trataban de invadir la propiedad del súbdito y de hacerse a sí mismos o a cualquier otro grupo, amo y señor de las vidas, libertades y fortunas de los pueblos). En esos casos el gobierno se disolvería y los individuos podrían erigir uno nuevo23. El aporte de Locke implica un paso importante en favor de la libertad individual y contra la intromisión del Estado en la vida privada de los ciudadanos. Ciertamente, como ya hemos observado en otra oportunidad, debido a la extrema vulnerabilidad del individuo “la modernidad consagró a la seguridad ciudadana en derecho fundamental e instituyó al Estado como su firme custodio. El ejercicio de ese derecho consiste en sentirse seguro como ciudadano. Dicha seguridad supone el control punitivo de los individuos por parte del Estado; no menos que el control de los agentes del Estado por parte de la ciudadanía24.

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Hobbes, Thomas, op. cit., p. 117 Cfr. Locke, John, Two Treatise of Government (ed. Peter Laslett), Cambridge, CUP, 2003, p. 415. Cfr. Locke, John, op. cit., p. 411. Mizrahi, Esteban, “La reacción penal del Estado frente al terrorismo transnacional”, Veritas, Porto Alegre, 2013, v. 58 n. 2, p. 403.

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Trasladándonos ahora al contexto argentino, la Ley 26.7344 conduce a una situación contradictoria, ya advertida en su momento por Locke, en la cual si “la razón por la que los hombres entran en sociedad es la preservación de su propiedad; y el objetivo por el cual eligen y autorizan a los integrantes del poder legislativo es que se hagan leyes y reglas a modo de salvaguardas y barreras que protejan las propiedades de todos los miembros de la sociedad, para de esa forma limitar el poder y moderar el dominio que cada miembro o parte de esa sociedad pueda tener sobre los demás”25, entonces “nunca se podrá suponer que la voluntad de la sociedad quiera que el legislativo posea el poder de destruir lo que cada miembro quiso asegurar al ingresar a la sociedad; lo cual sería opuesto a la razón por la que el pueblo se sometió a los legisladores que él mismo erigió”26. La aprobación de una ley que promete prevenir ataques terroristas en beneficio de la seguridad de los ciudadanos, pero que para lograrlo debe emplear medios que a la vez implican una intromisión de los funcionarios a través de las fronteras de la intimidad y privacidad de las personas, autorizada en base a la sospecha generalizada o a la presunción inicial de culpabilidad extendida a todos los habitantes, estaría contradiciendo el fin general de institución de tal Estado. En términos de Locke: “Por esto, siempre que el legislativo transgreda esta ley fundamental de la sociedad y, ya sea por ambición, miedo, insensatez o corrupción, se esfuerce en sojuzgarla o ponga en las manos de otro un poder absoluto sobre las vidas, libertades y propiedades del pueblo, aquélla cancela el poder que le otorgó, debido a oponerse a los fines por lo cual le fue confiado. De esta manera, tal poder es devuelto al pueblo, quien tiene el derecho de reasumir su libertad original y, mediante el establecimiento de un nuevo legislativo, y como considere más conveniente hacerlo, proveerse de su protección y seguridad, lo cual es el fin por el que entra en sociedad.”27 O´Donnell pone en términos actuales esta controversia, planteando el dilema del ciudadano moderno de la siguiente manera: “desde abajo, como miembro ordinario de la asociación, tengo un interés que contrarresta con el que exista un centro efectivo de toma de decisiones. Ese interés es el de ser protegido de decisiones que podría 25 26 27

Locke, John, op. cit., p. 412. Locke, John, op. cit., p. 412. Locke, John, op. cit., p. 412.

