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El problema sobre el concepto del monitorio ¿Qué es el proceso monitorio? Luis ALFARO VALVERDE (*)

Sumario: I. Premisa. II. El dilema sobre el sentido del monitorio. III. ¿Proceso o procedimiento?, 3.1. Un procedimiento administrativo. 3.2. Una técnica legislativa procesal. 3.2. Formas monitoras. IV. ¿Proceso declarativo o ejecutivo?. V. ¿Proceso declarativo especial u ordinario?. 5.1. La especialidad del monitorio. VI. ¿Proceso plenario o sumario?. VII. ¿Contradictorio invertido o preterido?. 7.1. Inversión de la iniciativa del contradictorio. 7.2. Inexistencia del contradictorio. 7.3. Constitucionalidad del monitorio. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I.

Premisa El tema de este ensayo está referido al estudio de la tutela monitoria, entendida, en principio, como aquel instrumento jurisdiccional que permite la recuperación de créditos dinerarios menores, mediante la conformación de un título ejecutivo. Entre las razones que justifican su creación está la falta de respuesta adecuada frente a la transformación social de las últimas décadas y el número creciente de casos; así como la existencia de un mercado culturalmente distinto y en constante cambio, en la que el proceso ejecutivo simplemente no ha sabido satisfacer los requerimientos propios del mercado de intercambio 1. De este modo, en la búsqueda por una tutela jurisdiccional efectiva de crédito, el monitorio se presenta como una nueva herramienta que tutela de manera eficiente las relaciones comerciales de intercambio de bienes y servicios. Por estas razones ha sido regulada históricamente2 en muchos ordenamientos jurídicos de Europa3 y recientemente en Latinoamérica 4; cuyo uso si bien se origina en el (*)

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Profesor en la Maestría con mención en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la facultad de derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en el Programa de Doctorat en Dret, Economia i Empresa de la Universidad de Girona. Máster en Derecho Público, especialidad Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid. TSUCUNZA, Matías A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”, En: Revista Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 1. Para un mayor estudio de los antecedentes históricos del monitorio en Europa, puede verse: TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio”. En: Revista de derecho procesal, Nº 1, RIDP, España, 1960, pp. 33 y ss. Para un estudio histórico del monitorio en el derecho español, puede verse: GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo. “Aspectos históricos y dogmáticos del juicio ejecutivo y del proceso monitorio en España”, En: Estudios de derecho procesal, Pamplona, 1974, pp. 413 y ss. En la actualidad existe el monitorio en España, el mahnverfahren en Alemania, decreto ingiuntivo en Italia, processo de injunçao en Portugal, procedure de injonction de payer en Francia, injunction proceedings en Reino Unido, aunque este último modelo en varios aspectos es diferente a los mencionados. También en el derecho comunitario existe un monitorio para las acreencias transnacionales (Reglamento (CE) Nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo). En Colombia, en el Código general del proceso (arts. 419-421); Uruguay en el Código general del proceso (arts. 351 a 370); Venezuela, con el procedimiento por intimación, previsto en el Código de Procedimiento

contexto de la justicia civil, actualmente tiene aplicaciones en diversas áreas del derecho procesal, como en el proceso laboral5 y el proceso penal6. En el Perú todavía no parece ser un lugar común en la doctrina y menos ha alcanzado recepción legal, al menos no de modo indubitable7; es decir, se debe reconocer que somos un país con una tradición monitoria8. Pese a este extendido -y al parecer generalizado- reconocimiento legal, el monitorio ha sido (y sigue siendo) desde sus orígenes centro de arduos debates en la dogmática procesal. En el presente trabajo únicamente nos concentraremos en analizar el problema relativo al concepto del monitorio, dicho en otros términos, lo que pretendemos específicamente es examinar las dificultades que encierra el concepto del monitorio, esto es, intentar resolver la -aparente- sencilla cuestión de ¿Qué es el proceso monitorio?. De hecho, hay aspectos que están muy bien definidos, cómo su propósito: obtención de un título ejecutivo judicial, su técnica (del secundum eventum contradictionis) y su estructura procedimental (inversión del contencioso)9; es decir, la dogmática ha sabido responder a cuestiones relativas a ¿cuál es su finalidad? o ¿cuál es su estructura?; sin embargo, la gran pregunta que no se ha querido responder o en todo caso no se ha sabido responder de modo plausible- es ¿qué es el monitorio?. Veremos que existe un escepticismo por tal empresa y muchos prefieren simplemente no encargarse de ella; no obstante, se postula que este ejercicio tiene una vital importancia, tanto en el plano teórico como en la práctica jurídica. Sobre todo en sistemas jurídicos como el nuestro en donde todavía no se ha implementado. Una adecuada determinación previa sobre qué entendemos por monitorio permitirá, entre otras cosas, distinguirlo con otros instrumentos procesales que tengan semejantes características y que cumplan la misma finalidad ¡A lo mejor ya está incorporados en nuestro ordenamiento!. Desde luego, es conveniente revisar las diferentes experiencias del derecho comparado, cuya importancia es ciertamente ineludible, a fin de evitar equívocos conceptuales y errores de técnica legislativa 10.

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Civil (arts. 640 a 652); Honduras, en el Código Procesal Civil (arts. 676 a 685); El Salvador, en el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 489 a500). También, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (1988) estableció el denominado proceso de estructura monitoria (arts. 311 a 316). En Chile el procedimiento monitorio fue previsto en la legislación procesal laboral, como consecuencia de las Leyes N° 20.087 y su modificatoria posterior N° 20.260. También, en España existe el monitorio laboral, introducida mediante Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Así, en España mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, se ha introducido el procedimiento penal monitorio, al cual se ha llamado: proceso por aceptación de decreto. Este es el caso de la Ley 28457 –Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial-. Muchas veces, se -mal- acostumbra a esperar primero que el legislador prevea alguna institución legal para recién entrar al debate y análisis por parte de la academia, cuando debería ser todo lo contrario; entre otras cosas porque muchas veces se tiene la idea que el legislador llega tarde a las exigencias sociales y en el peor de los casos para trasplantar instituciones importadas que no responden a las necesidades reales de una sociedad. PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”. Ob. cit., p. 212. PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”. En: Revista de Derecho (Valdivia), Universidad de Austral de Chile, Vol. XIX, Nº 1, Valdivia, 2006, nota 3, p. 206.

En las líneas siguientes se analizará de forma crítica aquellos rasgos o elementos más comunes y uniformes por la que se suele describir su concepto, así se estudiará: i) el debate acerca de su condición auténtica de proceso, contrastándola con otras categorías propuestas de modo sustitutorio: procedimiento, estructura, técnica y forma; ii) las razones por las que se cuestiona naturaleza declarativa, evidenciando las razones por la que en contraste con el proceso ejecutivo; iii) los argumentos por la que se justifica su calidad de proceso especial; iv) los motivos por la que se discute la calidad de proceso plenario y no sumario, y v) la situación de la eventualidad del contradictorio.

II.

