El sistema sancionador en la reforma tributaria de 2014: ¿Derecho Penal del «Enemigo»? Carlos E. Weffe H.
Un sistema sancionador «Garantista» Diez axiomas del «Garantismo» penal
o Luigi FERRAJOLI: • • • • • • • • • •
Nulla pœna sine crimine. Nullum crimen sine lege. Nulla lex (pœnalis) sine necessitate. Nulla necessitas sine iniuria. Nulla iniuria sine actione. Nulla actio sine culpa. Nulla culpa sine iudicio. Nullum iudicium sine accusatione. Nulla accusatio sine probatione. Nulla probatio sine defensione.
El camino del «Garantismo» El Derecho Penal Tributario codificado y garantista (1982-2001)
– Configurado a partir de la igualdad de las partes en la relación jurídico tributaria – Inspirado en las soluciones penales clásicas: • Rigen sin excepciones los principios sobre legalidad y jurisdiccionalidad. • Se consagra expresamente la personalidad de la responsabilidad penal tributaria, si bien con ciertas «excepciones». • El «elemento subjetivo» se considera “esencial desde el punto de vista de la configuración de las infracciones”, si bien con ciertas «excepciones» con base en la conciencia del infractor sobre la antijuridicidad del hecho base.
El camino del «Garantismo» El Derecho Penal Tributario codificado y garantista (1982-2001)
– Adopta el garantismo penal aplicado a la tributación: • Proporcionalidad de la pena. • Consagración expresa de la retroactividad de la ley penal tributaria más benigna, inclusive el tipo en blanco. • Régimen diferenciado de coparticipación criminal.
– Casos de estudio: • Positivos – Delito continuado. – Concurso ideal de ilícitos, a partir de desarrollo jurisprudencial. – Subjetividad de la responsabilidad.
• Negativos – El ilícito tributario como «accesorio» del crédito tributario.
Un sistema sancionador de «enemigos» Algunos fundamentos filosóficos
• ROUSSEAU: – «Malhechor» que ataca el «derecho social» deja de ser «miembro» del Estado para ser «enemigo».
• FICHTE: – En el caso del homicidio premeditado el condenado es «cosa». – La ejecución del condenado es «instrumento de seguridad».
• HOBBES: – En caso de rebelión, infractor es «enemigo» del Estado.
• KANT: – Pueblo en «estado de naturaleza» es «enemigo», al privar de la seguridad necesaria para la subsistencia. – Al no participar de la convivencia social, «extraño» será «enemigo».
Un sistema sancionador de «enemigos» Requisitos esenciales
• Günther JAKOBS: – Sistema sancionador «paralelo». – Con fundamento en «emergencia». – Consecuencia: • Negación de las garantías fundamentales.
– Que actúa a través de tres parámetros básicos: • Amplio adelantamiento de la punibilidad. – Criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico. – Eliminación de la tentativa.
• Desproporción en la medida de las sanciones aplicables. • Socavamiento de las garantías procesales. – Garantía de la efectividad de la «lucha» contra el «enemigo».
El cambio de paradigma El programa constituyente de 1999
• Caracteres: – «Despersonalización» del infractor. – Diferenciación del ilícito tributario frente a la ilicitud común. – Con relajamiento importante de los derechos fundamentales. • Objetivación de la responsabilidad. • Imprescriptibilidad de la acción penal y de la ejecución de la pena.
• Consecuencias – Sistema especial «administrativizado» para la represión y el castigo del ilícito fiscal. – En exceso de los límites garantistas del ius puniendi.
• Consagración – Criminalización de la evasión fiscal (art. 317). – Disposición Transitoria Quinta.
Un sistema sancionador… ¿de «enemigos»? La reforma penal tributaria de 2014
• Amplio adelantamiento de la punibilidad: – Castigo a gran escala de los ilícitos formales, como actos preparatorios de la evasión fiscal. – Ampliación masiva de los supuestos punibles – Extensión de los supuestos de coparticipación criminal de auxiliadores a todos los ilícitos tributarios (art. 128) – Prescripción: • Ampliación del régimen general (arts. 55 y ss.) • Imprescriptibilidad de la acción y de la pena de los delitos tributarios: • Defraudación tributaria • Apropiación indebida de anticipos retenidos o percibidos. • Insolvencia fraudulenta con fines tributarios
– Personalidad de la pena. • Objetivación de la responsabilidad y sus «excepciones» • Unidades económicas (art. 87).
Un sistema sancionador… ¿de «enemigos»? La reforma penal tributaria de 2014
• Desproporción en la medida de las sanciones aplicables: – Agravamiento general de las penas aplicables: – Incremento de las multas en más del 200% – Clausura como pena general aplicable a los ilícitos formales. – Abuso de las penas fijas vs. principio de culpabilidad.
– Trato discriminatorio en aplicación de ilícitos relativos a agentes de retención y percepción (art. 115) – Eliminación de circunstancias eximentes y atenuantes (arts. 85 y 95): – Obediencia legítima y debida. – Cláusula abierta de eximentes y de atenuantes. – Cumplimiento de normas relativas a PT.
Un sistema sancionador… ¿de «enemigos»? La reforma penal tributaria de 2014
• Desproporción en la medida de las sanciones aplicables: – Relajación de la reserva legal punitiva tributaria. Posible acumulación de penas (arts. 79 y 81). – Posible aplicación de penas perpetuas en clausura por deberes formales. – Desaparece suspensión condicional de la ejecución de la pena para delincuentes primerizos. – Ampliación general de los delitos tributarios – Insolvencia fraudulenta con fines tributarios – Instigación a la desobediencia tributaria.
– Disminución de los requisitos materiales de los delitos tributarios: – Ej: Defraudación: maniobra fraudulenta + perjuicio fiscal.
Un sistema sancionador… ¿de «enemigos»? La reforma penal tributaria de 2014
• Socavamiento de las garantías procesales: – Procedimiento de verificación (arts. 182-186) – No suspendibilidad de penas distintas a las pecuniarias (art. 257). – Cobro ejecutivo (arts. 290-302). – Pena astreinte (recargo 10%) y presunción de inocencia.
– Medidas cautelares autónomas (arts. 303-308). – Titularidad por la AT de la acción penal en conjunto con el Ministerio Público (art. 133.22)
Un sistema sancionador… ¿de «enemigos»? La reforma penal tributaria de 2014 “Para concluir la exposición de mis ideas, que probablemente suenen algo liberales a la antigua usanza, acerca de un intento de definir los límites de la actividad del Estado, me permito efectuar una observación sobre lo contrario del Derecho penal de ciudadanos, esto es, sobre el Derecho penal de enemigos. Con ello no me propongo relativizar todas las afirmaciones anteriores mediante la recomendación de que el Estado no se atenga a las mencionadas ataduras cuando resulte oportuno. Las ataduras son constitutivas para el Estado de libertades: quien las desata, abandona tal modelo de Estado. La existencia de un Derecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del Estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe”.
Günther JAKOBS
[email protected] @CWeffe