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considerar arbitrarias o seriamente perjudiciales, o que contradigan mi visión sobre lo que debería ser o hacer la asociación y/o me excluyan de sus beneficios” 28. Así, el ciudadano apoyará la formalización de la asociación (firmará el contrato para instituir el Estado) solo en tanto esta incluya, además de un centro de poder que dicte las reglas y las haga cumplir, mecanismos que garanticen decisiones razonablemente aceptables y previsibles, y que eventualmente permitan iniciar un recurso contra ellas. La Ley 26.7344, en la medida en que habilita a los gobernantes a realizar acciones contrarias a la privacidad e intimidad de las personas, aunque más no sea con ánimo de protegerlas, se convierte en una de esas medidas plausiblemente recusables. Estas reformas, englobadas bajo el rótulo de Derecho Penal de Emergencia o Derecho Penal del Enemigo, implican un relajamiento progresivo de las garantías constitucionales en materia penal y procesal penal “justificadas en su necesidad para con determinados sujetos que se colocan como enemigos del Derecho y que, por tanto, deben ser tratados de ese modo”29. Este relajamiento incluye: tipos penales abiertos o semi-abiertos, criminalización de peligros abstractos, bienes jurídicos públicos, anticipaciones punitivas a actos preparatorios, erigir una mera participación en tipo penal independiente, imponer penas elevadas respecto de afectaciones de otros bienes jurídicos más importantes, además de quitar garantías procesales básicas (como conocer la imputación y las pruebas, contar con abogado defensor, etc.) Sin embargo, el adelantamiento de la zona de punición a los actos preparatorios, “invierte por completo la lógica tradicional de la punición tanto por los estragos que produce -o pueden producir- los atentados terroristas como porque ya no es posible la imposición de penas una vez que estos fueron perpetrados” 30. Ello, al igual que ocurre con el tráfico ilícito de estupefacientes31 implica un riesgo adicional para las garantías y libertades de las personas, ya que es aún más difícil probar la existencia de la atribuida finalidad de atemorizar a la población en actos previos a la comisión del atentado terrorista. Con la ampliación del ámbito de punibilidad respecto del delito de terrorismo y del de su financiamiento, “no se requiere siquiera que el hecho delictivo terrorista se intente o que el dinero acopiado se use”32. Además, la extensión de la lista de delitos que 28

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O´Donnell, Guillermo, Democracia, agencia y estado. Teoría con intención comparativa, Buenos Aires, Prometo, 2009, pp. 88-89. Franceschetti, Gustavo, op. cit., p. 59. Mizrahi, Esteban, op. cit., p. 411. Cfr. Franceschetti, Gustavo, op. cit., p. 53. Franceschetti, Gustavo, op. cit., p. 56.

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pueden caer bajo el patrón del Derecho Penal del Enemigo y tratarse como fenómenos internacionales y excepcionales, acota el ámbito del sistema de garantías, el que va quedando reservado a un número reducido de hechos. Efectivamente, esta normativa pone en tela de juicio los límites de legitimidad del derecho penal cuando roza dos de las restricciones principales resaltadas por Kindhäuser para la irrogación de un mal: la materialización del peligro en un daño empíricamente comprobable y un comportamiento relevante que cause ese daño de manera también empíricamente comprobable: “Culpabilidad es responsabilidad por el comportamiento defectuoso concreto y presupone, así, la imputabilidad subjetiva de todos los constituyentes del injusto. Y solo una culpabilidad realmente grave puede justificar la pena criminal”33. Si bajo el marco legal antiterrorista lo que se pena con mayor rigor no es el daño cometido con un delito sino la intención de cometer actos destinados a aterrorizar a la población y para ello se adelanta la zona de punición, queda entonces su objeto de aplicación bastante por fuera del ámbito de lo empíricamente comprobable. Asimismo, entra en una de las zonas de tensión del derecho penal de la seguridad expuesta por el mismo autor, relativa a la “renuncia a la comprensión liberal del ser humano”, según la cual se deja de lado la presunción del co-ciudadano como alguien digno de confianza anticipada y, por el contrario, se parte de un potencial de miedo social, de una desconfianza y de un deseo de poner fin a las fechorías del enemigo, incluso antes de que sean cometidas. Pero procediendo de ese modo, “se abandona el marco conceptual que la modernidad acuñó para pensar la reacción penal del Estado en torno a la categoría de persona, esto es, de ciudadano; en su lugar el autor es concebido ahora por la ley, más que como una persona, como una fuente de peligro que hay que mitigar, es decir, como un enemigo”34. La diferencia entre el súbdito hobbesiano y el ciudadano lockeano radica en que el primero es un ser sometido a relaciones de autoridad por medio de las cuales el o los líderes, sin su opinión ni su consentimiento explícito puntual en cada caso (más allá de la aceptación tácita del contrato original), toman decisiones obligatorias e indiscutibles para él y que, dentro del Estado, pueden ser además respaldadas por la coerción física. 33

