El problema de los criterios de decisión de los jurados: un puente entre la ciencia jurídica y la práctica legal (proyecto- por favor no citar)

EL PROBLEMA DE LOS CRITERIOS DE DECISIÓN DE LOS JURADOS: UN PUENTE ENTRE LA CIENCIA JURÍDICA Y LA PRÁCTICA LEGAL1

THE PROBLEM OF THE CRITERIA FOR DECISION OF THE JURY: A BRIDGE BETWEEN JURISPRUDENCE AND LEGAL PRACTICE

JUAN PABLO LIONETTI DE ZORZI2

Resumen: el presente trabajo intenta mostrar la existencia de un problema jurídico, teórico y práctico a la vez. Y que la búsqueda de su solución puede ser un puente entre los académicos y los abogados. Palabras clave: Toma de decisión, Jurados, Práctica legal, Filosofía del Derecho Abstract: this paper tries to show the existence of a legal, theoretical, and practical problem at the same time. And that the search for a solution can be a bridge between academics and lawyers. Keyword: Decision making, jury, legal practice, Philosophy at law.

El presente trabajo corresponde a la ponencia presentada el día 10/11/2015 en el ámbito de la “I Inter-escuelas de Filosofía del Derecho” que se llevo a cabo los días 9 y 10 de noviembre de 2015 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 2 Abogado. Profesor del Departamento de Filosofía del Derecho y Doctorando en Filosofía del Derecho U.B.A. e@mail: [email protected], [email protected] 1

1

SUMARIO:

I.

Introducción.

II.

Los

opuestos se atraen. III. Un nuevo actor en escena. IV. Un indicio iuris tantum. V. El caso Delaware. VI. Volviendo a foja cero. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

“El que quiera ser líder debe ser puente” Proverbio galés

I. INTRODUCCIÓN Muy probablemente Genaro Carrió haya sido el Filósofo del Derecho que más ha hecho por el abogado que ejerce de manera liberal la profesión. Sus publicaciones, lejos que quedarse en un ámbito académico, siempre tuvieron una connotación teórico-práctica, que unían ciertas cuestiones de la filosofía del derecho con la práctica de la profesión, que terminaba siendo muy útil para el ejercicio de la abogacía. Especialmente para el abogado litigante3. No obstante desde su muerte la Filosofía del Derecho se ha tornado cada vez más académica y, el ejercicio de la profesión, cada vez más autómata. Si antes los abogados eran arquitectos jurídicos hoy desempeñan, (perdón desempeñamos), la profesión como albañiles jurídicos. Gracias a Sir Google, y a su secuaz copy paste, los abogados de a pie recurrimos ante dichos curanderos del Siglo XXI para que nos de la receta mágica que nos brinde una solución al problema planteado. Por ello cada vez sabemos menos de Filosofía del Derecho y, por ende, de Derecho. Libros de su autoría como: Recurso de amparo y técnica judicial (Bs. As. Ed. Abeledo Perrot, 1959), Recurso extraordinario por sentencia arbitraria (Bs. As. Ed. Abeledo Perrot, 3° Edición, 1987), Como estudiar y como argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes (Bs. As. Ed. Abeledo Perrot, 1987), Como fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes (Bs. As. Ed. Abeledo Perrot, 1990) dan testimonio de lo expresado. 3

2

Por supuesto, conocemos muchas leyes. Pero saber leyes es una cosa, saber Derecho es otra y saber ejercer el Derecho otra muy distinta. Las bibliotecas de los distintos colegios de abogados se encuentran cada vez más vacías de profesionales. Los ritmos que la profesión impone hoy en día hacen que ya no haya tiempo de buscar, estudiar o investigar. Mucho menos de pensar. Hoy en día se le pide un modelo a un abogado amigo para resolver en 10 minutos lo que podría ser tres días de trabajo y dejar un tendal de cosas sin hacer por jugar al ratón de biblioteca. Es más hay muchas empresas que brindan un servicios integral de información jurídica para que con sólo apretar un botón uno tenga tres posibles argumentos para transcribir en la demanda. Incluso los abogados, que cursan una carrera de postgrado, no quieren profundizar sus conocimientos sino saber los tics claves para desempeñarse con éxito. Por el otro lado tenemos a los grandes Filósofos del Derecho. Gente altamente capacitada, culta y actualizada que, en muchos casos, consideran que si algo no puede traducirse en formula de lógica deóntica carece de rigor científico. Muchos de esos expertos son como los teólogos. Personas que se hacen preguntas muy profundas pero que no logran hacer mella en la comunidad. Lo

cierto

es

que

realidades

diferentes

hacen

que

dichos

círculos

estamentales, que por el bien de la sociedad deberían estar más unidos, se encuentran cada vez más separados. Y eso no ayuda ni a un sector ni al otro. Sabemos que la investigación jurídica, la cátedra y el ejercicio de la abogacía son tres cosas distintas, así como lo es ser padre, madre o hijo. No obstante, cuando un padre y una madre se dejan de hablar, ese silencio se siente en toda la familia. Cuando los profesionales y los científicos se dejan de retroalimentar mutuamente, esa

disociación lo siente la sociedad en

general. II.- LOS OPUESTOS SE ATRAEN Sin embargo, desde hace ya unas décadas y de manera muy tibia, se asoma

un

horizonte

más

próximo 3

al

encuentro.

