El reciente proyeto de reforma del Código Civl y los derechos de incidencia colectiva

EL RECIENTE PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

por EDUARDO OTEIZA

SUMARIO: 1. Referencias al contexto. 2. Los fundamentos del anteproyecto de la Comisión formada para elaborar un proyecto de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. 3. La prescindencia de las regulaciones sobre derechos colectivos en el proyecto presentado al Poder Ejecutivo. 4. La madurez del debate sobre procesos colectivos y la ausencia de legislación.

1. Referencias al contexto La demora en dictar una legislación que fije las pautas mediante las cuales debe articularse un proceso en el que la justicia se pronuncie sobre los conflictos con respecto a derechos de incidencia colectiva, incorporados por el artículo 43 de la Constitución Nacional según la reforma de 1994, es elocuente en cuanto al desinterés del Congreso nacional, en sus diversas integraciones políticas, por darles efectiva operatividad. El Congreso nacional, en estos últimos dieciocho años, no ha logrado los consensos necesarios para dictar una ley sobre cómo implementar los procesos sobre derechos colectivos. En el año 2006 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un proyecto de Ley de Amparo1. El proyecto modificaba el régimen de la vieja ley 16.986, del año 1966, por la que un gobierno de facto reglamentó la protección de los derechos constitucionales, cuya vigencia sin modificaciones resulta inexplicable por provenir de un gobierno constitucionalmente ilegítimo y por no adecuarse a la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, el Congreso nacional no sancionó dicho proyecto que contenía normas que regulaban los procesos colectivos. El Congreso nacional, en materia de derechos de incidencia colectiva, se limitó, desde la reforma constitucional de 1994, a dictar normas aisladas principalmente en cuanto a dos de esos derechos. Sancionó la Ley General del Ambiente 25.675 y la Ley de Defensa del Consumidor 24.440 (según texto modificado por ley 26.361). La primera de ellas omite desarrollar un proceso especial para temas ambientales. En cinco artículos brinda algunas pautas precarias para regular ciertos aspectos procesales del proceso por daño ambiental y remite a las disposiciones sobre amparo de la ley 16.986 (art. 30). La segunda contiene unos seis insuficientes artículos en materia procesal. En ambos casos el legislador se preocupó por definir los derechos y sus alcances, pero desatendió la fijación de reglas para procesos que poseen un grado importante de complejidad en cuanto a cuestiones tales como la legitimidad, la

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906, 1025, 1435-D-05, 1080 y 1921-D-06, remitido a la Cámara de Senadores el 10-5-2006.

representatividad adecuada de quienes no participan directamente en el proceso, la presunción o no (opt in o opt out) sobre la inclusión en el grupo de demandantes, la competencia, el grado de inmediación y participación del juez, las medidas cautelares, la litispendencia, la cosa juzgada, los honorarios profesionales, los incentivos para llevar adelante un caso, la forma de cumplimiento de la sentencia, el grado de preferencia con respecto a otros asuntos y muchos otros aspectos que singularizan a los procesos colectivos, que evidencian que la simple remisión al proceso civil resulta inadecuada. Más aún cuando esa remisión sostiene que este tipo de proceso debe tramitar por las reglas del proceso de amparo o del más abreviado, sin tener en cuenta su complejidad. Contrasta la demora en sancionar una ley especial sobre el artículo 43 de la Constitución Nacional que regule el amparo colectivo con la actividad que muestran los tribunales. En particular con la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha dictado una serie de decisiones que han guiado la creciente litigiosidad en cuanto a reclamos de acceso a la justicia para pedir la protección sobre derechos colectivos. No podría aquí desarrollar la serie de precedentes trascendentes de la Corte Suprema que han terminado por fijar el marco de los procesos colectivos. Solamente citaré tres decisiones. La primera decisión a la que me referiré es la dictada en junio de 2006 en “Mendoza I”2. Allí fijó una serie de puntos que le permitieron ordenar el proceso. Con ese sentido utilizó las facultades ordenatorias e instructorias, previstas en el artículo 32 de la ley 25.675 para requerir información a las empresas demandadas (punto IV) y al Estado, en sus distintos niveles (punto V), con la finalidad de dilucidar la existencia y alcance del daño ambiental. Además, convocó a una audiencia pública y exigió a la parte actora que aporte información adicional sobre su demanda. Luego de una serie de audiencias públicas de amplia repercusión, siguiendo un proceso inédito3, con la participación de organizaciones del tercer sector y haciendo uso de las citadas facultades ordenatorias e instructorias, la Corte Suprema dicta en julio de 2008 “Mendoza II”. Esa segunda decisión tiene efectos directos sobre los cerca de 3.000.000 de personas que habitan la cuenca del Río Matanza-Riachuelo y sobre la sociedad argentina en general, debido a la importancia del curso de agua cuya contaminación y supervivencia era examinada en el caso. En el fallo la Corte Suprema ordena la recomposición y prevención de los daños ambientales ocasionados y delega en un juzgado federal de primera instancia que controle el cumplimiento de lo decidido. No obstante las limitaciones de las pautas procesales con que contaba la Corte Suprema, igual pudo mostrar cómo debía conducirse un proceso complejo de partes múltiples sobre un tema tan sensible socialmente como el daño ambiental producido a la cuenca del Río Matanza-Riachuelo.