El dilema sobre el sentido del monitorio En algunas ocasiones determinar un concepto o noción -y por ende su naturaleza jurídica- de algún instituto del derecho, es una tarea complicada para la dogmática en general, pero pocas veces se puede apreciar tantos desacuerdos teóricos como el que se presenta cuando se ha intenta formular un concepto del monitorio. En efecto, como se ha dicho, si bien este instrumento procesal ha sido admitido en diversos sistemas jurídicos; sin embargo, es innegable que en el plano teórico la cuestión no es del todo pacífica, ya que al revisar la literatura procesal se puede observar que existen diversas discrepancias sobre una serie de aspectos. Curiosamente estas discrepancias empiezan cuando se pretende ofrecer un concepto jurídico; lo que significa que existen posiciones desconfiadas sobre la idea de un concepto único que describa el proceso monitorio. Estos motivos han sido suficientes para ser catalogado como una tarea nada fácil11, aunque ciertamente el hecho que sea difícil no ha significado que se haya abandonado tal empresa; pues algunos afirman que existe una posición mayoritaria en la doctrina12 sobre un concepto básico del monitorio. Es necesario mencionar, que estamos frente a uno de las cuestiones más complicadas de esclarecer pues existen fuertes desacuerdos en las posiciones teóricas. La confusión sobre esta cuestión es intensa, al punto que hay quienes prefieren considerar como como “prudente” la apreciación de aquellos procesalistas que opinan que no presenta gran utilidad averiguar la naturaleza jurídica del monitorio 13. Entre los diversos autores que han intentado esbozar un concepto jurídico en el que se considere sus principales características, se podría decir que la mayoría entiende que el monitorio es: “un proceso declarativo plenarios especial caracterizado por la inversión del contradictorio”14. Ahora bien, tomando como base esta noción, a 11

Cfr. PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”. Ob. cit., p. 208; TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”. Ob. cit., p. 1.

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ROCA MARTINEZ, José Mª. Tutela procesal de crédito. Ed. de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2013, p. 35-37. MARTÍN GIMÉNEZ, Carlos Manuel. Teoría y práctica del proceso monitorio. Comentarios y formularios, Lex Nova, Valladolid, 2011, p. 43. PICÓ I JUNOY, Joan, "El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia". En: Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre, Bogotá, 2012, pp.

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continuación se analizará los principales problemas que encierra tal descripción, en concreto se examinará críticamente las siguientes cuestiones: ¿proceso o procedimiento?, ¿proceso declarativo o ejecutivo?, ¿proceso plenario o sumario?, ¿proceso especial o proceso común? y ¿contradictorio invertido o preterido?.

III.

¿Proceso o procedimiento? El primer aspecto controvertido del concepto del monitorio está centrado en la discusión sobre su aptitud de ser un verdadero “proceso”, pues hay quienes sostienen que estamos frente a un mero “procedimiento”. Esto debido a que, entre otras razones, en la mayoría de casos su diseño normativo parece colisionar con el sentido mínimo de lo que puede entenderse contemporáneamente por proceso, dado que -al menos según la consideración de Fazzalari- éste supone “un procedimiento en contradictorio” 15; no obstante, en el presente caso tal situación no es del todo evidente, ya que un rasgo común de todo monitorio es que el principio del contradictorio o audiencia se encuentra, por decirlo menos, alterado o invertido. Por ello, en la doctrina, más de uno resiste el hecho de denominarlo como “proceso”; sino en el mejor de los casos se estila identificarlo simplemente como un “procedimiento”, en buena cuenta un “procedimiento monitorio”16. Encontrándose también posiciones escépticas que a pesar que en algunos ordenamientos lo califican como la expresión proceso, aseveran que en realidad se trata de “diligencia procedimentalizada”, construida como alternativa opcional al proceso declarativo 17.

3.1.

¿Un procedimiento administrativo? Dicho problema está relacionado, también, con aquel debate sobre su carácter jurisdiccional o administrativo. Esta última posición –aunque minoritaria- se sustenta en dos puntos, el primero en la omisión inicial del contradictorio y el segundo, en el hecho de que en varios ordenamientos jurídicos (como en Alemania 18, España19 y Portugal) el

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1023-1024. Concepto semejante al proporcionado por Guasp y Aragoneses, quienes afirman que se trata de un proceso de cognición especial, de carácter facultativo, que tiene por objeto la satisfacción de pretensiones que tienden a facilitar la creación de un título de ejecución para buscar el pago de una obligación dineraria vencida y exigible, de cantidad determinada y que no sobrepase un determinado limite. (GUASP Jaime & ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal Civil, 6°edición, T. II., Ed. Civitas, Madrid, 2005, p. 347). En la doctrina italiana se puede encontrar una noción del procedimiento de ingiunzione (equiparable al monitorio) que tiene similares detalles: GARBAGNATI, Edoardo. Il procedimento d’ingiunzione, Giuffrè, Milano, 1991, p. 21. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale civile, 3ª ed., Cedam, Padua, 1989, p. 57 y ss.; del mismo autor: Voz: “Procedimento (Teoria Generale)”. En: Enciclopedia del diritto. Vol. XXXV, Giuffrè, Milán, 1986, pp. 819-835. En esta posición Gimeno Sendra sostiene que el “denominado proceso monitorio no es, en puridad un proceso, sino un procedimiento para obtener un requerimiento judicial para el pago rápido de una deuda acreditada por documentos con determinada virtualidad probatoria” (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil II. Los Procesos Especiales, Editorial Colex, Madrid, 2005, p. 207) PEDRAZ PENALVA, Ernesto y PÉREZ GIL, J. Proceso civil práctico, T. IX, 2, La Ley, Madrid, 2010, p. 66. En efecto, se puede observar que el modelo del monitorio alemán (Mahnverfahren), en concreto en los artículos 688 y ss de la Ordenanza Procesal Civil (Zivilprozessordnung, ZPO) le ha atribuido el poder de expedir la orden de pago (Mahnbescheid) y para darle fuerza ejecutiva cuando el deudor no pagué ni se

legislador ha optado por confiar la conducción de algunos actos del monitorio al secretario judicial (o a quienes cumplan función análoga); es decir, en términos generales, se manifiesta que al no participar propiamente el titular del órgano judicial, no estaría muy claro que se trate del ejercicio de la función jurisdiccional sino sencillamente de una “labor administrativa”. Para superar este cuestionamiento que pone en serias dudas la naturaleza de procesal - judicial del monitorio, bien se podría decir que el órgano judicial es un todo unitario sobre la que recae la función jurisdiccional, de modo tal que la labor ejercida por el secretario frente al monitorio sería admitida como tal. Esto parecería ser suficiente para acabar el debate, sino fuese porque en diversos ordenamientos (incluso conforme a sus Leyes Orgánicas) se establece que la función jurisdiccional de los órganos jurisdiccionales (como Juzgados y Cortes) es única y exclusivamente atribuida a los jueces20. Hecho que ciertamente da pie de que algunos asocien al monitorio un mero “procedimiento administrativo”21 o en el mejor de los casos de un proceso de “jurisdicción voluntaria” 22. Sin embargo, esta observación es absuelta bajo la afirmación de que la participación del secretario no es del todo absoluta o excluyente de la intervención del juez, pues en realidad solo conocerían aquellos casos en que no se genere contienda o controversia y únicamente en la primera fase; de modo que frente a la duda sobre la admisión de la solicitud, requerimiento de pago o constitución del título ejecutivo, se hace imprescindible la participación del juez a fin de que se aclare tal situación. Por tanto, esta situación no parece representar una tendencia por “desjudicializar la tutela monitoria”; sino que se trata de una opción por dotar de mayor protagonismo a los secretarios judiciales, a fin de procurar la economía procesal y coadyuvar a la descarga