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Kindhäuser, Urs, “Derecho penal de seguridad. Los peligros del derecho penal en la sociedad de riesgo” en Cuadernos de Derecho Penal, febrero 2014, p. 19 Mizrahi, Esteban, op. cit., p. 411,

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Mientras que el segundo es reconocido como miembro pleno de la asociación, un portador de derechos que podía hacerlos efectivos tanto contra otros miembros de la asociación como también contra las autoridades. La aplicación de la Ley 26.734 hace retroceder algunos pasos a este ciudadano lockeano en dirección al súbdito hobbesiano en lo que respecta a la protección de derechos adquiridos. El dilema crucial planteado por O´Donnell enmarca la cuestión antiterrorista: la contradicción entre el deseo racional de pertenecer a una asociación que es efectiva, por un lado, y el no menos racional deseo de estar protegido respecto de decisiones que, a juicio de cada uno, son perjudiciales o inapropiadas, por el otro. La efectividad de la asociación requiere la institución de un poder cuya existencia es deseable por todos los ciudadanos. A su vez este poder sólo es deseable si se lo puede controlar35. Llevado esto a la Ley 26.734 la cuestión se traduce en los siguientes términos: el deseo de protección estatal efectiva contra posibles ataques terroristas implica la adopción de medidas para evitar que ocurran. Pero, al mismo tiempo, se rechaza la consiguiente intromisión en la esfera privada e íntima de las personas por parte del poder estatal, al que, no obstante, se ha autorizado y solicitado la implementación de tales medidas. Por un lado, como afirma Kindhäuser, “la búsqueda de seguridad es legítima” en la medida en que “la seguridad es un derecho humano que justifica en importante medida la existencia del Estado y su monopolio de la violencia” 36; pero, por el otro, de ello no se sigue que “el circunspecto y poco flexible derecho penal del Estado liberal (…) sea el medio adecuado para la superación de los (…) problemas de seguridad de la sociedad del riesgo”37 y este “solo puede ser la ultima ratio para la solución de conflictos sociales y no, por ejemplo, prima o, incluso, sola ratio”38. Lejos de coincidir con la apreciación de Hobbes acerca de que “quien tiene derecho al fin lo tiene también a los medios”. O de aquella otra sentencia según la cual “corresponde de derecho a cualquier hombre o asamblea que tiene la soberanía, ser juez, a un mismo tiempo, de los medios de paz y de defensa, y juzgar también acerca de los obstáculos e impedimentos que se oponen a los mismos, así como hacer cualquier cosa que considere necesario, ya sea por anticipado, para conservar la paz y la seguridad” 39, 35 36 37 38 39

Cfr. O´Donnel, Guillermo, op. cit., p. 89. Kindhäuser, Urs, op. cit., p. 13. Kindhäuser, Urs, op. cit., p. 14. Kindhäuser, Urs, op. cit., pp. 14-15. Hobbes, Thomas, op. cit., p. 113.

