El problema de la uniformidad de la jurisprudencia en América Latina

EL PROBLEMA DE LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN AMÉRICA LATINA*

por EDUARDO OTEIZA**

SUMARIO: I. Introducción. II. Debilidad Institucional en América Latina y su influencia en el sistema legal. III. El juez y el legis lador en la tarea de determinar el contenido del derecho. Tradiciones jurídicas y argumentos históricos. IV. Opacidad del debate latinoamericano sobre la legitimidad democrática del juez. V. Jurisprudencia y precedente. VI. ¿La jurisprudencia es vinculante en la cultura jurídica de América Latina? VII. Certeza, igualdad y transformación desde la perspectiva de la jurisprudencia. VIII. El juez y los pesos y contrapesos en el gobierno democrático. IX. Preocupaciones y desafíos.

* El presente trabajo fue preparado para el Congreso organizado por la Universidad Tor Vergata y el instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en mayo de 2004. Fue realizado tomando en consideración los informes nacionales preparados por los profes ores : Teresa Arruda Alvim Wambier (Brasil), Athos Gusmão Carneiro (Brasil), Gumesindo García Morelos (México), Daniel González Alvarez (Costa Rica), Ricardo Henríquez La Roche (Venezuela), Mario E. Kaminker (Argentina), Claudio Meneses (Chile), Juan Monroy Gálvez (Perú), Jairo Parra Quijano (Colombia), Luis María Simón (Uruguay) y Gualberto Lucas Sosa (Argentina). Mi agradecimiento a cada uno de ellos por la profundidad de su trabajo y la tolerancia a mis continuas insistencias. Cada uno de los relatos contiene una multiplicidad de visiones sobre los distintos ordenamientos nacionales que resulta imposible aba rcar íntegramente en el presente. He seleccionado distintos puntos de vista sin pretensiones de abarcar todas las sugerencias y comentarios. Entiendo que para un análisis completo del tema tratado es útil la lectura de cada uno de los aportes. Los errores de interpretación de mi relato son producto exclus ivo de mis limitaciones. Por razones de edición en adelante haré referencia a los relatos con la mención del nombre de cada uno de los profesores que han remitido los informes na ciona les . Mi agradecimiento, también, al profesor Vázquez Sotelo, encargado de presentar un relato sobre el problema de la uniformidad de la jurisprudencia en Europa, con quien compartimos la responsabilidad de elaborar un cuestiona rio común para todos lo ponentes nacionales. ** Jea n Monnet Fellow, Instituto Universitario Europeo. Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de La Plata. Director de la Carrera de Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Notarial.

Yo que estudié las leyes y los cánones, yo, Francisco Narciso de Laprida, cuya voz declaró la independencia de estas crueles provincias, derrotado, de sangre y de sudor manchado el rostro, sin esperanza ni temor, perdido, huyo hacia el Sur por arrabales últimos. ............................................................................. Yo que anhelé ser otro, ser un hombre de sentencias, de libros, de dictámenes, a cielo abierto yaceré entre ciénagas; pero me endiosa el pecho inexplicable un júbilo secreto. Al fin me encuentro con mi destino sudamericano. BORGES, Jorge Luis, Poema conjetural, 19431

1.

Introducción

La cita del poema Conjetural responde a algunas razones que creo oportuno compartir. Borges explica que al redactarlo intentó contar la historia desde dentro, desde la propia conciencia de Laprida antes de morir. Hay en las palabras que puso Borges en la voz de aquel hombre un sentido de comprensión y encuentro con una realidad que le era tan propia a Borges como a Laprida. El escritor y el personaje descubren un destino que los sorprende y cautiva. La mirada de Borges parte de una formación occidental pero adquiere una perspectiva cautivante al conjugarse con su pertenencia a América Latina. Mi nuevo encuentro con el poema Conjetural tuvo lugar con motivo de la lectura del ciclo de conferencias presentado por Sarlo2 sobre Borges, en donde analiza la encrucijada de escribir desde un rincón austral de América Latina bajo la influencia de la cultura occidental. Sarlo plantea la identidad de Borges como escritor argentino al señalar que él se interrogó como nadie sobre la forma de la literatura en una de las orillas de Occidente. Aquel seminario estuvo dedicado a responder a una pregunta sugerente: ¿cómo puede escribirse literatura en una nación culturalmente periférica? El poema, el escritor, la indagación sobre sus contenidos por la intérprete de ambos y el escenario de un seminario celebrado en una Universidad como Cambridge se constituyeron en elementos muy sugerentes a la hora de trabajar sobre el presente relato. La reunión organizada por el Centro de Estudios Jurídicos Latinoamericanos de la Universidad Tor Vergata con el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal invitó a reflexionar sobre la actividad del juez al decidir. Nos tocó discutir sobre el papel del juez como creador de derechos en su contraposición a la imagen del juez como mero aplicador de un derecho ya creado. El alcance de la tarea del juez es posible asimilarla

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BORGES, Jorge Luis, Obras Completas, t. II, EMECÉ, 1996, pp. 243 y 244.

2 SARLO, Beatriz, Borges, un escritor en las orillas (1993), Ariel, 1995. Originalmente publicado como Jorge Luis Borges: A writer of the Edge, Cambridge.

a la que realiza el intérprete de textos literarios. Dworkin3 intenta dar respuesta a la posición del juez en la tarea de creación jurídica por intermedio de la pregunta: ¿Cómo el derecho se parece a la literatura? Literatura y derecho plantean el dilema autor-lector y ofrecen similares interrogantes a quien busca encontrar la hermenéutica adecuada. La labor del intérprete literario y la del juez como lector del alcance de las reglas y principios jurídicos se asemejan. La discusión sobre la obra de Borges, en el recordado seminario de Cambridge, tomando una perspectiva que resalta la pertenencia a una cultura occidental pero destaca las diferencias de escribir desde Latinoamérica, influyeron para que incorporara el poema conjetural al inaugurar esta relación y para que siguiera un rumbo similar al allí propuesto: el juez como intérprete, en un escenario jurídico que se diferencia del continental europeo y del angloamericano. La posición del juez en una realidad institucional y cultural que lo condiciona aporta un elemento que ofrece múltiples perspectivas. Los debates del derecho continental europeo y del derecho angloamericano, que han centrado la atención sobre este tema, guardan relación con sus respectivos contextos y ofrecen particularidades cuando los sometemos a una realidad distinta. Mi propuesta consiste en procurar ver las consecuencias de las posiciones de ambas tradiciones jurídicas con respecto al juez y a la jurisprudencia desde la situación de debilidad institucional de las democracias de América Latina. En la elección de la metodología para abordar la función de la jurisprudencia han incidido las enseñanzas de Morello4 y de Cappelletti5 sobre las ventajas de realizar un estudio fenomenológico y comparativo, que incluya los datos contextuales. En ese sentido las diferencias en el desarrollo del derecho en América Latina constituyen un dato empírico que justifica su inclusión en el análisis. También se presentan como pautas trascendentes los comportamientos sociales y políticos que dan forma a un contexto con particularidades propias. La tarea del juez y el valor de la jurisprudencia en América Latina supone reconocer que nos referimos a un escenario que se nutre con los desarrollos del derecho continental europeo y del derecho angloamericano pero que posee características específicas y presenta problemas disímiles. Es preciso reconocer que los distintos países muestran realidades diversas que reclaman ser muy prudentes al trazar correspondencias. Hay grados y matices importantes que la tarea comparativa no debería silenciar para no caer en generalizaciones imprudentes; intentaré ser cuidadoso en ese aspecto. No obstante el riesgo de abarcar una totalidad plena de grados y claroscuros, un desarrollo comprensivo de toda América Latina permite ver las características comunes que pueden ayudar a comprender las causas y meditar sobre posibles sugerencias para aquellos problemas que responden a una raíz común.

3 DWORKIN, Ronald (1985), How Law is like Literature, en A Matter of Principle, consultada la traducción de RODRÍGUEZ, César, en La decisión judicial. El debate Hart - Dworkin, edición Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997, pp. 143 y ss. 4 MORELLO, Augusto Mario, El proceso civil moderno, Librería Editora Platense, 2001, Primera Parte, Qué es el proceso civil. El contexto y la realidad de la litigación, en particular pp. 19 a 35. 5 CAPPELLETTI, Mauro, The Judicial Process in Comparative Pers pe ctive, Claredon Press, Oxford, (1989), pp. XV y ss. En especial las secciones dedicadas a The phenomenologial-comparative approach y The method.

II.

Debilidad institucional en América Latina y su influencia en el sistema legal

La discusión sobre el papel del juez y el valor de sus decisiones como intérprete del dato normativo puede partir del supuesto de que dicha actividad se despliega en un escenario institucional sólido, en el marco de una democracia. Tal supuesto lleva a definir ciertas pautas mínimas, al menos, de aquello que entendemos por democracia. Una de las descripciones de sus componentes básicos que ha logrado mayores adhesiones de los cientistas políticos es la de Dahl6, quien identifica los siguientes: (i) autoridades públicas electas, (ii) elecciones libres y limpias; (iii) sufragio universal; (iv) derecho a competir por los cargos públicos; (v) libertad de expresión; (vi) información alternativa, y (vii) derecho a formar asociaciones con autonomía. Esas características de la democracia las encontramos en los países latinoamericanos con algunas muy pocas excepciones a pesar de las complejas circunstancias que algunos de ellos enfrentaron en el pasado reciente7. Sin embargo en ellos la institucionalidad, entendiendo por tal las reglas formalizadas y explícitas que comprenden tanto la estructura organizativa del Estado y su funcionamiento como el respeto de los derechos humanos, sufre un creciente deterioro. La transición entre gobiernos autoritarios y democráticos ocurrida desde 1978 en adelante mostró vulnerabilidad. Esas debilidades provocaron que se las caracterizara por O’Donnell8 como democracias delegativas, al notar en ellas los siguientes elementos diferenciadores con respecto a las democracias políticas de los países centrales: (i) fuerte delegación en el poder ejecutivo para tomar decisiones sin control una vez definida la elección; (ii) intento de despolitizar a la población con excepción de los breves períodos en que se requiere su apoyo, y (iii) una pérdida del ejercicio concreto de los controles entre las instituciones políticas. En la búsqueda de las causas que determinan el descripto estado de cosas Alberti9 considera que existe un DAHL, Robert, Democracy and its Critics, New Haven, Yale Universtity Press, 1989, p. 221. Si bien Dahl utiliza e l té r mino “poliarquía” para definir a la democracia política, en este trabajo he preferido utilizar l a v o z “democracia”. 6

7 Argentina, Bolivia, Ecuador, Haití, Paraguay, Venezuela y Perú han sufr i do pr o b lemas en cuanto a la finalización del mandato de sus presidentes electos en la última década.

O’DONNELL, Guillermo, ¿Democracia delegativa?, en Contrapuntos, Ensayos escogidos sob r e au toritarismo y democratización, Paidós, Buenos Aires, 1997, pp. 287 y ss. 8

ALBERTI, Giorgio, “Movimientismo” and Democracy: An Analitical Framework and the Peruvian Case Study, en O desafio da Democracia na America Latina, Denis, Elis, compilador, IUPERJ, 1997, pp. 253 y ss. Ver también: PRATS I CATALÁ, Joan, Liderazgos, democracia y desarrollo: La larga marcha a través de las instituciones, Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya, en http://www.iigov.org/rev i sta/, q uien sintetiza ciertas notas del pasado latinoamericano que creo oportuno transcribir: Ninguna región del mundo ha tenido un pasado colonial tan extenso e intenso como el de América Latina: tres siglos que siguen condicionando el presente y el futuro. De entre las experiencias coloniales sólo en América Latina y el Caribe los descubridores y colonizadores desarticularon o destr u ye r on los sistemas sociales preexistentes y construyeron nuevas civilizaciones. La institucionalidad informal de América Latina, su cultura cívica y política profundas, no pueden entenderse sin el legado colonial. A dos siglos ya de independencia, todavía no se han podido erradicar ciertos caracteres casi idiosincráticos, que por ello mismo no pueden abolirse por Decreto. A lo largo de tres siglos arraigaron instituciones y pautas culturales qu e pr ove n ían de la parte de Europa preliberal, premoderna, precientífica y preindustrial, de la Europa de la Contrarreforma, centralizada, corporativa, mercantilista, escolástica, patrimonial, señorial y guerrera, donde la idea de libertad no deriva del derecho general sino de la obtención de un privilegio jurídico. El sistema colonial español ha sido caracterizado como “una red gigantesca de privilegios corporativos e individuales que dependían para su sanción y operatividad final de la legitimidad y autoridad del monarca” (Wiarda: 1998). Cuando se desintegró esta red de clientelismo, patrimonialismo y cuerpos corporativos interconectados que había procurado cierta cimentación política y social al Imperio y al vasto y casi vacío territorio de América Latina, los padres fundadores de América Latina y Bolívar al frente de ellos, encararon un difícil dilema: por un lado, los ideales ilustrados, la lucha por la independencia, el deseo de libertad, el ejemplo norteame r icano, todo los llevaba a adoptar la forma de gobierno republicana: por otro, reconocían realistamente las (continúa...) 9

problema de cultura política que atenta contra la democracia latinoamericana. Entiende que las democracias delegativas no son un fenómeno nuevo sino la reproducción de viejas prácticas en nuevos contextos. Encuentra Alberti que la cultura política que llama “movimientismo” posee un carácter radicalmente opuesto a la consolidación institucional, con fuerte tendencia hegemónica, tributario de una lógica de amigos y enemigos, de inclusión y exclusión, que caracteriza a los comportamientos políticos de muchos de los países de América Latina desde 193010. A pesar de la imposibilidad de detenerme en el estudio de las debilidades estructurales de la democracia latinoamericana es posible coincidir en que sufre un agudo proceso de debilidad institucional11. La fragilidad de sus instituciones cohabita con (y tiene la grave responsabilidad de ser en buena medida la causa de) uno de los mayores niveles de desigualdad en el mundo12. La pobreza castiga a unos doscientos veinticinco millones de personas13. A pesar de las penurias y la falta de respuesta a los graves problemas, recientes estudios sostienen que seis de cada diez personas prefieren la democracia con respecto a otros regímenes políticos. No obstante cinco de cada diez apoyaría un gobierno autoritario si éste resolviera los problemas económicos del país14.

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(...continuacion) tendencias anárquicas y desintegradoras de sus pueblos. El compromiso a que se llegó consistió en concentrar el poder en el Ejecutivo, dotado con amplias facultades de emergencia, en detrimento de l L e gislativo y el Judicial, en restringir la representación a los propietar ios, en restablecer privilegios corporativos especialmente a favor del Ejército y de la Iglesia, y en idear nuevos mecanismos de control para mantener a los de abajo en su sitio (Wiarda: 1998). 10 Para la perspectiva que evalúa las dificultades de la democracia política en América Latina desde la noción de populismo ver la descripción de ZERMEÑO, Sergio, El regreso del líder, en Populismo y Neopopulismo en América Latina. Los complejos de la Cenicienta, compiladores Mackinnon, María Moria y Petrone, Mario Alberto, EUDEBA, 1999, pp. 363 y ss. También puede consultar se so b r e este tema al trabajo de WEFFORT, Francisco, Nuevas democracias. ¿Qué democracias?, Revista Sociedad, N° 2, Universidad de Buenos Aires, 1995, pp. 93 y ss. 11 O’DONNELL, Otra institucionalización, en Contrapuntos... cit. not. 8, p. 304. Del mismo autor Las poliarquías y la (in)efectividad de la ley en América Latina, en La (in)efectividad de la ley y la exclusión en América Latina, Paidós, Buenos Aires, 2002, pp. 305 y ss.

