El régimen de responsabilidad de los directores en la Sociedades Anónimas de Argentina

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¿Quién quiere ser CEO en la Argentina?: El régimen de responsabilidad de los directores y el deber de conducta del “buen hombre de negocios”. Facundo Manuel González Bustamante

I'm not your best friend. I'm your only friend. I don't make anything? I'm making you money. And lest we forget, that's the only reason any of you became stockholders in the first place. You want to make money! (Lawrence Garfield, “Other People´s Money1”).

El ordenamiento societario argentino presenta una característica especial, pese a ofrecer distintos tipos de sociedades comerciales para que los ciudadanos elijan cómo organizarse para ejercer una industria, pareciera existir un solo tipo en la realidad: las sociedades anónimas. Entre muchísimas característica sobresalientes de este tipo social, sin duda no puede dejar de llamar la atención la separación formal que existe en la misma. Los dueños de la empresa no son quienes necesariamente llevan las riendas del negocio. Esto quiere decir, que es en las sociedades anónimas en donde mejor puede advertirse la separación que existe entre el órgano de gobierno (representante de los propietarios) y el órgano de administración (formado por directores) encargado de llevar las tareas cotidianas del negocio .Como es lógico de suponer, esta separación presenta un problema, el administrador debe manejar la empresa en vistas de cumplir exigencias impuestas por accionistas alejados de la sociedad. De hecho, salvo la existencia de circunstancias excepcionales, éstos se pronunciarán una vez al año (a través de la asamblea ordinaria) sobre el éxito de la administración llevada por la sociedad. Como es fácil de dilucidar, es vasto probable que se presenten situaciones en las cuales estos dos órganos obligatorios y necesarios de las sociedades anónimas (el directorio y los accionistas) tengan conflictos acerca de las decisiones que deben ser llevadas a cabo. Con la pretensión de intentar establecer algún tipo de estándar sobre cómo debería ser este accionar de la administración, el artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales2 establece dos tipos de deberes : el de “ lealtad” y el de actuar con las diligencias de un !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

Sargent, Alvin, Norman Jewison, Ric Kidney, Danny DeVito, Gregory Peck, Penelope Ann

Miller, Piper Laurie, Dean Jones, and Jerry Sterner. 2005. Other people's money. Burbank, CA: Warner Home Video. 2

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Argentina. 2004. Ley de sociedades comerciales. Buenos Aires: La Ley.

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“buen hombre de negocios”. Si bien resultá fácil criticar a la ley por esta escueta definición, resulta evidente la imposibilidad que presenta – en un texto legal – establecer de manera detallada cómo debería comportarse un administrador.3 El deber de “lealtad” obliga al administrador a actuar con buena fe a la hora de administrar. Las conductas violatorias de estos deberes están establecidas en los artículos 271, 272 y 273 de la ley de Sociedades Comerciales y además de hacer civilmente responsable al autor de dichas violaciones, también están sancionadas por la legislación penal en el delito de “Administración Fraudulenta” del Código Penal (artículo 173 inc. 7).4 Sin embargo, es el deber de diligencia – este estándar de Buen Hombre de Negocios – el que presenta las mayores inquietudes que intentarán ser respondidas en el presente trabajo. ¿Qué es ser un buen hombre de negocios? y ¿A quién se debe esta obligación? Para intentar responder dicha duda, resulta valioso examinar la experiencia anglosajona (en especial de Estados Unidos) en donde se ha tratado en reiteradas ocasiones estas cuestiones. El buen hombre de negocios es fácilmente asimilable al estándar de Business Judgment Rule requerido a los directores de sociedades comerciales en Estados Unidos.5 En dicha jurisdicción, se ha entendido que las únicas situaciones que generan la obligación de responder por el daño causado son en existencia de waste. Es decir, los directores sólo habrán incumplido el deber del buen hombre de negocios cuando haya un acto que pueda considerarse como un “unconscionable case where directors irrationally squander or give away corporate assets”6. Asimismo, es importante recordar que el estándar del buen !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3

A título anecdótico, resulta valioso recordar las palabras de Peter Cane relacionadas a otro

estándar genérico “el pater familia no existe, y si existiese, sería insoportable convivir con él”. Cane, Peter. 1997. The anatomy of tort law. Oxford: Hart Pub. 4

Baigún, David, and Salvador Darío Bergel. 1988. El Fraude en la administración societaria: el

art. 173, inc. 7, del código penal en la orbita de las sociedades comerciales. Buenos Aires: Depalma. 5

Eisenberg, Melvin Aron. 2005. Corporations and other business organizations: cases and

materials. New York: Foundation Press. 6

Delaware Court of Chancery,”In re Walt Disney Co. Derivative Litigation”, 907 A.2d 693 (Del.