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el ciudadano contemporáneo desea la defensa estatal antiterrorista pero, a la vez, repele el espionaje y cela las barreras de su mundo privado. Este último, con la nueva ley, volvería a estar a merced del parecer arbitrario e irrefrenable de los gobernantes. Con la Ley 26.734: “No es necesario que exista una organización poderosamente armada con redes operativas internacionales, sino que puede cometer delito de terrorismo un individuo en solitario; no es requisito utilizar medios comisivos especialmente ofensivos, basta cualquier delito de la parte especial; no es menester causar alarma o temor con un plan de propagación del odio racial, étnico o religioso, sino que es suficiente con pretender aterrorizar a la población u obligar a un gobierno a hacer o dejar de hacer algo”40. ¿Quién controla entonces al Estado controlador? ¿Cómo prevenirse frente al agente supremo de prevención y defensa? ¿Cómo asegurar que la intención de causar terror en la población atribuida por los agentes estatales a un determinado delincuente hubiera sido ciertamente la que motivó su delito? ¿Cómo no harán los ciudadanos para no sentirse vulnerables frente a la arbitraria capacidad judicial de atribuir intenciones terroristas para justificar cualquier atropello contra las libertades y garantías constitucionales con otros fines encubiertos? ¿Cómo poner un freno a las acciones antiterroristas (y a la vez invasivas) del gobierno al que, no obstante, se ha delegado la confianza para tomar las decisiones que creyera más convenientes en cada caso? Subsiste en parte de la población el temor a un abuso del marco legal para reprimir protestas sociales, manifestaciones y paros, o para criminalizar la pobreza o a ciertos grupos sociales; el temor a la libre interpretación arbitraria de cuáles serían y cuáles no los hechos delictivos agravados por la intención adicional de cometer acciones terroristas; el temor al atropello de las garantías individuales; el temor a la violación de los derechos humanos y de los pueblos; el temor a un uso deshonesto o criminal por parte de los agentes estatales de la información obtenida sobre las vidas privada de los ciudadanos. Pero, ¿no consistía justamente en esto la representación independiente, fiduciaria y responsable propia de las democracias modernas? El ciudadano cedía temporalmente y bajo su constante monitoreo la capacidad y el poder de decisión políticas en quiénes confía que sabrán tomar las decisiones más apropiadas en cada momento. Sin embargo, 40

Franceschetti, Gustavo, op. cit., p. 56.

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bajo la Ley 26.734 tal delegación se vuelve un arma de doble filo, anulándolo como miembro del soberano, como mandante de sus mandatarios, como el pueblo lockeano capaz de resistir a la opresión, de poner un freno al poder del Estado, de apelar a los cielos, de disolver un gobierno que se ha desviado de la meta encomendada y erigir uno nuevo. Ello por causa de una normativa que da vía libre a las autoridades para atravesar las fronteras de lo público e ingresar en el espacio individual privado. Con esta delegación de poderes a los representantes, la ciudadanía pierde su derecho de poner límite y control a las acciones de aquéllos, cediendo así la facultad que convierte al pueblo en el soberano en última instancia. Se destruye a sí mismo como fuente del poder y principio de legitimidad de las acciones de los gobernantes a través de una ley que recorta seriamente su capacidad de circunscribir al Estado, implicando una pérdida notable de libertad y garantías. Una vez más, O´Donnell puede encuadrar en forma propicia este contrapunto, cuando señala una de las grandes ambivalencias de la vida social y uno de los más serios desafíos de la política actual: “Constantemente producimos y reproducimos relaciones sociales jerárquicas, a menudo formalizadas. Normalmente aceptamos estas relaciones porque son condición de la vida social, especialmente en los tiempos modernos; ellas son necesarias para cuestiones a las que les otorgamos importancia, tales como la provisión de bienes colectivos y la solución de problemas de acción colectiva y, de manera más general, para un nivel razonable de orden y previsibilidad de las relaciones sociales. (…) Esas jerarquías y sus reglas son limitaciones a nuestra libertad, pero al mismo tiempo son condiciones de posibilidad de la misma. Su ausencia nos conduce a un estado de naturaleza hobbesiano, mientras que la exageración de su aspecto opresivo nos lleva a un mundo Kafkiano”41. Cuando se tiene un Estado que para proteger a sus habitantes primero debe poder “espiarlos” y poner a todos bajo sospecha; una ley que pretende proteger a sus habitantes de los ataques del terrorismo transnacional pero que sin embargo se vuelve una amenaza contra ellos; y, más aún, una sociedad que, como la argentina, no percibe al terrorismo como un peligro generalizado sino como un riesgo latente sobre ciertos grupos específicos, emerge de inmediato la pregunta sobre el verdadero sentido de la Ley 26.734. 41

O´Donnell, Guillermo, op. cit. p. 90.