Tópicos

como:

argumentación jurídica, decisión judicial, motivación judicial, etc. Han venido insinuando un acercamiento de posiciones desde lo académico hacia lo forense. Si bien hay que destacar que, en ese punto, los funcionarios del poder judicial le han sabido sacar el jugo mucho más que sus colegas del ejercicio liberal de la profesión. También es cierto que, por lo menos en Argentina, los Titulares de Cátedra entienden mejor las necesidades del poder judicial toda vez que la mayoría de ellos de desempeñan como magistrados. A pesar de eso, han venido surgiendo algunos puntos de encuentro entre los abogados litigantes y los juristas avocados a la filosofía del derecho. Uno de esos puntos de conexión son los criterios de decisión de los agentes jurídicos. A los abogados litigantes les interesa (nuevamente, me disculpo “nos interesa”), saber cómo va terminar el caso o, en su defecto, intentar reducir la incertidumbre lo máximo posible, a fin de tomar las mejores decisiones en lo referente a las tácticas y la estrategia a seguir, ya sea antes de iniciar un juicio, durante el mismo, o con posterioridad. A los juristas les interesa sacar luz y dilucidar los distintos vericuetos que se encuentran en las no tan profundas, pero muy rápidas y torrentosas, aguas del Derecho. Si bien en ese punto puede encontrarse más de un “agente jurídico”, en general la figura del juez ha sido la estrella en ascenso. Ello a raíz de la calidad y cantidad de los juristas que se refirieron, aunque sea de manera sucinta, acerca de los criterios de decisión del juez. Por ejemplo: - Kelsen sostenía que el juez decidía de acuerdo a su carácter4. - Ross que lo hacía en base a un punto de equilibrio entre su deber de obediencia al derecho y su espíritu de juez5. “Son móviles de orden psicológicos los que conducen al individuo a preferir la libertad o la seguridad, tienen su fundamento en su carácter. El que tiene confianza en sí mismo optara probablemente por la libertad, y el que sufre un complejo de inferioridad preferirá sin duda la seguridad”. KELSEN, H., Théorie pure du droit. Introduction a la science du droit, Editions de la Baconnière, Neuchatel, Suisse, 1953. Citado por la traducción castellana de NILVE, M.: Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Ed. Eudeba, 1994, p. 60. 4

4

- Kaufmann que apuntaba a evitar el mal antes que hacer el bien6. - Guibourg piensa que se basa en la “verdad del expediente”7. - Farrell que dependiendo el caso serán deontologistas o consecuencialistas8. - Hernández Franco que lo hace por medio del razonamiento zetético9. - García Amado que se basa en su propio interés10. - Salas que decidirá pensando en la opinión pública11.

“… la administración de justicia es el resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son las conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material. La decisión a la que se arriba está determinada por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurídica”. ROSS, A., On law and justice. London: Stevens & Sons, 1958. Citado por la traducción castellana de CARRIÓ, G.R.: Sobre el derecho y la justicia, 3° ed. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2005, p. 175. Al respecto cabe destacar que para Ross la conciencia jurídica formal está conformada por la obediencia al derecho mientras que la conciencia jurídica material lo conforman la actitud moral, profesional, valoraciones, ideales, espíritu del juez, etc. 6 “… no se debe aspirar a la mayor cantidad de felicidad del número más grande posible de personas, sino a la más amplia cantidad factible de prevención de la miseria del mayor número de gente posible, pues tan sólo el último principio es universalizable; la felicidad (que para cada quien es algo diferente) no lo es”. KAUFMANN, A., (1997): Rechtsphilosophie. München: 2° ed., C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 1997. Citado por la traducción castellana de BORDA, L. V. & MONTOYA, A. M.: Filosofía del derecho. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 195. 7 “El proceso judicial, en todos los casos, busca llegar a una verdad del expediente a la que puede atribuirse, con cierta plausibilidad conjetural, alguna semejanza con la verdad de los hechos”. GUIBOURG, R. A., “Proceso y verdad”, Revista Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2004 (I), 1115. 8 “Los tribunales son como los individuos: en la mayoría de los casos razonan como deontologistas, y esto es justamente lo que deben hacer. Pero en situaciones periféricas adoptan el consecuencialismo para evitar catástrofes, y esto es también lo que deben hacer”. FARRELL, M. D., Filosofía del Derecho y Economía. Buenos Aires: Ed. La Ley, 2006, p. 13. 9 “… cuando la mente humana se enfrenta a un asunto nuevo lleva a cabo un proceso de búsqueda o indagación para comprenderlo y juzgarlo. Dicho procedimiento se conoce con el nombre de razonamiento zetético y se trata de un doble proceso. Por un lado, la asimilación, que consiste en recibir un conjunto de datos que se aportan sobre la nueva situación. Por otro lado, la adaptación, la cual es la recategorización y conciliación de categorías previas en la mente del jurista. Este modo de razonamiento no es crítico, ni analítico, sino creativo y heurísitico”. HERNÁNDEZ FRANCO, J.A., Argumentación Jurídica. México D.F.: Oxford University Press, 2010, p. 39. 10 “El conjunto de pautas e instrumentos de que el intérprete y el juez se valen […] llevan a soluciones distintas, a lecturas incluso opuestas de un mismo texto normativo, corriendo de cuenta del intérprete y juez la elección del que más le convenga a su idea o su interés, o el riesgo de su personal opción”. GARCÍA AMADO, J.A., “Tópica, retórica y teoría de la argumentación”, ponencia presentada el 17/8/1996 en el Congreso de Derecho Público, Filosofía y Sociología jurídica: perspectivas para el próximo milenio. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, [ref. 11/8/2015] en http://fundamentofilosofico.blogia.com/2006/082601-topica-retorica-y-teorias-de-laargumentacion-juridica-jose-a.-garcia-amado.php. 11 “… los jueces fundamentan sus fallos para quedar bien con la «opinión pública» y con los medios de comunicación, siempre ávidos por el espectáculo teatral en el campo de la justicia”. SALAS, M. E., (2006): «¿Qué significa redactar una sentencia? O del arte de redactar fallos judiciales sin engañarse a sí mismo y a la comunidad jurídica», Cuadernos 5