De acuerdo con el Informe sobre el Progreso Económico y Social de América Latina 2001, La Competitividad Motor del Crecimie nto, Banco Interamericano de Desarrollo (ver en http://www.iadb.org/): “Las deficiencias de las instituciones públicas son posiblemente la principal causa de los problemas de competitividad de los países latinoamericanos [...] En ausencia de un sistema jurídico-legal estable y respetado, pueden faltar los incentivos para asimilar tecnologías nuevas que requieren inversiones a largo plazo, elevan los riesgos de incumplimiento de los contratos y, por consiguiente, los costos de transacción. También pueden limitar la capacidad del sistema financiero para apoyar el desarrollo de nuevas inversiones, ante la eventualidad de que sus derechos no sean respetados. La ineficacia del gobierno o un ambiente propicio a la corrupción puede desalentar la inversión extranjera y la transferencia de tecnologías, y puede desviar recursos de actividades productivas hacia actividades de búsqueda de rentas...” Con similar orientación el The Global Competitiveness Report 2002-2003, Foro de Economía Mundial, Oxford University Press (ver en http://www.weforum.org/) sostiene que las instituciones públicas son en gran medida responsables de las grandes deficiencias de competitividad de los países de América Latina. De acuerdo con el citado informe países como Uruguay y Chile con un alto grado de confianza en el Poder Judicial se encuentran en posiciones destacadas en el índice de instituciones públicas. Sobre 80 países Chile se ubica en el lugar 20 y Uruguay en el 19. La incidencia de la debilidad institucional y la economía en Latinoamérica puede consultarse en KÖNZ, Peider, Rule of law for sustainable development: reflections on the Latin American institutional gap, Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya - http://www.iigov.org/revista/. 12

13 Ver Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), La Democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas, http://www.undp.org/, 2004, pp. 25 y 80. 14

Ob. cit. not. 13; PNUD, La Democracia en América Latina... cit., p. 80.

La falta de una institucionalidad en Latinoamérica se caracteriza por la ausencia de reglas estables y comportamientos previsibles15. En términos de práctica política hay una marcada preponderancia del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo, producto de una arraigada forma de gobierno de carácter presidencialista y, siguiendo la posición de Alberti, de una lógica movimientista que se materializa en una concentración de poder y la imposibilidad de lograr consensos de cierta perdurabilidad. En la distribución de poder estatal y en el juego de pesos y contrapesos, el Poder Judicial no ha logrado establecerse como un factor decisivo del proceso político16. Así la experiencia de Latinoamérica se diferencia de las democracias parlamentarias europeas que exhiben un poder preponderante del Legislativo. También difiere con respecto a la experiencia angloamericana ya que no se percibe al Poder Judicial como un actor decisivo en el juego de los poderes del Estado17, que pueda efectuar un balance entre los distintos factores; al desempeñar un papel protagónico en el equilibrio entre las funciones estatales. No es visto como un actor político decisivo pero se le reclama una mayor eficiencia. En ese sentido el nivel de desconfianza en el Poder Judicial en Latinoamérica es muy alto18. El grado de apoyo al Poder Judicial varía de acuerdo con la situación interna de cada país. Así mediciones recientes muestran que en la Argentina solamente una persona de cada diez manifiesta confianza en el Poder Judicial. La situación es nítidamente diferente en Costa Rica y en Uruguay, donde cinco de cada diez personas están conformes con su desempeño. Una debilidad similar presentan los otros poderes del Estado en América Latina, ya que en el 2002 solamente tres de cada diez personas confiaban en los poderes Legislativo y Ejecutivo19. La debilidad institucional no es un concepto abstracto ya que se nutre de ejemplos concretos en los que ella se manifiesta. El Poder Judicial convive con los restantes poderes del Estado en coyunturas que reflejan un desapego a los propósitos y a la lógica que se desprende de una razonable interpretación de los acuerdos básicos de una democracia y de las reglas y principios insertos en los textos constitucionales. Detenernos en ejemplos de la historia reciente permitirá comprender cómo las prácticas políticas y en especial el rechazo al control judicial en una democracia delegativa, en la

15 GARZÓN VALDEZ, Ernesto, What is Wrong with The Rule of Law?, en Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política 2000, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 83. Allí señala que el problema de la relación entre derecho y democracia en América Latina no reside tanto en la promulgación de nuevas Constituciones sino más bien en la aplicación efectiva de las ya existentes a través de una política jurídica que haga posible el establecimiento de una relación causal entre prescripción normativa y comportamiento humano. 16 CORREA SUTIL, Jorge, Reformas judiciales en América Latina; ¿buenas noticias para los desfavorecidos?, en La (in)efectividad de la ley... cit., not. 11, p. 263, sostiene que el Poder Judicial jugó un papel menor, si no irrelevante, en la historia de los países latinoamericanos.

GARRO, Alejandro, Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América Latina: las lecciones del derecho compar ado, en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1989-I, p. 12 explica que en América Latina no se ha cuestionado mayormente la legitimidad y necesidad de contralor de constitucionalidad de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo y el Legislativo. 17

El nivel de desconfianza se sitúa en el 75% de acuerdo con el Reporte sob r e e l Estado de la Justicia en las Américas 2002-2003, Centro de Estudios de Justici a de l as Am é r i cas, C EJA, co nsul tar en http://www.cejamericas.org/. La encuesta sobre la percepción de la ciudadanía puede consultarse en Encuesta Latinobarómetro 2002- Informe de Prensa, ver en http://www.latinobarometro.org/. 18

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Los medios masivos de difusión y la iglesia reciben respuestas favorables del 50% de la población.

terminología de O’Donnell, o movimientista, según Alberti, atentan contra la institucionalidad. Argentina ha sufrido una alternancia entre gobiernos civiles y militares en el período que corre entre 1930 y 1983. La Corte Suprema sufrió sucesivos cambios en su integración cada vez que se producía un golpe de Estado o el retorno a la vida democrática20. La primera sucesión entre dos gobiernos civiles desde 1928, ocurrida en 1989, poco tiempo después se vería acompañada por una ley de ampliación del número de jueces de la Corte Suprema cuyo objetivo no era otro que lograr una mayoría proclive a aceptar las iniciativas del Poder Ejecutivo. En el año 2003, el Poder Ejecutivo alentó la promoción de juicios políticos a los jueces que integraron la mayoría conformada luego de la ampliación de los años noventa. Paraguay vivió una situación similar. En noviembre de 1999 la Cámara de Senadores aprobó una Resolución confirmando en sus cargos a cinco de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia y no confirmando a los restantes. El Poder Ejecutivo dictó un Decreto por el cual emitió un Acuerdo Constitucional que ratificó la Resolución del Senado. No obstante que según la Constitución del Paraguay los Ministros de la Corte Suprema sólo pueden ser removidos por juicio político, el efecto buscado por ambas medidas consistía en provocar que los Ministros no confirmados cesaran en sus cargos. Si bien la propia Corte que declaró la inconstitucionalidad de dichas medidas y así fue aceptada, la iniciativa del gobierno deja en claro el intento de vulnerar la independencia del Poder Judicial21. Venezuela proclamó una nueva Constitución en diciembre de 1999. En abril del año 2000 padeció un cruento golpe de Estado. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe anual del 2003 observó: (i) la falta de aplicación íntegra de la nueva Constitución, especialmente para la designación de las máximas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia; (ii) la percepción de falta de independencia de los poderes del Estado, y (iii) la creciente concentración de poder en el Ejecutivo Nacional. Entre otros hechos preocupantes la Comisión subrayó que ocho de cada diez jueces venezolanos eran provisionales22. En Perú también la Justicia afrontó desbordes de los otros poderes del Estado en un clima político de gran inestabilidad. En el año 1992 el Poder Ejecutivo se impuso sobre el Congreso y el Poder Judicial. Se adoptaron medidas extraordinarias para la reorganización de la Justicia, que dieron lugar a la destitución de trece de los veinticinco miembros de la Suprema Corte. La Constitución de 1993 contempla la existencia de un Tribunal Constitucional, autónomo e independiente, el que fue integrado en el año 1996. De los siete magistrados de la nueva integración, dos tenían una clara afinidad con el

El tema en extenso lo he desarrollado en OTEIZA, Eduardo, La Corte Suprema. Entre la justicia sin política y la política sin justicia, Librería Editora Platense, 1994. En especial capítulos I a III. Ver también CARRIÓ, Alejandro y GARAY, Alberto, La Corte Suprema y su Independencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. 20

21 Ver el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Paraguay del año 2001 en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay01sp/.

V e r i nforme de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2003. http://www.cidh.org/annualrep/2003sp/cap.4b.htm. Como antecedente puede consultarse el informe de la Comisión preparado para el año 2002 que también dedica un capítulo a la situación de Venezuela: http://www.cidh.org/annualrep/2002sp/htm/. 22

Poder Ejecutivo, ya que habían desempeñado cargos en el Gobierno o se habían postulado como candidatos del partido que detentaba el poder. Para limitar las potenciales declaraciones de inconstitucionalidad la ley Orgánica del Tribunal exigía que ellas podían ser dictadas con una mayoría de seis de los siete jueces. No obstante las limitaciones a la actividad del Tribunal Constitucional, cinco magistrados consideraron que estaban facultados para declarar inaplicable la ley dictada en beneficio del Presidente que intentaba postularse para un nuevo mandato, sorteando las restricciones a los pronunciamientos sobre inconstitucionalidad. El Congreso destituyó a tres de ellos por infracción a la Constitución23. Bolivia vivió un clima de gran tensión social que culminó con la renuncia del Presidente en el que se recuerda como el febrero negro del año 2003. Los hechos de violencia vividos en aquel período dejaron muertos y heridos. Al abrirse el proceso penal para determinar responsabilidades los militares investigados plantearon la incompetencia de la justicia ordinaria y recurrieron a la justicia militar, que accedió a su pedido declarándose competente. El Tribunal Constitucional resolvió declarar la inconstitucionalidad de la resolución de la justicia militar sobre competencia en los primeros días de mayo de 2004. La respuesta fue un acuartelamiento de las fuerzas armadas en rechazo de la decisión del Tribunal Constitucional que vuelve a poner en vilo la institucionalidad24. Las situaciones reseñadas revelan problemas agudos de carácter institucional que conviven con -o tienen causa en- una forma de cultura política no dispuesta a aceptar que el Poder Judicial ejerza su función de control, de defensa de los derechos individuales y de interpretación constitucional. También en el escenario latinoamericano encontramos situaciones de solidez institucional. Así Uruguay, Chile y Costa Rica han logrado equilibrar la acción de los poderes del Estado y en ese marco sus sociedades manifiestan un alto grado de conformidad con el Poder Judicial25. Si bien hay diferencias en el grado de respeto de las instituciones en cada uno de los países de la Región, como cuadro general puede sostenerse que uno de los dilemas trascendentes de las democracias establecidas a finales del siglo XX en América Latina consiste en buscar acciones que permitan derrotar cierta tendencia a los comportamientos anómicos. La falta de consolidación de las instituciones arrastra al Poder Judicial que no deja de ser uno de los protagonistas de un drama de desencuentros que impiden fortalecer la vida democrática. Su papel es clave en la tarea

23 V e r : Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú (2000) de la C o m i si ó n Interamericana de Derechos Humanos, en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Peru2000sp/. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31-1-2001 que condenó al gobierno del Perú puede consultarse en http://www.corteidh.org/. Destaco que Perú luego que recibió una sentencia contraria a su defensa en el caso del Tribunal Constitucional dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana tal como consta en el sitio indicado. Agrego como dato adicional que los informes de la Comisión Interamericana antes citados señalan que en Perú 8 de cada diez jueces son provisionales. 24 Las sentencias del Tribunal Constitucional: 0663/2004-R y 0664/2004-R pueden consultarse en: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/resolucion9246.html. 25

Ver Reporte sobre el Estado de la Justicia en las Américas 2002-2003, cit. not. 17.

de dar solidez al marco institucional. Berizonce26 destacó la paradoja que enfrentan las sociedades finiseculares por la creciente “jurisdiccionalización” en un contexto de descreimiento, al observar que la opinión general considera al Poder Judicial como ineficiente y hay coincidencias sobre su desprestigio pero al mismo tiempo se acude a él en búsqueda de soluciones no solamente para los conflictos individuales sino también como gestor de intereses públicos en procesos colectivos, ante la incapacidad de los poderes políticos para satisfacer tales demandas. Esa situación en América Latina adquiere rasgos muy agudos por su baja calidad institucional27. El contexto descripto condiciona la actividad de los jueces latinoamericanos. El alcance general o particular de las sentencias y la capacidad de los jueces para formular reglas y principios tienen el límite de su prestigio social y de la eficacia de la interacción con los restantes poderes del Estado. Frente a las dificultades reseñadas se presentan tres desafíos para el Poder Judicial. El primero consiste en lograr una mayor eficiencia. Los mecanismos procesales deben brindar accesibilidad en condiciones de igualdad, celeridad y amplitud en el debate. Se trata de elevar la calidad de los procesos tanto en su capacidad para ser accesibles a todos los sectores de la comunidad, incluidos los más desprotegidos, como para permitir un juicio público, con inmediación y rapidez. El segundo tiene por meta resguardar los derechos en un articulado ejercicio de su poder de control sobre los otros poderes. El tercero supone encontrar los criterios para que el Poder Judicial alcance una razonable estabilidad, claridad y precisión en los pronunciamientos sobre el alcance de los derechos. Particularmente debe sortear con acierto la difícil tarea de resolver convenientemente el dilema entre estabilidad y transformación, que Roscoe Pound28 explicaba como la necesidad de lograr que el orden jurídico aparezca como algo fijo, establecido e indiscutible, pero que al mismo tiempo permita su adaptación a los innumerables y variables cambios sociales. Superar esos desafíos permitirá mejorar la calidad institucional. Aquí trataremos dos de ellos: la decisión sobre los derechos en forma articulada en un sistema de pesos y contrapesos y la búsqueda de pautas para que las decisiones lleven certeza y permitan cambios.

III.

El juez y el legislador en la tarea de determinar el contenido del derecho. Tradiciones jurídicas y argumentos históricos

América Latina ha vivido bajo la influencia de las tradiciones de los sistemas jurídicos: continental europeo y angloamericano. Las revoluciones latinoamericanas de la independencia del siglo XIX recibieron el influjo de los sucesos que llevaron a la

BERIZONCE, Roberto, El juez y la magistratura (Tendencias en los albores del siglo XXI), relato general en el XI Congreso mundial de Derecho Procesal celebrado en Viena en 1999, consultada la publicación de RubinzalCulzoni, p. 57. 26

27 En la ob. cit. en nota 26, pueden consultarse las respuestas con respecto a la confiabilidad de la magistratura. Son coincidentes con respecto a la situación de desprestigio los siguientes informes nacionales: Sosa, Gualberto (Argentina), p. 94, Dos Santos Bedaque, José Roberto y Carmona, Carlos Alberto (Brasil), p. 167, López Blanco, Hernán Fabio (Colombia), p. 205, Parra Quijano, Jairo (Colombia), p. 211, Parodi Remón, Carlos (Perú), p. 448, Henríquez La Roche, Ricardo (Venezuela), p. 537 y Quintero Tirado, Mariolga (Venezuela), p. 549. En cambio, y en forma coincidente con lo hasta aquí sostenido, los informes nacionales de Arguedas Salazar, Olman (Costa Rica), Greif, Jaime (Uruguay), y Jardí Abella, Martha (Uruguay), destacan la confianza depositada en el Poder Judicial. 28 POUND, Roscoe, Interpretation of legal history [1923], consultada la traducción de PUIG BRUTAU, José, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, Ariel, Barcelona, 1950, p. 7.

declaración de independencia de Estados Unidos de Norteamérica (en adelante Estados Unidos) y a la caída del absolutismo en Francia. En uno y otro lado del Atlántico esos procesos produjeron cambios en la filosofía política y en las concepciones jurídicas que hoy perduran. Me detendré brevemente aquí sobre las diferencias y convergencias de cada uno de ellos para luego ocuparme de algunas ideas sobre el Poder Judicial en Latinoamérica. La cultura jurídica del derecho angloamericano y la del derecho continental europeo tiene una posición diversa con respecto a la figura del juez. Merryman29 explica que en la tradición angloamericana el juez es un héroe social. En su historia ocupan un lugar destacado nombres como: Coke, Mansfield, Bacon, Marshall, Story, Holmes, Brandeis y Cardozo30. Inciden en esa visión varias razones de peso. Los jueces ingleses son abogados de gran prestigio que aceptan dejar la profesión por el respeto social que representa coronar sus carreras convirtiéndose en jueces31. Ellos no son vistos como funcionarios públicos, integrantes de una estructura burocrática del Estado. Por otra parte, resulta un concepto usualmente aceptado en el derecho angloamericano la noción judge made law, que no obstante su relatividad, tiene una alta aceptación cultural como nota caracterizante del derecho angloamericano. La doctrina del Stare decisis, tributaria de la importancia asignada a las decisiones precedentes para decidir casos futuros, encuentra sus primeros antecedentes en la Inglaterra de 117732, con las atenuaciones que luego veremos. Asimismo, los jueces han tenido una importante tarea en el control de constitucionalidad, especialmente en Estados Unidos, por intermedio del judicial review, que fue decisiva para el desarrollo de la doctrina de los pesos y contrapesos. Sartori33 aporta desde la ciencia política un elemento importante al explicar las perspectivas del empirismo o pragmatismo angloamericano. Desde ese punto de vista sostiene que la revolución inglesa de 1688-1689 procuró restaurar los derechos primigenios reconocidos en la Carta Magna de 1215 más que romper con el pasado. La declaración de independencia de Estados Unidos de 1776 no significó un abandono del sistema del common law sino su adaptación al nuevo constitucionalismo. El Stare decisis

MERRYMAN, John Henry, The Civil Law Tradition. An introduction to the Legal System of Western Europe and Latin America, Stanford [1969], consultada la traducción de SUÁREZ, Eduardo, La Tradición jurídica romano-canónica, Fondo de Cultura Económica, México, 5a reimpresión, 2000. Ver en especial el capítulo VI. 29

30 Con la posición de Merryman coincide VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, La jurisprudencia vinculante en el Common Law y en el Civil Law, XVI Jornadas Iberoamer i canas de Derecho Procesal, Brasilia, 1998, Instituto Iberoamericano de De r echo Procesal, p. 345, quien sostiene que los mejores tratadistas del Derecho inglés fueron precisamente los grandes jueces: de Bracton es el famoso Tratactus des legibus et conseuetudinibus Angliae; de Coke son las Instituciones, que suele considerarse una de las más autorizadas exposiciones del Derecho Anglosajón anterior a Blackstone, cuya figura sobresale sobre todas y es considerado el “Gayo del derecho inglés” por sus famosísimos Commentaries on the law of England que corresponden a las lecciones de la cátedra que desempeñó en la Universidad de Oxford.

