El principio de progresividad y no regresión en el Derecho argentino y la cláusula de no regresión en el Derecho comunitario europeo Mauro PUCHETA Universidad Nacional de Córdoba
[email protected] Abstract: El derecho del trabajo ha sufrido duros embates los últimos treinta años. La ofensiva neoliberal ha demostrado la escasez de herramientas de los Estados, a través del derecho del trabajo, para poder regular las relaciones laborales en este contexto de globalización. Dentro de este marco, se han efectuado diversos intentos en pos de garantizar el nivel de protección ya adquirido por los trabajadores. Así se encuentra dentro del sistema interamericano de Derechos Humanos –incorporado en el sistema jurídico argentino-, el principio de progresividad y no regresión como un instrumento tendiente a enfrentar esta ofensiva. Asimismo, a nivel europeo, se ha previsto una cláusula de no regresión en pos de garantizar también las conquistas alcanzadas en el ámbito laboral frente a la integración de corte neoliberal. Sin embargo, los resultados serán disímiles. Mientras en Argentina, este principio tendrá un efecto más bien positivo debido, sobre todo, a su aplicación jurisprudencial; en el marco de la Unión Europea, esta cláusula tendrá una eficacia limitada tanto por la jerarquía de la fuente en la cual se encuentra reconocida como la jurisprudencia restrictiva del Tribunal de Justicia de la Unión y los respectivos tribunales nacionales. Palabras Claves: Progresividad - No regresión – Derecho comunitario
El derecho del trabajo tiene un fuerte anclaje territorial, por lo que el componente internacional de las nuevas relaciones de trabajo afecta a la eficacia de la regulación laboral. A nivel sindical, ante el cierre de empresas, las opciones que se presentan a los sindicatos son reducidas. Ante la posibilidad de la deslocalización de las empresas, los hoy llamados “acuerdos por el empleo” constituyen una opción viable. Es decir, los sindicatos se resignan a perder ciertos beneficios y, en contra partida, se aseguran que la empresa no cierre y conserve los empleos durante un determinado período. Los acuerdos FIAT en Italia constituyen un ejemplo de esta modalidad. A nivel estatal, las posibilidades son también limitadas. Hoy las relaciones de trabajo están integradas de un componente internacional (generalmente en la persona del empleador) que atenta contra la eficacia de las herramientas jurídicas nacionales. Ante la posibilidad de un eventual cierre o deslocalización, el Estado puede exigir ciertas garantías para evitarlas, sin embargo, éstas nunca son suficientes. El nivel internacional o regional parecería ser el ámbito adecuado para abordar las relaciones de trabajo. Para aquellos que piensan que una regulación en este nivel es imposible, basta con analizar el desarrollo del derecho de la competencia a nivel regional (UE) y a nivel mundial (OMC). Cabe reconocer que el desarrollo en el ámbito del derecho social es mucho más reducido. Sin perjuicio de la importancia de la OIT y del desarrollo de un derecho social comunitario, hoy los riesgos de esta internacionalización de la relación del trabajo siguen presentes y tornan inefectivos los mecanismos tradicionales ya mencionados. No obstante, una herramienta jurídica es posible destacar –cuya fuente es el derecho regional y, en particular, los instrumentos de derechos humanos en el ámbito americano- como respuesta a las reformas in pejus que está sufriendo el derecho del trabajo. Dentro del sistema interamericano de derechos humanos, el Pacto de San José así como el Protocolo de El Salvador y también el PIDESC -a nivel internacional- han previsto el principio de progresividad y no regresividad. Por su parte, dentro de la Unión Europea existe la cláusula de no regresión que se encuentra prevista en la mayoría de las directivas llamadas “sociales” mediante la cual se busca proteger el nivel de protección laboral ya adquirido (acquis social
communautaire) a nivel europeo y que los Estados miembros no se valgan del derecho comunitario para afectar las conquistas laborales. El presente artículo busca comparar un mismo instrumento, que tiene su origen en el sistema argentino en una declaración de Derechos Humanos, y sus resultados disímiles en cuanto a la protección de los derechos de los trabajadores. A tal fin, en una primera parte se analizará el objeto tanto de la cláusula de no regresión como del principio de no regresividad. En una segunda parte, se abordará la aplicación judicial de ambos conceptos y se intentará determinar el alcance de cada uno. I.- Equivalencia en cuanto los objetivos Luego de haber analizado el concepto y el objeto de la cláusula de regresión, se tratará la definición y la finalidad del principio de progresividad y no regresión. I.A.