Ch. 2005),

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hombre de negocios es una presunción favorable al director y es quien alegue su incumplimiento quien tiene la carga de demostrarlo.7 Es importante destacar que este deber debe dirigirse hacia la concreción del fin particular de conseguir más dinero para los accionistas. Éstos, dueños de la empresa, invirtieron en la sociedad con el fin de conseguir una rentabilidad como recompensa. Congruente con esta visión, en reiteradas ocasiones tribunales de Delaware 8 9 y Nueva York 10 han establecido el deber de los directores en intentar mantener el valor de las acciones lo más alto posible.11 En conclusión, es posible ver que el deber del buen hombre de negocios es una protección para los socios, pero también para los administradores, ya que imponen una determinada conducta al director pero lo hacen de manera liberal permitiéndole conducir el negocio con relativa libertad a la vez que lo protegen, al establecer requerimientos muy exigentes a quienes aleguen un incumplimiento de este deber. Esta decisión es lógica en un sistema respetuoso de la autonomía personal ya que los accionistas, verdaderos jefes de la sociedad, podrán removerlo si consideran que el director no fue lo suficientemente diligente a la hora de conseguir la rentabilidad buscada. Desafortunadamente, la visión que aquí presentamos ha quedado un poco antigua en la realidad vernácula. Actualmente, los directores ven matizado este deber de buen hombre de negocios (entendiéndolo como un deber de conseguir más dinero para los accionistas, “protegidos” por la presunción de legitimidad) con el cumplimiento de distintas responsabilidades ajenas a las tradicionalmente impuestas al director de una empresa. Esta influencia será tan grande en determinadas áreas que acertará una estocada mortal a la concepción liberal de “proteger” a quienes lleven las riendas de los negocios en pos de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7

Delaware Court of Chancery,”Smith v. Van Gorkom”, 488 A.2d 858 (Del. 1985).

8

th

United States Court of Appeals 7 Circuit, “In re Central Ice Cream Co”, 836 F.2d 1068 (7th Cir. 1987). 10

New York Court of Appeals, “Kamin V. American Express Co”.86 Misc.2d 809, 383 N.Y.S.2d

807 (1976). 11

Resulta útil referirnos a la jurisprudencia de tribunales de Nueva York y Delaware debido a la

vasta experiencia que éstos tienen en intentar de definir los fiduciary duties de un directorio hacia sus accionistas (que son muchísimos y suelen estar totalmente alejados de la actividad diaria de la empresa).

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incentivar el progreso industrial y comercial. A continuación analizaremos las situaciones en donde el estándar se ve más afectado: deudas por tributos, deudas por créditos sociales y situaciones de insolvencia, para finalizar nuestro trabajo proponiendo, a través de normas de “corporate governance”, una solución posible para volver a dotar de sentido a la responsabilidad de los directores. Tributos En materia de tributos, los directores deben prestar especial atención en satisfacer las deudas contraídas contra la administración pública en la Provincia de Buenos Aires. En pos de aumentar la recaudación fiscal, el Código Fiscal12 establece en su artículo 20 la responsabilidad solidaria e ilimitada (con sus propios bienes) por las deudas contraídas en materia tributaria a cualquier director de una sociedad comercial que tenga actividad (ventas o gastos) en esta jurisdicción. Esta responsabilidad es objetiva13, no hace falta demostrar el dolo o culpa del director, y puede llegar a dar lugar a futuras sanciones administrativas al director por parte del ente recaudador. Como es fácil observar, las ventajas que representaban la responsabilidad del buen hombre de negocios para el director no cuentan en la presente situación ya que el director, para evitar responder con su propio patrimonio por deudas ajenas, deberá demostrar que no ha actuado con culpa o dolo. Evidentemente, dada la fuerte presión fiscal que ejerce la administración estatal hacia los directores de sociedades comerciales (pensemos en aquellas enormes sociedades en donde el director no puede, fácticamente, estar al tanto de que se hayan satisfecho todos los créditos con el fisco) es posible que estos vean cerciorado su ámbito de ejercicio profesional por temor a tener que afrontar deudas. Es decir, en vez de estar abocados a manejar los negocios de la sociedad de forma tal de conseguir una rentabilidad para los accionistas, deberán necesariamente dedicar un tiempo mayor – que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12