BURNHAM, William, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West Publishing Co., St. Paul, 1995, comenta que los jueces de los Estados Unidos ingresan al Poder Judicial luego de una extensa práctica legal. Una comparación entre las formas de designación de los jueces en Inglaterra y en Estados Unidos puede consultarse en ABRAHAM, Henry J., The Judicial Process [1961], Oxford Uni versity Press, consultada la sexta 31

edición, 1993, pp. 21 a 92, Capítulo 2, Staffing the Courts. 32 ABRAHAM, ob. cit. not. 31, p. 9. Allí recuerda el escrito de Richard FitzNigel: Dialogus de Scaccario, en donde podía leerse :Hay casos en donde el curso de los eventos y las razones para la decisión son oscuras, en esos casos es suficiente con citar el precedente. 33

SARTORI, Giovani, Democrazia cosa è, Rizzoli, Milán, 1993, pp. 38 y ss.

es coherente con la continuidad y el pragmatismo que Sartori utiliza al caracterizar las democracias angloamericanas. El rescate del pasado es un síntoma que tanto se manifiesta (en los sucesos de 1688-1689 en Inglaterra y en Estados Unidos en 1776) en el concepto de revolución como en la construcción de los pilares del ordenamiento jurídico. La búsqueda del precedente es una nueva mirada sobre un caso ya decidido en donde importa la congruencia entre hechos y soluciones dadas para esos hechos. Las revoluciones angloamericanas buscaron adaptar las respuestas del pasado a las nuevas realidades eludiendo apoyarse sobre abstracciones34. La cultura angloamericana ha sido muy activa en la discusión sobre el alcance de las facultades del juez al sentenciar. Tribe35 recuerda que se debate sobre el poder del juez para avanzar sobre el texto de la ley desde que el obispo Benjamín Hoadly le comentó al Rey de Inglaterra en 1717 que quienquiera que posea una absoluta autoridad para interpretar una ley escrita es el verdadero legislador y no quien primero la redactó. Blackstone en el siglo XVIII, desde una posición más formal negaba la función legislativa del juez sin dejar de asignarle su carácter de intérprete del common law, al definirlo como el oráculo de la ley. Para Blackstone los jueces no crean derecho, ellos lo descubren y declaran36. En Estados Unidos la Corte Suprema inauguró en 1803 el control de constitucionalidad en el famoso caso Marbury vs. Madison37. Allí Marshall, ante las difíciles circunstancias políticas que enfrentaba, decidió que el último intérprete constitucional era la Corte Suprema; ella debía analizar la correspondencia de los actos de los otros poderes con la Constitución. Los argumentos de Marshall, al justificar las razones que dotaban a la Corte Suprema del poder de fijar la lectura de la Constitución, deben ser leídos junto con la aceptación que los actores políticos y la sociedad de los Estados Unidos desarrolló sobre el respeto al papel de la Corte Suprema como máximo intérprete constitucional. El prestigio de la Corte Suprema constituyó el soporte necesario para la consolidación del judicial review. La aceptación de posiciones que exceden el formalismo de Blackstone como la del juez de la Corte Suprema Holmes38, quien al asignarle mayores libertades al intérprete consideró que la vida de la ley no es lógica sino experiencia, se inscriben en la confianza depositada en el Poder Judicial por la cultura angloamericana.

POUND, ob. cit. not. 28, p. 177, sostenía que el empirismo judicial ha hecho para el common law la mayor parte de lo que hizo la ciencia jurídica para el Derecho Romano. 34

35

TRIBE, Laurence H., God save this Honorable Court, Cambridge, 1985, p. 41.

36

BLACKSTONE, William, Commentaries on the Law of England [1765-1769], William S. Hein & Co., 1992, p.

69. 37 Para consultar la versión en español de la sentencia: MILLER, Jonathan M., GELLI, Mar ía Ang é l ica y CAYUSO, Susana, Constitución y Poder Político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y técnicas para su interpretación, Astrea, 1987, t. I, pp. 5 y ss.

HOLMES, Oliver Wendell, The common law [1881], consultada l a edición de Littel, Brown & Company, Boston, 1963, pág. 5. Además de sostener que la vida de la ley no ha sido lógica sino experiencia, agrega que: consiste en la necesidades sentidas de un tiempo, la moral prevaleciente y las teorías políticas, reconocidas o inconscientes, así también los prejuicios que los jueces comparten con otros hombres han tenido mucho más influe n cia que el silogismo en la determinación de las reglas sobre las cuales los hombres deben ser gobernados. La ley representa el desarrollo histórico de una Nación por muchos siglos y no puede ser tratada sólo como axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber qué es debemos saber qué ha sido y qué intenta ser. 38

Para la tradición del derecho civil, en cambio, los lugares preponderantes son ocupados por legisladores39 como: Justiniano o Napoleón o académicos de la talla de Gayo, Irnerio, Bartolo y Pothier. El derecho continental europeo en sus orígenes no asignó una posición de importancia a los jueces. Recuerda Merryman40 que el iudex de la época romana no era un experto en derecho y tenía un poder restringido ya que recurría al jurisconsulto en búsqueda de consejo legal. En el período imperial tampoco se le asignó una función de intérprete de las reglas debido a la concentración de poder en la palabra del Emperador. Si bien en tiempos del absolutismo, en Francia, los jueces desarrollaron mayores poderes interpretativos ello despertó la desconfianza a la cual luego me referiré. Actualmente los jueces del derecho continental europeo son vistos como servidores públicos. Guarnieri y Pederzoli41 explican que el ingreso a la carrera judicial y los mecanismos de promoción en una estructura jerárquica permiten hablar en el sistema continental europeo de una magistratura burocrática por oposición a la magistratura profesional desarrollada en el sistema angloamericano. La ley codificada es una característica que también incide sobre la posición social del juez. El Corpus Juris Civilis de Justiniano constituyó un intento de consolidar el derecho en un único ordenamiento. Las prohibiciones: (i) de realizar referencias con respecto a la obra de los jurisconsultos, que no estuvieran en el Corpus Juris Civilis; (ii) de elaborar comentarios sobre la compilación misma, y (iii) de decidir de acuerdo con el precedente, non exemplis sed legibus est, tuvo el mencionado objetivo de concentrar y unificar el contenido del derecho en el Código de Justiniano. Federico el Grande de Prusia (1794) también aspiró a crear un cuerpo normativo a prueba de intérpretes. Su código contenía diecisiete mil artículos y constituía un esfuerzo por dotar de una solución concreta a cada uno de los potenciales conflictos. Desde luego también se prohibió al juez realizar una hermenéutica del Código debiendo, en caso de duda, plantear la cuestión a una comisión especial encargada de dar la lectura auténtica de la ley. El pensamiento de Juan Jacobo Rousseau y de Carlos Luis de Secondant, Barón de la Brède y de Montesquieu da un significativo aporte al iluminismo imperante durante la revolución francesa. El primero de ellos en su Contrato Social (1762) entiende que la sumisión al príncipe es incompatible con la razón humana, ya que de ese modo un hombre podría convertirse en esclavo de otro hombre. Concibe entonces un pacto de fundación de la sociedad que da lugar a lo que él denomina la volonté generale, cuya obediencia permite al individuo su propia libertad. La idea de soberanía popular entendida como soberanía legislativa anida en la posición de Rousseau. Montesquieu planteó la división entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Para Montesquieu42 el juez debe limitarse a la mera aplicación de la ley, al sostener que los jueces de la Nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza ni el rigor de la ley misma.

Uso la expresión legislador en sentido muy amplio por la incidencia de Justiniano y Napoleón en el dictado de los respectivos códigos. 39

40

Ob. cit. nota 28, p. 75.

41

GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patricia, La democrazia Giudiziaria, Il Mulino, 1997, pp. 25-65.

42 De L'Esprit des Loix, 1748, Ginebra, consultada la traducción de Estévanez, Nicolás, Editorial Porrúa, 1990, Libro XI, Capítulo VI, De la Constitución de Inglaterra, p. 104.

El recelo de los revolucionarios, con respecto a los magistrados integrantes de los antiguos Parlamentos que actuaban por delegación del Rey, y su convicción sobre la infalibilidad de la ley, como expresión de la voluntad general, provocaron que la ley del 16-24 de agosto de 1790 prohibiera a los jueces interpretar la ley. En caso de duda sobre la correcta lectura de la ley, los jueces debían formular la correspondiente consulta al Corpus Legislatif, bajo cuya órbita se creó el Tribunal de Cassation43 encargado de intervenir para corregir aquellas sentencias que se apartaran de una interpretación estricta de las palabras de la ley. La finalidad consistía en garantizar la supremacía del Poder Legislativo sobre el Poder Judicial. El Código Civil de Napoleón de 1804 sin caer en los excesos del Allgemeines Landrecht prusiano de 1794 fue un intento de lograr una legislación completa, sistemática, coherente y clara, que permitiera al juez limitarse a seleccionar la disposición del código aplicable al caso44. Sartori45, siguiendo a Bryce y a Tocqueville, caracteriza al producto de la revolución francesa como una democracia de la razón, en la cual abstractos principios generales entendidos como verdades evidentes forman una sociedad imaginaria en la cual todo parece simple, coordinado y racional. Opone a ese modelo la democracia angloamericana de tipo pragmático. Esa fe en la razón sumada al respeto del principio mayoritario que da respaldo a la legitimación democrática del legislador incidió para que se creyera posible limitar las facultades interpretativas de los jueces y se considerara que sólo tenían que aplicar reglas insertas en los códigos. Las afirmaciones precedentes exhiben más creencias que realidades. Son útiles a la hora de caracterizar un paradigma para entender las diferencias entre los sistemas. No obstante, ni el derecho continental europeo tiene una fe irrestricta en el legislador ni el paradigma de la doctrina del precedente y la aceptación del judge made law es una realidad verificable en los ordenamientos angloamericanos. En ambos, como se ha ocupado de demostrar Shapiro46, esos postulados ofrecen excepciones que los desdibujan. Sin embargo el folclor persiste y tiene amplios efectos47. La fortaleza de la tradición se impone a cambios que dejan ver sus efectos luego de un paulatino proceso de adaptación que requiere tiempos considerables. Las culturas democráticas de los modelos continental europeo y angloamericano mantienen vigencia sin perjuicio de su exposición a los cambios sociales y políticos de los últimos cien años. Los paradigmas sobre el papel del juez y el legislador mantienen su influencia sin

CALAMANDREI, Piero, La Cassazione Civile, Fratelli Bocca Editori, Milano, 1920, Capítulo XIX, explica las características del Tribunal de Casación que lo diferencian del precedente Counseil de parties de la monarquía. 43

He omitido, por mantener el argumento central aquí desarrollado, referirme al Código Alemán de 1896 y a la escuela histórica de Friedrich Karl von Savigny, no obstante sus evidentes diferencias con la codificación francesa. 44

45

Ob. cit. not. 33, p. 39.

SHAPIRO, Courts. A comparative and political analysis, The University of Chicago Press, 1981, especialmente pp. 124, 125 y 155. 46

47 Sostiene MERRYMAN, ob. cit. not. 29, p. 95, que: La distinción importante entre los procesos judiciales de derecho civil y de derecho común no reside en lo que efectivamente hacen los tribunales, sino en lo que el folclor dominante les dice que hagan.

perjuicio de haber desarrollado un proceso de convergencia durante el siglo XX. Mencionaré dos fenómenos de gran trascendencia para el referido acercamiento, que exhiben como han comenzado a integrarse las dos visiones, producto de una convivencia que dio lugar a un proceso de asimilación. El primero es el desarrollo de la justicia constitucional. La Constitución austríaca (1920, con las adaptaciones de 1929) que inició el camino del reconocimiento de la justicia constitucional tuvo por mentor a Kelsen48. Esa experiencia en forma limitada en el tiempo fue seguida por Checoslovaquia (1920), Alemania (1925) y España (1931). Su efectivo desarrollo tuvo lugar después de culminada la segunda guerra mundial. Así Austria (1945), Italia (1948) y Alemania (1949), vuelven a la vida democrática y establecen el sistema de control constitucional. Su inclusión representa el reconocimiento del valor de los derechos fundamentales y su necesaria preservación frente a potenciales avances de coyunturales mayorías. En ese sentido la fe ciega en el legislador luego de la segunda guerra mundial ya no fue tan ciega. América Latina siguió la experiencia de crear cortes o tribunales encargados de controlar la constitucionalidad de las leyes. Ferrer Mac-Gregor49 sistematiza las distintas experiencias diferenciando: (i) las cortes o tribunales que se encuentran fuera del Poder Judicial (Chile, Guatemala y Perú); (ii) tribunales constitucionales incorporados al Poder Judicial (Bolivia y Colombia); (iii) salas constitucionales autónomas que forman parte de las cortes supremas (El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela), y (iv) cortes o tribunales supremos que realizan funciones de tribunal constitucional, aunque no de manera exclusiva (Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay). La segunda manifestación plena de significado consiste en la evolución de los tribunales transnacionales en dos campos definidos: el de la protección de los derechos humanos y el de la integración regional. En cuanto a la tutela de los derechos humanos, las Declaraciones de 1948 fueron superadas por la Convención Europea de 1950, que entró en vigor en 1953, y por la Convención Americana de 1969, que rige desde 1978. Ellas establecieron un sistema concreto de protección judicial de los derechos. La Corte de Estrasburgo desde aquel primer caso: Lawless vs. Irlanda50 (1959) en donde se pronunció sobre la responsabilidad del Estado por la detención sin proceso judicial de un miembro del IRA, ha desarrollado una lectura detallada de una multiplicidad de situaciones en las cuales la actividad de los Estados ha sido juzgada en consonancia con los derechos establecidos en la Convención. En América Latina, los Estados han adherido a la Convención y ratificado

Ver en ZAGREBELSKY, Gustavo, La giustizia costituzionale, Il Mulino, 1977, consultada la edición de 1988, pp. 23 y ss., el debate entre Kelsen y Schmitt sobre la imposibilidad de resolver judicialmente los problemas que presenta la interpretación constitucional. Con respecto al desarrollo de la justicia constitucional consultar CAPPELLETTI, The “Mighty Problem” of Judicial Legislation [1980], cit. not. 5, pp. 151 y ss., especialmente p. 161. Una nueva versión sobre el problema de la justicia constitucional lo realiza en CAPPELLETTI, Mauro, Dimenzioni della giustizia nelle società contemporanee, en el capítulo Dimenzioni costituzionale e transnazionale della giustizia, Il Mulino, 1994. 48