- Cláusula de no regresión Actualmente, en el ámbito de la Unión Europea, la función legislativa estatal y de los actores sociales (organizaciones sindicales y patronales) se encuentran limitadas por las reglas comunitarias. Todo ello encuentra fundamento en el principio de “primacía del derecho comunitario”. Es por ello que la elaboración y aplicación de políticas sociales a nivel comunitario deben tener en cuenta el derecho de la Unión Europea. La Unión tiene para ello diferentes herramientas mediante las cuales crea el derecho social comunitario. Entre ellas podemos distinguir la “decisión”, el “reglamento” y, por último, la “directiva”. Ésta última es la que tiende a armonizar los derechos de los Estados miembros estableciendo “prescripciones mínimas” que todos los miembros deben respetar y si así lo quisieran, disponer de protecciones aún más favorables que aquellas establecidas en las directivas. Al estar actualmente compuesta la Unión Europea de 27 Estados Miembros, cuyas tradiciones jurídicas son diferentes, la protección garantizada por los diferentes derechos sociales es diversa. En aquellos países cuya protección es débil, en principio, toda reforma constituye una mejora en los derechos de los trabajadores.
Sin embargo, situaciones paradójicas se presentaron en aquellos países cuya protección era elevada, tal el caso de Francia, Alemania, Italia, entre otros. Luego de la aprobación de las directivas, comenzaron a llevar a cabo diversas reformas en el mercado del trabajo, cuyos resultado eran perjudiciales para los trabajadores. Lo más sorprendente es el fundamento de tales reformas. Así, el legislador decía que la protección prevista era muy “protectora” y que el derecho comunitario “reclamaba” una modificación” y que el derecho nacional dispusiera normas conforme a aquellas establecidas en las directivas. Para mejor ilustrar lo afirmado, se puede mencionar el ejemplo de la ley del 3 de enero de 2003 que modificó al Código del Trabajo francés. La directiva 2000-43 CE tenía como objetivo la aplicación del principio de igualdad y, contenía dentro de sus normas, una disposición específica con respecto a la carga de la prueba. Esta directiva ha sido transpuesta en el régimen francés, en un primer momento, a través de la ley de 16 de noviembre de 2001 introduciendo un régimen de prueba particular en el ámbito de la discriminación. En una segunda etapa, la ley de 17 de enero de 2002 introdujo un nuevo esquema de prueba en lo concerniente al acoso. Estos regímenes de prueba establecidos en sendas leyes fueron modificados por una ley de 3 de enero de 2003, en virtud de la cual se reducía la protección ya establecida bajo el pretexto de que Francia “había ido más allá de sus obligaciones comunitarias” y, que era necesario “adaptar el texto a la norma comunitaria”. Es evidente, en este supuesto, como las autoridades legislativas utilizan al derecho comunitario como excusa para poder disminuir el nivel de protección reconocido. Dentro de este marco y a fin de evitar que las autoridades nacionales puedan servirse del derecho comunitario como justificativo a la implementación de políticas laborales, cuyo objetivo es la reducción de derechos y garantías reconocidas a los trabajadores, las cláusulas de no regresión ven la luz. - Origen
Teniendo en cuenta esta circunstancia, en los años ochenta comenzaron a preverse dentro de las directivas las cláusulas de no regresión. La Carta de Derechos fundamentales de los trabajadores de 1989 –de naturaleza política- fue la primera vez que se previó a la cláusula de no regresión. Asimismo, la primera directiva que previó la cláusula de no regresión en el corpus de la directiva fue la 92-85 CEE acerca de las mujeres embarazadas. Luego una decena de directivas han previsto esta cláusula. En el 2000 se elaboró la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la que en su artículo 53 prevé una cláusula de no regresión. En un principio no tenía valor jurídico dicha Carta. Sin embargo, con el Tratado de Lisboa, esta Carta tiene una naturaleza jurídica obligatoria. La jurisprudencia del Tribunal de justicia determinará el valor de la misma. - Naturaleza jurídica Ese no reconocimiento a nivel de derecho primario, llevó a la doctrina y a la Corte de justicia a preguntarse cuál era su naturaleza jurídica. Una primera distinción existe entre aquellas cláusulas que se encuentran en los “considerandos” de las directivas y aquellas que están dentro del “corpus” de la directiva. Así entre las primeras, encontramos a la directiva 89-391 CEE, la directiva 2002-44 CE, entre otras. Si bien los considerandos constituyen un aspecto de gran importancia en lo que concierne a la interpretación, ni la doctrina ni el Tribunal de justicia les han reconocido un valor jurídico obligatorio. Al contrario, las segundas si gozan de una carácter obligatorio. Una vez determinada esta naturaleza, la doctrina se preguntó si la obligatoriedad de esta cláusula implicaba una prohibición absoluta de los Estados Miembros de modificar in pejus su derecho nacional en la materia abordada por la directiva. Es decir, se ha querido determinar si la cláusula de no regresión constituye una cláusula stand-still en virtud de la cual se limita el margen de maniobra estatal, no pudiendo reformar que en un sentido favorable.