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Siendo que “excede los requerimientos del Convenio de Naciones Unidas para la Financiación del Terrorismo (…) y sólo obedece a las presiones del GAFI” 42; siendo que “la criminalización de estas conductas no obedece a necesidades de la sociedad argentina, sino a exigencias de los países centrales” 43; siendo que puede implicar “una pérdida de soberanía en la definición de su política criminal y legislación penal” 44; siendo que “el terrorismo no ha proliferado por falta de límites normativos, sino por fanatismo religioso, odio racial y profundas diferencias políticas”45; cabe preguntarse entonteces: ¿Cuál es la utilidad esperable de la normativa si, como señala Franceschetti, las prevenciones de la ley no son útiles ni efectivas “para quienes no trepidan en dar su vida por la causa”46? Impotente para frenar el terrorismo transnacional, ¿puede en cambio resultar efectiva para criminalizar la pobreza y la protesta social nacionales?, ¿para atemorizar y controlar a la población?, ¿para invadir la privacidad e intimidad de las personas con otros fines? Si el terrorismo transnacional atenta contra la seguridad individual, la Ley 26.734 atenta contra la libertad e intimidad de las personas en general. Si el terrorismo transnacional convierte a todos los habitantes en potenciales víctimas en cualquier momento y lugar, la Ley 26.734 los vuelve igualmente sospechosos dado que todos pueden ser vigilados en cualquier lugar y momento. Si la amenaza que se quiere desactivar consiste en un azaroso, imprevisible y ocasional ataque terrorista con origen en otras naciones y la herramienta escogida para lograrlo es una normativa cierta, real y cotidiana que otorga facultades extraordinarias a los gobernantes sobre la privacidad de las personas recortando la capacidad ciudadana de poner coto a la intromisión del Estado, se plantean amplias dudas sobre lo preferible del remedio por sobre el mal que requiere ser curado. 4.- Conclusión Las modificaciones efectuadas al Código Penal argentino mediante la Ley 26.734 ponen en evidencia los límites y los alcances del Estado de derecho en la actualidad. Esto se aprecia, en primer lugar, a partir de la distinción entre foro interno y foro externo (o entre ámbito privado y ámbito público). Dado que tanto su contenido como sus 42 43 44 45 46

Franceschetti, Franceschetti, Franceschetti, Franceschetti, Franceschetti,

Gustavo, Gustavo, Gustavo, Gustavo, Gustavo,

op, cit., pp. 56-57. op, cit., p. 57. ídem. op. cit., p. 58. ídem.