49 FERRER MAC-GREGOR, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, Colección Fundap, México, 2002, pp. 65 y ss. La Univer si dad C arlos III de Madrid mantiene el sitio Justicia Constitucional en Iberoamérica en http://www.uc3m.es/uc3m/ inst/MGP/JCI/00-portada.htm que contiene información relevante en la materia. 50 Ver las partes más importantes del caso y su relación con otras decisiones referidas a terrorismo en JANIS, Mark; KAY, Richard y BRADLEY, Anthony, European Human Rights Law. Test and Materials, Oxford, 1995, pp. 358361.

la competencia contenciosa de la Corte Interamericana51. Sin embargo la intervención de la Corte desde el caso Velásquez Rodríguez c. Honduras52 (1998) ha estado concentrada, fundamentalmente, en proteger el derecho a la vida y a la libertad, lo cual evidencia que la gravedad de las situaciones determina la imposibilidad de desarrollar una tutela que comprenda la totalidad de los derechos reconocidos por la Convención Americana. La concentración de los casos en violaciones a los derechos a la vida y a la libertad se debe a que ellos resultan prioritarios a la hora de articular la protección. Con respecto a la integración económica y política la Unión Europea ha recibido un fuerte respaldo producto de la labor de la Corte de Luxemburgo. Dos principios elaborados por la Corte fueron esenciales para dar firmeza a la estructura institucional de la Unión Europea. El principio de supremacía, desarrollado en el caso Costa vs. ENEL53, significa que el compromiso asumido por el Estado al firmar un Tratado no puede ser modificado por la sanción de una ley posterior. El principio de efecto directo, elaborado en el caso Van Gend y Loos54, significa que los derechos reconocidos por la Unión quedan incorporados al patrimonio de los individuos, quienes pueden invocarlos ante los jueces de sus Estados. En América Latina los intentos de integración regional y subregional no han logrado instrumentar mecanismos institucionales estables que permitan realizar comparaciones con la experiencia europea. El derecho transnacional de protección de los derechos humanos y el de integración regional han significado una relativización del concepto de soberanía nacional y han dejado ver nuevos requerimientos para la justicia, que debe articular relaciones dentro y fuera de las fronteras. Un hecho evidente surgido de la conformación de jurisdicciones transnacionales consiste en la unificación del lenguaje y las formas de decidir en tribunales constituidos por representantes de las dos culturas. El Tribunal de Estrasburgo o el de Luxemburgo o el de San José de Costa Rica mantienen una composición plural que afrontó el reto de dar respuestas comunes a las dos culturas. Si bien la presencia de la justicia constitucional, bajo diversas formas reconocidas en los distintos confines de Occidente, y la recepción de los tribunales transnacionales, dan nueva complejidad a la interpretación de la ley, ya que ponen en una sintonía diversa tanto el concepto de ley como el de intérprete, los problemas que presentan se asemejan con el que enfrenta un juez nacional debido a que en última instancia se trata

Han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Re pública Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención (26-5-80). Estados Unidos, no obstante haber firmado la Convención (1-6-77), no la ha ratificado. Canadá no firmó la Convención. Con la ratificación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana por Brasil (10-12-98), México (16-12-98) y República Dominicana (19-12-99) los únicos Estados miembros de la Convención que no la han reconocido son: Barbados, Dominicana, Grenada y Jamaica. 51

El texto puede consultarse en http://www.corteidh.org/. Ver también en BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, Robert y SHELTON, La protección de los derechos humanos en las Américas. In s tituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, reimpresión 1994, pp. 278-348. 52

53 Sente nci a del 15-7-1964. Consultar la versión en español en Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Selección), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 29 y ss. 54

Sentencia del 5-2-1963. Ver en ob. cit. not. 52, p. 11.

del requerimiento de aplicar reglas y principios a situaciones de hecho que reclaman un pronunciamiento. En el complejo escenario de la cultura jurídica occidental, donde habitan concepciones distintas sobre el papel del juez pero al mismo tiempo se crean puentes que las acercan y relativizan las diferencias de origen, el contexto americano presenta como primera característica evidente la división entre países que han seguido la tradición del derecho continental europeo y otros que adoptaron el derecho angloamericano. De los 34 países americanos 20 adhieren a la tradición continental europea. El sistema angloamericano lo encontramos en Canadá, Estados Unidos y los doce países del Caribe angloparlante. En América Latina el proceso de independencia de España y Portugal planteó interrogantes sobre las formas de institucionalizar el Estado. Los modelos antes reseñados respondían a dilemas propios de ambas revoluciones, disímiles de los que aquejaban a los nuevos países. Sin embargo el peso de la tradición y la fuerza de la cultura dominante provocaron que se eligiera tomar las instituciones del derecho continental europeo, como la codificación y la función casatoria de las Cortes Supremas. Ello no impidió la recepción de constituciones rígidas con control de constitucionalidad, en algunos casos difuso y en otros concentrado. En el balance de la incidencia de las dos corrientes de pensamiento, el derecho continental europeo superó al angloamericano. En consecuencia, en muchos casos la sanción de una Constitución y la posibilidad de desarrollar el control de constitucionalidad fue vista bajo el prisma de la cultura continental europea del novecientos. La visión que caracteriza el papel preponderante del legislador, sobre todo por la adopción de legislaciones codificadas, define el perfil general de los sistemas latinoamericanos. No obstante que el referido modelo se apoya en la importancia de la voluntad popular representada por el legislador, América Latina fue proclive a asignarle preponderancia a los Jefes de Estado. La experiencia parlamentaria tributaria de la fe en la voluntad general y en la representación legislativa como fuente de legitimidad ha perdido espacio, en la práctica, a favor de la representación unipersonal de poderes ejecutivos fuertes. El lugar paternalista que el derecho angloamericano deposita en el juez y el derecho continental europeo en el legislador ha sido ocupado en Latinoamérica por los jefes de Estado. Esa tendencia mostró su rostro más descarnado en la segunda mitad del siglo XX durante las décadas signadas por el autoritarismo, que luego dio paso al reestablecimiento de la democracia. Ni el legislador latinoamericano goza de la posición relativa de su par del derecho continental europeo ni el juez latinoamericano tiene el prestigio social del juez angloamericano. La debilidad de los jueces y de los legisladores puede ser explicada por intermedio de una cultura política adversa a la institucionalidad. Al mismo tiempo, al vivir inmersos jueces y legisladores en el mismo ambiente que recrea los referidos comportamientos pierden los reflejos necesarios para superar las dificultades del contexto y, en muchos casos, en lugar de controlar los actos de los otros Poderes ceden ante ellos y pierden independencia. Una forma de intentar atacar ese círculo vicioso puede consistir en ocuparnos de la posición del juez y procurar ver los comportamientos posibles que reclama su tarea de participar tanto en la evolución de las reglas y principios como en el equilibrio entre los poderes. Desde esa posición cobra mayor sentido examinar la jurisprudencia en Latinoamérica.

IV.

Opacidad del debate latinoamericano sobre la legitimidad democrática del juez

Al ocuparme de la percepción sobre el papel del juez en la tradición angloamericana mencioné la creencia desarrollada en torno al concepto: judge made law y a la técnica del judicial review. Mi intención era presentar un tipo de paradigma sobre el juez sin entrar al estudio de la justificación de su legitimidad para controlar al legislador. Tampoco ahora desarrollaré el referido problema, cuya complejidad desbordaría los límites de este trabajo, solamente introduciré el cuestionamiento a la legitimidad del juez y haré referencia a respuestas que la justifican, a pesar de no contar con el recaudo de la representación mayoritaria. Bickel55 destacó que la dificultad radical de otorgar poder a los jueces para descalificar normas dictadas por los restantes poderes del Estado reside en su carácter contramayoritario, cuando la Suprema Corte declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo electo, ella tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real aquí y ahora; ella ejerce un control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su contra. Esto, sin connotaciones místicas, es lo que sucede. El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y ésa es la razón para poder hacer la acusación de que el control judicial es antidemocrático. Ante la objeción planteada por Bickel (que luego el propio autor intentó superar)56 se ha sostenido que una de las funciones primarias de la Constitución es establecer derechos que constituyen barreras a las decisiones mayoritarias57. Desde esa visión la Constitución no es sólo un procedimiento democrático de toma de decisiones apoyado en un sistema de selección por voluntad de la sociedad civil sino también un acuerdo que exige respetar derechos individuales. Para salvar el riesgo que la mayoría imponga su voluntad aun contra los derechos individuales consagrados o violando el procedimiento de toma de decisión es menester que exista un control que permita señalar la violación de la Constitución. Un segundo orden de argumentos lo encontramos entre quienes observan que los jueces tienen una importante función como veedores de los procedimientos democráticos. Ely58 considera que el control judicial garante la participación de las minorías al custodiar los mecanismos de participación en el proceso político. Al actuar como árbitros, los jueces

BICKEL, Alexander, The Leas t Dan ge rous Branch. The Supreme Court at The Bar of Politics [1962], Yale University Press, consultada la segunda addiction de 1986, ver especialmente del primer capítulo el título The Counter-Majoritarian Dificulty, pp. 16 y ss. 55

56 BICKEL, ob. cit. not. 54, p. 239 considera que la Corte debería intentar expresar aquellos principios que cuentan con el asentimiento general o lo ganarán en un futuro cercano.

En este sentido ver DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriusly [1977], Cambridge, consultada la traducción al i taliano de ORIANA, Federico, I diritti presi sul serio, Il Mulino, 1982, capítulo Casi costituzionali, pp. 239 y ss. Sostiene DWORKIN, p. 241, que la teoría constitucional sobre la cual se funda nuestro siste ma de gob ierno no es simplemente una teoría mayoritaria. La constitución, y en particular el Bill of Rights, está dirigida a proteger a ciudadanos y grupos contra determinadas decisiones que una mayoría podría asumir... ZAGREBELSKY, ob. cit. not. 47, p. 25 entiende que la Constitución vale como ordenamiento jurídico de las funciones del Estado y como determinación de los valores fundamentales de la vida social... Las constituciones contemporáneas no son un producto racional-iluminista. Ellas son un contrato o un compromiso de partidos y derivan de un acuerdo empírico que tiene en cuenta las diversas posiciones que lo componen. 57

ELY, John Hart, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, ver capítulo IV, Policing the Process of Representation: The Court as Referee, pp. 73 y ss., especialmente 102. Con respecto a las observ aciones al principio mayoritario ver: GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, 1996. Gargarella en el capítulo VI desarrolla la posición de Ely. 58

deben sopesar las demandas de los ciudadanos, cuando una mayoría intenta obtener beneficios abusivos59. En la historia de Estados Unidos la Corte Suprema tuvo un papel central. Menciono algunos ejemplos de situaciones en las cuales la interpretación de la Constitución fue neurálgica en la vida política60: (i) La posición esclavista desarrollada por el juez Taney en el caso Dred Scott vs. Standford (1857) constituyó uno de los disparadores de la guerra civil separatista. (ii) El mantenimiento del precedente Lochner v. New York (1905), con su lectura rígida del derecho a la propiedad privada frente a las medidas de regulación estatal de la economía durante el New Deal, provocó un clima de enfrentamiento en el cual Roosevelt planteó el dilema de sancionar una legislación que permitiera empaquetar la Corte (expresión que describe el efecto de las medidas que tendían a alterar la mayoría del tribunal), hasta el dictado del caso United States v. Carolene Products (1938), en el cual la Corte cambia su posición conservadora. (iii) La decisión de los casos: Brown v. Board of Education of Topeka (1954 y 1955), sobre segregación racial en la educación, abrió paso a la Civil Rights Act de 1964. (iv) El pronunciamiento sobre el aborto en Roe v. Wade (1973) fundado en el derecho a la privacidad sigue siendo materia de debate público. En cada una de las situaciones citadas la Corte tenía diversas alternativas de lectura del texto constitucional. Brown y Roe son ejemplos de los dilemas que plantea la interpretación constitucional en casos trascendentes para la sociedad civil. De los ejemplos citados, que recordé como hitos resonantes de una historia de doscientos años, destaco los siguientes aspectos: (i) La tolerancia al control judicial en el ejercicio de la democracia. (ii) El papel trascendente reconocido al Poder Judicial. (iii) Las dificultades para encontrar una sola interpretación correcta sobre valores sociales cambiantes de época en época. Cada una de esas decisiones constituyeron precedentes que la Corte y los jueces respetaron. La decisión tuvo trascendencia no solamente para las partes en conflicto sino también para la decisión de conflictos futuros, al incorporar una regla al sistema, por efecto de su seguimiento horizontal (por la propia Corte) y vertical (por los jueces inferiores). Para el derecho continental europeo los intentos hegemónicos del Eje, el genocidio, los millones de muertos que dejó la segunda guerra y los abusos de las mayorías permitieron comprender que la democracia no puede ser reducida a la competencia electoral. Existió consenso sobre el valor de la tolerancia y la libertad. La justicia constitucional nació al amparo de un clima que requería la armonización del principio mayoritario con una protección de los derechos constitucionales y de las minorías. Frente a esas demandas la justicia constitucional cumplió un papel importante ya que, como lo sostiene Cheli61, ella actúa como válvula de seguridad del sistema, juega una función de búsqueda de equilibrio cuando determinadas demandas transmiten un alto grado de presión interna. Esa presión reclama un nuevo balance, que no siempre la función parlamentaria tiene los resortes para encontrar. Para ello es imprescindible

Las mencionadas posiciones han sido atacadas por la escuela de la Critical Legal Theory que entiende que es imposible proporcionar un fundamento legítimo y último para la legitimidad del control judicial. 59

He seguido, fundamentalmente, los desarrollos de BURT, Robert, The Constitution in Conflict, The Belknap Press of Harvard University, Cambridge, 1992. La obra puede ser consultada en español traducida por BELOFF, Mary y D'ALESSIO, Andrés, Constitución y Conflicto, EUDEBA, 2000. 60

61

CHELI, Enzo, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Il Mulino, 1996, p. 110.

que los jueces perciban la tensión entre los deseos e intereses de las mayorías y las minorías y encuentren la hermenéutica adecuada de las previsiones constitucionales. Es interesante observar el problema identificado como legitimación del juez desde un análisis práctico y funcional. Con ese enfoque podemos parangonar la función del legislador y la del juez. Uno y otro resuelven problemas sociales en el marco de la Constitución. La representación directa del legislador no evita que pueda dictar normas opuestas a la Constitución, lo cual la simple experiencia confirma que ocurre. El juez que no goza de una representación directa, salvo excepciones de elección por voto popular, también puede desinterpretar la Constitución. El problema reside en que el juez tiene la atribución de decir que el legislador se ha apartado de la norma constitucional. En términos muy simples el juez da la última palabra en materia constitucional. Ahora bien, los jueces a su vez son controlados por los otros actores políticos, que en ciertas condiciones podrán decidir sobre la estabilidad en sus funciones. El ejemplo de la iniciativa de Roosevelt de modificar las mayorías en la integración de la Corte Suprema, que no obtuvo respaldo parlamentario, muestra una situación crítica que puso en juego una alternativa extrema e inconstitucional limitada en el propio juego de los poderes. La remoción de jueces de Superiores Tribunales en América Latina demuestra que, más que temer en jueces que sepulten derechos por una interpretación constitucional contraria al pensamiento de la mayoría sobre el alcance de una determinada cuestión, correspondería construir una práctica de respeto a su independencia que permitiera el efectivo ejercicio de los pesos y contrapesos en el gobierno. Los desbordes de los jueces pueden ser corregidos por acuerdos de los restantes actores políticos del sistema cuando exista una causa seria que lo justifique. Cappelletti62 apoyado en el desarrollo de la labor cotidiana del juez apuntó que su legitimación proviene de su cercanía con los problemas de la gente. Reconoce Cappelletti que el planteo de los intereses en juego frente al juez es restringido; las partes presentan sólo una visión parcial congruente con los intereses en juego. No obstante el examen del conflicto lo enfrenta con los efectos concretos del fenómeno jurídico que le permiten contribuir a la evolución del mismo “bit by bit”, lo cual supone madurar y recrear el ordenamiento jurídico siguiendo el método de prueba y error. Las demandas no escuchadas hoy pueden ser acogidas mañana ya que un juez sensitivo está en condiciones de darle una lectura acorde con circunstancias cambiantes. Esa lectura debe contener una adecuada motivación. El deber de fundar los fallos exige que se justifiquen las decisiones y las distintas lecturas posibles para el intérprete del ordenamiento jurídico. En el cuestionario remitido a los ponentes nacionales se preguntó sobre la discusión sobre las características del debate sobre la legitimación democrática del juez para crear derecho. Parra Quijano da cuenta de los cuestionamientos de distintos sectores y, en particular, de las Cortes ordinarias a la Corte Constitucional de Colombia, desde su integración en 1991. En su opinión con la creación de la Corte Constitucional se buscó encontrar un punto de convergencia entre el derecho continental europeo, basado en la ley, y el anglosajón, fundamentado en la tarea del juez... Agrega que producto de su