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oponga a un auxiliar del juez (Rechtspfleger); si bien no hay una traducción precisa para esta expresión, podría parecerse al secretario judicial; es decir, en el acto procesal de evaluación de la solicitud o petición monitoria (Antrag), entre otros, tal personaje sustituye la labor del juez en algunas de sus potestades. Cfr. PEREZ RAGONE, Alvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan: Código Procesal Civil Alemán (ZPO), Konrad Adenauer, Stiftumg, Montevideo, 2006, p. 345. Como consecuencia de las reformas de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial -LRLPOJ) se introduce una serie de modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil española, entre otros, sobre las reglas del proceso monitorio, reconociéndose expresamente al secretario judicial la potestad de requerir al deudor pague al peticionario (art. 815.1) y en caso que el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el poder de dictar decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución (art. 816.1). Hecho que en su momento fue criticado por la doctrina, como se puede ver en: LORCA NAVARRETE, Antonio María. “La apropiación del proceso monitorio por el secretario judicial”. En: Actualidad jurídica Aranzadi, Editorial Aranzadi, Nº 797, 2010, pp. 1-8. Por ejemplo, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial establece taxativamente que las funciones jurisdiccionales en los juzgados y tribunales de todo orden regulados en esta ley se ejercerán únicamente por jueces y magistrados profesionales, que forman la Carrera Judicial (art. 298.1). Supuesto que a lo mucho se extiende, aunque con reservas, a los magistrados suplentes (art. 298.2), pero no alcanza a los secretarios judiciales. CORREA DELGADO, Juan. El Proceso Monitorio, JM Bosch Editor, Barcelona, 1998, p. 205. Por ejemplo, Garberí es crítico al afirmar que “ni siquiera puede ser concebido como un auténtico o clásico proceso, sino como una especie de diligencia, expediente o procedimiento preliminar de naturaleza puramente ejecutiva, como una modalidad, en definitiva, de requerimiento de pago”. (GARBERÍ LLOBREGAT, José, El proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2011, p. 45.)

procesal que existe en los diversos ordenamientos, lo que de modo alguno afectaría su naturaleza jurisdiccional. Una técnica legislativa –procesal Sumado a esto, se puede observar que hay quienes prefieren emplear otras dos categorías para hacer referencia al monitorio, la de técnica procesal, a partir del cual se afirma que el proceso monitorio puede ser considerado todo aquel en que se instrumenta la llamada “técnica monitoria”23 y la de estructura, en concreto se emplea la fórmula: “estructura monitoria”, el cual a consideración de algunos tendría la finalidad de retratar una técnica especial de tramitación24. En este sentido Nieva Fenoll afirma que el proceso monitorio no sería un proceso, tratándose quizás de una técnica, o probablemente de una simple fase previa que debe intentar antes del inicio del proceso al estilo de la conciliación previa25. 3.2.

Sin embargo, el uso dispar de estas categorías parecería ser el resultado de un problema de imprecisión conceptual, dado que en realidad se trata de dos situaciones distintas, ya que se utiliza la expresión técnica (o técnica procesal) para describir cómo funciona el proceso monitorio y a su turno, se emplea el término estructura (o estructura procesal), para evidenciar como se diseña o configura el procedimiento del objeto de estudio26. Así, ambas categorías bien pueden emplearse en mismo ordenamiento, sin que exista contradicción interna, para describir y analizar diversos aspectos del mismo fenómeno jurídico, en este caso el monitorio.

3.3.

Formas monitorias Como si esto fuese poco, además, se aprecia que en la literatura procesal se utiliza muy frecuentemente la frase: “formas monitorias”27; esto a partir de la revisión del derecho comparado en donde se observa que no existe un solo tipo de monitorio, sino una multiplicidad o diversidad 28; fenómeno particular que, de alguna manera, da cuenta de la 23 24

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ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho procesal civil, 8ª Ed. Thomson- Aranzadi, Pamplona, 2008, p. 979. TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”, Ob. cit., p. 2. NIEVA-FENOLL, Jordi. “Aproximación al origen del procedimiento monitorio”. En: Justicia. Revista de derecho procesal, Nº. 1, J. M. Bosch, Barcelona, 2013, pp. 11 y ss. También utilizó la expresión “técnica monitoria”: LORCA NAVARRETE, Antonio María. El procedimiento monitorio civil, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Erandio, San Sebastián, 1988, p. 18. PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit. nota 21, p. 21. Perez Ragone, propone que conviene hablar de “formas monitorias”, porque permiten una mejor descripción sobre la base de la estructura, técnica y objetivos de la monición; a partir del cual plantea la siguiente tipología: modelos bases de tradición monitoria (Alemania e Italia), modelos bases derivados (Suiza y Austria), modelo de recepción tardía (Bélgica, Francia, Grecia, Portugal, España, Luxemburgo), modelos con procesos similares que tienen función monitoria (Países Escandinavos, Gran Bretaña, Holanda) (PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit. pp. 208-209). También, prefiere utilizar la expresión “forma monitoria”: TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”. Ob. cit., p. 2. Esta diversidad de formas monitorias en los países de Europa, fue puesta en evidencia en el Libro Verde, en donde se mencionó que “Los procesos monitorios disponibles en los Estados miembros varían considerablemente en aspectos cruciales como su ámbito de aplicación, la atribución de competencia para

necesidad que tienen los Estados de proporcionar un proceso rápido, ágil y eficaz a ciertos instrumentos que respaldan créditos de diversa índole 29. En este sentido, se sostiene que esta descripción de las “formas monitorias” sería como una fórmula omnicomprensiva que combina no sólo el objetivo inmediato del proceso (el otorgamiento de un título ejecutivo judicial), sino además incluye su técnica y estructura; buscando con esto reducir equivocaciones y errores conceptuales30. Ahora bien, frente a este intenso desacuerdo -a nivel teórico- por desentrañar y encontrar la auténtica naturaleza jurídica del monitorio; algo que llama la atención y que no se puede soslayar, es que en el plano normativo no pocas leyes de procesamiento civil -prescindiendo de dicho debate- el legislador ha optado por denominarlo simplemente como “proceso monitorio”; tal como sucede en ordenamientos jurídicos de Europa, por ejemplo en el derecho español (en concreto: “Del proceso monitorio” 31) y Latinoamérica, como en el caso del sistema colombiano32. Hecho que da cuenta de cierta predilección legal frente a determinas posturas teóricas mayoritarias.

IV.

