EL PROCESO PENAL Y SU IMPORTANCIA EN LA SOCIEDAD DE NUESTRO TIEMPO

EL PROCESO PENAL Y SU IMPORTANCIA EN LA SOCIEDAD DE NUESTRO TIEMPO Teresa Armenta-Deu Catedrática de la Universitat de Girona [email protected]

Introducción: Una breve referencia al proceso penal y sus reformas Las postrimerías del siglo XX han sido testigo de una auténtica convulsión en el ámbito de la justicia penal. Desde finales de los ochenta en Europa y principios de los noventa en Iberoamérica la gran mayoría de los códigos procesales penales han sido objeto de reformas totales que han supuesto mayoritariamente un cambio de paradigma en la orientación un modelo procesal de difícil calificación dentro del mosaico que conforman los nuevos procesos acusatorios. En todos los casos la orientación es la legítima búsqueda de un modelo mejor asumiendo mayoritariamente la innegable influencia de países con mayor peso cultural y/o económico que han ido componiendo un cuerpo de intelectuales formados en sus aulas y una decidida política de agencias internacionales, mayoritariamente norteamericanas, que han efectuado durante décadas inversiones millonarias en países de su ámbito de influencia. En todos los códigos reformados, la apelación al “nomen” de los sistemas se ha convertido en un clásico, de manera que, con independencia de su carácter parcial o más amplio, todos repiten la consabida apelación a las bondades indiscutibles del sistema acusatorio o adversativo, a modo de invocación que sin más explicaciones cierra cualquier juicio desfavorable en torno a su necesidad, o a sus posible desventajas. Así, la mayoría de las veces, no sólo se incurre en errores de significado sino, lo que es peor, se impide, consciente o inconscientemente, todo juicio crítico sobre la incidencia de la reforma en el conjunto del sistema de justicia, obviando, tanto lo acaecido en otros ordenamientos donde se ha venido aplicando desde hace tiempo, como el conjunto de circunstancias sociales, políticas e institucionales al que se han ido incorporado reformas asimilables. Destaca así la importancia del derecho procesal penal en nuestro tiempo lejos, que de disminuir conforme a la tendencia nunca conseguida de un “derecho penal mínimo”, trasladando a su vez un decrecimiento de los casos penales, es a día de hoy uno de las cuestiones de mayor significación sociológica y política. No en vano la justicia, en general, siempre es un objetivo a “domar” para quien ejercita el poder ejecutivo. Pero además, no cabe negar la relevancia que los casos penales tienen en la sociedad: en España por ejemplo, han hecho tambalear la Monarquía y la corrupción y su persecución en los tribunales se interpreta como uno de las causas directas del giro que constituye la irrupción en la política española de partidos políticos emergentes como “Ciudadanos” o