2 M.1569.XL, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/Daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”.

En el considerando 12 la Corte Suprema alude a las características excepcionales del proceso colectivo, que exigieron entre otras cuestiones fijar normas específicas relacionadas con el emplazamiento y las contestaciones. Entre las reglas dispuestas la Corte Suprema destaca que impuso un plazo excepcional y de carácter común para todos los emplazados. Con similar sentido, para evitar dilaciones, resolvió que no se daría curso a excepciones previas si la contestación de demanda, ade m ás de su habitual instrumentación por escrito, fuera sintetizada mediante un informe verbal que se debía sostener en una audiencia pública llamada sólo para cumplir con tal finalidad. 3

La tercera decisión de gran impacto en el desarrollo de la protección de los derechos de incidencia colectiva es “Halabi”4, pronunciada en febrero de 2009. En el considerando 12 de la sentencia la Corte Suprema, luego de destacar la importancia del reconocimiento constitucional de los derechos colectivos y los que denominó individuales homogéneos, puntualiza que “no hay en nuestro Derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase [...] Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. “Frente a esa falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la ley suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”. Más allá del debate sobre si es constitucionalmente adecuado y conveniente regular el proceso de protección de los derechos colectivos y de los derechos individuales homogéneos5 como una acción de clase6, la Corte Suprema decidió en “Halabi” que la operatividad del tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional no podía seguir siendo postergada y brindó algunos criterios sobre cómo resolver un número importante de interrogantes procesales vinculados con la operatividad del acceso a la justicia desde una perspectiva colectiva. Uno de los efectos de “Halabi” fue guiar la actividad de los tribunales y de las partes en los conflictos colectivos según las pautas tratadas en la sentencia. Los considerandos de “Halabi” adquirieron fuerza normativa en la práctica de los tribunales. El efecto deseado debió haber sido que el Congreso Nacional dictara una legislación que diera operatividad al artículo 43 de la Constitución Nacional y regulara los múltiples aspectos de los procesos colectivos. Durante el 2011, particularmente7 en el Senado de la Nación, hubo un atisbo de actividad parlamentaria en ese sentido. La Comisión de Legislación Nacional trató los proyectos: i) S-1045/11 de la senadora

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H.270.XLII, “Halabi, Ernesto c/PEN, ley 25, dto. 1563/04 s/Amparo, ley 16.986 “.

Noción ampliam e nte divulgada en el Derecho brasileño cuya adopción por parte de la legislación nacional merecería un debate sobre su alcance. No puedo aquí por la brevedad impuesta a estas notas desarrollar los posibles cuestionamientos y ventajas de la noción de derecho individual homogéneo. Me limito a señalar que se trata de un tema de relevancia pública identificar qué alcance ti e ne n esos derechos y si es conveniente identificarlos como una noción independiente de los derechos colectivos. 5

6 Denominación de clara refer e ncia al modelo norteamericano que también debería analizarse con detenimiento y no replicarla sin un profundo análisis. Se ha hablado de trasplantes legislativos responsables, lo cual implica ver el grado de coherencia entre nuestra legislación y el modelo que se intenta replicar.

7 En la Cámara de Diputados desde agosto se encuentra en trámite el expte. 4033-D-2011, que lleva como primer firma la del diputado Gil Lavedra. Ese proyecto también adopta la denominación acción de clase.