¿Proceso declarativo o ejecutivo? En caso que se decida por concebir al monitorio como un auténtico proceso, la siguiente cuestión conceptual que hay que superar sería ¿qué tipo de proceso es?, ya que algunos lo identifican tanto como una forma de proceso ejecutivo (o de ejecución) o como un tipo de proceso declarativo o de cognición. Dicho en otras palabras algunos ponen en discusión si estamos frente a una forma de tutela declarativa o una de tipo ejecutiva. Dado que existen muchos autores que rechazan la posibilidad de que en el monitorio se realice una actividad propiamente de cognición previa, sino más bien de una labor que se asemeja a la ejecutiva. Así, entre quienes sostienen su naturaleza ejecutiva y cuestionan directamente su carácter declarativo, afirman que se trataría de un proceso especial de naturaleza ejecutiva en cuyo seno se permite la rápida creación del titulus executionis del que carece el acreedor33. Luego se postula que no es posible observar de modo fiel y claro una fase declarativa; lo cual requiere en términos general de que el juez realice una actividad de

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expedir un requerimiento o los requisitos sustantivos y formales para obtener una decisión favorable.” (Libro Verde: Sobre el proceso monitorio europeo y las medidas para simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía, COM (2002) 746 final, p. 9. Puede verse: http://www.uaipit.com/files/documentos/1304506592_ESMonitorio-LibroVerde.pdf TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”. Ob. cit., p. 1. PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit. p. 208. Cfr. CRISTOFOLINI, Giovanni. Processo d’ingiunzione, Cedam, Padova, 1939, p. 30. Específicamente en el Capítulo I, del Título III (De los procesos monitorio y cambiario), del Libro IV (De los procesos especiales) de la Ley de Enjuiciamiento Civil 01/2000. Tal preferencia legal por la expresión “proceso monitorio” en el sistema colombiano se puede notar en el encabezado del Capítulo IV (arts. 419-421), del Título III (Procesos declarativos especiales), del Libro tercero (Procesos), de la Sección Primera (Procesos Declarativos) del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier, El Proceso Monitorio, La Ley, Madrid, 2000, p. 20.

cognición, ya que no es usual que -como resultado de la petición o solicitud del monitorio y su eventual admisión- el solicitante exija que el juez deba pronunciarse mediante una decisión motivada; pues el requerimiento de pago no se realiza mediante un auto sino con una providencia o decreto y no precisamente del juez sino el secretario judicial como suele suceder en algunos ordenamientos, como por ejemplo sucede en el derecho español34. De cara a estas observaciones, los que son de la idea que es un tipo de proceso de declaración sostienen que en no pocos sistemas jurídicos, tanto en la admisión de la solicitud y el requerimiento de pago, es impostergable el examen o análisis de los documentos aportados con la petición monitoria (siempre que tratemos con un monitorio puro35); precisamente, ello significa que para tomar tal decisión el juez necesariamente (conditio sine quanon) debe desarrollar una labor de cognición limitada o superficial en relación a los elementos documentales presentado por el solicitante36. Es por ello que algunos autores al describir las características del monitorio son enfáticos es rechazar la idea que sea un proceso de ejecución o si acaso se confunda con este, sino que se trata de un proceso especial fuera de los procesos de ejecución; perteneciente a una faz cognitiva y no ejecutiva, puesto que su finalidad es acceder a un título ejecutivo judicial que permita la apertura de la ejecución37. Este último aspecto se asemeja mucho al proceso declarativo, en el que se hace valer una pretensión de contenido condenatorio para obtener un título ejecutivo judicial que permita la ejecución, en el marco del cual se garantiza la potencialidad o concreción de una discusión38; por ello se asevera que el monitorio es el pórtico a la ejecución, no la 34

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En efecto, si se revisa los artículos 812 al 818 de la LEC no se aprecia de modo expreso la indicación de alguna fase propiamente de cognición o que el juez deba pronunciarse mediante una decisión debidamente motivada para la admisión o el requerimiento de pago, pudiendo realizar esta labor el secretario y no mediante un auto sino sencillamente con un decreto. En el derecho comparado se utiliza la clasificación de proceso monitorio documental y puro. Perez Ragone afirma que la doctrina italiana desarrolló desde el medioevo la distinción entre procesos documental y no documental, el cual se extendió al monitorio, distinguiéndose entre proceso monitorio documental que exige una prueba por escrito y que puede ser visto ya como requisito de admisibilidad de la petición monitoria, ya como prueba para una cognición superficial o sumaria y proceso monitorio puro, que se basa en la suficiencia de la petición monitoria y lo requerido en ella, sin necesidad alguna de documental anexa y sujeta o no a una cognición de admisibilidad y/o fundabilidad. Este último es el tipo existente en Bélgica, Holanda, Portugal, Finlandia y Alemania. (PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit., p. 216) En el derecho italiano, al calificar la admisión del monitorio, antes de emitir el decreto de ingiunzione, se analiza el cumplimiento de ciertos requisitos generales; es decir, existe un control limitado a lo estrictamente necesario: i) las condiciones de admisibilidad de la pretensión; ii) los elementos atinentes a la regularidad del proceso; iii) la competencia del órgano; y iv) la idoneidad de la prueba escrita acompañada por el actor. (COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, T. II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, Il Molino, Bologna, 2006, p. 149) En el derecho español, este espacio de cognición existe también en la admisión (art. 815.1 LEC in fine), cuando los documentos aportados no fueran de los previstos en el apartado 2 del art. 812 o no constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, se deberá necesariamente dar cuenta al juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite. Sobre el particular Ortells Ramos resalta la naturaleza de tipo jurisdiccional del monitorio, siembre que se comprenda el juego de eventualidades que éste supone y no se vislumbra solamente el mero requerimiento de pago; siendo además de cognición o declarativa (ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 980.) TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”, Ob. cit., p. 2. Es de la misma posición Pico I Junoy cuando afirma que el monitorio es un proceso de carácter declarativo porque su finalidad es la obtención de un título ejecución.

ejecución misma39. Para solventar tal argumento, se coteja tal aspecto con el antiguo aforismo: nulla executione sine título 40, dado que el peticionario del monitorio acude a este proceso, precisamente, porque no dispone de un título ejecutivo que le permita exigir el pago de una acreencia dineraria. Empero, hay quien afirma que no se entiende por qué únicamente en el proceso monitorio el demandado tiene la iniciativa de la prueba, si pasa exactamente lo mismo en cualquier procedimiento declarativo ordinario en el cual el demandante interpone la demanda y el demandando puede oponerse alegando razones, o bien no contestarla o allanarse y cumplir; por lo que la única diferencia es que en el primero el silencio del demandado determina la condena y no así en el ordinario, pero en ambos casos la iniciativa del contradictorio es del demandado 41. A pesar de estos evidentes desacuerdos, algunos sostienes que esta discusión teórica sobre su la naturaleza ejecutiva o de conocimiento debe considerarse en los países de tradición monitoria (Alemania e Italia) y aquellos históricamente receptores (Austria y Suiza) como dogmáticamente ya finalizada y resuelta; lo que no sucedería en los modelos de recepción tardía, como en España donde esta discusión parece continuar 42. Sin embargo, no parece que dicho debate esté del todo cerrado, dado que en ambos casos las razones no son muy sólidas; ya que no podría afirmarse categóricamente que el monitorio es de naturaleza ejecutiva, pues lo que en buena cuenta pretende el solicitante es que se constituya un título ejecutivo 43; pero tampoco es palmario su naturaleza declarativa, puesto que, como se ha advertido anteriormente, no en todos los casos el juez realiza una labor propio de cognición para la admisión, sobre todo porque no se estila considerar -en su etapa inicial- la participación del deudor. V.