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“Podemos”, alejados de las formaciones clásicas y de corte populista. No cabe negar que el juez penal detenta un poder enorme al disponer legítimamente del derecho a la libertad de las personas, y menos aún que la justicia penal en su conjunto constituye una de las garantías más relevantes de un Estado de Derecho, pero a la vez, significativamente, tiende a ser objeto de manipulación por el poder ejecutivo y por el llamado “cuarto poder” (el de los medios de comunicación) convertidos en arma arrojadiza de intereses en ocasión espurios. Aparecer en los medios de comunicación como “detenido” se conoce como “pena de telediario” “pena de noticiero” diríamos aquí, tanto que una de las últimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conmina a que las fuerzas y cuerpos de seguridad lleven a cabo la detención salvaguardando el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el artículo 18 de la Constitución, aún a costa de la innegable limitación que puede acarrear en ocasiones del derecho a la libertad de información ), (artículo 520 LECrim) (STEDH Sunday Times c. Reino Unido, de 27 de abril de 1979, Du Roy c. Francia, de 3 de octubre de 2000. En materia de los llamados “juicios paralelos” el Tribunal Constitucional español se inclina, en principio, a favor de la libertad de expresión e información, condicionadas a respetar el requisito de veracidad informativa (STC 6/ 996), es decir, cabe opinar sobre cuestiones sub iudice, pero no desorientar a la opinión pública. Sobre los riesgos en el mal uso de esta libertad se ha pronunciado recientemente Perfecto Andrés Ibañez. La relevancia del proceso penal por otra parte no impide (o quizás explica) que la justicia penal sea puesta en entredicho. Tanto porque la justicia penal o por mejor expresarlo, judicializar los problemas suele ser una tentación irresistible para encubrir una mala gestión o distraer la atención de temas “espinosos”; cuanto para destaparlos, como sucede con la corrupción, por no hablar de la criminalidad organizada o el terrorismo. 1. El proceso penal, el modelo acusatorio y su significado Más allá del impacto mediático de los casos penales las reformas del proceso penal son un termómetro de la estabilidad democrática de muchos países, y desde luego de las tendencias que orientan su política criminal. Detengámonos sobre este aspecto. Todos los procesos reformados en el siglo pasado han acogido, con diversas variantes un “modelo acusatorio”, aunque paradójicamente el resultado lejos de ser homogéneo ofrezca un aspecto de notable fragmentación. En muchos casos la apelación al “modelo acusatorio” se efectúa sin rigor y en muchas ocasiones para “justificar” dos objetivos que realmente no le son propios: incorporar el principio de oportunidad y tras encomendar la investigación al Ministerio Público, procurar que el ejercicio de la acción penal le corresponda en exclusiva relegando a la víctima a perceptora de una indemnización por los daños sufridos. El alcance de estas afirmaciones merece cuando menos algún razonamiento.

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Primero. Es necesario dejar claro de una vez el significado de los términos acusatorio, dispositivo y adversativo, para que al menos utilicemos el “nomen” con un significado equivalente; de otro modo toda discusión se convierte en un “diálogo de sordos”. Justicia acusatoria y justicia adversativa no son configuraciones idénticas aunque tampoco opuestas, sino que atienden a planos diferentes. El sistema acusatorio se sitúa en el plano de la necesidad de una acusación y con ello de la exigencia de imparcialidad. El adversativo, por su parte, lo hace en el plano de la audiencia o contradicción. El proceso acusatorio exige que alguien sostenga la acción, en tanto el adversativo la confrontación entre dos partes con igualdad de armas bajo la dirección de un tercero imparcial. La justicia acusatoria requiere que toda investigación previa al juicio se limite a fundamentar la acusación, como justificación para iniciar un proceso, siempre y cuando nada de lo recabado constituya en teoría prueba de cargo. Exigencia que desde el punto de vista -esta vez del adversativo- acarrearían que una vez encomendada en exclusiva la acusación al fiscal o a la policía, siempre entendidas como partes, se reclame de nuevo la igualdad de armas y la necesidad del disclosure, exigencias cuya dificultad ponen en evidencia reformas como la italiana, ya que o bien no se quieren adoptar o hacerlo comporta un coste cuando mínimo cuestionable. Segundo. Las reformas afectan y deben encajarse en un cuerpo cultural social y culturalmente complejo, heredero de una tradición histórica, que incide y no poco, en el resultado final, como se infiere claramente si se piensa con detenimiento en la tremenda diferencia que acarrea la arraigada creencia en la legitimación democrática, que fundamenta toda institución en los países del “common law”, en relación con la figura y función del fiscal en el proceso, por ejemplo, en contraste con la confianza en la legalidad y la seguridad jurídica, que empapa el sentimiento de los países de tradición del "civil law", en relación con la negociación, pongamos por caso. En este orden de cuestiones, por citar dos, las anunciadas reformas de la fiscalía propuestas en la Italia de Berlusconi, las ya alcanzadas en Ecuador, previo referendum, restringiendo la independencia judicial o diversas pendientes en Argentina y otros países orientadas a limitar la independencia judicial o dirigir el quehacer de la Fiscalía. Tercero. No existen modelos que salvaguarden la ortodoxia de ningún sistema, ni ninguno de los vigentes satisfaría hoy en día las exigencias del “proceso debido”. Aseveración que no debe conducir al desánimo y menos aún a una huida del proceso, cuyo altísimo precio es la renuncia a derechos superiores, constitucionales y supranacionales, que constituyen hitos en la lucha por la paz y la justicia a lo largo de toda la historia. Con todo, y por último, ningún sistema carece de puntos criticables o mejor aún, de múltiples aspectos que requieren inexcusablemente ponderar las ventajas e inconvenientes en orden a equilibrar los riesgos que puedan suscitarse. A reflexionar sobres estos aspectos dedicaré los siguientes apartados.