Buenos Aires.1976. Código fiscal y Ley impositiva, textos ordenados, 1976: Decreto

reglamentario, Ley orgánica Tribunal Fiscal de Apelación, legislación complementaria. La Plata. 13

Pese a la práctica común en materia nacional que obligó a interpretar el artículo 8 de la ley de

Procedimientos Fiscales como un régimen de culpa y la jurisprudencia provincial respectiva al régimen de culpa, ni el Código Fiscal ni el accionar del ente recaudador (ARBA) ha sufrido influencia alguna.(Extraído del trabajo de Bomchil, Máximo).

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al que deberían dedicar con un sistema de responsabilidad distinto – a verificar que la sociedad haya cumplido con estas obligaciones fiscales.14 Créditos Sociales Otro ejemplo similar al expuesto anteriormente lo presentan los casos de deudas por créditos sociales o laborales. En décadas pasadas, se entendió que debido a las múltiples obligaciones que podían surgir en la vida diaria de una empresa, correspondía extender la responsabilidad solidaria a los directores cuando se demostrase de manera fehaciente la elección de una sociedad de limitada responsabilidad con el objeto principal de defraudar a sus acreedores. Esta es reconocida como la tesis “restringida” adoptada por el máximo tribunal argentino en los precedentes “Palomeque” 15 y “Carballo” 16 . En dicha jurisprudencia se determinó que correspondía el corrimiento del velo societario17 de la sociedad cuando ésta fuese “ficticia, fraudulenta, o constituida especialmente para violar la ley”18. Asimismo, este tribunal entendió que para hacer responsables a los directores por aplicación de los artículos 59, 157 y 274 de la Ley de Sociedades, era el demandante (el trabajador con quién se contraía una deuda) quien debía demostrar que los directores habían violado el deber del buen hombre de negocios al actuar en fraude a la ley. Desafortunadamente, dicha interpretación, que protegía cualquier tipo de concepción básica sobre las ventajas de asociarse mediante un tipo societario de responsabilidad limitada, ha sido dejada de lado por los tribunales laborales nacionales19, los tribunales !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14

Bomchil, Máximo.”La responsabilidad tributaria de los directores de sociedades anónimas en la

Provincia de Buenos Aires”. 16/07/2009 . 1 LA LEY 2009D , 1260. 15 16 17

CSJN, 03/04/2003 "Palomeque c/ Benemeth y otro”(XXXVI 1013). CSJN, 31 /10/2002, "Carballo c/ Kanmar SA”(C972 XXXVI). Para una correcta explicación de la técnica del “corrimiento societario” ver: Dobson, Juan “El

abuso de la personalidad jurídica”. Depalma. 18

Responsabilidad solidaria del administrador y/o representante de una sociedad por los créditos

del trabajador precarizado. Serrano Alou, Sebastián. Publicado en: LLLitoral 2011 (julio) , 601. 19

CNTrab, sala V, 22/12/08, "Sandoval, Sebastián Eduardo c. Tintorería Industrial Modelo S.A. y

otro", 19/05/08, "Zabala, Ximena Victoria c. El Salvador 4919 S.A. y otro", Sala VI, 29/12/09, "Flory Rodolfo c/ Ideas del Sur y otros s/ despido", sala III, 27/02/09, "Cruz Serrano, José c/ Construcciones Madero y Cía. SA y otros", Sala II, 03/02/10, "Avila Amado Antonio y otros c/ Caucho Import S.A. y otros s/despido”(Obtenidos del trabajo : La responsabilidad de los