5

Y de ese modo podríamos continuar por decenas. Lo importante aquí es mostrar la importancia que ha tenido ese tópico dentro de la teoría jurídica. Ahora bien, a pesar de todo lo expuesto un nuevo entorno nos deriva a sorpresivas incógnitas. Ello por cuanto la realidad, las leyes y el Derecho se modifican, aunque sea de manera parcial, constantemente y las situaciones de hoy pueden diferir de las de ayer. III.- UN NUEVO ACTOR EN ESCENA Desde hace unos años se ha venido desarrollando una nueva ola de modernización en lo que el sistema judicial se refiere. Por supuesto, para algunos no es ninguna novedad pero, en países como Argentina la entrada en vigor que está teniendo el juicio por jurados, en algunas provincias, marca un nuevo paradigma. En cierta ocasión escuchaba la conferencia de un fiscal cordobés. En la provincia de córdoba hace varios años que los delitos contra las personas se dirimen en un juicio por jurados. Dicho funcionario explicaba que con delitos complejos se tuvo que re adaptar todo el proceso. Comentaba que, un fiscal, ahora no puede pasarse dos días leyendo alegatos porque los miembros del jurado se quedaban dormidos en el estrado. Que ya no se puede hacer pasar cuarenta testigos porque el jurado se olvidaba de lo que dijo cada uno. Que se diseñaban pequeños cortos en computadora para graficar al jurado como habían sucedido los hechos. Que se dejaron los términos

técnicos

para

casos

estrictamente

esenciales

porque,

su

abundancia, atentaba contra la comprensión de un jurado lego en la materia. En síntesis, que habían cambiado las reglas. Actualmente, nos encontramos con que en la Ciudad de Buenos Aires el código procesal penal permite la negociación entre el acusado y la víctima. Y en la provincia de Buenos Aires, la más poblada de la Argentina, se aprobó el juicio por jurados. Electrónicos de Filosofía del Derecho, http://www.uv.es/CEFD/13/minor.pdf.

Vol.

6

13,

2006,

p.

7,

[ref.

4/7/2010]

en

Ahora bien, con éstos cambios viene la pregunta obligada ¿Cuáles son los criterios de decisión de los agentes jurídicos que componen un jurado de enjuiciamiento? ¿Serán los mismos que los de un juez? Es importante destacar que, en caso que los criterios de decisión sean los mismos que los de un juez, toda la bibliografía publicada acerca del tema sería perfectamente aplicable. Sin embargo, como pudo verse no hay aún un acuerdo generalizado acerca del criterio de decisión del juez. IV.- UN INDICIO IURIS TANTUM Es por eso que una posible guía serían los estudios de psicología cognitiva que se han venido haciendo en el ámbito judicial. Dichos estudios no nos indican cual es “EL” criterio de decisión sino que muestran razonesmotivos por los que se pueden sentir inclinados a tomar un tipo de decisión por sobre otra. De ese modo, tomando un trabajo como referencia 12 se perciben ciertas tendencias vinculadas a la toma de decisión que podrían dar un parámetro tanto de jueces como de jurados en donde se destacan los siguientes tipos de tendencias (entre otras): Tendencia a la omisión (omission bias): según investigaciones realizadas a jueces y jurados en EE.UU., la gente encuentra más reprochable malos resultados derivados de actos, que los malos resultados derivados de otras omisiones equivalentes 13 en vista a que la gente distingue entre actos y omisiones aun en los casos en donde sus rasgos distintivos no se encuentran. De ese modo es probable que un juez encuentre responsable a un asistente social que transfiere a un menor de su hogar de crianza, para ponerlo en un hogar en donde se lo somete a abusos; pero ese mismo juez quizá se pronuncie de distinta manera si el caso fuera de un asistente social que negligentemente no transfiere a un menor de un hogar en donde se lo PRENTICE, R. A. & KOEHLER J. J., “A Normality Bias in Legal Decision Making”, Cornell Law Review, vol. 88, 2003, pp. 583-650. 13 Ibidem, p. 587. 12