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2. Riesgos y necesidad de equilibrio Los riesgos más relevantes, o cuando menos los que quisiera destacar aquí son: 1º.- La quiebra de la división de poderes 2º- La privatización de la justicia penal, paralela a la publiscitización del proceso civil 3º- La aparición de manifestaciones de auto tutela Para procurar arrostrarlos debe afrontarse buscar el necesario equilibrio entre los siguientes aspectos:

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1.-la eficacia y las garantías 2.-la fase instructora, su dirección y objetivos, 3.-la creciente monopolización del ejercicio de la acción penal, 4.-la justicia negociada y 5.-los diversos mecanismos aceleradores existentes. Estos son algunos, cuando no los más importantes, de los retos del proceso penal en nuestros tiempos. Procuraré explicarme. En cuanto al primero: resulta evidente que la búsqueda de la eficacia, generalmente entendida como rapidez, figura en el programa de todos los partidos cuando se presentan a las elecciones. Como también lo es, que cualquier solución que se adopte al efecto debe pasar un “filtro de garantías mínimas” que podríamos circunscribir, en una línea de mínimos marcada por aquellas derechos que consagran los textos internacionales, como la Carta Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) (CADH), la Carta Europea de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre otras cuestiones por su carácter vinculante para aquellos países que los han suscrito, pero además por su carácter orientador para aquellos que no lo han hecho. Por lo que respecta a las cuatro cuestiones siguientes, no es posible desglosar ahora la infinidad de puntos comprometidos en cada uno de ellos. Ahora bien, si es posible y conveniente constatar un listado de aspectos que nacen y se manifiestan de la suma de todos ellos, o por mejor expresarlo, de la necesidad de afrontar cada uno sin olvidar el efecto que puede provocar sobre los restantes, tanto para equilibrar el resultado, cuanto para soslayar los riesgos expresados antes. La consecución de un mejor modelo debe contemplar que varios factores empujan en diversos sentidos, no ya sólo entre los diferentes sistemas sino en el plano de los derechos, en muchas ocasiones en direcciones divergentes o incluso enfrentadas. Los ejemplos son múltiples: -la preocupación por fortalecer los derechos del imputado exige observar formas que desaceleran el impulso de acciones penales y que pueden complicar la búsqueda de la verdad, en tanto preocupaciones pragmáticas requieren la simplificación de los procesos, haciendo preciso una vez más buscar el mejor equilibrio posible con otros objetivos, como preservar determinadas garantías, para no incurrir en una renuncia desproporcionada que a la postre