¿Proceso declarativo especial u ordinario?

Luego, si se elige considerar al monitorio como un proceso (y no un procedimiento) de tipo declarativo (y no ejecutivo), todavía nos quedaría la tarea de esclarecer ¿qué tipo de proceso declarativo es?; es decir, si se trata de un proceso declarativo común u ordinario o de algún tipo de proceso especial. Esta disyuntiva, parece haber sido resuelta por un sector de la teoría que asume la segunda posición; sin

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Además, manifiesta que no estamos ante un proceso especial de ejecución, o con predominante función ejecutiva, como mantiene cierta doctrina. A pesar de que el juicio monitorio origina automáticamente un requerimiento de pago al deudor, lo que induce a pensar en un juicio de naturaleza ejecutiva, lo cierto es que a través del proceso monitorio se obtiene –y no se ejecuta- un título ejecutivo (a saber, el decreto del Secretario judicial) (PICÓ I JUNOY, Joan, "El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia", Ob. cit., p. 1024) PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit., p. 211. En este sentido, se afirma que en el proceso monitorio, al igual que en cualquier proceso declarativo ordinario, se construye un título ejecutivo, el cual constituye la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución o, si se prefiere “la tarjeta sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo” (CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”. En: Revista Xurídica Galega, Nº 26, Galicia, 2000, pp. 272-273) NIEVA-FENOLL, Jordi. “Aproximación al origen del procedimiento monitorio”. Ob. cit., pp. 111 y ss. PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit., nota 41, p. 216. GONZÁLEZ LÓPEZ, Roberto. “Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio”, En: Derecho.com. 01 de enero del 2002, Consultado 04 de febrero del 2017. Disponible en: http://www.derecho.com/articulos/2002/02/01/sobre-la-debatida-naturaleza-jur-dica-del-proceso-monitorio/

embargo, esta propensión muchas veces es guiada por el simple argumento de su ubicación y descripción en el texto normativo; así, por ejemplo, en el caso español se observa que el legislador de la LEC 1/2000 ha ubicado al monitorio en el Libro IV el cual lleva por nombre: “De los procesos especiales”. Incluso posteriormente, para hacer las cosas más explícitas, con la reforma legal para la implantación de la oficina judicial, se llegó a establecer en el punto IV de su Exposición de Motivos que “el proceso monitorio constituye un proceso declarativo especial que se transforma en un procedimiento distinto, en la medida en que su naturaleza jurídica cambia, cuando el deudor requerido no paga, ya sea formulando o no oposición”44. No obstante, se trata de un razonamiento restrictivo y predominantemente formal, que sólo atiendo a la descripción del texto procesal, cuya salida rápida en vez de solucionar el problema podría conllevar a otro dilema mayor (aparentemente superado en las consideraciones anteriores) referido a que el monitorio no sea concebido propiamente como un proceso declarativo, ya que según la referida ley procesal (en concreto en el Libro II) únicamente ubica únicamente a dos tipos de tales procesos: el juicio ordinario y juicio verbal45.

5.1.

La especialidad del monitorio

Por esta razón resulta sensato preguntarse -más allá del análisis normativo- qué hace que un proceso declarativo sea concebido como especial46; debiendo tenerse presente que en la literatura jurídica se estila usar el vocablo “especial” para confrontarlo con lo “ordinario”, quedando claro que para el proceso monitorio lo ordinario se compararía al proceso declarativo. Así, para responder esta cuestión se ha sostenido que “son procesos especiales de declaración, en sentido amplio, todos aquellos procesos declarativos que, en lugar de servir de cauce para una generalidad de acciones o pretensiones, se prevén legalmente, con singularidades diversas, para el tratamiento jurisdiccional de ciertas materias" 47. De esta explicación, se puede inferir que dos serían las situaciones que justificarían tal mención. La primera, está referido al establecimiento de reglas sobre la estructura procedimental muy específico y distinto a la forma típica de los procesos declarativos ordinarios; en otras palabras, serían especiales aquellos procesos que no siguen el trámite general para la mayoría de las pretensiones. La segunda, está relacionada con la singularidad de la materia debatida que los hace totalmente diverso a las pretensiones que se analizan en los procesos ordinarios. Siendo 44

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Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Vale la pena mencionar que un uso desmedido de la técnica legislativa por la que se establece procesos especiales puede constituirse en un problema para una determinada sociedad. Por ejemplo, en el derecho español, se afirma que el atraso del sistema procesal plasmado en la LEC de 1881, su incapacidad para hacer frente con eficacia a los problemas que el cambio social, el descontento frente al proceso tipo, originaron un fenómeno de proliferación de tipos procesales. (MONTERO AROCA, Juan. Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento civil en su centenario, Ed. Civitas, Madrid, 1982. p. 59) Es del similar parecer Martín Giménez, respecto del derecho español, afirma que si sólo vemos su ubicación sistemática en la LEC, no puede discutirse que el monitorio formaría entre los procesos especiales; pero la situación distinta es del análisis de su verdadera naturaleza. (MARTÍN GIMÉNEZ, Carlos Manuel. Ob. cit., p. 36) DE LA OLIVA, Andrés. Lecciones de derecho procesal, Vol. V, Ed. PPU, Barcelona, 1997, p. 15.

así, se podría sintetizar estas posiciones afirmando que un proceso declarativo podría ser especial, tanto por las peculiaridades de su estructura como por la finalidad específica que persigue dicho proceso. Si se aplica estos criterios al proceso “declarativo” monitorio, la especialidad radicaría en su procedimiento se caracteriza por su rapidez48 y porque la situación el contradictorio que se encuentra invertido (o queda trasladada a una fase posterior). En este sentido, se afirma que uno de sus elementos esenciales, a los cuales todas las regulaciones que se ocupan de este tipo de procesos hacen alusión, son dos: el secundum eventum contradictionis (en tanto técnica o modo de funcionamiento) y la inversión del contencioso (como estructura procedimental propia) 49; lo cual lo hace totalmente distinto a cualquier proceso declarativo, dado que es notorio y característico el cambio a nivel de estructura en relación al esquema abstracto del proceso contencioso, el cual es visto a priori como modelo ordinario 50. En palabras más sencillas, se sostiene que un proceso especial, porque especial es su estructura procedimental con respecto al proceso declarativo ordinario tipo 51. Pero no es el único rasgo característico que lo distingue como especial pues se desataca también que su finalidad es muy específica y distinta a cualquier otro tipo de declarativo; esto es, que se pretende la tutela de crédito a partir de la constitución de un título ejecutivo52, a partir de la eventualidad de la no actuación del requerido. De hecho, en un proceso declarativo (en cualquiera de sus formas procedimentales o denominaciones) si bien se puede formular como pretensión el pago de un determinado crédito dinerario53, no es típico que se inicie el proceso con el inmediato requerimiento de pago, sino que dicho mandato judicial recién se obtendrá mediante una decisión final. Hecho que ciertamente pone en duda su auténtica naturaleza declarativa.