7

somete a abusos a uno donde estaría a salvo. En el segundo caso el asistente social tomó una decisión igual de mala que el primero, sólo que en este caso la decisión fue la de no actuar (Prentice & Koehler, 2003: 593-594). Similares características podría llegar a tener el caso de los corredores de bolsa con poder discrecional de manejar la cartera de sus clientes. El corredor #1 vende las acciones que su cliente tenía en la empresa ABC, para comprar acciones de la empresa XYZ. El corredor #2 decide cambiar las acciones que posee su cliente en la empresa XYZ por acciones de la empresa ABC, pero finalmente nunca lleva a cabo la operación. Suponiendo que las acciones de la empresa ABC aumenten notablemente su rendimiento y que las de XYZ bajen de manera sustancial, ambos clientes han sufrido el mismo detrimento económico. Sin embargo, las investigaciones realizadas sugieren que el jurado verá una conexión más fuerte entre un mal resultado y la decisión de actuar que entre el mal resultado y la decisión de no hacerlo. Por lo tanto, el jurado estará proclive a asignarle más responsabilidad

al

corredor #1, y por tanto atribuírsele a su cliente una indemnización mayor 14 (Prentice & Koehler, 2003: 587). Tendencia a la normalidad (normality bias): es la tendencia a reaccionar con mayor fuerza ante los malos resultados que surgen de circunstancias anormales, que ante otros idénticos resultados que surgen de circunstancias más ordinarias (Prentice & Koehler, 2003: 588). Esta preferencia de lo usual a lo inusual 15 no solo puede percibirse ante la reticencia de los jueces a abandonar una corriente jurisprudencial establecida, sino también en hechos cotidianos. Los autores comentan que si el señor X es atacado mientras toma su ruta habitual de su casa al trabajo, y en un incidente paralelo el señor Y es atacado de idéntica manera y con idénticas consecuencias, en una ruta inusual hacia su trabajo, el atacante del señor Y pasaría más tiempo en la cárcel que el atacante del señor X. Esto se debe a que la gente percibe una conexión más cercana entre malas consecuencias y estados anormales que entre malas consecuencias y estados normales.

14 15

Idem. “To be normal is to be acceptable, right, and in step with the world”. Ibidem, p. 595.

8

Teoría del arrepentimiento (regret theory): de todos los sentimientos que influyen

16

en la toma de decisiones

17

, el arrepentimiento es el más

estudiado. Se lo define como “El sentimiento doloroso que experimenta una persona después de determinar que pudo haber obtenido un mejor resultado si hubiera decidido o se hubiera comportado de forma diferente” 18. Siguiendo con el caso de los corredores de bolsa anteriormente nombrado y las fluctuaciones de las empresas ABC y XYZ, se demostraría que aun si no hubiera juicio de por medio el corredor #1 se sentiría más arrepentido por su accionar que el corredor

# 2 por su omisión 19 . Es decir, minimizar

el

arrepentimiento es más importante para la toma de decisión que minimizar el riesgo y, vinculado con otras tendencias, se percibe que la gente tiende a arrepentirse más, por acciones que por omisiones, y que aparecen más por consecuencias de situaciones anormales que por situaciones normales. Teoría de la atribución (attribution theory): la teoría de la atribución señala que la gente

organiza sus pensamientos sobre el mundo físico y social en

términos de relación de causalidad y que es particularmente importante en este proceso determinar a qué causa o conjunto de causas pueden ser atribuidos determinados efectos20. Así, en un estudio la gente encontró la eutanasia activa más reprochable que la pasiva21. Ahora bien, tras todo lo expuesto nos encontramos con que, si bien son influyentes las tendencias mencionadas, tanto en jueces como en

“…people do not behave the way of that rational actors do because people also feel emotions and this emotions drive behavior”. HUANG, P. H., “Reasons Within Passions: Emotions and Intentions in Property Rights Bargaining”, Oregon Law Review, vol. 79 (2), 2000, p. 435. 17 A lo largo de distintas investigaciones se han estudiado la influencia en la decisión de: la culpa, la vergüenza, la pena, el pánico y la esperanza. 18 “…the painful feeling a person experiences upon determining she could have obtained a better outcome if she had decided or behaved differently”. GUTHRIE, C., “Better Settle than Sorry: The Regret Aversion Theory of Litigation Behavior”, University of Illinois Law Review, 1999, (1), pp. 65-66. La traducción al castellano es nuestra. 19 “… expert have concluded that the fact that people experience more regret over negative outcomes stemming from action than negative outcomes stemming from inaction”. Prentice & Koehler, op. cit., pp. 610-611. 20 Ibidem, p. 613. 21 “In one study, people found active euthanasia more blameworthy than passive euthanasia, even in situations that were comparable in terms of the physician’s motive (to minimize patient suffering) and the end result (the patient’s death)”. Ibidem, p. 614. 16