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fronteras son difusos, la ampliación o reducción de cada ámbito queda sometida a las contingencias de la vida en común. El peligro del terrorismo transnacional precipita la búsqueda de seguridad y ello se traduce en una legislación que mediante un adelantamiento punitivo atenta contra la gran conquista de la modernidad, a saber: la protección de un ámbito privado. En segundo lugar, desde las pronunciadas diferencias entre dos modelos ius-filosóficos, como el hobbesiano y el lockeano en lo que refiere a la concepción del poder y su vinculación con los ciudadanos. Si de lo que se trata es de proveer seguridad a la ciudadanía, ambos filósofos ofrecen respuestas disímiles que subyacen a los debates contemporáneos: O bien se concentra todo el poder en un organismo estatal, sin derecho a cercenamiento de ningún tipo por parte de la sociedad; o bien no se concentra el poder en un organismo estatal y se contempla el derecho a cercenarlo por parte de la sociedad cuando ésta lo considere. Ambas tienen ventajas y desventajas. La primera tiene la ventaja de la efectividad y la desventaja de la utilización discrecional del poder por quien lo detente, es decir, los funcionarios del Estado. La segunda tiene la ventaja de que el poder discrecional puede ser controlado pero atenta contra la maximización de su eficacia y el ejercicio estatal de la soberanía. Con todo, la Ley 26.734 parece ubicarse tanto dentro del marco hobbesiano como del lockeano. Pues si bien la normativa avanza sobre ciertas conquistas jurídicas respecto de la preservación del ámbito privado pretende brindar seguridad al ciudadano frente a la amenaza terrorista. En tal avance se reconcentra el poder en un órgano estatal sin posibilidad de frenar su intervención ni controlarla. Sin embargo, la ley también parece responder al reclamo lockeano respecto de la protección de vidas, libertades y propiedades de los integrantes de la sociedad. En efecto, el adelantamiento punitivo no sólo busca evitar futuros atentados que ponen en peligro aquellos bienes para cuya protección los ciudadanos ceden su derecho a gobernarse sino también juzgar a quienes no pueden ser juzgados una vez que los atentados tiene lugar. Pero esta búsqueda de protección atenta contra sí misma porque al no haber criterios suficientes para la detección temprana del enemigo también los ciudadanos se vuelven sospechosos y sus propiedades son intervenidas. El recrudecimiento de las penas y la expansión penal contemporánea, de las que la Ley 26.734 es una expresión cabal, no sólo muestran resultados empíricos desfavorables respecto de su presunto cometido sino que sobre todo ponen en evidencia el dilema

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contemporáneo de la seguridad: frente al fenómeno del terrorismo transnacional los estados democráticos de derecho deben reaccionar para poder seguir protegiendo a su población. Pero al hacerlo introducen reformas en su legislaciones que minan los principios ius-filosóficos sobre los cuales se asientan y de los que extraen toda su legitimidad. Al ubicar esta ley en un horizonte ius-filosófico es posible observar cuestiones de fondo por las cuales no meramente una legislación o una tradición jurídica se cuartea, sino cómo trastabilla el mismo orden jurídico que posibilita la conformación de esa legislación o tradición jurídico-política. 5.- Bibliografía CARRERAS, Eduardo y TAZZA, Alejandro, “La financiación del terrorismo en la nueva legislación” en La Ley, 20/04/12, pp. 1-7. CASTEX, Francisco, “Leyes antiterrorismo, anti-mercado y anti ¿Quién?” en La Ley, enero/febrero 2012, pp.3-9. DANESSA, Sofía Josefina, “”Críticas a la ley antiterrorista. Prevención, investigación y sanción de actividades delictivas con finalidad terrorista, Ley 26.734” en El Derecho, 8 de marzo 2012, pp. 1-3. DURRIEU, Roberto, “Ley anti-terrorismo – Quid de constitucionalidad” en La Ley, 26/06/2012, año LXXVI, 118, 2012. pp.790-801. FRANCESCHETTI, Gustavo, “Reflexiones políticas-criminales en torno a la ley que pune el terrorismo y la financiación del terrorismo” en Revista Intercátedras, Año I, N° 1 , Ediciones Infojus, 2013. pp. 45-60. GIL DOMINGUEZ, Andrés, “¿Leyes anti-terrorismo o anti-garantismo?” en La Ley, enero/febrero 2012. pp. 58-60. HOBBES, Thomas, Leviathan, (ed. Edwin Curley), Indianapolis/Cambridge, Hackett Publishing Company, 1994. KANT, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten (1797/8), in: Werke in sechs Bänden, Weischedel, W. (Hg.), Band IV: Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 303-634. KANT, Immanuel, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf (1795/6), in: Werke in sechs Bänden, Weischedel, W. (Hg.), Band VI: Schriften zur Anthropologie, Geschichtephilosophie, Politik und Pädagogik, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 191-251.

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