62 CAPPELLETTI, ob. cit. not. 5, capítulo The Law-Making Powers of the Judges and its Limits [1980], en especial pp. 45 y ss. Ha comentado los desarrollos de Cappelletti sobre la legitimación de los jueces: HITTERS, Juan Carlos, Legitimación democrática del Poder Judicial y control de constitucionalidad, El Derecho, 1987, t. 120, pp. 903 y ss.

incorporación el mundo del derecho empieza en la Constitución y no en la ley. Kaminker sostiene que la imputación de que los jueces no han sido elegidos por el voto popular tropieza en Argentina con el rol real y efectivo que el Poder Judicial ha tenido en el desarrollo, evolución y progreso de las instituciones y las leyes. La legitimación democrática de los jueces surge evidente ya que así ha sido resuelto por el Poder Constituyente originario, máximo generador de legitimidades y titular de la expresión de la voluntad popular en su máximo nivel. Comparto la opinión de Kaminker respecto a que en la Argentina la Constitución le permite a la Corte Suprema llevar adelante el control judicial de constitucionalidad y que lo ha ejercido a lo largo de su historia. A ello creo que debe agregarse que la inestabilidad de la vida política y la reticencia de los gobiernos a aceptar un control eficiente sobre sus actos ha opacado el debate sobre su legitimidad. Al no ser percibida como un control real de los restantes poderes la discusión ha tendido a diluirse. La falta de debate sobre la legitimidad del juez es un testimonio de su moderada presencia en la articulación de un control de los otros poderes. El escaso espacio brindado por los relatores nacionales al problema de la legitimidad democrática del juez es un dato que evidencia la poca relevancia de la discusión en los distintos países. Ello nos permite sostener que más allá de lo que nos inclinemos a pensar los abogados, jueces y profesores de derecho sobre el papel del Poder Judicial, él ha quedado a la saga de otros actores del proceso político en el contexto de América Latina. Los profesores Arruda Alvim Wambier y Monroy Gálvez informan sobre la falta de debate en cuanto a la legitimidad del juez en Brasil y Perú, respectivamente, y la influencia de la visión sobre las restricciones del juez para crear derechos con respecto al mencionado comportamiento.

V.

Jurisprudencia y precedente

La palabra jurisprudencia tiene variados sentidos. Con ella se ha aludido: (i) al conocimiento o previsión del derecho. Etimológicamente deriva de jus, derecho y prudentia, previsión, conocimiento63. De allí la recodada definición de Ulpiano: Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia. (ii) A la forma habitual o uniforme o concordante como los órganos jurisdiccionales aplican (o interpretan) la ley (en su significado extensivo: Constitución, legislación, derecho, etc.). (iii) De modo más específico, el argumento abstracto repetido por los tribunales. (iv) A la interpretación de un determinado tipo de tribunal (jurisprudencia de los tribunales internacionales, superiores tribunales, tribunales de casación, cámaras de apelación, jueces de un determinado orden, etc.). (v) Al conjunto que abarca una serie de pronunciamientos sobre determinada materia. (vi) A la influencia de unos fallos sobre otros.

ROSS, Alf, On Law and Justice, Stevens, Londres [1958], consultada la traducción de CARRIÓ, Genaro, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, 2a edición, 1987, p. 23, recuerda que en los países de habla inglesa jurisprudence se emplea para designar estudios generales vinculados con la filosofía del derecho. Cita como ejemplo la obra de John Austin, The Province of Jurisprudence Determined. 63

Aquí tomaré la última acepción: el peso o influencia que en la experiencia forense poseen unas sentencias sobre otras64. El prestigio de hecho por el cual se repite una misma solución jurídica. Dicho significado podría alcanzar también a la voz precedente. Mac Cormick y Summers65 al definir al precedente dicen que son las decisiones anteriores que funcionan como modelos para decisiones posteriores. La aplicación de las lecciones del pasado para solucionar problemas del presente. De acuerdo con la acepción de jurisprudencia que he decidido utilizar y el alcance que para el concepto: precedente emplean Mac Cormick y Summers podría afirmarse que hay coincidencia entre uno y otro. Esto último es ciertamente relativo. Veamos por qué. A esos fines tomaré la explicación de Palacio66, quien considera que en su acepción más difundida, jurisprudencia significa la forma concordante en que los órganos judiciales se pronuncian para resolver casos similares. El conjunto de fallos así dictados termina por fijar criterios o reglas generales que, como expresión de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces para justificar el carácter jurídicamente objetivo que deben revestir sus decisiones, y configuran, por consiguiente, fuentes de derecho. De los distintos elementos de la definición de Palacio destaco su aserción sobre la capacidad del conjunto de resoluciones concordantes para crear criterios o reglas generales. Mi propósito es diferenciar el alcance dado a la jurisprudencia por el derecho continental europeo con respecto a la noción de precedente utilizada por el derecho angloamericano. No sostengo que en el derecho angloamericano no se use el vocablo “jurisprudencia”, simplemente quiero diferenciar el distinto alcance que a uno y a otro término le asignan las dos tradiciones. Damaska67 aclara la diferencia conceptual: Cuando el papel de los precedentes se analiza comparativamente, el tema de si son formalmente vinculantes o no surge con tal rapidez que se pierde perspectiva de las diversas concepciones del significado de “precedentes”. Las culturas jurídicas angloamericana y continental probablemente difieren más en cuanto a cómo conciben los “precedentes” que en la fuerza vinculante real de la adjudicación previa. La actitud hacia la decisión que busca simetría en situaciones de vida (un enfoque legalista pragmático en términos de nuestras categorías) es más característica de los tribunales angloamericanos que de los continentales... En estos últimos: El apego a las reglas también afectó las actitudes hacia los precedentes judiciales. Las decisiones de las cortes superiores, vinculantes o no, no fueron tratadas como ejemplos de cómo una situación real se había resuelto en el pasado, para poder comparar el caso sub judice con esos ejemplos de decisiones anteriores. Más bien, lo que el magistrado buscaba en los “precedentes” era un pronunciamiento

Sobre los distintos alcances la palabra jurisprudencia ver: COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, Editorial Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1945, p. 170; AFTALION, Enrique y VILANOVA, José, La jurisprudencia corno fuente de derecho, La Ley, t. 81, p. 769, 1956, y LUDER, Italo, Concepto, función y técnica de la jurisprudencia, La Ley, t. 37, p. 901, 1945. 64

65 MAC CORMICK, D. Neil y SUMMERS, Robert, Interpreting precedents. A Comparative Study, Ashgate, Dartmouth, 1997, p. 1. 66

PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. I, 1975, p. 193.

DAMASKA, Mirjan, The Faces of Justice and State Authority. A comparative approach to the legal process, Yale University, 1986, consultada la traducción de MORALES VIDAL, Andrea y RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo, Las caras de la justicia y el Poder del Estado. Anális is compar ado del proceso legal, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 62, en especial not. 28. 67

del poder superior según una regla, y los hechos del caso quedaban en penumbras. De ese modo lo que la doctrina del common law convencional devaluaría como un simple dictum fue bienvenido precisamente por su independencia de la constelación concreta de los hechos del caso. Montesquieu expresó perfectamente esta actitud continental “lógico-legalista” respecto a los precedentes, afirmando que los fallos son meramente un “texto de ley más preciso”. La relación entre los hechos del caso y la decisión, como pauta para resolver nuevos conflictos es coherente con la tendencia a la preservación; a la búsqueda de soluciones por intermedio de la reproducción de respuestas concretas brindadas en el pasado. La seguridad proviene de considerar que ante hechos idénticos, salvo que se entienda que ha existido un error que se debe evidenciar y argumentar, la solución será idéntica. Por el contrario en el criterio del derecho continental los hechos pierden relevancia en favor de la formulación de principios abstractos. Se extraen las reglas generales sin importar la correspondencia con lo efectivamente discutido. La tendencia a la abstracción que comentaba Sartori al hablar de la democracia iluminista y del empirismo dominante, como vuelta sobre el pasado, con el cual caracterizaba a las revoluciones angloamericanas, guarda conexión con la comprensión de cómo inciden las decisiones anteriores sobre las futuras. Taruffo68, con un enfoque similar al de Damaska, resalta las diferencias entre las convenciones sobre jurisprudencia y precedente. Sostiene que una cosa es razonar diciendo: yo tengo la decisión del caso “x” y me pregunto si me va a servir utilizarlo o no, como argumento, en el caso “y”. La otra, es decir: para este caso hay cien decisiones distintas, veinte de la corte suprema, treinta de las cortes y otras cincuenta de los demás tribunales, esto ya no es el precedente, es otro fenómeno distinto, que no existe en el sistema del common law. Aquí se abren problemas; encuentro cien sentencias sobre el caso que tengo que decidir. Las posibilidades generales son muchas. Una es que las cien sentencias digan lo mismo: la llamada jurisprudencia conforme, constante. Otro caso es que las cien sentencias sean divididas entre otras dos o tres posibles soluciones, por ejemplo las tesis a, b, c, etcétera; treinta sentencias para uno, treinta para la otra, cuarenta para la otra. Cada grupo está representado por sentencias emitidas por órganos jurisdiccionales distintos. A mí ¿de qué me sirve?, ¿qué hago con esas fuentes? ¿saco un cálculo estadístico de cuál es la jurisprudencia mayoritaria o minoritaria?, ¿la que pesa más?, ¿la que pesa menos? Quizá tenga ochenta sentencias de un lado, tres sentencias del otro, entonces, ¿qué hago? Hay conflictos en el interior de la jurisprudencia, cosas que no se verifican cuando se utiliza el precedente de tipo angloamericano en sentido propio, porque el precedente contrario siguiente cancela al anterior; pero en nuestros ordenamientos, nada cancela nada, entonces mi repertorio de jurisprudencia puede encontrar la última jurisprudencia de la corte “x”, pero también todas las decisiones diferentes de la misma corte en los últimos cincuenta años y no se borró nada, no se canceló nada. En cambio, el overruled del precedente americano cancela el precedente anterior. Esto no ocurre en nuestra jurisprudencia, por lo que surgen conflictos internos diacrónicos y sincrónicos. Los relatos nacionales identifican problemas similares a los comentados por Taruffo. Se verifica en ellos que en los países de la Región existe una tendencia a la creación de criterios generales a partir decisiones judiciales y a asignarle a los hechos menos crédito que el que le otorga el sistema angloamericano. El valor relativo asignado a la jurisprudencia como fuente de derecho, que más adelante trataremos, ha provocado que se desatendieran problemas tales como: (i) la similitud

68

TARUFFO, Michele, Cinco lecciones mexicanas, Tribunal Electoral de la Federación, México, 2003, p. 39.

del conflicto; (ii) la identificación de las partes de la sentencia que poseen una mayor gravitación a la hora de decidir casos posteriores; (iii) la necesidad de explicitar los motivos que fundan un cambio de criterio, y (iv) los efectos que trae aparejada una interpretación nueva, con respecto al caso decidido y para la decisión de casos futuros, que pueden o no fundarse en el criterio abandonado. Gusmão Carneiro69 y Arruda Alvim Wambier explican el sistema “súmulas” imperante en Brasil por iniciativa del Supremo Tribunal Federal. Se trata de resúmenes de la jurisprudencia dominante sobre temas polémicos o de gran interés. Se las considera un método de divulgación de la orientación del Supremo Tribunal Federal y del Superior Tribunal de Justicia. Los tribunales inferiores no están obligados a seguir las súmulas70. El propio origen de la palabra da cuenta de su carácter general ya que el vocablo en latín summula significa: compendio o sumario que contiene los principios elementales de la lógica71. Como aclara Arruda Alvim Wambier se trata de tesis jurídicas. Una situación similar la encontramos en México, donde las tesis jurídicas constituyen un extracto de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia. La ley de amparo72 impone a la Suprema Corte, en pleno, a la sala o a los tribunales colegiados de distrito aprobar el texto y numerar de manera progresiva las tesis jurisprudenciales. Gudiño Pelayo73, ministro de la Suprema Corte de México, plantea que para que se justifique la elaboración y publicación de una tesis jurisprudencial primero debe justificarse la duda de interpretación de la ley o la laguna de la ley, esto es, determinar lo que algunos autores denominan como “problemas de penumbra”, para luego establecer el criterio jurisprudencial que ilumine esa zona concreta de penumbra, para éste y otros casos futuros. Pretender que en nuestro sistema de derecho escrito que, de cada caso que resuelvan los Tribunales Colegiados o la propia Suprema Corte, se determine y publique la ratio decidendi, es decir, el criterio conforme al cual se resolvió el caso, equivale a empalmar ambos sistemas Jurídicos, crear un derecho judicial paralelo al derecho escrito, con la grave consecuencia de hacer confusa e incierta la resolución de los casos que se presentan a los tribunales74. El análisis de Gudiño Pelayo, que sigue la comparación que realiza Merryman75 entre el derecho continental europeo y el angloamericano, fundamentalmente toma la falta de confianza en el juez y la fe en el 69 Gusmão Carneiro señala que el Superior Tribunal Federal las incorporó en el año 1963 a propuesta del ministro Victor Nunes Leal.

Gusmão Carneiro y Arruda Alvim Wambier informan sobre la iniciativa de reforma constitucional en el cual se propicia la adopción de súmulas vinculantes, en determinadas materias, cuando el Supremo Tribunal Federal se pronuncie con una mayoría calificada. 70

71 El Superior Tribunal Federal ha dictado unas 736 súmulas y el Superior Tribunal de Justicia, desde 1989, 279 súmulas, como da cuenta Gusmão Carneiro.

Ley de amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1936, con las sucesivas reformas. Consultada la publicación preparada por FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Compendio de Derecho Procesal Constitucional. Legislación, prontuario, bibliografía, Editorial Porrúa, México, 2003. 72

GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, La Contradicción de criterios judiciales en el derecho angloamericano y en el mexicano. Una posible explicación a la distinta perspectiva con q u e s e ab or da, Editora Laguna, México, 2003, ver especialmente pp. 17 a 23 y 73 a 77. 73

74

GUDIÑO PELAYO, ob. cit. not. 72.

75

MERRYMAN, ob. cit. not. 29.

legislador, para asumir una visión restrictiva sobre las facultades interpretativas y caracterizar cuál debe ser el alcance de las tesis jurídicas. Es interesante la referencia a los principios generales y el rechazo a la diferenciación entre ratio decidendi y obiter dictum como principios a ser utilizados por el derecho mexicano. Es interesante el debate ocurrido recientemente en México como consecuencia del proyecto elaborado por la Suprema Corte de México que promueve cambios significativos a la ley de amparo76. En los fundamentos del texto se señala que las modificaciones tienden a evitar la generalidad e imprecisión que padece la jurisprudencia. En Colombia, Parra Quijano comenta que el tratamiento del precedente judicial, con excepción de los desarrollos de la Corte Constitucional colombiana, no respetan una técnica determinada y se advierte que con cierta asiduidad los tribunales utilizan líneas no uniformes. Con respecto a la Corte Constitucional, Parra Quijano, detalla los distintos criterios que fueron sostenidos en cuanto a la obligatoriedad de sus decisiones. En el período de consolidación de la recepción del precedente la Corte Constitucional diferencia la ratio decidendi del fallo, que posee fuerza vinculante, del obiter dictum, al que se le asigna carácter de criterio auxiliar77. El derecho argentino tiene un molde bifronte. La estructura institucional es una reproducción de la Constitución de los Estados Unidos y su tradición normativa deriva de España. Una de las competencias asignadas por el constituyente de 1853/1860 al Poder Legislativo consistió en la sanción de códigos78. La Corte Suprema Argentina, inserta en la distribución de poderes asignada por la Constitución, tiene una competencia similar a la de su par de los Estados Unidos. En el caso Sojo79 (1887) la Corte Suprema siguió la jurisprudencia del caso Marbury vs. Madison80, al rechazar una competencia asignada por legislador, por entender que el Congreso no puede conferir una jurisdicción originaria no prevista por la Constitución. En el texto del caso Sojo la Corte Suprema invocó la autoridad de la sentencia por la cual Marshall cuestionó la Judiciary Act de 1789. La Corte Suprema a lo largo de su historia ha invocado como precedentes los de su par de los Estados Unidos. A pesar de las similitudes entre los dos tribunales el derecho continental europeo ha tenido un fuerte ascendiente sobre la cultura jurídica argentina. En cuanto al uso del precedente y al concepto de

El texto de la iniciativa puede ser consultado en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho Comparado, Editorial Porrúa, 2002, pp. 425 y ss. En especial ver pp. 447-448. Allí puede leerse que como fundamento de la propuesta se dice: Debido a que la forma de construcción de las tesis es hoy en día, si puede decirse así, un extracto de los considerandos de una sentencia y ésta última no se publica de manera íntegra ni en ella se alude a los hechos o elementos del caso, se propone que la tesis contenga el rubro que identifique el tema que se trata, el subrrubro que señale sintéticamente el criterio que se sustenta, las consideraciones interpretativas mediante las cuales se haya establecido el criterio, la identificación de la norma general interpretada, en su caso, y los datos de identificación del as u n to. Con e sas adiciones habrá de lograrse, primero, que los órganos competentes precisen las condiciones de interpretación y de aplicabilidad de los criterios que vayan estableciendo y, segundo, que los particulares o autoridades que actúan como partes encuentren formas más adecuadas para definir yformular sus defensas. La precisión de los criterios habrá de producir entonces, una mayor certeza en la impartición de justicia. El art. 216 recepta los fundamentos transcriptos. 76

77

Ver las explicaciones de Parra Quijano con respecto a las sentencias C-37/96, C-63/98 y SU 47/99.