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Hay autores que sostienen que la especialidad del monitorio radica en la peculiar rapidez con la que el monitorio consigue su fin. CARRANZA CANTERA, Francisco Javier. et al. Criterios judiciales de aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, Madrid, 2003, p. 405. TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”, Ob. cit., p. 2. COLESANTI, Vittorio. “Principio del contraddittorio e procedimenti speciali”, En: Rivista di diritto processuale, Cedam, Padova, 1975, pp. 577 y ss. CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”. Ob. cit., p. 272. Picó I Junoy refiere que el proceso monitorio tiene la cualidad de especial por su ámbito material, pues sirve para la tutela del crédito dinerario. (PICÓ I JUNOY, Joan. "El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia". Ob. cit., p. 1024) Incluso en su momento se sostuvo que la LEC española vigente, siguiendo los pasos del modelo de justicia civil europea, reconoció a los procesos ordinarios declarativos un grado de rapidez y eficacia al punto de hacer innecesarios la mayoría de los procesos especiales. (GIMENO SENDRA, Vicente. “Observaciones al proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil desde el derecho procesal europeo”, En: La Ley Nº 4734, Wolters Kluwer, 15 de febrero de 1999, p. 2.)

VI.

¿Proceso plenario o sumario?

Ahora bien, si a pesar de todas las cuestiones analizadas, se decide que el monitorio es un “proceso -declarativo -especial”, entonces, resulta importante analizar, además, si se trata de un proceso plenario o uno de sumario, pues este aspecto tampoco existen acuerdos entre teóricos. En efecto, desde una posición mayoritaria se afirma que el monitorio es un proceso plenario porque la resolución que le pone fin, en caso de incomparecencia del deudor produce plenos efectos de cosa juzgada 54. Sin embargo, dadas las peculiaridades estructurales y funcionales de este tipo de proceso, tal afirmación no parece ser suficiente para justificar su carácter plenario; por lo que conviene previamente esclarecer qué significa que un proceso sea plenario o de tipo sumario. Veamos, en la literatura procesal es comúnmente aceptado que un proceso es plenario cuando no se establecen parámetros en el aspecto procedimental; es decir, cuando no se fijan reglas que limiten el sistema de alegación, pruebas y defensa (atribuible a las partes) y que no existan restricciones en la labor de cognición judicial (reconocida al juez). Sólo cumpliendo estas exigencias la decisión final adquirirá la calidad de cosa juzgada material55. Por otro lado, el proceso sumario -en líneas generalesse suele explicar siempre como la situación inversa a la descrita como plenario; dicho de otra manera, se trata de un proceso en donde se presentan reservas a los aspectos mencionados (alegación, prueba, defensa y cognición); lo que generaría irremediablemente que las sentencias (o la resolución que haga las veces de decisión final) no obtendrían propiamente el efecto de cosa juzgada (al menos no de tipo material); dejando abierta la posibilidad de que las partes puedan iniciar un proceso posterior en la que se determine dicha controversia 56. Sin embargo, el problema se presenta cuando se intenta identificar al proceso monitorio con los rasgos típicos mencionados, pues en puridad no calzaría adecuadamente en un proceso plenario ni a un sumario. Básicamente por dos razones: el primero, por el exiguo y limitado grado de cognición que tiene el juez en la primera fase (lo que se asemejaría a un proceso sumario y no plenario) y segundo, por la inversión de la iniciativa del contradictorio conduce en algunos casos a una estructura procedimental reducida57 (supuesto que se parecería en cierto modo al sumario). Frente a esta posición se alega que estas eventualidades quedan superadas, pues si el deudor no se opone contra

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PICÓ I JUNOY, Joan. "El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia". Ob. cit., p. 1024. GONZÁLEZ LÓPEZ, Roberto. “Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio”, En: Derecho.com. 01 de enero del 2002. Disponible en: http://www.derecho.com/articulos/2002/02/01/sobre-ladebatida-naturaleza-jur-dica-del-proceso-monitorio/ En efecto, se sabe que la mayoría de las sentencias dictadas en procesos sumarios, que por su grado de conocimiento limitado y restricciones en orden al material litigioso y a las pruebas examinables suponen como contrapartida la posibilidad de un proceso de conocimiento posterior, en rigor de verdad pasan a ser títulos inconmovibles. (TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”, Ob. cit., p. 3) Por ejemplo, si se implantará en el Perú, el proceso posterior de cognición o la segunda fase del monitorio, podría ser el sumarísimo, pues se estila aconsejar establecer inicialmente para acreencias menores. Siendo así, el procedimiento sumarísimo peruano no necesariamente es el típico caso de un plenario.

la orden de pago, el proceso monitorio termina irremediablemente 58 y produce plenos efectos de cosa juzgada, equiparables a los de cualquier otra decisión de un proceso plenario; lo mismo sucede si el deudor se opone al requerimiento de pago 59. Con lo que aquella posición que reconoce naturaleza sumaria al monitorio no sería del todo estable.

VII.

¿Contradictorio invertido o preterido?

Uno de los aspectos sobre concepto del monitorio sobre el cual existen discrepancias entre teóricos es el referido a la situación del principio del contradictorio. Pues se asevera que una de las características principales del monitorio, que lo hace diferente de otros procesos declarativos, es la inversión del contradictorio, puesto que “existe” sólo en la medida en que haya oposición del deudor60, situación en la cual el acreedor tendrá que iniciar un proceso declarativo 61. Este argumento interpretado a contrario sensu, implicaría acaso que de no presentarse la oposición del deudor el contradictorio simplemente no existiría en el proceso monitorio. Es aquí donde se inicia el real y más agudo cuestionamiento a este tipo de proceso, que de alguna manera incide directamente en muchos de los temas anteriormente analizados, pues de la solución de este punto depende, por ejemplo, su configuración como un auténtico proceso y su calidad de proceso declarativo. 7.1.

Inversión de la iniciativa del contradictorio Hay quienes afirman que el contradictorio si está previsto en el monitorio, pero que su estado no es presente sino eventual o contingente. Esta peculiaridad ha sido clásicamente calificada por Calamandrei como “inversión de la iniciativa del contradictorio”62 en tanto que su finalidad (constitución de un título ejecutivo) se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado” 63. Lo cual significa que la decisión sobre la posibilidad y oportunidad de abrir el contradictorio, se deja en 58

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GONZÁLEZ LÓPEZ, Roberto. “Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio”, En: Derecho.com. 01 de enero del 2002. Disponible en: http://www.derecho.com/articulos/2002/02/01/sobre-ladebatida-naturaleza-jur-dica-del-proceso-monitorio/ Por ejemplo, en el sistema español el art 818.1 LEC establece que si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada. PICÓ I JUNOY, Joan, "El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia", Ob. cit., p. 1024. De hecho, se debe tener presente que la oposición cambia en relación a dos variable: 1. el tipo de proceso monitorio regulado y 2. el hecho de que le siga o no un proceso ordinario automáticamente. Así, en el caso del proceso puro, bastará con una mera oposición, en los otros debe tener los mismos elementos que una contestación de demanda (TSUCUNZA, Matias A. y VERBIC, Francisco. “Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación”, Ob. cit., p. 6.). Por ejemplo, en el sistema alemán el procedimiento después de la oposición consiste en que el tribunal que haya pronunciado la orden de pago, de oficio, transfiere el proceso al tribunal descrito en la orden de pago o a otro en caso de que las partes lo soliciten de común acuerdo (§ 696.1 ZPO). Por el contrario en el derecho italiano, el criterio prevaleciente en la doctrina es que el proceso de conocimiento amplio que se inicia como consecuencia de la oposición es autónomo y no constituye una ulterior etapa del proceso de ingiunzione. (COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 1812). CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitorio, traducción de Santiago Sentis Melendo, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1946, pp. 24-25. CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”. Ob. cit., p. 273.