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provinciales20 e incluso la Corte de Suprema de Justicia de la Nación21. Ponderando intereses de “Justicia Social” los tribunales han ido rotando hacia una interpretación extremadamente difícil para la situación de los directores. La regla del buen hombre de negocios no funciona como una protección, sino que al revés, en situaciones en donde exista un incumplimiento hacía un trabajador por un crédito social o laboral, se da una situación de responsabilidad objetiva de los directores. Éstos deberán responder por el mero hecho de la existencia del incumplimiento. Es decir, tal como el precedente “Vildoza”22 lo establece expresamente, existe una inversión en la carga de la prueba y es el director quien tiene el peso de demostrar que ha actuado diligentemente como un buen hombre de negocios para evitar tener que responder por esta deuda ajena (contraída entre el trabajador y la sociedad que representa) con su propio patrimonio y de manera ilimitada. Es importante destacar que esta situación se torna aún más desventajosa para los directores si consideramos la presunción del artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo23 de “Indubio pro operario”. De acuerdo a esta presunción, en situaciones de duda, es decir, en donde no se ha podido establecer con claridad si el director tuvo o no culpa o dolo en el incumplimiento, se debe favorecer la posición del trabajador.24 Si a esta presunción le sumamos los beneficios procesales que poseen los trabajadores tales como no tener que pagar tasa de justicia25, es fácil visualizar el difícil !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! administradores de las SA y las SRL por créditos laborales. Una tendencia positiva en materia probatoria Serrano Alou, Sebastián Publicado en: La Ley Online) 20

Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, sala II, 03/02/11, "Medina Gisela V. c/ De

Martini Luis M. y otros s/ C.P.L.". 21

CSJN, 22/12/09, "Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero SA y otro".

22

Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, sala II, 09/12/10, "Vildoza, Alfredo Rolando

c/MAGNUM SRL y otros s/C.P.L.”LLLitoral, 2011-468). 23

Argentina. 1974. Ley de contrato de trabajo. Buenos Aires: Presidencia de la Nación,

Secretaria de Prensa y Difusión. 24

Goldin, Adrián O., Jorgelina F. Alimenti, and María Teresa Alonso Pardo. 2013. Curso de

derecho del trabajo y la seguridad social. Buenos Aires: La Ley. 25

Además, es fácil que se presenten situaciones en donde el trabajador sea insolvente, por lo

que los incentivos para pedir cosas exageradas (o incluso mentir) no parecieran estar alocados en el sentido de la equidad.

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ambiente creado para los directores. No quisiéramos finalizar nuestro análisis sobre esta sección de responsabilidad de los directores sin rescatar el voto en disidencia del Dr. Lorenzetti, el experto en daños del máximo tribunal, en el precedente “Funes, Alejandra, Patricia c Clínica Modelo Los Cedros S.A.”26 en donde sostuvo que la responsabilidad que atañe a los administradores de una sociedad hacia los terceros (como sería el caso de los trabajadores) es de derecho civil. Por lo tanto, serían estos quienes deberían demostrar la existencia de una obligación a indemnizar el daño (hecho, daño, relación de causalidad, y criterio de imputación) atribuible al director. Este criterio es pacifico con el Código Civil ya que el artículo 701 establece que la responsabilidad solidaria debe ser expresamente establecida, no puede presumirse y debe juzgarse de forma restrictiva.27 A pesar de esta clara opinión legal, nada parece haber cambiado en la realidad laboral argentina28. Situaciones de Insolvencia Otro ejemplo interesante, en donde se pone en riguroso examen el estándar del buen hombre de negocios está presente en aquellas situaciones en las que la empresa se acerca a una situación de insolvencia. En este contexto, es fácil prever un duro cruce entre dos actores interesados (y con derechos subjetivos) sobre el accionar del directorio: los accionistas y los acreedores (trabajadores y acreedores de otro tipo). El directorio puede ver que su deber de diligencias debe dirigirse hacia dos objetivos distintos. Por un lado, puede tener una actitud conservadora o pasiva y dejar que las cosas continúen por su tracto ordinario desembocando, predeciblemente, en una situación de liquidación por !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26

F. 528. XLII. - "Funes, Alejandra Patricia c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro”- CSJN -

28/05/2008 27

Los administradores ante las obligaciones sociales • Abdala, Martín E. • LA LEY 28/08/2009 , 1

• LA LEY 2009-E , 984 28

Incluso, hay autores que proponen que se haga responsable a los directores simplemente por

un incidente procesal, ya que éstos han tenido posibilidad de defenderse a través del juicio ordinario llevado contra la sociedad. Afortunadamente – por ahora – el fallo “Bacarat Margarita c. Delta Aires SA” sigue siendo regla en la justicia laboral y se exige una demanda ordinaria para hacer responsables a los directores.