Liliana Negre de Alonso; ii) S-0204/11 de la senadora Sonia Escudero8; iii) S-3396/10 de la senadora Adriana Bortolozzi, y iv) S-0018/11 del senador Horacio Lores9. Los cuatro proyectos califican al proceso como una acción de clase, si bien no dan mayores explicaciones sobre los fundamentos por los cuales se alude a la experiencia de los Estados Unidos de América en la aplicación de la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure. Todos ellos tienen la ventaja de intentar dar forma a un cuerpo normativo único que trate todos los aspectos de los procesos previstos en el artículo 43 de la Constitución Nacional y plantean un abanico de posibilidades que permiten un amplio debate parlamentario sobre una variedad de matices presentes en este tipo de procesos. En cuanto a sus debilidades subsanables, si se sigue un eficiente trabajo de cambio de opiniones y consultas, cabe señalar que debería mejorarse: i) el examen de la fase de admisibilidad de la pretensión colectiva; ii) la regulación específica de la representatividad adecuada y los criterios para la elección del representante del grupo o clase; iii) la explicitación de la definición del grupo o clase; iv) la conveniencia de adoptar instrumentos para brindar soluciones alternativas a la sentencia de mérito; v) la participación del Ministerio Público; vi) la regulación de las audiencias públicas; vii) las facultades y deberes del juez; viii) la especificidad de las medidas cautelares en este tipo de procesos; ix) el carácter preferente de los procesos sobre derechos colectivos en relación con aquellos en los cuales se debate sobre derechos individuales; x) la litispendencia y la cosa juzgada colectiva; xi) los instrumentos para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia; xii) las costas; xiii) los honorarios, y xiv) los incentivos económicos que permitan ampliar la participación, entre otros aspectos para ser considerados por el Congreso Nacional. En conclusión, podemos decir que el contexto legislativo está marcado por una injustificable demora del Congreso nacional, un desarrollo de pautas mínimas por la jurisprudencia de la Corte Suprema y una incipiente actividad de los senadores tendiente a regular los procesos colectivos como acciones de clase.

2. Los fundamentos del anteproyecto de la Comisión formada para elaborar un proyecto de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación Mediante el dictado del decreto 191/2011 el Poder Ejecutivo nacional creó una Comisión formada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, con el objeto de elaborar un anteproyecto de reforma a los Códigos Civil y Comercial. En los fundamentos del anteproyecto la Comisión indica que, sin abandonar la tradición del Derecho continental europeo que inspiró en el ochocientos a ambos Códigos, recoge el desarrollo del Derecho latinoamericano. Además de coincidir con la iniciativa de respetar la identidad cultural y los cambios políticos, ideológicos y sociales ocurridos desde la sanción de ambos cuerpos normativos hasta hoy, es muy importante la expresa mención que hace la Comisión sobre la relevancia de los principios constitucionales y convencionales que influyen directamente sobre el Derecho que

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El proyecto según sus fundamentos reproduce el propuesto por el senador Eduardo Bauzá en el año 2000.

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El proyecto reproduce uno anterior de su autoría (expte. S-1786/09).

puede, desde una visión simple, identificarse como privado, pero que se encuentra simbióticamente unido al Derecho Público, categorías ambas cuya separación se ha diluido. La visión de los mundos separados entre lo público y privado hace tiempo que tiende a abandonarse. En ese sentido es muy útil la explicación que en los fundamentos ofrece la Comisión. Además, entre las fuentes del Derecho la Comisión incorpora a la jurisprudencia. En el artículo 1° del anteproyecto se establece el principio de legalidad, para luego disponer que la aplicación de las normas del Código debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. La jurisprudencia ha sido calificada acertadamente por la Comisión al tomar en cuenta que ella es útil cuando hay una apreciable similitud entre los hechos del caso. Lo cual significa calificar el uso de la jurisprudencia y tomarla en consideración no como mera abstracción, sino cuando resultan comparables los hechos que dieron lugar a la decisión que se toma en consideración. Luego de identificar que el Código se asienta sobre el principio de igualdad y de no discriminación, acepta la división entre derechos individuales y colectivos. Con apoyo en lo decidido por la Corte Suprema en “Halabi” la Comisión separa i) el derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular; ii) los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, al entender que ellos son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto, y iii) los derechos individuales homogéneos, en los que hay una causa común que afecta a una pluralidad de derechos. En el capítulo sobre responsabilidad civil el anteproyecto de la Comisión contenía algunas normas sobre la forma de reclamar daños a los derechos de incidencia colectiva.

3. La prescindencia de las regulaciones sobre derechos colectivos en el proyecto presentado al Poder Ejecutivo El texto del anteproyecto difundido muestra una clara divergencia entre el Poder Ejecutivo nacional y la Comisión en materia de derechos colectivos que se revela a partir de la nota (1) al artículo 14. La redacción dada al citado artículo a instancia del Poder Ejecutivo es la siguiente: Art. 14 - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

La nota (1) incluida en el artículo 14 dice que la redacción es conforme a la modificación del Poder Ejecutivo nacional. La Comisión en su anteproyecto proponía: Art. 14 - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralida d de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puede afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