manos del deudor, quien -en principio- sería el interesado en cuestionar el fundamento de la pretensión del acreedor, de tal manera que si no se opone, entonces se podría presumir que “quien calla otorga” y, en este contexto puede obviarse 64. En efecto, se afirma que el núcleo del proceso monitorio y su éxito dependen de la técnica del secundum eventum contradictionis; esto es, que el silencio del requerido es tomado sea como confesión o como allanamiento y/o reconocimiento tácito de la pretensión del solicitante/actor 65. En concreto se afirma que a partir del requerimiento todo es eventual dependiendo de la actitud del deudor: a) si paga se pone fin, b) si formula oposición ésta se ventilará en un procedimiento común y c) si el deudor no hace nada, se simplifica el procedimiento, excluyéndose todo trámite pues se procederá a despachar ejecución 66. Se asevera, además, que se trata de una técnica legislativa –procesal- cuyos orígenes se remonta hasta la alta edad media; momento en el que la península itálica presentó un importante resurgir del comercio, fruto de las numerosas transacciones comerciales que celebraban los mercaderes italianos. El cual determinó la necesidad de regular un procedimiento sencillo, ágil y eficaz, que fuera capaz de superar la extrema lentitud y onerosidad del procedimiento ordinario de aquel entonces (solemnis ordo iudiciarius); frente a este último, el mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, inmediato antecesor del moderno proceso monitorio europeo, invertiría el papel de cada una de las partes mediante un ingenioso sistema de técnica legislativa 67. Sin embargo, esta peculiaridad parece colisionar con el método dialéctico que caracteriza un proceso judicial, esto es: la tesis (de la parte activa), antítesis (de la partes pasiva) y síntesis (del juez). 7.2.

Inexistencia del contradictorio Si bien el contradictorio en el monitorio puede ser previsto de modo eventual o contingente en la segunda fase o momento, sin embargo, en la mayoría de los sistemas procesales, en concreto en el momento de la calificación de la solicitud monitoria, el contradictorio no está presente; es decir, el juez (o el secretario judicial) para resolver previamente realiza una “cognición” sumaria, sin participación del demandado, sobre algunos requisitos generales de la solicitud y de cumplirlos inmediatamente procede a la 64 65

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CORREA DELCASSO, Juan Pablo. Idem. En el mismo tenor Perez Ragone agrega que ambas posibilidades se corresponden con los sistemas existentes de regulación de la rebeldía o contumacia en los ordenamientos jurídicos europeos: la rebeldía es considerada una confesión tácita (ficta confessio) o como reconocimiento (ficta litis contestatio). (PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit., p. 208). Sobre la técnica de la inversión del contradictorio, puede verse: CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “Principios del proceso de elaboración del título ejecutivo europeo mediante la técnica de la inversión del contradictorio”. En: La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 1, 2001, pp. 1612-1623. Esto es lo que se ha denominado un “juego de eventualidades” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 979.) En efecto, al acreedor ya no le correspondería, en un principio, probar fehacientemente los hechos constitutivos de su pretensión, y al deudor la carga de tener que comparecer sistemáticamente ante el juez para formular las excepciones que estimara pertinentes (CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”. Ob. cit., p. 273). Puede consultarse también: NIEVAFENOLL, Jordi. “Aproximación al origen del procedimiento monitorio”. Ob. cit., pp. 107-126; quien plantea que no es posible determinar con precisión dónde y cómo se creó el proceso monitorio, pues existen algunos le atribuyen sus orígenes en el derecho italiano y otros en el germánico.

admisión68 y realiza el requerimiento de pago69. Situación que fue reconocida por Calamandrei quien conceptúa al monitorio como aquel en el cual el acreedor “mediante petición acude al juez, el cual emite sin previo contradictorio una orden de pago dirigida al demandado, señalándole al mismo tiempo un término dentro del cual este puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposición, con la consecuencia de que, a falta de tal oposición, formulada en tiempo, la orden de pago adquiere, con el transcurso del tiempo, eficacia de título ejecutivo”70. Para ser exactos, el problema no es tanto sobre la participación -o no- del deudor en la calificación de la solicitud monitoria, pues se debe reconocer que en la mayoría de los procesos declarativos, ésta se efectúa únicamente por el juez sin presencia del demandado; sin embargo, en el monitorio sucede una situación adicional, esto es, una cognición sumaria sobre algunos requisitos especiales determinantes para establecer el requerimiento de pago, cosa que no sucede en los procesos declarativos, ya que con la admisión no viene ningún requerimiento todavía, sino se corre traslado al demandado para abrir la oportunidad de ejercer el contradictorio. Cuestión que ha sido justificado por un sector de la doctrina aseverando que por su carácter especial se requiere de pago al deudor sin audiencia previa, pero que pese a ello no le genera indefensión alguna, pues el derecho de defensa y contradicción lo puede ejercer, con posterioridad, en concreto mediante la oposición del pago 71. Entonces, es cierto que el contradictorio en sentido estricto implica la posibilidad para la participación activa de las partes en el proceso (incluso si se quiere ser más exhaustivos, ésta debe ser previa: sentido fuerte) lo cual no significa necesariamente una intervención real, pues se agota con la posibilidad efectiva establecida a nivel legislativo y procurada a nivel judicial. Pero, en el examen de la admisión y requerimiento de pago del proceso monitorio la mayoría de sistemas procesales han establecido como regla general que el contradictorio se encuentre preterido; dado que se realiza sin la posibilidad de intervención del deudor. Sin embargo, este es eventual en el momento posterior al requerimiento de pago, a partir del cual el deudor puede oponerse y abrir la posibilidad de que sus razones sean discutidas en un proceso ordinario.

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Este examen de admisibilidad no siempre implica el inmediato requerimiento de pago, pues en algunos casos puede implicar su rechazo, en caso de la omisión de algunos requisitos. Por ejemplo en el sistema alemán, cuando esta no se adecue a las disposiciones de los §§ 688, 689, 690, 703c apartado 2 (§ 691.1 ZPO) y cuando la orden de pago no pueda emitirse por contener solo una parte de la pretensión (§ 691.2 ZPO). En cualquiera de los casos, antes del rechazo debe escucharse al peticionario (§ 691.3 ZPO). Esta técnica legislativa se puede apreciar también en la regulación del monitorio europeo (Reglamento (CE) Nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo), en concreto se aprecia un examen unilateral del juez tanto de la petición monitorio (art. 8) y como del requerimiento de pago (art. 12); a lo mucho puede hacer algunas observaciones para completar o modificar la petición (art. 9), pero únicamente al demandante. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 24. Vale la pena mencionar que esta obra del maestro florentino es considerado históricamente una de los más exhaustivos y rigurosos trabajos realizados sobre el monitorio; siendo su original: Il procedimiento monitorio nella legislazione Italiana, Unitas, Milano, 1926. PICÓ I JUNOY, Joan, "El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia", Ob. cit., p. 1034.