Recuerda Kaminker que el art. 75, inc. 12, según la nueva numeración adoptada por la reforma de 1994, consagra la atribución del Congreso Nacional de dictar los códigos de fondo, civil, penal, del trabajo y de minería. 78

79

Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 32, pp. 120 y ss.

80

Ver not. 37.

jurisprudencia ello es notorio. Carrió81 destaca que jueces y abogados en Argentina no han sido adiestrados para el manejo de la jurisprudencia como fuente de decisiones. En lugar de analizar los hechos de casos anteriores para verificar qué fue lo que realmente se decidió, preferimos deducir párrafos sueltos, muchas veces tomados fuera de contexto, para la solución del problema o del caso que tenemos a examen... Claro está que ese no es un defecto imputable a nuestros jueces y juristas. Es imputable a las creencias que se encuentran a la base de nuestro sistema jurídico, el sistema propio de la Europa Continental. Esas creencias asignan una importancia excesiva al papel del legislador y, paralelamente, oscurecen el de los jueces... Hay una especie de atracción hacia lo abstracto, un deseo de superar el marco de los hechos del caso, utilizándolos como trampolín para saltar a construcciones de vasto alcance. Otro modo de razonamiento, más apegado a las modalidades propias del complejo fáctico que se tiene a la vista, se nos antoja cosa un tanto pedestre, tarea casuista, empresa de poco vuelo. Kaminker recuerda en su relato el aporte de Garay82 al intentar demostrar que la Corte Suprema sigue sus propios precedentes y se apoya en ellos en sus sentencias. Garay con un giro de melómano califica su investigación como “Variaciones sobre temas de Genaro R. Carrió” y describe su propuesta como un intento de instalar el tema del análisis del precedente, que sorprendentemente no fue objeto de grandes desarrollos en el derecho argentino. Al igual que Carrió, Garay destaca que los abogados argentinos hemos sido educados en el manejo de formas generales y abstractas y no en la resolución de conflictos individuales concretos. La Corte Suprema argentina publica en forma integral sus decisiones83. En las colecciones de jurisprudencia se encuentra la reproducción de las sentencias de los tribunales de todo el país. Si bien hay una gran cantidad de información, falta un desarrollo práctico o una regulación normativa, si ésta fuera la solución, que permita priorizar y coordinar la lectura de los criterios de solución. La falta de una interpretación consolidada de la Corte Suprema de Justicia sobre el efecto vinculante de sus decisiones en relación con los tribunales y jueces inferiores ha sido desarrollado por Hitters84. Kaminker señala la falta de ascendencia vertical a los precedentes de la Corte sobre algunas Cámaras Nacionales y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con jurisdicción en el partido de mayor densidad poblacional del país, que entiende que puede apartarse de la hermenéutica de la Corte

81

CARRIÓ, Genaro, Recurso de amparo y técnica judicial, Abeledo-Perrot, 2a edición, 1987, pp. 174 a 179.

GARAY, Alberto, El precedente judicial en la Corte Suprema, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 2, números 1 y 2, 1997. 82

83

Me refiero a la integridad del texto de cada sentencia, ya que algunas no son publicadas.

84 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación [1984], Librería Editora Platense, 2a edición, 1998, pp. 301-318.

Suprema de la Nación, aún en temas constitucionales85. La falta de respeto vertical a las sentencias de la Corte genera un justificado desconcierto sobre las reglas y principios del ordenamiento jurídico argentino. Uno de los problemas que en Argentina atentan contra la calidad de las decisiones y la visibilidad de la tarea de hermenéutica desarrollada por la Corte es la sobrecarga de trabajo86. La Corte Suprema argentina decide unos siete mil casos por año. Taruffo87, al examinar los factores institucionales que influyen sobre los precedentes en el análisis de los Tribunales Supremos, sugiere que debe observarse si tienen la potestad de realizar algún tipo de selección de los casos en los que interviene. A pesar de que la legislación permite a la Corte Suprema argentina escoger en que situaciones intervenir mediante el mecanismo del certiorari, hasta el momento su aplicación no ha provocado una reducción significativa de los casos analizados y los criterios utilizados para seleccionar los casos han sido erráticos y muchas veces contradictorios88. Monroy Gálvez menciona que la legislación peruana requiere que los “principios jurisprudenciales” de las salas de la Corte Suprema sean publicados, son obligatorios. En el caso de que un juez decida apartarse de los “principios jurisprudenciales”, o la Corte Suprema resuelva modificarlos, deberá motivar esa decisión. A pesar de la obligatoriedad de los referidos principios jurisprudenciales, el número de sentencias dictadas por la Corte impiden su clasificación, ordenamiento y sistematización. Al referirme a la jurisprudencia y al precedente subrayé las particularidades del derecho continental europeo y el angloamericano cuando utilizan el precedente. Omití describir las dificultades que el derecho angloamericano enfrenta al aplicar en los casos a decidir las nociones tales como: ratio decidendi y obiter dictum. El juez del nuevo caso en el derecho angloamericano deberá valorar el caso antecedente y encontrar en él aquellas nociones que le permitan calificar los hechos, individualizar los argumentos jurídicos trascendentes para la decisión y la inteligencia dada a la ley. Al emplear un razonamiento analítico frente a una decisión anterior puede tener dificultades para definir con claridad cuáles fueron las partes del fallo consideradas esenciales para el

85 En la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el juez Hitters ha sostenido en minoría que en temas federales la “doctrina” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efecto vinculante debido a su carácter de último intérprete de la Constitución. En cuestiones no federales tiene “efecto de vinculación moral”, sobre la base de principios de celeridad y economía procesal, sin perjuicio que los jueces pueden apartarse si así lo consideran conveniente se g ún las circunstancias peculiares de la causa (Acuerdos 55.536 -sentencia del 24-10-95-, 57.981 sentencia del 27-12-96-, 54.283 --sentencia del 5-7-96-). Recientemente la mayoría de la Corte Provincial integrada por los jueces De Lázzari, Pettigiani, Roncoroni y Soria reconocieron que por razones de economía procesal pueden determinar la conveniencia de adecuar el pronunciamiento a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en precedentes similares. El juez Hitters mantuvo su postura de un amplio acatamiento a la Corte Suprema en temas federales (Acuerdo 78.917 -sentencia del 23-12-2003-).

En OTEIZA, Eduardo, La Corte Suprema de Justicia de la Nación: El recurso extraordinario, la sobrecarga de tareas y la falta de una política judicial superadora, artículo del libro Derecho Procesal Constitucional, dirigido por Rivas, Adolfo y coordinado por Machado Pelloni, Fernando, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 327 y ss., analizó los inconvenientes provocados por la sobrecarga de tareas de la Corte Suprema y sus efectos. 86

TARUFFO, Michelle, Institutional factors influencing precedents, en MAC CORMICK y SUMMERS, Interpreting Precedents cit. not. 63, pp. 445 y 446. 87

88 Este tema lo trato en OTEIZA, Eduardo, El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la CSJN sin rumbo preciso, Jurisprudencia Argentina, 1998-I-706. Ver también MORELLO, Augusto Mario, El recurso extraordinario [1981], 2a edición reelaborada con la colaboración de Rosales Cuello, Ramiro, 2000, pp. 601 y ss.

juez que decidió el caso antecedente o las que solamente son principios generales o especiales de los cuales hubiera sido posible prescindir. La tendencia a la abstracción, así como la dispersión y contradicción en la tarea hermenéutica, debería ser materia de atención por parte de jueces y juristas latinoamericanos. En ciertas situaciones la movilidad y adaptabilidad al cambio pueden ser ventajosas para una sociedad; en otras la falta de reglas y principios contribuye a la anomia. La tarea de reflexión sobre los efectos de una mutación tan rápida y prolífica puede permitimos determinar en que grado ella afecta a la institucionalidad. El poder judicial puede contribuir al desconcierto cuando no logra dar pautas sobre cómo la ley ha de ser leída por los jueces. Este último debería ser el centro de nuevos desarrollos en América Latina.

VI.

¿La jurisprudencia es vinculante en la cultura jurídica de América Latina?

Veamos ahora las respuestas al interrogante referido a si la jurisprudencia es fuente de derecho en los países latinoamericanos. Simón considera que no reviste la calidad de fuente formal del derecho ya que los jueces se limitan a decidir el caso concreto sometido a decisión. El Código Civil uruguayo89 establece que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo obligatorio. Las sentencias son obligatorias exclusivamente para las causas en que se pronuncian. Similar criterio impera en Chile, donde la jurisprudencia tampoco es fuente formal del derecho. Meneses señala que el Código Civil chileno determina que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en las que se pronuncien90, a lo cual agrega que la doctrina ha observado que la falta de seguimiento de una jurisprudencia podría violar el principio de igualdad de los justiciables. Gusmão Carneiro apunta que la jurisprudencia no es fuente formal del derecho en Brasil no obstante contemplar la legislación parámetros abiertos a la interpretación91. Recuerda que la Unión Federal tiene como competencia legislar en forma codificada sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, electoral, agrario, marítimo, aeronáutico, espacial y del trabajo92, rasgo clásico del derecho continental europeo. Arruda Alvim Wambier, desde una perspectiva similar a la comentada por Meneses, si bien reconoce el carácter decisivo del principio constitucional de legalidad en Brasil, según el cual la decisión judicial se debe basar en el texto expreso de la ley, observa que el mismo debe ser analizado en conjunto con el principio de “isonomia”, que impone un tratamiento igualitario ante la ley. De allí infiere que resulta necesario darle uniformidad a la jurisprudencia.

89

Art. 12 del Código Civil.

90

Art. 3°, inc. 2° del Código Civil.

91 La ley de introducción del Código Civil (art. 5°) establece que en la aplicación de la ley el juez atenderá a sus fines sociales y a las exigencias del bien común. 92

Art. 22, I de la Constitución.

En Costa Rica el Código Civil incluyó entre las fuentes a la Constitución, los tratados internacionales y la ley93, sin perjuicio de establecer que la jurisprudencia contribuirá a uniformar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca la Corte Suprema94. La ley orgánica del Poder Judicial establece95 que la jurisprudencia servirá para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del derecho escrito y tendrá el rango de la norma que interprete, integre o delimite. Cuando se trate de suplir la ausencia y la insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley... Asimismo, la ley de jurisdicción constitucional le atribuye a la jurisprudencia y a los precedentes de la jurisdicción constitucional efectos erga omnes96. González Álvarez entiende que la jurisprudencia costarricense es fuente complementaria, salvo lo dispuesto en materia constitucional. Con respecto a Argentina, Sosa le asigna a la jurisprudencia el carácter de fuente de uniformación y Kaminker destaca la fuerza atribuida por el constituyente y el legislador a la ley97. El relato de Kaminker da cuenta de la complejidad del sistema argentino en donde si bien la ley es la fuente primaria, las constituciones provinciales98, la legislación99 y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema han ido dando mayor espacio a la fuerza vinculante de la interpretación judicial. Así en temas de carácter previsional la ley reconoce fuerza obligatoria a los fallos de la Corte100 y el código procesal nacional101 asigna fuerza vinculante a las sentencias dictadas por el pleno de las Cámaras. Parra Quijano destaca que la Constituión colombiana de 1991 estableció que los jueces están sometidos al imperio de la ley; la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial102. El concepto restrictivo con relación a la jurisprudencia debe ser analizado en el contexto del precedente de la Corte Constitucional del año 2001103, en el cual sostuvo la fuerza

93

Art. 1° del Código Civil.

94

Art. 9° del Código Civil.

95

Art. 5°.

Ver art. 13. En dicho artículo la ley establ e ce que la jurisdicción constitucional puede apartarse de sus precedentes. 96

97

Ver: los arts. 31 y 116 de la Constitución, el art. 1° de la ley 27 y 15, 16 y 17 del Código Civil.

98 Kaminker brinda una síntesis sobre los mecanismos de casación y control de constitucionalidad vigentes en las provincias argentinas que permiten comprender los distintos aspectos del sistema federal irnperante.

Sosa comenta la incorporación de la Cámara de Casación Penal en la estructura del Poder Judicial de la Nación. 99

100

Art. 19 de la ley 24.463.

101

Arts. 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

102

Art. 230.

103

Identificado en el relato de Parra Quijano como SC 836/2001.

normativa de los fallos emanados de la Corte Suprema de Justicia104. La Corte Constitucional de Colombia también ha desarrollado el efecto erga omnes de sus propias sentencias en materia de constitucionalidad, que alcanza tanto a la parte resolutiva como a la motivación, en cuanto ésta última tenga una unidad de sentido con la primera105. La Constitución de México consagra el principio de legalidad106 y establece que la ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación107. La ley de amparo108 contiene una detallada regulación sobre cuándo la jurisprudencia es obligatoria y reconoce el carácter vinculante de las decisiones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia109, siempre que lo resuelto se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario110. México ha sufrido una profunda transformación que puede notarse en sus sucesivas reformas constitucionales ocurridas en 1987, 1994, 1996 y 1997. Como apunta Ferrer Mac-Gregor111 es posible reconocer una tendencia en los últimos años a convertir a la Suprema Corte en un tribunal constitucional112. Las posiciones desarrolladas en México guardan relación con los cambios político institucionales de la última década, que han sido acompañados por un pensamiento jurídico que revaloró la importancia del papel reservado a los jueces en el equilibrio entre los poderes del Estado. Monroy Gálvez considera que en Perú la jurisprudencia es sólo excepcionalmente fuente de derecho. En materia de control concentrado de constitucionalidad las Ver la explicación de Parra Quijano sobre el reemplazo del término “doctrina legal” por “doctrina probable” como motivo de casación ante la Corte Suprema, incorporado por la ley 169 de 1896. Consultar también la forma como la Corte Constitucional permitió a los jueces apartarse de los precedentes bajo condición que se justifique razonadamente el cambio. 104

105

Ver en Parra Quijano la transcripción de la sentencia C-131/93. Ver art. 243 de la Constitución de Colombia.

106

Art. 14, citado en su respuesta por García Morelos.

107

Art. 94.

108

Ver el texto en FERRER MAC-GREGOR, Compendio... cit. not. 70.

109 García Morelos comenta que la jurisprudencia puede ser producida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Tribunales Colegiados de Circuitos y la Sala Superior del Tribunal Electoral. 110

La iniciativa de reforma comentada en not. 74 propone la reducción a tres sentencias ininterrumpidas.