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pierda fundamento y probablemente provoque efectos contrarios o cuando menos no deseados. Piénsese, por ejemplo, en la conjunción de los juicios rápidos, con la aplicación de soluciones consensuadas y la fuga hacia métodos no jurisdiccionales, fenómenos que aunque se suelen asociar a países donde rige un sistema adversativo, hoy en día se han extendido de tal forma que cualquier valoración exige abstraerse del modelo en cuestión. Cualquier instrumento, aisladamente, o adoptado en atención a situaciones específicas, puede resultar beneficioso, pero cuando las reformas se encaminan únicamente a la mayor amplitud de dichos mecanismo, la renuncia termina afectando al propio proceso, a una garantía que no deberíamos olvidar se ha conseguido laboriosamente a través de los siglos. Que se publiquen libros sobre la muerte del proceso o el fenómeno del llamado gráficamente vanishing trial, en unión del incesante incremento de la mediación penal debería dar que pensar. Partiremos, para concretar aún más, de la aceptación de un proceso acusatorio como algo consustancial al Estado de derecho; admitiendo que la nota acusatoria básica es que exista una acusación que no esté en manos de quien juzga, pero que tampoco arroje dudas sobre la delimitación de funciones investigadora y de acusación. A partir de ahí entra en escena la contradicción como facultad para intervenir y ser escuchado en condiciones de igualdad para todas las partes. Cuestión distinta será el juego de equilibrios que surja a la hora controlar o no el ejercicio de la acusación, cuestión que tiene que ver con la división de funciones estatales, su configuración y el equilibrio en su uso y control. Entre las múltiples variantes de ejercicio de la acusación penal, las tensiones aparecen con independencia de la modalidad adoptada, sin que el régimen de monopolio rebaje aquellas “per se”, más bien al contrario. La tendencia a la oficialidad que genera que la acusación quede encomendada a un único órgano, procura y satisface al adversativo, no cabe duda, ahora bien, no resulta una opción exenta de riesgos, ya que al cifrar una cuestión tan relevante como el ejercicio de la acción en una única mano, que además depende generalmente del ejecutivo, inclina la balanza hacia una acumulación de poderes, del ejecutivo e indirectamente del judicial, en la medida en que no llegará a ser juzgado ningún delito cuya acción no se ejercite a través del juicio (nullum crimen sine iudicio). Esta cuestión es la que sitúa en el “punto de mira” al papel de la víctima en el proceso y a si debe existir sólo una acusación oficial o no. (acción popular en España). La cuestión se hace más compleja cuando a tenor de la confusión denunciada entre acusatorio y adversativo se requiere que se trata de un proceso "de partes" donde acusador oficial y acusado deben realizar su investigación y dar cuenta de su resultado a la otra parte. Resulta paradigmático en este sentido que la búsqueda del modelo adversativo no vaya acompañado del abandono del monopolio investigativo oficial y la autorización a los

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abogados defensores a llevar a cabo sus propias investigaciones, excepto en Italia, con las dificultades conocidas. Claro que así se renunciará al control de la fase investigadora y en buena medida al del ejercicio de la acusación, pero claramente se alcanzaría una auténtica contienda entre partes, implicando un sistema equitativo para la revelación mutua de información pero un correlativo incremento de costos. Más aún, si como requiere realmente un modelo adversativo, se privara al juez del acceso a la información del expediente oficial de la investigación y la determinación de los hechos quedara en manos de las partes, convirtiendo a aquél en un auténtico evaluador de lo aportado por el acusador y el defensor y no en un buscador independiente de la verdad. 3. Las fórmulas negociadoras y el principio de oportunidad La irrupción de las fórmulas negociadoras, primero en los Estados Unidos de Norteamérica y después en las reformas de los dos últimas décadas del pasado siglo en Europa y más recientemente en las habidas en los países iberoamericanos han constituido la auténtica revolución del modelo garantista. En EEUU de Norteamérica, de donde procede y desde donde se ha procurado extender a toda costa, no se admite sino como un mal ineludible. Ningún autor está especialmente satisfecho y hay quienes sostienen con todo tipo de datos que otras soluciones son posibles. Es imposible pormenorizar aquí la extensa doctrina existente al respecto pero debe recordarse que su origen, en brevísima aproximación, se sitúa en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, cuando se abre una importante discusión sobre la imposibilidad de perseguir todas las conductas tipificadas conforme a la estricta aplicación del principio de legalidad que conduce a discriminar o seleccionar tal persecución. Frente a esta denominada crisis del principio de legalidad, su par correspondiente, el principio de oportunidad, inició un desarrollo hoy por hoy imparable Los diferentes ordenamientos jurídicos han adoptado soluciones diversas que cabe inscribir, tanto en un concepto amplio de principio de oportunidad, como en otro más estricto. Conforme al primero, se entiende como aplicación del reiterado principio todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo, esto es, tanto las técnicas despenalizadoras cuanto las específicamente procesales. Con arreglo a un sentido más estricto, el principio de oportunidad se limita en el aspecto subjetivo a los sujetos públicos, y desde el objetivo se enmarca en el proceso en el total desarrollo del proceso, abarcando desde la obligación de incoación ante todo conocimiento de una “notitia críminis” a su finalización a través de una resolución, según lo previsto en la ley procesal penal. Los términos de la discusión sobre el juego del par principio de legalidad-principio de oportunidad pueden resumirse como sigue.