7.3.

Constitucionalidad del monitorio

Sea que el contradictorio sea eventual o simplemente no esté presente en el monitorio, lo cierto es que este aspecto de su concepto ha recibido fuertes críticas, sobre todo cuando se la analiza a la luz del debido proceso, en concreto se discute que su afectación al derecho de defensa y el acceso a la justicia. Al respecto, se afirma que este derecho queda protegido brindándole oportunidad para ser oído y oponerse; así, se garantiza el acceso a la justicia y debida tutela del crédito del solicitante y el requerido tiene la posibilidad de ser oído estando en la igualdad de armas. Se argumenta que el derecho a ser oído no depende de la participación de hecho del requerido, sino apenas de la posibilidad que se le brinde para ello; por lo que en caso de no hacer uso de la posibilidad no debe obstaculizársele el efectivo ejercicio de la jurisdicción en beneficio de la otra parte; esto es una interpretación flexible del derecho a ser oído72. Sin embargo, conviene evidenciar el hecho que estos estos argumentos no han sido del todo suficientes y determinantes, pues no han faltado casos en algunos países en que se ha discutido la constitucionalidad del monitorio, como sucedió en el derecho colombiano73 e italiano74.

VIII. Conclusiones  La dogmática procesal ha desarrollado notables esfuerzos para formular una descripción que reúna en un solo concepto la naturaleza de este instituto; pero se ha evidenciado que una de las razones determinantes que obstaculiza esta labor es la existencia de fases en el monitorio; en efecto, se pudo notar que constantemente los autores acuden a fórmulas diferentes en relación a cada momento. Por ello se sostiene que estamos antes un proceso de tipo mixto o híbrido, ya que en una primera fase asumiría los elementos característicos de un proceso declarativo (especial); mientras que en una

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PEREZ RAGONE, Álvaro. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”, Ob. cit., pp. 213-214. En efecto, en Colombia se cuestionó la constitucionalidad de los artículos 419 y 421 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del proceso). Se alegaron los siguientes puntos: i) el trámite se regía por una estructura unilateral que violaba el debido proceso, dado que considera que cuando el juez envía el mandamiento de pago, simultáneamente se pronuncia con efectos de cosa juzgada, sin dar lugar a la defensa del demandado, iii) afectaba el derecho de defensa y contradicción, por cuanto las partes dentro de iter procesal no contaban, a su juicio, con la oportunidad de formular oposición, dado que los tres supuestos del proceso monitorio eran unilaterales. Luego la Corte Constitucional mediante sentencia C-726 de 2014, aplicando el test leve de razonabilidad, afirmó que la medida persigue un fin legítimo, y es adecuada, porque en su curso no se rompe el equilibrio de las partes en las diversas fases del procedimiento, declarando así exequibles dichos artículos y por ende el monitorio se ajustaba a la carta política. La sentencia puede verse en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=63731#R En el derecho italiano el debate se incrementó, sobre todo luego de la reforma de la Constitución Italiana y su art. 111 (Ley de Reforma N. 2 del 23/11/1999); empero la doctrina mayoritaria confirmó la adecuación del proceso monitorio a las exigencias del debido proceso. Puede consultarse: TARZIA, Giuseppe., “L’art. 111 Cost. e le garanzie europee del processo civile”. En: Rivista di diritto processuale, Cedam, Padova, 2001, n. 7, p. 1 y ss.; TROCKER, Nicola. “Il nuovo art. 111 della Costituzione e il 'giusto processo' in matéria civile: profili generali”. En: Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, N° 2, Giuffrè, Milano, 2001, pp. 381 y ss.; CAJANIELLO, V. “Riflessioni sull’art. 111 della costituzione”. En: Rivista di diritto processuale, Cedam, Padova, 2001, p. 48 y ss.

segunda, en la medida que cumple sus fines, se comportaría como un proceso de ejecución, también especial75.  Sin embargo, se logró verificar que existe en general algo que podemos calificar como un concepto estándar del monitorio, en virtud del cual se intenta dar algunas pautas para resolver la pregunta ¿qué es el monitorio?; así respondiendo a la cuestión y considerando las posiciones mayoritarias, se concibió como: un proceso declarativo plenario especial y con el contradictorio invertido; aunque no se puede desconocer que los argumentos expuestos para justificar sus componentes no son siempre consistentes; se puede afirmar que existen fluctuaciones y variaciones en cada uno de ellos (proceso – procedimiento, declarativo – ejecutivo, especial – ordinario y contradictorio invertido preterido) que hacen de esta tarea una labor compleja y no finiquitada.  La búsqueda por resolver el problema del concepto del monitorio y de encontrar su sentido más apropiado no es una cuestión que se ubique únicamente en el contexto de la dogmática procesal o que interese sólo a teóricos, pues tiene implicancias en diversos aspectos, como el orden normativo, ya que -como se pudo apreciar- la fuerza de sus argumentos son determinantes sobre las preferencias de los legisladores cuando se legisla sobre el monitorio. Se nota el cuidado, por ejemplo, cuando en los enunciados legales se emplean los términos de solicitante en vez de demandante o petición en vez de demanda, o al momento de diseñar su estructura legal. Esta predilección se extiende, de alguna manera, también en la labor jurisdiccional, cuando el juez analiza y decide sobre el derecho de crédito exigido. El juez tendrá que reflexionar previamente qué entiende por el monitorio, si se trata de un proceso declarativo o ejecutivo o si es de tipo plenario o sumario, y dependiendo de ello aplicar sus consecuencias al caso concreto.  Para el caso peruano, la utilidad de conocer y manejar un concepto medianamente adecuado del monitorio, nos puede servir de manera preventiva frente a su contingente implementación normativa en materia de justicia civil, laboral o incluso penal. Pero, también, respecto de algunas instituciones que ya están previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal76; ya que algunas veces se ha calificado como monitorio (con todo lo que implica ello) cuando a la luz de los elementos conceptuales analizados no parece responder a los componentes del referido concepto estándar; esto es, en buena cuenta una herramienta útil que nos permita separar el trigo de la paja.

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GOMEZ COLOMER, J. L. El nuevo proceso civil. Ley 01/2000, 2º edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 992. Por ejemplo, si aplicamos raudamente lo dicho sobre la Ley 28457 –Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial-; veremos que existen razones para dudar de su naturaleza monitoria, al menos por lo siguiente: i) el demandado no puede oponerse, a fin de que se inicie otro proceso declarativo, ii) tampoco puede negarse a practicarse la prueba de ADN y iii) el juez resuelve únicamente en base al resultado del ADN; aspectos que por donde se analice no encajarían dentro de los elementos conceptuales analizados.

IX.

Bibliografía.

1.

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