No hay explicaciones sobre la oposición del Poder Ejecutivo nacional al reconocimiento de derechos individuales de incidencia colectiva, que luego la Comisión en la sección dedicada a la responsabilidad civil llama individuales homogéneos, al igual que en los fundamentos. La clave de la diferencia entre los colectivos y los individuales homogéneos para la Comisión está dada por la divisibilidad y diferenciación de la afectación. La noción de divisibilidad presenta dificultades tales como en el reclamo por daño ambiental, y en ciertos casos puede haber reclamos divisibles por los distintos daños causados, pero prevalecer la afectación al colectivo. De todos modos, la discusión sobre la definición del derecho individual homogéneo excede el propósito del presente trabajo. La negativa a incorporar al anteproyecto esa distinción llama la atención en materia de responsabilidad civil. La Comisión había previsto en el Título V, De otras fuentes de las obligaciones, en el Capítulo 1, una Sección 5 a , la cual según dice la nota (4) fue eliminada por el Poder Ejecutivo nacional. Es posible también que se trate de una razonable discordancia de criterios, pero la nota habla de eliminación de la propuesta de la Comisión sobre un tema identificado como central en cuanto a los valores que intentaron plasmarse en el anteproyecto y en sus fundamentos. Transcribo esas normas suprimidas: Art. 1745 - Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando exis te les ión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el a s pecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legitimados para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no guberna mentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional; d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires , y los Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

En el capítulo de responsabilidad civil se explica que ella contempla las funciones preventiva, punitiva y resarcitoria. El artículo 1745 se ocupa del daño al derecho colectivo y prioriza la reposición al estado anterior al hecho generador y si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, debe fijarse una indemnización. El artículo propuesto por la Comisión otorga legitimación para demandar al afectado individual, quien puede accionar grupalmente siempre que demuestre un interés relevante. La noción interés relevante pareciera relacionarse con cierto grado de afectación de los agrupados. Las organizaciones no gubernamentales pueden demandar en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

Art. 1746 - Daño a derechos individuales homogéneos. Ha y daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos , en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

La Comisión en el caso de los derechos individuales homogéneos otorga legitimación a las organizaciones no gubernamentales sin concederla al agrupamiento de afectados, criterio que restringe las uniones informales de individuos constituidas con el fin de llevar adelante un reclamo. Art. 1747 - Presupuestos de admisibilid ad . Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.

La Comisión propone que quien reclame en nombre de una comunidad de afectados o en defensa de un interés relevante demuestre que cuenta con la capacidad para llevar adelante el proceso. Diferencia el título para demandar con la idoneidad para hacerlo. La representatividad es un concepto diverso al de legitimidad que exige que el juez controle las calificaciones del demandante en nombre de sujetos que no participan del proceso. Le exige además de la idoneidad la coherencia entre los intereses del representante y los del grupo de representados. Por otra parte requiere que el proceso colectivo resulte más eficiente que canalizar reclamos individuales. Art. 1748 - Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continua r las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.

La Comisión considera que la sentencia tiene efecto de cosa juzgada siempre que resulte admitida independientemente de la causa del rechazo. La norma propuesta se aparta así de la tendencia que considera que la sentencia no tiene autoridad de cosa juzgada, siempre que la absolución tuviera lugar por falta de prueba o por haberse omitido alegar hechos esenciales. La sentencia según la redacción propuesta hace cosa

juzgada solamente en el supuesto de prosperar la pretensión colectiva, criterio de política normativa que también exigiría un debate más extenso que el que puede ser desarrollado aquí. En los fundamentos la Comisión explica que se evitó desarrollar cuestiones procesales, que no corresponden al ámbito del Código. Sin embargo, entendió que resultaba necesario dar algunas directivas genéricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesos colectivos, tanto para las acciones reguladas en el Código como para suplir las que no han sido previstas en la legislación especial del Derecho del Consumidor. Los contenidos mínimos de carácter procesal propuestos por la Comisión tienen la ventaja de aportar elementos que no se han desarrollado convenientemente en las legislaciones sobre protección del medio ambiente y sobre derechos de los consumidores. Si bien no integran la propuesta que el Poder Ejecutivo planteará al Congreso, pueden ser tenidos en cuenta en el debate parlamentario e integrar la agenda de temas a tratar en un proyecto que se ha presentado como de amplia discusión. La noción de libro cerrado fue expresamente excluida del planteo de la reforma.

4. La madurez del debate sobre procesos colectivos y la ausencia de legislación He procurado dar cuenta de los rasgos más evidentes de los desarrollos del Congreso Nacional, de la Corte Suprema y del Poder Ejecutivo sobre la perspectiva de contar con una regulación que brinde operatividad a los derechos de incidencia colectiva. Se trata de posiciones diversas que sin duda dejan ver la vitalidad de la necesidad de concretar una legislación que los implemente. La vieja ley 16.986 no es un instrumento adecuado para llevar adelante este tipo de procesos. El proyecto de Código Civil puede ser el camino por el cual se llegue a un debate final y fructífero sobre el alcance que debe dársele a los procesos colectivos que son parte de la vida diaria de los tribunales y que por su falta de regulación llevan un grado creciente y de frustración a las partes que reclaman por el respeto de sus derechos, a los abogados que las representan y a los jueces que deben aplicar una garantía constitucional no reglamentada convenientemente.