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quiebra de la sociedad. Este curso de acción, puede ser el buscado por los acreedores ya que, al ver inevitable la quiebra, desean que la sociedad posea la mayor cantidad de bienes posibles para repartir entre los distintos interesados. Sin embargo, esta no es la conducta que los accionistas esperan de su director. Dado el orden de prelación que tiene el accionista en una situación de insolvencia de la sociedad (es de los últimos que deberían obtener el dinero que quede en la sociedad) es vasto probable que no busquen que el directorio decida por este conservador curso de acción. Visto desde su punto de vista, el capital aportado a la sociedad (que es la “prenda común” de los acreedores) ya está prácticamente perdido, por dicho motivo, requerirán que el director adopte un curso de acción extremadamente arriesgado. Si la decisión sale negativamente, los accionistas – a quienes el directorio debe su obligación de buen hombre de negocios – no recibirán dinero de la liquidación de la sociedad (al igual que si se hubiese continuado con el común curso de los negocios). Ahora bien, si la decisión resulta beneficiosa, tanto la sociedad (recordemos el principio de continuidad del artículo 100 de la ley de Sociedades), como los accionistas y los acreedores se verán beneficiados por los nuevos recursos obtenidos. En el marco de esta situación, ¿cuál es el deber del buen hombre de negocios? si anteriormente definimos a este deber como la obligación de obtener una rentabilidad para los accionistas, ¿qué lo impediría de adoptar el curso de acción más arriesgado para los activos de la sociedad? Si bien este problema resulta interesante para analizar los “deberes fiduciarios del directorio”, solo sirven a efectos de un análisis académico o intelectual. Esto es así porque la Ley de Quiebras es clara al establecer en su artículo 173 la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores por hacer desaparecer activos a la hora de entrar en esta situación de insolvencia. Esto significa que si bien el directorio tiene un deber de diligencia hacia los accionistas, en situaciones de areas of insolvency, el deber del buen hombre de negocios cambia y pasa a convertirse en un deber en donde debe procurar conseguir – en el sentido de mantener – la mayor cantidad de activos posibles para una futura repartición.29 30 31 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 29

Delaware Court of Chancery ,”North American Catholic Educational Programming Foundation,

Inc. v. Gheewalla”, 930 A.2d 92 (Del. 2007).

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Corporate Governance El último escenario que nos interesa analizar es el proveído por la implementación de un nuevo tipo de normas de conducta para el directorio de sociedades comerciales conocidas como de “Corporate Governance” o de “buen gobierno corporativo”. Como resultado del enorme tamaño e importancia que han adquirido las empresas en la actualidad – y la enorme brecha que se genera entre sus directores y los shareholders de empresas abiertas – ha surgido la idea de establecer normas específicas para regular, más aún, el accionar de estos directores. Estas normas pueden tener sustento en leyes (tal como sucede con la ley Sarbanes-Oxley en Estados Unidos o la directiva 8 de la CEE para Europa) o pueden ser contractuales, establecidas por los accionistas, para protegerse antes problemas previsibles que puedan ocurrir en el futuro.32 33 Estas normas de corporate governance permiten extender el objeto social (que en condiciones ordinarias debería dar una escueta definición de la actividad comercial buscada) para incluir supuestos que no solían estar tradicionalmente incluidos como un objetivo de la empresa. De esta manera, los accionistas tienen la potestad de incluir dentro del estatuto de la sociedad, objetivos extra patrimoniales buscados por la compañía tales como – en la medida de lo posible y de manera secundaria al fin de lucro – aquellas actividades reconocidas como de “responsabilidad social empresaria”. Producto de este fenómeno de mayor regulación contractual del accionar de los socios, el directorio deberá cumplir – a la hora de llevar a cabo sus negocios – intereses extraños al sentido clásico de una empresa, tales como cuidar el medio ambiente, o mejorar las condiciones sociales de la comunidad en la que la sociedad está inmersa. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 30

Delaware

Court

of

Chancery,”Credit

Lyonnais

Bank

Nederland,

N.V.

v.

Pathe

Communications”, New Castle County, 1991. WL 277613. 31

Aldrich, Carlos D.,”El ejercicio de la acción social de responsabilidad en la quiebra de la

sociedad”,05-04-2006, Revista Argentina de Derecho Empresario.ita:J-XLIII-377 32

Orgoroso, Lucas, “Gobierno corporativo : la directiva 8 de la CEE y su comparación con la Ley

Sarbanes-Oxley,mentor: Pablo Moreno. 2010.(Aún no publicado). 33

Orgoroso, Lucas,”Ley Sarbanes-Oxley : costo de cumplimiento vs. ventajas de la transparencia

y el control”,Mentor: Pablo Moreno. 2010(Aún no publicado).