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Los partidarios de incorporar el principio de oportunidad alegan básicamente: 1) razones de interés social o utilidad pública en una triple vertiente: a) la falta de interés público en la persecución del delito, por su escasa lesión social; b) estimular la pronta reparación de la víctima; y c) evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad. 2) contribuir decisivamente a la consecución de la justicia material por encima de la formal; 3) favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y 4) constituir el único instrumento -desde una perspectiva eminentemente práctica- que permite tratar de forma diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, y aquellos otros en que se considera que la mínima lesión social debe conducir a su no persecución. En contra se utilizan un doble tipo de motivos. De una parte, aquéllos que atienden al punto de vista constitucional y que se centran en la lesión del principio de igualdad y de la administración de justicia como función encomendada exclusivamente a los órganos jurisdiccionales. De otra, los que rechazan el principio de oportunidad bajo la acusación de poner en peligro los logros que conlleva la estricta sujeción al principio de legalidad; especialmente, el efecto conminatorio de la sanción penal o la seguridad jurídica implícita en la certidumbre de que todo hecho que revista los caracteres de delito será perseguido en términos de igualdad. A partir de ahí, el porqué de su rápida extensión se explica fácilmente si atendemos a dos motivos concurrentes en los EEUU: la complejidad del procedimiento ante el tribunal del jurado y que los abogados ejerciten la acusación y la propia discrecionalidad del fiscal Frente a ellos, la resolución mediante consenso resulta una forma más rápida y económica de resolución del conflicto, que evita simultáneamente impugnaciones, acelerando aún más la resolución final, por nacer de un acuerdo entre quienes estarían legitimados para recurrir. Además, la propia tradición inglesa había preservado el ejercicio privado y discrecional de la acción penal o la exigencia de responsabilidad sin necesidad de juicio, tanto, que a día de hoy, los porcentajes actuales sitúan su utilización por encima del 95% entre los “crimes” y previsiblemente sube para las “misdemeanors”. En esta dirección, se ha instalado la idea conforme a la cual, el alto número de guilty pleas no sólo se interpreta como algo consustancial al sistema, sino como elemento imprescindible para que la justicia penal funcione, de manera que pese a suponer la renuncia a un derecho tan esencial al sistema adversativo como el derecho de defensa, se consiente, al contribuir a que éste se mantenga, por así decirlo, en los niveles aceptables de funcionamiento. O como afirma la jurisprudencia norteamericana, sobreentendiendo, que si todos los imputados buscaran el ejercicio de sus derechos, el sistema “saltaría”, lo que propicia que la renuncia de muchos permita cumplir a unos pocos con las garantías que le concede la Constitución En el caso del sistema mixto-continental sus defensores se han visto obligados a superar el obstáculo de apartarse radicalmente del principio de legalidad penal, que informaba sus ordenamientos y representaba uno de los logros más notables en la lucha contra la arbitrariedad en el ejercicio del poder, renunciando así a un conquista fundamental tras la superación del Ancien Regime.