9

jurados

22

nuevas experiencias parecen demostrar que los criterios de

decisión entre dichos agentes jurídicos no son los mismos. V.- EL CASO DELAWERE En un trabajo publicado en el volumen correspondiente al mes de marzo del 2015, de la revista Journal of Empirical Legal Studies 23, muestran los resultados de un estudio acerca de los criterios de decisión comparativos entre los jueces y el jurado. Dicho estudio abarca todos los casos de pena de muerte del Estado de Delaware durante un lapso de 30 años entre 1977 y 2007. En dicho trabajo explican que en el Estado de Delaware la pena de muerte ha existido desde la época colonial. En la década de los cincuenta hubo todo un movimiento para abolirla, cosa que finalmente ocurrió en 1958 siendo el segundo Estado (después de Missouri) en hacerlo, pero en 1961 el poder legislativo la reinstalo. Ahora bien, en mayo de 1977, como resultado de la sentencia de Corte Suprema Gregg v. Georgia, el poder legislativo de Delaware modifico el proceso penal en casos de pena capital. Con la nueva ley el procedimiento se bifurcaba en dos etapas. En una primera etapa el acusado era juzgado acerca de si era culpable o inocente de homicidio en primer grado. En caso de ser encontrado culpable el jurado debía determinar cuál era el castigo apropiado en una etapa posterior. En la etapa penal se presentaban las circunstancias agravantes o la evidencia que mitigara el castigo. Ahora bien, el jurado sólo podía decidir la pena de muerte en caso en que hubiera unanimidad en la decisión y que fuera considerada más allá de toda duda razonable. Bajo esta legislación los jurados tuvieron la última palabra en lo concerniente la pena de muerte por homicidio desde 1977 hasta 1991. El resultado de ello fue que hubo muy bajos porcentajes de penas de muerte por lo que comenzaron a alzarse voces de queja a través de la prensa GUTHRIE, C., RACHLINSKI, J.J. & WISTRICH, A. J., “Blinking on the Bench: How judges decides cases”, Cornell Law Review, vol. 93, 2007, p. 43. 23 HANS, V. P., BLUME, J.H., EISENBERG, T., COURTNEY HRITZ, A., LYNN JOHNSON, S., ROYER, C.S. & WELSS, M. T., “The death penalty: Should the judges or the jury decide who dies?”, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 12 (1), 2015, pp. 70-99. 22

10

local. De ese modo no era raro ver comentarios como los del legislador Terry Spence

(Presidente de la Cámara) quien comentaba: “los fiscales están

cansados de esos jurados que no imponen la pena de muerte”24. De ese modo el Fiscal General de Delawere envió un proyecto de ley (basado en el modelo del Estado de Florida) a la Asamblea General de Delawere. En dicho proyecto el jurado se limitaba a decidir acerca de si había o no circunstancias agravantes, o mitigantes, no obstante ya no se requeriría que la decisión del jurado sea unánime y, lo más importante, su decisión no sería vinculante. El juez y no el jurado tendrían la última palabra. Por lo que el juez podría condenar a muerte a un acusado aún cuando el jurado no lo hubiera hecho. A partir del 4 de noviembre de 1991 se hizo efectiva la nueva Ley gracias a una sentencia de la Suprema Corte de Delawere (el caso State v. Cohen), donde estableció que era procedente pasar del jurado al juez como decisor, que facilito el apoyo a favor de la nueva Ley25. No obstante en el año 2002 vuelve a modificarse dicha cuestión. La Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. recalcó, en el caso Ring v. Arizona26, el derecho del jurado de determinar como primer decisor en los casos de pena de muerte. Eso descoloco las leyes de los Estados de Arizona, Colorado,

Idaho,

Montana

y

Nebraska

los

cuales

quedaron,

automáticamente, como inconstitucionales toda vez que en ellos el juez decidía sobre la pena capital. De ese modo se origino lo que se denomina como “hybrid sentencing”. Delawere siguiendo el ejemplo de Alabama, Florida e Indiana modifica su ley para tener un procedimiento hibrido. Es por eso que en el 2002 se modifica nuevamente el procedimiento y, si bien el juez sigue teniendo la última palabra, a partir de ese momento debe tener en cuenta con una “consideración apropiada” la decisión del “Elected officials are tired of these juries that don´t impose the death penalty”. Ver “Bill Would Let Judges Decide Death Penalty”, New Orleans Times Picayune, 26/10/1996. La traducción al castellano es nuestra. 25 Otros tiene una visión más política. En octubre de 1991 cuatro acusados afroamericanos fueron encontrados culpables del homicidio de dos hombres blancos durante un robo. El jurado no pudo ponerse de acuerdo de manera unánime y, por lo tanto, no hubo sentencia de muerte. El resultado fue vivido como un ultraje por gran parte de la población y, dentro del ámbito jurídico, de los fiscales de dicho Estado. 26 En donde modificó postura mantenida en los casos Walton vs. Arizona (1990) y Apprendi v. New Jersey (2000). 24

11

jurado. Lo que en la práctica significó que, cuando la decisión del jurado es unánime, los jueces, por más que puedan hacerlo, no se animan a revocar dicha decisión.

Como conclusión de todo lo expuesto, los resultados fueron

abrumadores. CUADRO 1: JUICIOS POR PENA CAPITAL Y SENTENCIAS DE MUERTE DIFERENCIADO POR ETAPAS ETAPA DE DECISIÓN

FISCAL GENERAL

JUICIOS CON ACUSADOS A PENA DE MUERTE

CANTIDAD DE SENTENCIAS CONDENATORIAS A PENA DE MUERTE

PORCENTAJE DE SENTENCIAS DE MUERTE

JURADO

Richard R. Wier (Enero 1975Enero 1979)

8

2

25.0

JURADO

Richard S. Gebelein (Enero 1979- Enero 1983)

18

5

27.8

JURADO

Charles M. Oberly (Enero 1983Noviembre 1991)

32

4

12.5

JUEZ

Charles M. Oberly (Noviembre 1991Enero1995)