FERRER MAC -GREGOR, Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica cit. not. 48, p. 106. Con similar orientación SILVA MEZA, Juan, La interpretación constitucional en el marco de la justicia, en Derecho Procesal Constitucional, coordinador Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Editorial Porrúa, 2003, t. IV, pp. 3521-3532, en especial p. 3524, sostiene que Para hacer efectivo el principio de supremacía constitucional, el Poder Revisor de la Constitución en 1987, 1994 y 1996 ha operado una serie de reformas a la ley suprema a fin de transformar, fortalecer y consolidar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un tribunal constitucional pleno, lo cual también ha ido generando una nueva relación entre los poderes constituidos, que con intensidad se ve reflejado en la vida pública cotidiana del país. En el citado aporte de Silva Meza ver las diferencias entre: juicio de amparo, controversia constitucional y acción de inconstitucionalidad. 111

112 FIX ZAMUDIO, Héctor, Line amie n tos esenciales de la interpretación constitucional, en Derecho procesal constitucional cit. not. 109 sostiene, al explicar la evolución del pensamiento jurídico, que se ha abandonado paulatinamente un criterio simplista al imponerse la orientación según la cual detrás del aparentemente simple raciocinio de las decisiones judiciales se encuentra un amplio factor estimativo o axiológico que de ninguna manera puede desconocerse.

sentencias del Tribunal Constitucional tienen carácter vinculante113. En Venezuela, como explica Henríquez La Roche, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha desarrollado el concepto de jurisprudencia normativa por el cual modifica el texto legal para adecuarlo a la Constitución aun cuando no exista una norma expresa que lo autorice. Las respuestas de los relatores no definen el concepto: “fuente de derecho”. Aquí utilizaré la noción de fuente como: los criterios de objetividad a los que acuden los jueces para tomar decisiones114. Son como entiende Ross115 el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación de los argumentos en que funda el juez la sentencia. Los distintos tipos de fuente tendrán un diverso grado de incidencia o peso sobre el juez de acuerdo con (i) su mayor o menor objetividad, y (ii) la aceptación de su validez para fundar decisiones por la comunidad en que la sentencia se dicte (vgr.: ley, precedentes, costumbre, etc.). La expresión metafórica “fuente” sugiere que el derecho surge de ciertos procedimientos específicos como el agua emerge de un manantial. En el siglo XIX la escuela de la exégesis y el positivismo formalista postulaban que es la ley la única fuente del derecho; ante la oscuridad o vaguedad el intérprete sólo podía recurrir a la intención del legislador. Gény116, de notable influencia en América Latina, reconoció, no sin cierta timidez, la imperfección de la tarea legislativa117 y dio paso a una visión (denominada) realista de interpretación jurídica118. Para Gény el legislador brinda un cuadro jurídico que debe ser completado por el intérprete. Diferenció las fuentes formales de las científicas, a las que también denominó materiales. Agotadas las fuentes formales el juez debe recurrir a libre recherche scientifique para descubrir la regla adecuada para la solución del caso. La diferencia entre fuentes formales y materiales ha tenido una gran aceptación en América Latina. Ha permitido separar la mayor o menor gravitación de los criterios tomados por los jueces al decidir. La preponderancia de la ley (en un sentido amplio comprensivo de la Constitución y las reglas y principios que de ella derivan) con respecto a las restantes “fuentes” del derecho deriva del pensamiento rousseauniano, que considera a la ley como una derivación de la volonte generale, latente en el acto constitucional. La principal fuente formal en el derecho continental europeo y en el latinoamericano es la ley. Su autoridad proviene de su capacidad para establecer reglas o principios de derecho escrito apoyados en procedimientos de selección democrática, fundados en la Constitución. Los relatos nacionales identifican las normas civiles o constitucionales que se ocupan de establecer que el juez debe decir bajo el principio de legalidad. El tomar la ley como 113

Ver ley Orgánica del Tribunal Constitucional y sus efectos (art. 52).

114

Ver CUETO RÚA, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pp. 24 y 32.

115

ROSS, ob. cit. not. 62, p. 107.

GÉNY, Fran Vois, Méthode d'interprètation [1899], consultada la obra Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, pp. 203-228. 116

117

Ver la crítica de COSSIO, ob. cit. not. 62, pp. 111-117.

118 Dado que mi propósito es analizar la respuesta al interrogante sobre la jurisprudencia como fuente del derecho en América Latina he tomado la posición de Gény por su amplia difusión y he prescindido de la cita de la escuela del derecho libre de Kantorowicz, los movimientos del uso alternativo del derecho en Italia y la crítica del derecho en Francia. También he omitido mencionar a los estudios realistas en el derecho angloamericano como los de Holmes, Cardozo o Frank. Todos ellos cuestionan la visión que entiende a la sente nci a como simple silogismo. Ver la referencia a las escuelas realistas en Brasil realizada por Gusmão Carneiro.

fuente primaria deriva del procedimiento seguido para su sanción, que pone en juego mecanismos democráticos de representación. Ello sin perjuicio del reconocimiento que los textos legales (también en sentido amplio) o la práctica judicial asignen a la jurisprudencia. Es posible coincidir en que en el derecho continental europeo, al menos, la ley es el criterio objetivo de mayor utilización. Ahora bien, el estudio sobre la tarea del juez al decidir ha demostrado que ella es ciertamente más compleja. La polémica entre Hart y Dworkin119 sobre los límites de la interpretación judicial y el reconocimiento (o la negativa) de cierto margen de discrecionalidad en el juez curiosamente ha tenido lugar entre juristas del derecho angloamericano, donde el judge made law es uno de los paradigmas. Hart120 ha sostenido que el derecho presenta casos fáciles y difíciles121. En los primeros el empleo del silogismo puede ser suficiente. En cambio, en los segundos, el grado de dificultad determina que el juez deba decidir entre distintas alternativas razonables y ponga en juego su discrecionalidad122. Cito un breve párrafo de Hart123 sobre la diferencia entre casos fáciles y difíciles: La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso. No obstante ello, la vida del derecho consiste en gran medida en la orientación o guía, tanto de los funcionarios como de los particulares, mediante reglas determinadas que, a diferencia de las aplicaciones de standars variables, no exigen de aquéllos una nueva valoración de caso a caso. Este hecho saliente de la vida social sigue siendo verdad, aun cuando pueden surgir incertidumbres respecto de la aplicabilidad de un caso concreto de cualquier regla (escrita o comunicada por precedente). Aquí en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes124 deja abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de reglas... En un sistema donde el stare decisis es firmemente reconocido, esta función de los tribunales se asemeja mucho al ejercicio por un cuerpo administrativo de potestades delegadas de creación de reglas. En Inglaterra este hecho a menudo resulta oscurecido por las formas: porque con frecuencia los tribunales niegan cumplir una función creadora e insisten en que la tarea propia de la interpretación de la ley y del uso del

Sobre el debate entre Hart y Dworkin remito al estudio preliminar de RODRÍGUEZ, Teoría del derecho y decisión judicial. En torno al debate entre HLA Hart y R. Dworkin cit. not. 3, pp. 15-88. Sobre la discrecionalidad del juez par a crear derecho ver: CARRIÓ, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires [1965], consultada la 4a edición corregida y aumentada, 1994, pp. 105-114, Los jueces crean derecho, y BULYGIN, Eugenio, Sentencia Judicial y creación de derecho, La Ley, t. 124, p. 1307, 1966. 119

120 HART, Herbert L. A., The Concept of Law, Oxford [1961], consultada la traducción de CARRIÓ, Genaro, El concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, ver pp. 161 a 183. 121 Arruda Alvim Wambier sobre la división entre casos fáciles y dificiles señala que: Admitir a separação de casos em fáceis e dificeis supõe que, de plano, se reconheça a utilidade de distinções feitas com base em critérios de intensidade ou quantitativos. Pensamos que esta necessidade é imperiosa para que se possam compreender muitos dos fenômenos jurídicos. Casos jurídicos simples ou rotineiros são aqueles passíveis de serem resolvidos pela dogmática tradicional, fazendo uso do raciocínio dedutivo da lógica clássica. Casos ditos dificeis são aqueles para os quais não ha urna “solução pronta” no direito positivo e às vezes nem no sistema. 122

Ver HART, ob. cit. not. pp. 118-169.

HART, ob. cit. not. pp. 168-169. Las virtudes que Hart encuentra en los tribunales para justificar el uso de la discrecionalidad son la imparcialidad y neutralidad. Características que encontramos en la posición de Cappelletti comentada en not. 61. 123

124

Subrayo la referencia de Hart a las reglas y al precedente.

precedente es, respectivamente, buscar la “intención del legislador” y el derecho ya existente125. Dworkin cuestiona la posición de Hart sobre la discrecionalidad de los jueces para decidir los casos difíciles. En el ya citado trabajo sobre el parecido entre literatura y derecho Dworkin sostiene que el derecho es una red sin fisuras (seamless web) que siempre contiene una respuesta correcta. Igual que un intérprete literario cada juez debe verse a sí mismo, al sentenciar un nuevo caso, como un eslabón en la compleja cadena de una empresa en la que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prácticas jurídicas son la historia. Su responsabilidad es continuar esa historia hacia el futuro gracias a su labor de hoy. No comparto la posición de Dworkin y entiendo acertada la elaboración de Hart ya que en determinadas circunstancias el juez se enfrenta a opciones o alternativas de decisión ante las cuales debe emplear una sustentable razonabilidad. Las soluciones pueden ser más de una y el sentido de lo correcto es ciertamente relativo y tanto puede provenir del texto legal como de la lectura que los jueces han dado a dicho texto126. El dilema teórico planteado por las posiciones de Hart y Dworkin en lugar de focalizar el problema sobre qué criterios utiliza el juez al decidir, analiza la libertad o restricción en la tarea de interpretar y aplicar los referidos criterios. El derecho angloamericano gravita en las respuestas de Hart y Dworkin. Constitución, ley, precedente y prácticas jurídicas son utilizados para indagar sobre la libertad o restricción a esa libertad en el momento de sentenciar. La evolución del derecho angloamericano hacia el reconocimiento de la Constitución y la ley está presente en el debate. Ello no es sorprendente debido a la notoria convergencia del derecho angloamericano y continental europeo. Un importante estudio sobre las diferencias y similitudes de ambos sistemas en cuanto a cómo interpretan los jueces el derecho fue realizado por el grupo de Bielefeld (Bielefelder Kreis). Las investigaciones dieron lugar a dos importantes obras, una sobre la interpretación de la ley127, aparecida en 1991, y la otra referida a la interpretación del precedente128, de 1997. Los estudios fueron realizados siguiendo un análisis comparado entre una decena de Estados pertenecientes a las dos tradiciones, que fueron examinados en base a un cuestionario uniforme desarrollado y discutido en sucesivas reuniones académicas que demandaron años de elaboración. Las conclusiones elaboradas por Summers y Taruffo129, en la primera investigación, dieron cuenta que los países estudiados confían en la aplicación del precedente para resolver los casos. En los

Parra Quijano comparte la posición de Hart en cuanto al poder creativo del juez, en tanto no cuenta con normas procesales precisas, para la solución de los casos que le son confiados, debiendo elegir entre alternativas razonables. 125

126 La escuela de los estudios críticos del derecho, especialmente Kennedy, cuestiona a los constructivistas (Hart) y reconstructivistas (Dworkin) al sostener que los dos esconden el lado oscuro de l discurso jurídico convencional, bajo una aparente neutralidad judicial lo que intentan es preservar e l status quo para defender cuestiones de jerarquía social. Ver KENNEDY, Duncan, A cr itique of adjutication (fin de siècle), Harvard, 1997, en especial capítulo 2, The distinction between Adjudication and Legislation, y 7, Ideologically oriented legal work. También KENNEDY, Duncan, Freedom and Constraint in Adjudication. A Critical Phenomenology, 36 Journal of Legal Education 518 [1986], tr aducido al castellano por LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo y POMBO, Juan Manuel, Libertad y restricción en la decisión judicial: Una fenomenología crítica, Universidad de los Andes, 1999, pp. 99-221. En la publicación antes referida ver sobre los estudios críticos del derecho el ensayo de RODRÍGUEZ, César, Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces, pp. 17-87. 127

MAC CORMICK, D. Neil y SUMMERS, Robert, Interpreting Statutes, Ashgate.

128

Ob. cit. not. 64.

129

SUMMERS y TARUFFO, Interpretation and Comparative analysis cit. not.

países de derecho continental europeo el precedente tiene un valor persuasivo o de facto, pero su incidencia sobre la resolución de los casos es significativa130. La excepción más evidente es Francia donde la Cour de Cassation, generalmente, no cita el precedente, lo cual resulta explicable por la doctrina según la cual la ley habla por sí misma. Sin embargo los significados de muchas de las disposiciones del Código Civil francés fueron fijadas en el siglo XIX por los jueces. En el Reino Unido y en los Estados Unidos si bien los precedentes son obligatorios según el stare decisis, por intermedio de las nociones de distinguishing, overruling o, simplemente, por no seguir el precedente, ese efecto es superado en la práctica. Las conclusiones en cuanto a la convergencia fueron similares al realizar la segunda investigación sobre el uso del precedente. Las conclusiones de Mac Cormick y Summers1 3 1 tratan el problema de las fuentes y consideran que desde una autocaracterización de los sistemas legales es aceptable reconocer que en el derecho continental la ley es fuente formal. No obstante encuentran que en la elaboración de argumentos jurídicos destinados a fundar decisiones esa pretendida utilidad del concepto: fuente formal tiende a diluirse. Los relatores nacionales coinciden en asignarle a la ley el carácter de fuente formal y a la jurisprudencia el atributo de elemento persuasivo. Las respuestas sobre si la jurisprudencia es vinculante siguen un criterio similar ya que consideran que sólo la ley tiene carácter imperativo. Al ser consultados sobre casos en los cuales la jurisprudencia avanzó sobre el texto de la ley los relatos dan numerosos ejemplos del dinamismo de las decisiones judiciales para adaptar las normas a contextos diversos. Desde ese punto de vista entiendo que la práctica exhibe un reconocimiento de la jurisprudencia como fuente o criterio de objetividad al que acude el juez al decidir, que simplemente le es negado por la tradición continental europea, desde la lectura de América Latina. La fuerza de la tradición ha obstaculizado percibir el alto grado de protagonismo de los jueces en la evolución del derecho. La aceptación de la jurisprudencia como criterio en que se apoyan los jueces al decidir tiene la trascendencia de revalorar su alcance y reclamar de los operadores jurídicos un desarrollo de su aplicación. La desatención de este aspecto agrega una mayor inestabilidad. Se sabe que ella gravita en la decisión sin embargo se omite analizarla bajo la quimérica asunción que es simplemente una fuente material. Hay un error en el enfoque que distorsiona la dimensión del problema. A la debilidad de la ley no puede agregársele falta de examen de la incidencia de los otros factores que gravitan en la decisión.