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En efecto, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, que permita el conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo. Así, el desarrollo del principio de legalidad supone un proceso de decantación de las garantías individuales y de limitación del poder: primero frente al arbitrio de un sistema de poder difuso y, en especial, frente a la inseguridad propiciada por la existencia de Derechos locales, señoriales y consuetudinarios; más tarde, frente a la Corona encarnada en la Administración o poder Ejecutivo y; finalmente, en el marco del Estado constitucional, frente al propio poder legislativo. De ahí que el principio de legalidad sólo sea en rigor predicable con relación a los poderes públicos -ante los que se presenta como una conquista histórica no siendo, en todo caso, el que justifica el sometimiento a la Ley de los particulares 4. Otros elementos que deben equilibrarse: la dirección de la investigación y el principio de oportunidad Que dirija la investigación el MF no resulta en sí mismo algo rechazable, siempre y cuando, claro está, se trate de un órgano con las necesarias garantías de independencia. Por no reiterar que no resulta el elemento clave para calificar o no un sistema de inquisitivo, o en todo caso, en menor medida que utilizar al acusado como fuente de información en la primera fase del proceso penal. En Brasil, donde como en México, la investigación se encomienda a la policía, la cuestión es cómo trasladarla el MF sin generar desconfianzas y apelaciones corporativas y de eficacia. Adoptar múltiples modalidades de principio de oportunidad resulta justificable cuando concurren determinadas circunstancias, y entre ellas desde luego, la necesidad de obtener una más pronta justicia. Ahora bien, resulta asimismo incuestionable que muchos de tales objetivos se alcanzarían a través de otros medios como incrementar el número de juzgados (o distribuir mejor los existentes) o despenalizar determinadas conductas, lo que de paso ayudaría al viejo sueño del derecho penal como “ultima ratio”. Y si estos medios no resultan los adecuados, la atribución de determinados márgenes de discrecionalidad o incluso de toda la discrecionalidad como en Francia, puede aceptarse, pero no incondicionalmente, no cuando simultáneamente se reduce al juez a un papel de mero espectador y desaparece cualquier control sobre el ejercicio de la acción, que esa es precisamente la discrecionalidad, porque en tal caso, el acopio en una sola mano, más aún si dependen del ejecutivo, del poder de acusar, siendo ésta la única forma de realizar el derecho penal (“nulla poena sine iudicium”) aparece como un poder formidable. El recurrente protagonismo de la fiscalía en todas las reformas no parece refutar esta impresión.

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5. La búsqueda de elementos comúnmente aceptados Frente a esta fragmentación existente deben buscarse elementos comúnmente aceptados como son las Declaraciones Internacionales de Derecho Humanos y la doctrina de los tribunales que los interpretan. Unas por su fuerza vinculante, otros por la obligación de los jueces provenientes de los más diversos sistemas- de resolver conjuntamente sentados en el mismo tribunal (TEDDHH o Corte Interamericana) conforme a criterios necesariamente cohonestados. A partir del hecho de que los diferentes Estados asumen un elenco de derechos comúnmente aceptados se trataría de que los derechos y garantías cuyas declaraciones tutelan dichos Tribunales Internacionales operaren como “mínimo común denominador” de cualquier modelo, sin perjuicio, para ser realistas, de encontrar un punto de encuentro con los límites que marcan, de un lado, las peculiaridades que pudieran existir en los diferentes países o que procuren una mayor protección, y de otro lado, los límites de las políticas públicas nacionales que corresponde fijar a aquellos. Y sin olvidar, que aceptar dicho parámetro implicaría constreñir la valoración de dichos derechos en un doble sentido: positivo y negativos, es decir, ciñendo la aceptación al ámbito de los mismos pero sirviendo asimismo para denegar su aplicación, cuando el círculo interno del ordenamiento al que quiera aplicarse lo rechace por constituir una minoración del ámbito de tutela interno, en virtud de la “cláusula de progresividad” o “cláusula de no regresión”. Todo sin olvidar, que ni las reformas ni las importaciones comportan efectos taumatúrgicos como podría deducirse de la lectura de algún texto legal introductorio. Trasladar una institución no se hace “en el vacío” sino en un conjunto de instituciones y de prácticas jurídicas que modifican frecuentemente el resultado, al margen de la capacidad transformativa en el tiempo que dicha traslación comporte. La explicación es bien sencilla, cada ordenamiento acoge la figura de una manera específica, propia. La incorporación de las formas de negociación en los ordenamientos europeos no han supuesto una conversión del proceso en un “proceso de partes”, algo esencial al adversativo, aunque sí ha obligado a una revisión de las teorías sobre la búsqueda de la verdad en materia probatoria. Por no mencionar otro aspecto trascendental, cual es que: dos sistemas de procesos penales no son sólo una forma de resolver un conflicto o de distribuir funciones entre una serie de sujetos, sino más fundamentalmente formas de concebir algo tan arraigado en la cultura de un país como la administración de justicia, que a su vez hunde sus raíces en el devenir histórico y la conformación de la sociedad (Damaska: la música del derecho cambia, por así decirlo, cuando los instrumentos y sus intérpretes ya no son los mismos). Los ejemplos serían innumerables, pero uno ya mencionado anteriormente destaca por su relevancia: el profundo arraigo de la confianza en la legitimación democrática en la sociedad norteamericana, que sólo resulta equiparable con el relativo a la igualdad ante la ley en la historia y cultura continental europea, basado, no se olvide, en un principio de legalidad en la actualidad en franca retirada.