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Una primera mirada nos diría que estas normas pueden resultar perjudiciales para la protección de los directores, ya que éstos ahora serán – o podrán – ser responsables por nuevos tipos de incumplimientos, tales como no respetar de manera adecuada normas de Responsabilidad Social Empresaria. Sin embargo, estas normas también dan lugar a que pueda volver a establecerse un estándar de responsabilidad del directorio adecuado a la realidad económica empresaria actual. Es decir, estas normas pueden ayudar a que de manera contractual, respetuosa de la autonomía personal, los directores y socios lleguen a un acuerdo sobre que situaciones que generen daños serán respondidas por la sociedad y cuales por los directores. De esta manera, y mediante el establecimiento de distintos seguros conocidos como D & O liability insurances, la sociedad puede establecer que en aquellos casos en los que el directorio no tuvo responsabilidad (visto como dolo o culpa grave) en un incumplimiento tributario, de créditos sociales o producto de la conducta penada por el artículo 173 de la Ley de Quiebras, sea la sociedad (a través de la prima pagada a las compañías de seguros) la que responda cuando la ley encentre responsable al director. Producto de dicha implementación, el directorio sólo deberá procurar poner su diligencia en aquellas actividades acordadas con los socios y serán libres de la presión ejercida por el fisco o los tribunales laborales. Conclusión En el presente trabajo establecimos cual es la función que el directorio de una sociedad comercial debía presentar en su acepción clásica. Las sociedades comerciales se instauraron con el fin de realizar mayores negocios bajo la premisa de dos principios fundamentales: el riesgo se limitaría al capital aportado y los dueños de la inversión (los accionistas) no serían los responsables, necesariamente, de llevar a cabo el negocio. Coherente con esta intención de legislador al regular las sociedades anónimas, se pensó en un estándar de conducta requerido a los directores de sociedades comerciales que funcionase como una protección para su libertad de acción. De esta manera el deber del buen hombre de negocios funcionaría como una presunción jures tantum a favor de los administradores que debía ser superada por los demandantes para hacer a los primeros !

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responsables por algún daño ocasionado. Sin embargo, esta concepción clásica de los directores ha cedido ante nuevas pretensiones sociales. Con motivo del mayor apremio de la administración estatal por conseguir recursos (en materia tributaria) o la búsqueda de los tribunales por satisfacer distintos valores jurídicos (tal como la “justicia social” o “equidad”) los directores han visto su régimen de responsabilidad rebajarse hasta el punto tal de ser ellos quien poseen la carga de demostrar que no deben responder con su patrimonio personal y de manera solidaria e ilimitada por deudas ajenas incumplidas por la persona jurídica que representan. Por último, dejamos abierto nuestro análisis a las normas de corporate governance. Si bien las mismas han tenido poca relevancia en la argentina (el único antecedente legal de estas normas es el decreto el Decreto Ley 677 sobre transparencia de ofertas públicas) se abre una posibilidad para que de manera consensual y no por imposición de los jueces, los accionistas y los directores establezcan de manera más detallada cuál es el deber de conducta requerido. Este acuerdo implica que será más previsible saber en qué casos deberá responder civilmente el director. Si bien es cierto que la tendencia jurisprudencial y legal de responsabilidad de los directores en material laboral, social ,tributaria y de quiebras no parece pronta a cambiar, estas normas de corporate governance permitirían superar dicha situación mediante el establecimiento – por ejemplo – de D & O insurances para evitar que el director tenga que responder en estos supuestos. Como podemos ver el régimen de responsabilidad de los directores a sufrido abruptos cambios en los últimos tiempos, poniendo en crisis el concepto de buen hombre de negocios. Una potencial respuesta pareciera abrirse mediante la sanción de normas internas de corporate governance que si bien podrían hacer aún más complicada la tarea del director, utilizadas en un sentido práctico y positivo podrían hacer que este deber de buen hombre de negocios vuelva a adquirir algún sentido en la realidad empresaria argentina. Después de todo, es cierto que es muy difícil ser CEO en la realidad nacional, pero bueno, son los costos de manejar other people’s money.

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