30

16

53.3

JUEZ

M. Jane Brady (Enero 1995Junio 2001)

28

15

55.6

HIBRIDO

M. Jane Brady (Junio 2001Diciembre 2005)

26

10

38.5

HIBRIDO

Carl Danberg (Diciembre 2005- Enero 2007)

3

1

33.3

HIBRIDO

Joseph R. Beau Biden II (Enero 2007 hasta final del period de estudio)

1

1

100

12

Tal como se desprende de los datos vertidos, las penas de muerte con el modelo de decisión por jurados son casi

triplicadas

por el modelo de

decisión del juez. Dicho en otros términos. Si uno los evaluara por etapas los datos mostrarían: I.- En la etapa de decisión del jurado (1977-1991) hubo 58 juicios con acusados a pena de muerte. De ellos sólo 11 terminaron en dicha sanción, lo que significa la condena en 18.96% de los casos. II.- En la etapa de decisión del juez (1991-2002) hubo 58 juicios con acusados a pena de muerte. Por decisión del juez se aplico la condena en 31 casos, lo que muestra que el 53.17% terminó en condena a pena capital. III.- En la etapa hibrida (2002-2007) hubo 30 casos con acusados a pena de muerte. En esta etapa 12 culminaron en dicha condena, lo que equivale a un 40%. En ese sentido dos son las características a destacar: A.- La primera es el caso de Charles M. Oberly. Dicho Fiscal general, ante prácticamente la misma cantidad de casos por pena capital, logró cuadruplicar la cantidad de penas de muerte durante su gestión. En la primera etapa de la misma, cuando la pena de muerte la decidía el jurado, se aplico dicha sentencia en 4 casos sobre 32 juicios. Mientras que en la segunda etapa, cuando la pena dependía del juez, se cuadruplicaron las sentencias de muerte las cuales, sobre un total de 30 casos, se aplico en 16 oportunidades. Es de destacar que Charles Oberly fue el relator, y quien promovió la modificación, del procedimiento donde se traspasó del jurado al juez la última decisión en lo concerniente a la pena capital.

13

B.- La segunda es el caso de la Fiscal General Brady. Aquí tenemos el caso en sentido inverso toda vez que, ante prácticamente la misma cantidad de juicios por delitos con pena de muerte, se redujo a un tercio dichas sentencias. Cuando le pena de muerte la decidía el juez se aplico la sentencia de muerte en 15 casos sobre un total de 28. Mientras que cuando se paso a la etapa de decisión híbrida, ante un total de 26 casos las condenas se redujeron un tercio y sólo 10 concluyeron con condena de muerte. Todos ellos ante la gestión de la misma Fiscal General. Como fuere en 1991 el poder legislativo promovió la modificación legal del procedimiento, trasladando el poder de decisión de los jurados hacia los jueces, motivado por la idea de que los jurados no eran afectos a las condenas a muerte. El tiempo les dio la razón. Pero ¿Por qué? VI.-VOLVIENDO A FOJA CERO Indudablemente muchos factores pueden intervenir en una decisión. Queda claro con los datos expuestos que los criterios de decisión de los jueces varían de los criterios de los jurados. Pero a ciencia cierta no hay una respuesta concreta sino solo conjeturas. Una de las primeras hipótesis que se manejo fue la de la dificultad de lograr unanimidad27. Es sabido lo harto difícil de lograr la unanimidad de doce personas para cualquier actividad, ya sea organizar una salida o elegir una película en el cine. Por lo que en casos complejos de índole judicial es De hecho parece quedar en claro que la composición de la mayoría necesaria dentro del jurado afecta no sólo los tiempos de deliberación sino las características a considerarse en el caso. De ese modo un jurado que necesite la unanimidad de sus miembros para decidir tomará en cuenta muchos más detalles que uno que necesite 5/6 partes o 2/3 para arribar a un veredicto. Por lo que a mayor porcentaje de mayoría más detalles se tomarán en consideración. DEVINE, D.J., Jury decision making: The state of the science. New York: New York University Press, 2012, pp. 44-45. Aunque bien vale remarcar que, los jurados se toman más tiempo y estudian con más detenimientos los casos en donde su voto es vinculante a la decisión del juez que en los casos en donde la decisión del jurado no es vinculante BOWERS, W. J., FOGLIA, W.D., GILES, J.E. & ANTONIO, M. E., “The decision maker matters: An empirical examination of the way the role of the judges and the jury influence death penalty decision-making”, Washington and Lee Law Review, vol. 63 (3), 2006, pp. 954-960. 27

14

esperable que esa dificultad crezca de manera exponencial. Máxime cuando el jurado debe estar compuesto por un corte transversal de la sociedad28. Sin embargo, otro estudio dio como resultado que los jueces suelen seguir las mayorías dictadas por los jurados. Es decir, que no es necesario que se concrete la unanimidad de la decisión para que los jueces se acoplen al pensamiento del jurado. En dicho estudio se tomaron 82 casos de pena de muerte en la etapa de decisión hibrida desde el 2002 en adelante (Hans, Blume, Eisenberg, Courtney Hritz, Lynn, Johnson, Royer & Welss, 2015: 94). Dando los siguientes resultados: CUADRO 2: COMPARACIÓN ENTRE VOTOS DEL JURADO Y LA SENTENCIA DEL JUEZ EN ETAPA DE DECISIÓN HIBRIDA Voto del Jurado