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La incidencia de esta diversidad es un espejo inigualable para advertir como determinadas traslaciones comportan un alto riesgo en su efectiva asimilación en el sistema receptor, tal como se ha puesto de manifiesto en el caso de la reforma del proceso penal italiano dando pie a comentarios sobre el profundo compromiso de los sistemas de justicia europeos con la idea de brindar el mismo trato a los acusados, circunstancia que hace “difícilmente digerible” algo perfectamente posible en USA: que dos acusados puedan terminar acusados por delitos diferentes en atención a evidencias semejantes, como sucedió, entre otros casos en Bordenkircher v. Hayes, en el que el acusado fue acusado por un delito castigado con pena de hasta 10 años, el fiscal le ofreció una declaración de culpabilidad por cinco años, advirtiéndole simultáneamente que si insistía podía acusarle como delincuente habitual por sus antecedentes con hasta cadena perpetua. Como se ha definido gráficamente: “Para una mente continental Hayes es una pesadilla. Efectivamente, en el ámbito social y jurídico angloamericano la ausencia de imparcialidad es un óbice insuperable, en la misma medida que la desigualdad lo es en la tradición jurídica de los países continentales de Europa. Cohonestar esta y otras divergencias constituye el verdadero reto de un proceso penal cuya incidencia en la sociedad es cada día más relevante. A tal efecto, deben preservarse la historia y la cultura jurídica profundamente arraigada en cada país, donde en último término arraiga la confianza ciudadana que sirve de soporte a la “regulación legal”. De ahí, que las reformas para que puedan incorporarse al sistema jurídico, se llame como se llame, no deben ocasionar desajustes o peor aún quiebras insuperables en la sociedad. Parafraseando al poeta “el proceso penal es un arma cargada de futuro”, siempre y cuando – añado yo mucho menos poéticamente- se analicen y equilibren los riesgos señalados anteriormente y con los que terminaré estas líneas. A) Una eventual quiebra de la división de poderes B) La privatización de la justicia penal, y C) La autotutela, frente a las desigualdades y la injusticia; y A) El primer peligro proviene claramente de aunar en una sola mano la investigación, la acusación y el enjuiciamiento. Caben muchos modelos: que investigue la policía o el fiscal o el juez instructor. La garantía en cada supuesto es que no se confundan los poderes investigadores y del enjuiciamiento (lo que se arrostra garantizando que "quien investiga no juzga, es decir la garantía acusatoria"), pero también preservando que quien investiga no acusa y en todo caso, que lo investigado no tiene valor probatorio en el juicio. Cuestión añadida serán las garantías de la investigación y la necesaria intervención judicial si se limitan DDFF o se pretende preconstituir o asegurar la prueba. B) La privatización de la justicia puede provenir de dos causas: el incremento desenfrenado de mecanismos negociadores en el proceso penal y el "canto de sirena" en el que puede acabar convirtiéndose los reclamos de una justicia más rápida e inmediata, como valor preponderante o incluso único, que en las circunstancias actuales de crisis económica y tentación tecnocrática puede parecer perfectamente razonable