VII. Certeza, igualdad y transformación desde la perspectiva de la jurisprudencia El reconocimiento del papel de la jurisprudencia y su incidencia sobre las decisiones de los jueces despierta problemas latentes, que la tendencia a asignarle solamente a la ley un valor relevante en la resolución de conflictos tiende a mantener ocultos. El necesario balance entre los distintos criterios utilizados por el juez al decidir es la consecuencia de advertir cómo la jurisprudencia opera en la solución de los conflictos. Puesto que el precedente posee un papel trascendente en la elaboración de VÁZQUEZ SOTELO, ob. cit. not. 30, p. 397, ha coincidido con el camino de convergencia, destacando que ambos sistemas han dejado de estar bien diferenciados ya que existe un movimiento de aproximación entre ambos cada vez más intenso. 130

131

MAC CORMICK y SUMMERS, Further General Reflections and Conclusions cit. not. 64.

la solución, el análisis de sus efectos reclama mayor atención. Una de las características buscadas en el orden jurídico es su racionalidad y coherencia. Es esperable que proponga reglas previsibles que permitan anticipar cómo será resuelta una situación dada. La ley, además de su legitimidad de origen en el proceso democrático, cuenta con un procedimiento predeterminado para adquirir vigencia, un sistema de divulgación que determina que se considere conocida por todos, lo cual respeta el principio de igualdad, y en principio tiene efecto retroactivo. Ante un cambio en las demandas sociales el legislador acude a un proceso de consenso en el cual se examina si una nueva ley reemplazará a la anterior. Sancionada una ley, la derogada pierde efectos. El precedente como criterio objetivo utilizado por los jueces debe cuidar la preservación de la coherencia del derecho. En la investigación del grupo de Bielefeld132 se subraya la importancia de procurar una uniformidad en la interpretación del precedente a los efectos de preservar la racionalidad y previsibilidad del sistema jurídico, además de destacar la relevancia del respeto por el principio de igualdad ante la ley133. El concepto pouvoi en cassation supone el anhelo de lograr una uniformidad en la interpretación de la ley. La fortaleza de las instituciones del Estado reposa en la idea de la previsibilidad de los comportamientos producto de la idéntica aplicación de las reglas y los principios ante circunstancias similares. El stare decisis se sustenta en poder predecir cómo un nuevo caso será decidido si existe similitud de situaciones. Los recursos de casación, previstos con distintos nombres en la mayoría de los países, ante Cortes Supremas, procuran superar las discordancias en la interpretación de la ley. Las cortes constitucionales o las supremas cortes, actuando como tribunal constitucional, intentan darle unidad a la lectura de la Constitución. Las legislaciones procesales contemplan mecanismos de uniformación de la jurisprudencia a niveles intermedios de decisión, como las cámaras de apelaciones. El estudio de los problemas referidos a la coherencia en el tratamiento del precedente nos lleva al estudio de las estructuras capaces de lograrlo. Taruffo134 desarrolla la incidencia de la organización de las cortes y el tratamiento del precedente. Mencionaré algunos de los aspectos examinados por él. En primer lugar corresponde tener en cuenta la importancia del examen del grado de seguimiento de la dimensión vertical de la jurisprudencia. Los tribunales se organizan sobre la base de un modelo jerárquico que permite el ejercicio de poderes de revisión sobre aquellos que se encuentran en un grado inferior. Las cortes superiores, al contar con el poder de revisión derivado de su mayor jerarquía en la estructura que a su vez parte del reconocimiento de su posición superior, son las encargadas de fijar los criterios a seguir en casos futuros. La falta de seguimiento de la jurisprudencia por los tribunales inferiores de los criterios seguidos por las cortes superiores provoca incertidumbre sobre la inteligencia de las reglas y los principios. En caso de existir un desacuerdo sobré la lectura de la ley, el juez de grado inferior es razonable que tenga la carga de argumentar los fundamentos por los cuales considera que debe ser modificada la interpretación y, en caso de no lograr modificar la hermenéutica del órgano superior,

132 BANKOWISKI, Zenon, MAC CORMICK, D. Neil, TORUN, Lech Morawwski y RUIZ MIGUEL, Alfonso, Rationales for Precedent, ob. cit. not. 64, pp. 481-501. 133

Tema especialmente abordado por Meneses y Arruda Alvim Wambier.

134

TARUFFO, Institutional Factors Influencing Precedents cit. not. 64, pp. 437-478.

debería adaptar su criterio en los casos futuros, mientras no se altere la integración de su revisor. Una adecuada interacción entre los distintos niveles otorga previsibilidad al sistema y evita pérdidas de tiempo innecesarias. Los tribunales superiores tienen la posibilidad de resolver la cuestión puramente abstracta y devolver el caso al tribunal inferior para que aplique el criterio hemenéutico al caso o bien pronunciarse sobre la sustancia del conflicto. El celo de los tribunales por sus propios criterios y el argumento de la independencia a la hora de decidir conspiran contra la consolidación de las líneas seguidas por las Cortes Superiores. Muchas veces la dimensión vertical enfrenta el problema de la organización federal del Estado. En una organización federal de un país, que respeta una fuerte autonomía de cada estado federal o provincial, encontramos una doble estructura que tiende a hacer más compleja la uniformidad entre los superiores tribunales locales y la justicia federal. Con respecto a la dimensión vertical del precedente se debe tener presente, también, la relación entre los tribunales transnacionales y nacionales. La conveniencia de seguir la jurisprudencia de los tribunales supranacionales en materia de derechos humanos ha sido destacada por la Corte Suprema argentina en el caso Giroldi135. La coherencia del sistema de protección y la consagración de los derechos reconocidos en los pactos como derecho nacional de los Estados, en beneficio de sus habitantes, impone a los tribunales nacionales estar atentos a los desarrollos que ellos elaboran de los referidos derechos. Un segundo aspecto a tener en cuenta consiste en la observancia horizontal del precedente y los efectos de los ajustes y modificaciones en las interpretaciones. La comentada regla del stare decisis fue relativizada por la Practice Statement de la Cámara de los Lores de 1966136, donde indicó que en adelante no se consideraría obligada por sus propios precedentes, pero de hecho continúa adhiriendo a ellos y sólo se separa en casos especiales. Las modificaciones en las líneas jurisprudenciales pueden producir alteraciones retroactivas en las relaciones jurídicas de los justiciables. El concepto de prospective overruling137 utilizado en el derecho angloamericano permite a un juez decidir el caso sobre la base del precedente pero dejar sentado que en lo sucesivo modificará la interpretación. Es una especie de aviso de la mutación jurisprudencial y tiene por objeto no aplicar retroactivamente el criterio. Kaminker en su relato comenta la

135 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 318 p. 514, 1995. En OTEIZA, Eduardo, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Impacto de sus decisiones en el ámbito interno, Relatorias y Ponencias sobre Derecho Procesal, XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal , Costa Rica, 2000, t. II, pp. 133-153. Ver también HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos, La Ley, 16 de junio de 2003. 136 Ver el comentario sobre este aspecto de VÁZQUEZ SOTELO, ob. cit. not. 30, p. 369. Comenta también la Practice Statement, ABRAHAM, ob. cit. not. 31, p. 11. 137

Ver VÁZQUEZ SOTELO, ob. cit. not. 30, p. 373.

aplicación ex tunc del precedente, desarrollado en el precedente Téllez138, donde la Corte Suprema Argentina consideró que la nueva interpretación en materia de admisibilidad del recurso extraordinario se aplicará hacia el futuro, con el objeto de preservar el derecho al recurso y evitar una modificación sorpresiva. A los fines de destacar la importancia de la aplicación sorpresiva de una nueva línea de interpretación mencionó que Argentina recibió un informe negativo en la Organización de Estados Americanos por parte de la Comisión Interamericana, en el caso Palacios139, en razón de la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial que modificó la interpretación de la legislación aplicable. En el informe la Comisión describe que el origen del conflicto consistió en el rechazo de una demanda contencioso-administrativa por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires por entender que no se había agotado la instancia administrativa. El actor al demandar había seguido una jurisprudencia que le permitía elegir entre plantear un nuevo recurso ante la administración o acudir directamente al Poder Judicial. Tenía la alternativa, según el criterio jurisprudencial imperante al momento de interponer la demanda, de deducir un recurso o iniciar un proceso judicial ante la Suprema Corte. Un año después de interpuesta la demanda la Suprema Corte cambió su interpretación sobre el carácter potestativo del recurso administrativo. Con apoyo en ese nuevo precedente la Suprema Corte consideró que no era posible abrir el proceso por ausencia de un recaudo de admisibilidad140. La Comisión Interamericana analizó el principio de la tutela judicial efectiva y su posible violación cuando exista incertidumbre o falta de claridad en la consagración de los requisitos de admisibilidad. En el informe la Comisión Interamericana precisó que el derecho garantizado en el artículo 25 impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio “pro actione”, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción. Como tercer punto vuelvo sobre un aspecto ya tratado, referido a las distintas posiciones sobre qué consideran como precedente las tradiciones del derecho continental europeo y del derecho angloamericano. La tendencia a la generalidad del derecho continental europeo y la falta de apego a los hechos ha provocado que la jurisprudencia sea concebida en términos de máximas o criterios generales. En ellas el material fáctico y las circunstancias del caso no poseen un gran significado. Las nociones ratio decidendi y obiter dicta que permiten realizar la tarea de distinguir (distinguishing) las distintas partes de la decisión y su diverso efecto sobre decisiones

1986, Fallos de la Corte Suprema de la Nación 308:552. Ver GARAY, ob. cit. not. 81, p. 89. La Corte Suprema en el caso Tellez cita la posición de CARDOZO, Benjamín, The nature of the judicial process, Yale [1937], traducido al español por Ponssa, Eduardo, Arayú, 1955, pp. 119 y 120, cuando sostuvo que: No estoy seguro que pueda establecerse ninguna distinción acertada entre el cambio de jurisprudencia con respecto al sentido y vigencia de una ley... No voy a hacer la tentativa de afirmar dónde se va a ubicar algún día la línea divisoria. Estoy seguro, sin embargo, que su ubicación, donde quiera que llegue a estar, va a ser regida, no por concepciones metafísicas sobre la naturaleza del derecho judicial ni por un fetiche o dogma inflexible: tal como el de la división de poderes gubernamentales, sino por consideraciones de conveniencia, de utilidad y de los más profundos sentimientos de justicia. 138

139

Informes 74/98 y 105/99. Ver en http://www.cidh.oas.org/.

140 La Suprema Corte de la Provincia luego de rechazada la demanda del Sr. Palacios aplicando el precedente “Lesieux” de 1986, vuelve a su anterior interpretación sobre el carácter potestativo del recurso de revocatoria en el precedente “Sacoar” de 1988.

futuras no dejan de tener ambigüedad. Debe reconocerse la dificultad en la utilización de ambos conceptos, ya que puede no resultar tan claro advertir la separación entre una noción y la otra141. Queda en manos del intérprete dilucidar cual es la ratio decidendi que lo vincula para la decisión del caso, de aquellos argumentos expresados al decidir, que son considerados simples obiter dicta. Por ratio decidendi se ha entendido: el criterio jurídico utilizado para calificar los hechos relevantes del caso, o el principio jurídico determinante para la decisión apoyado sobre una norma, o la argumentación referida a la incidencia de ambos en la decisión. El intérprete podrá utilizar el concepto de ratio decidendi en cualquiera de esos sentidos, lo cual es una prueba de su vaguedad. La cuarta dificultad está vinculada a la sobrecarga de trabajo de los tribunales. El desborde de casos tiene una incidencia sobre la calidad del trabajo y la capacidad para darle cierta uniformidad a las decisiones. Frente a la dispersión, los superiores tribunales deben elaborar junto con los otros poderes del Estado pautas razonables de intervención de los tribunales de justicia. El principio de coherencia y previsibilidad entran en tensión con el requerimiento de una revisión en todos los casos. El dilema pareciera concentrarse en la opción entre determinar criterios para escoger en qué supuestos intervendrá y cómo garantizará la imparcialidad y conveniencia de la elección, que permitan el seguimiento de los criterios de interpretación, o superpoblar los tribunales para recibir todos los reclamos de revisión, con lo cual se adiciona una cuota de incertidumbre debido a una superproducción incontrolable de sentencias. Tribunales con numerosos jueces constituyen una complicación para la armonización de criterios y el logro de consensos entre ellos. En quinto término menciono la necesidad de divulgar el contenido de las sentencias para permitir su conocimiento. Así como uno de los recaudos del derecho legislado es la difusión pública de su contenido, la jurisprudencia debe ser informada para permitir acomodar las conductas a los nuevos criterios o a los desarrollos de los existentes. Ello responde al principio de transparencia y publicidad, por una parte, y, por la otra, a la necesidad de lograr la difusión de aquellos criterios que luego son exigibles por medio de un acto de autoridad, como la sentencia. En el derecho continental europeo y latinoamericano sucede que las síntesis son preparadas por funcionarios y no por los jueces que dictan las decisiones. Ocurre también que no se dan a publicidad a todas las sentencias sino sólo un grupo de ellas consideradas de mayor interés. En el derecho latinoamericano las respuestas a dar a cada uno de esos interrogantes tiene el reto adicional de la inestabilidad institucional. La ley y la jurisprudencia son erosionadas por prácticas formales e informales que restan valor a la institucionalidad. En ese contexto la búsqueda de criterios de previsibilidad es indispensable. La idea de uniformar no es tan acuciante en un marco de coherencia y razonabilidad general, como en aquel en el cual las reglas y principios gozan de mayor vulnerabilidad. Legisladores y jueces tienen un menor apoyo social y al mismo tiempo deben ser artífices de la consolidación del sistema democrático.

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TARUFFO, Dimensiones del precedente judicial [1994] cit. nota 68, p. 199.

VIII. El juez y los pesos y contrapesos en el gobierno democrático Para lograr una mejora en la calidad institucional los poderes del Estado deben articular sus relaciones de convivencia. La idea de pesos y contrapesos en el gobierno supone tolerancia a la acción de las restantes funciones del Estado en el ejercicio de sus competencias. La división de poderes se articula en una dinámica en la cual se busca un balance en las atribuciones de cada uno de ellos. El Poder Judicial, al deber controlar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, juega un papel preponderante en la dinámica del gobierno del Estado. Le corresponde en última medida examinar si los poderes han realizado un uso correcto de sus atribuciones constitucionales. La falta de una tradición de respeto hacia la función de los jueces como custodios del orden constitucional atenta contra la misión que ellos deben desarrollar. En América Latina la historia exhibe una tendencia cuanto menos desfavorable al desarrollo del control de constitucionalidad y a la convivencia de los poderes. La incorporación de Cortes Constitucionales y la aceptación de la competencia de los Superiores Tribunales para juzgar casos constitucionales es un intento de reversión de esa tendencia y significa develar el verdadero sentido del juego de poderes establecido en las Constituciones. La construcción de una práctica democrática impone restricciones a las acciones que atenten contra los derechos consagrados. También reclama acciones positivas del Estado para afianzar el grado de desarrollo de esos derechos y el respeto de mayorías y minorías, así como una búsqueda de igualdad. El proceso democrático desarrollado de acuerdo con el texto Constitucional exige un contralor de sus distintas fases que debe llevar adelante el poder judicial como clave de seguridad del sistema. La jurisprudencia adquiere uno de sus sentidos más significativos al insertarse en el ejercicio del poder. El respeto social y el prestigio de los tribunales brindan legitimidad a su función. He apuntado que el folclor angloamericano asigna un papel preponderante a sus jueces. Si bien en el derecho continental europeo es arraigada la creencia sobre la función del legislador como expresión de la voluntad general, que lo convierte en una pieza clave del sistema, la inserción de la justicia constitucional ha dado una nueva vitalidad al judicial. En América Latina jueces y legisladores padecen una creciente desligitimación. La aceptación de poderes ejecutivos fuertes como tabla de salvación tiene profundas raíces a pesar de sus limitaciones para llevar adelante el proyecto acordado en la Constitución. El reconocimiento de esas dificultades puede servir para superarlas. Las sociedades civiles latinoamericanas enfrentan el reto de fortalecer la institucionalidad. En ese proceso es de una gran importancia el desarrollo de las capacidades del poder judicial para insertarse en la dinámica del poder mediante el control de constitucionalidad.

IX.

Preocupaciones y desafíos

Vuelvo a Borges. La descripción de debilidad institucional en América Latina fue consistente con la que creo es la principal premisa de este relato: la mirada del profesor de derecho en Latinoamérica debe hacerse cargo de las dificultades del contexto. No podemos escribir mimetizados con situaciones que difieren con las respuestas que elaboramos. La ascendencia cultural es tan fuerte que muchas veces nuestros proyectos suponen que basta con una mera adaptación de los modelos para lograr superar los problemas. Entiendo que ese camino es errado. Sin hipocresías intenté describir una

cultura que atenta contra la institucionalidad. La visión no fue, por llamarla de algún modo, pesimista, muy por el contrario. América Latina ha transitado, con dificultades, pero ha transitado casi tres décadas de democracia. Ese extraordinario esfuerzo y transformación debe ser ayudado a partir de la discusión de sus debilidades. En ese sentido la preocupación se vuelve un desafio. Una mirada atenta a la convergencia del derecho continental europeo y angloamericano nos permite indagar sobre las dificultades de origen de ambos y las respuestas que cada uno recogió del otro para superarlas. Las funciones legislativa y judicial adaptaron los modelos originales a las necesidades que les fue reclamando la evolución de las sociedades a las que debieron dar respuestas. En Latinoamérica el juez y el legislador están asediados por los reclamos sociales que se exhiben en su baja estima pública. Si aceptamos el papel relevante del juez al decidir y la necesidad de predecir cómo resolverá los casos que se le presenten, inmediatamente advertiremos la trascendencia de reelaborar una posición con respecto a la jurisprudencia. No basta decir que no es fuente formal del derecho. Se debe ayudar a consolidar una práctica robusta y consistente con la coherencia del sistema de reglas y principios de una sociedad democrática. La mejor técnica es aquella que no cabalga sobre abstracciones inaplicables sino la que atiende a los hechos y circunstancias a los que se aplicará. El estudio de la jurisprudencia como la influencia de unas sentencias sobre otras debe procurar otorgarle coherencia y previsibilidad al sistema, sin impedir su evolución y mejora. En América Latina lograrlo es un imperativo para la consolidación institucional.