Muerte/Vida

012

111

210

39

48

57

66

75

84

93

102

111

120

Decisión del Juez

Muerte

0

0

0

1

0

0

0

3

5

6

8

8

10

Decisión del Juez

Vida

2

5

1

3

5

5

3

7

3

4

2

1

0

Es decir, en los casos donde la decisión fue unánime los jueces aplicaron la decisión del jurado. Asimismo, de un universo de 22 casos en donde la mayoría del jurado está a favor de la vida del acusado, sólo en 1 caso el juez se desvió de dicha decisión. Es decir, en principio los jueces seguirían la decisión de la mayoría en lo concerniente a fallar a favor de la vida del acusado. Sin embargo esa tendencia no se ve en su contrapartida. Es decir, en los casos en donde el jurado decidió 7-5, 8-4 y 9-3 a favor de la muerte del acusado. Los jueces sólo siguieron la opinión del jurado en la mitad de los casos. Ahora bien, por un lado es interesante remarcar que sólo en 10 sobre 82 casos se logró la condena a muerte por unanimidad. Lo que significaría HANS, V. P., “Deliberation and Dissent: 12 Angry Men versus the Empirical Reality of Juries”, Chicago-Kent Law Review, vol. 82 (2), 2007, pp. 587-589. 28

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que, si en vez de existir el sistema hibrido hubiera estado el del jurado sólo se habrían condenado el 12% de los casos que llegaron a juicio. Eso por un lado podría ayudar a explicar el menor porcentaje de condenas por parte de la etapa del jurado que fue desde 1977 hasta 1991, dado que demostraría que el porcentaje se mantiene estable a lo largo de los años y que la diferencia entre jueces y jurados radica en la dificultad de encontrar unanimidad. Pero no es conclusivo dado que no logra explicar el por qué durante la etapa de decisión a cargo del juez hubo un mayor porcentaje de condenas y con tanta diferencia29. Es decir, no justifica cual fue la razónmotivo por el que el juez tomo una decisión en vez de otra30. Salvo que se interprete de que con la modificación de etapa de jurado a etapa de juez lo que se hizo fue modificar las mayorías. Es decir, que se paso de mayoría absoluta a una simple como condición para una pena de muerte. No obstante, esa posición tampoco es esclarecedora del todo porque no explica porque en casos en donde la mayoría del jurado voto por la pena de muerte el juez lo hizo de manera distinta31. Por otra parte, confirmaría que hay diferencias de opinión entre jueces y jurados dado que el 12% de decisiones unánimes siguen estando muy lejos de los porcentajes de la era del juez. Otra hipótesis que se manejo es la cantidad de homicidios. El concepto se basa en que la mayor cantidad de sentencias de muerte por homicidio puede corresponder a una respuesta de los jueces ante el crecimiento de dicho delito32. El resultado fue que: Desde el período que va de 1977-1991 (etapa del jurado) sólo llegaron a condena de muerte un 2% por ciento del total de homicidios denunciados. En el período que va desde 1992-2001 (etapa de los jueces) llegaron a condena de muerte el 13% sobre el total de homicidios denunciados. Pasar del 12% a un 53% es una diferencia más que considerable. Es importante recordar que en la etapa del juez la decisión del jurado no era vinculante por lo que el juez podía desoírlo completamente. 31 Si bien el estudio de los 82 casos se hizo en la etapa de decisión hibrida partimos de la hipótesis de que, a pesar de carecer de datos ciertos, también se hayan dado esas circunstancias en la etapa de decisión del juez. 32 Cabe destacar que se utilizaron todos los delitos de homicidio incluso los que no acarreaban la sanción de pena de muerte. 29 30

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Mientras que en el período que va desde 2002-2007 (etapa hibrida) llegaron a condena de muerte el 5% de los casos por sobre el total de homicidios denunciados. Por lo tanto, desde esa perspectiva pareciera que hay algún tipo de relación entre el delito y la idea de sanción ejemplar. Otra idea que se estudió fue la de la selección de casos. Es decir, saber si los fiscales fueron más selectivos a la hora de elegir los casos para ir a juicio en la etapa de la decisión de los jueces. De ser así, en donde los fiscales fueron más selectivos, eligiendo casos de culpabilidad muy notoria y de gran solidez probatoria, se explicaría el por qué los jueces fueron más proclives a las condenas de muerte. No obstante, los resultados mostraron otra cosa. Desde el período que va de 1977-1991 (etapa del jurado) se elevaron a juicio el 12% del total de homicidios denunciados. En el período que va desde 1992-2001 (etapa de los jueces) se elevaron a juicio el 25% por sobre el total de homicidios denunciados. Mientras que en el período que va desde 2002-2007 (etapa hibrida) llegaron a juicio el 13% de los casos de homicidios denunciados. Es decir, durante el período de decisión del juez un cuarto de los casos de homicidio denunciados llegaron a juicio, lo que significa que no solo hubo menos “cuidado” en las elección de casos sino que dicho cuidado o filtro se aflojo a la mitad en relación a las otras etapas. Por lo que se presume que, a más cantidad de trabajo menos tiempo de dedicación para lograr calidad probatoria. Siendo así tampoco se logra ver una relación. Por un lado se sostiene que los jurados parecieran necesitar más pruebas que los jueces para tomar una decisión “más allá de toda duda razonable”33 pero por otro se argumenta que distintos estudios dan como resultado que los jurados son escépticos de los argumentos de los abogados defensores y que miran a los fiscales con una perspectiva más objetiva34.