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propiciar, junto a una justicia autogestionada y una justicia “low cost”, que en clara conexión con la perenne tendencia a la aceleración a toda costa, propicia el incremento de la remisión a medios como la mediación penal. Frente a ello habrá que oponer y ponderar: 1º) la desigualdad inherente tanto a la quiebra del principio de legalidad, cuanto a las circunstancias personales y económicas en las que se accede a la negociación; 2º) el abandono de la determinación de la verdad, sustituido por cualquier objeto de acuerdo, y la renuncia al proceso, como ideal para la consecución de tutela estatal y paradigma de protección y garantías jurisdiccionales para los ciudadanos; 3º) erradicar logros como: la publicidad y sus ventajas, la prevención y la estabilidad social que comporta, al tratarse de una materia como la confidencialidad, elemento de suma importancia en la mediación o la negociación desde diferentes perspectivas: -la ética y responsabilidad de los abogados en su calidad de representantes y negociadores, o la utilización como medio de prueba en un juicio de algunos extremos de la negociación . La negociación no puede resultar el método común y comúnmente aceptado. No es lo mismo negociar un delito fiscal que los delitos cometidos por o entre menores y mucho menos aún, por ejemplo, sobre los menores. En dicho contexto cabe entender que determinadas tutela reste en algunos ámbitos para aquellos que disponen de más medios, como sucede de hecho en materia de arbitraje, lo que de paso amplia el margen de utilización del proceso para quienes no podrían asumir determinados costes. Dominique Strauss Khan nunca se prestó a una negociación, como tampoco lo hizo O.J. Simpson. C) Para concluir, en tercer y último lugar aparece el peligro de la autotutela frente a la sensación de impunidad, indefensión o desigualdad. Es un fenómeno conocido que en diversos países se han creado “grupos de gestión privada de autotutela”, tanto frente al crimen organizado, como frente a la pequeña criminalidad y más aún ante delitos de violación o contra menores…. Aun yendo contracorriente no dudo en afirmar que debe recordarse que el principio de legalidad no es un problema, ha sido la solución a muchos a través de los años y representa una conquista del Estado de Derecho desde l’Acien Regime. A la cesión de la sociedad para determinar la regulación de las conductas constitutivas de delito, corresponde la cesión de la disposición del derecho penal, así como encomendarla a jueces y tribunales con las garantías constitucionales conocidas, quienes sólo podrán imponer aquellas penas a través del proceso (“Nullum poena sine proceso” ). El resultado es lo que se conoce como la garantía jurisdiccional en la aplicación del d. penal. Este, entre otros aspectos, es a lo que se renuncia cada vez que se aplica el p. de oportunidad. Expresado en otros términos, estas cuestiones son las que deberían sopesarse en el fiel de la balance justificando el desequilibrio a favor de la aplicación de su opuesto el p. de oportunidad

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Cabe admitir que el principio de oportunidad pueda ser útil, imprescindible si se quiere, en determinado tipos de delitos, incluso que la mediación penal puede encontrar "un lugar bajo el sol". Ahora bien, de ahí a que la negociación sea la regla general y tengamos que llegar a afirmar con los autores de los EEUU de América, que debe renunciarse al derecho al proceso por parte de muchos para que lo puedan disfrutar unos pocos resulta un balance ciertamente negativo de la historia de la justicia penal en el último siglo y pico. A modo de conclusión Reflexionemos recordando que el proceso y todo el entramado de garantías que lo componen son el efecto decantado de toda una evolución social y jurídica que el paso de los años ha consagrado como el medio más depurado de resolución de conflictos en términos de igualdad y erradicación de la ley del más fuerte o el imperio de la arbitrariedad. Permitir su uso politizado, restringir el conjunto de las garantías que quizás lo alarguen pero sin duda lo conforman como un aspecto esencial del Estado de Derecho y no digamos huir de él conllevaría un retroceso de siglos.

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