EISENBERG, T , HANNAFORD AGO, P.L. , HANS, V. P., WATERS, N.L., & MUNSTERMAN, G. T., “Judge –Jury agreement in criminal cases : A partial replication of Kalven and Zeil´s The American jury”, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 2, 2005, pp. 185-193. 34 ELLSWOTH, P.C., BUKATY, R.M., COWAN, C.L., & THOMPSON, W.C., “The death qualified jury and the defense of insanity”, Law and Human Behavior, vol.8, 1984, pp. 90-93. 33

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No obstante surge un dato interesante, pareciera que los jurados tienen ciertas dificultades a la hora de considerar la real dimensión de los hechos agravantes o mitigantes del delito35. Sin embargo, dicha cuestión no brinda suficientes elementos para sacar conclusiones. Como fuere, al momento no parece haber una respuesta pero, al menos con el resultado de éstas últimas investigaciones, sabemos con certeza que el problema existe. Jueces y jurados deciden de manera diferente y aún no sabemos por qué. Lo que significa que desconocemos las razones-motivos que inciden en los jurados. VII.- CONCLUSIONES El Derecho de hoy en día se ejerce distinto porque la sociedad en donde se lo ejerce es distinta. Por lo tanto, mantener la misma visión académica de décadas pasadas no ayudará al abogado de a pie sino que acentuará las distancias entre la calle y la academia. Lo que terminará en un divorcio social en dos ámbitos que debieran reconocerse y respetarse mutuamente. En ese sentido la irrupción del juicio por jurados puede ser una ventana que acerque al abogado litigante a la academia. Para eso es importante que el claustro universitario y los investigadores

dejen, aunque sólo por un

momento, de hacer filosofía y comiencen, de a poco,

a mostrarla a una

Un ejemplo de esto último lo muestra que en 40 casos de pena capital en el Estado de Florida las partes han utilizado los siguientes factores (cabe destacar que en algunos casos se utilizo más de uno), como argumentos dirigidos a los jurados (tanto mitigantes como exculpatorios): debilidad mental en 18 casos, premeditación en 9, proporcionalidad de la pena en 10 causas, haber sido abusado de niño 8, error judicial 4, dudas acerca de quien efectuó el disparo 4, dudas persistentes acerca de la culpabilidad 3, deseos de los familiares de la víctima 3, remordimiento o cooperación por parte del acusado 4, edad del acusado 5, alcohol 2, antecedentes penales 4, la víctima no sufrió 1, otros factores agravantes o mitigantes 6. RADELET, M. L., “Overriding jury sentencing recommendations in Florida capital cases: an update and possible half-requiem”, Michigan State Law Review, 2011, p.821. Cabe destacar que si bien es comprensible el uso de dichos argumentos con fuerte tinte de falacia argumental, no por ello pierden efectividad. Asimismo, los jueces tampoco están exentos de dejarse impresionar. En este momento el tema en discusión en EE.UU. es el caso de la prueba de ADN que, a pesar que puede estar mal hecha y de que tiene un pequeño margen de error, muchas veces es considerada como si fuera 100% segura KOEHLER J. J., “Forensic fallacies and a famous judge”, Jurimetrics Journal, vol. 54 (3), 2014, pp. 211-219. 35

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generación de abogados que la desprecia por el simple hecho de no ver los puntos de conexión con el ejercicio de la profesión36. Por otro lado, hoy en día un abogado no litiga como lo hacía hace treinta años atrás. Surgieron las computadoras, internet, las notificaciones electrónicas,

el

expediente

digital,

nuevas

Cámaras

de

Apelaciones,

modificaciones constitucionales, etc. Son distintos los problemas que los aquejan y las preguntas que se hacen. Aquel abogado que sea hijo y nieto de abogados se dará cuenta que hoy en día no ejerce como lo hacía su padre y mucho menos como lo hacía su abuelo. Hoy en día el ejercicio del derecho exige concepciones y formación multidisciplinaria. De hecho así ocurre con muchos juristas y con muchos científicos del Derecho en varios países de los cinco continentes, con excepción de Argentina. En síntesis, el fútbol es un deporte en donde el objetivo del juego es lograr que la pelota entre en el arco rival. Desde hace décadas que el fútbol se trata de lo mismo. Ahora bien, a pesar de ello ¿Se animaría alguien a decir que hoy en día se juega al fútbol igual que hace 30 años atrás? Lo mismo sucede con el ejercicio de la abogacía. Por ello, consideramos que los criterios de decisión de los jurados es un tema de investigación que,

por su condición teórico-práctica, tenderá

puentes entre el profesional y el científico. Al mismo tiempo, promovería una visión multidisciplinaria muy necesaria en ambos sectores. VIII.- BIBLIOGRAFÍA

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Washington and Lee Law Review, 63 (3): 931-1010.

Con esto no estamos negando del concepto ontológico de que la filosofía no es un medio para algo sino que es un fin en sí mismo sino estableciendo que, en algunas ocasiones, no es necesario aprender cosas nuevas sino, más bien, recordar cosas viejas que por algún motivo hemos olvidado. 36

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