Pese a que una resolución del Parlamento europeo pretendía que las disposiciones laborales ya existentes gozaran de un carácter de “derecho adquirido”, la doctrina lo negó en virtud de dos razones. En primer lugar, según el texto de las cláusulas, el objetivo no es de fijar un nivel de protección de forma indefinida. En segundo lugar, el sistema de competencias de la Unión Europea y de los Estados Miembros en el ámbito de la política social. Hay que señalar que la intervención de la Unión es subsidiaria, siendo los Estados Miembros los responsables primeros de la implementación de la política laboral. Se incurriría así en un exceso en cuanto a la competencia otorgada a la Unión. - Objeto Conforme a lo dicho anteriormente, los Abogados Generales y el Tribunal de justicia han reconocido a la cláusula de no regresión una función de “transparencia”, es decir, las autoridades nacionales no podrán utilizarla al momento de implementar una política de reducción de derechos como justificativo. Así, el legislador nacional deberá asumir la responsabilidad de las políticas implementadas. - Destinatario de la obligación Teniendo en cuenta que la cláusula no tiene por destinatario directo los particulares, la cláusula de no regresión no posee un efecto directo en el ámbito de las relaciones laborales. El destinatario de esta cláusula son los Estados Miembros, por lo que los particulares no la podrán invocar contra un empleador, sino sólo contra el Estado que haya disminuido el nivel de protección. I.B – Principio de progresividad y no regresividad - Origen A mediados del siglo pasado, Mario L, Deveali, aludiendo a la ciencia de la legislación laboral, asentaba como uno de los principios a los que ésta debía atenerse el de “progresión racional”.
- Textos jurídicos Sin embargo, son los instrumentos jurídicos de Derechos Humanos los que instituyeron este principio. De un lado, el PIDESC en su artículo 2.1 prevé que los Estados deben observar comportamientos “para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos [...]” . La prohibición de regresividad se deriva del deber de progresividad en la satisfacción de los derechos sociales, previsto en el art. 2.1 del PIDESC. Asimismo, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: “Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Por su parte, el Artículo 1º del Protocolo de San Salvador establece que: “Los Estados parte en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”. - Concepto El principio de progresividad constituye el aspecto positivo de la obligación del Estado de lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. A su vez, el Estado asume también una obligación de naturaleza “negativa” -principio de no regresividad- que consiste en una prohibición de adoptar normas jurídicas cuya aplicación afecte el nivel de protección ya adquirido, entre
otros, en el ámbito laboral. Karpiuk ha definido la no regresividad como la obligación mínima “de abstenerse de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional”.1 - Objeto Como también lo ha expresado claramente Karpiuk, mediante esta obligación de no regresividad “se excluyó la posibilidad de que para el futuro se puedan dictar normas regresivas en el ámbito laboral…”2. Es decir, el nivel de protección ya alcanzado por un determinado sistema jurídico no puede ser afectado por nuevas disposiciones. - Destinatario de la obligación Este mandato de naturaleza constitucional está dirigido a todos los poderes del Estado, tanto al Ejecutivo, como al Legislativo y al Judicial. De este modo, las leyes y reglamentos dictados que violen este principio serán inconstitucionales. Una vez analizado el aspecto conceptual de ambos principios, a continuación se abordará la aplicación jurisprudencial de ambos conceptos. 2.- Una aplicación jurisprudencial diferenciada En un primer término, se abordará la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las condiciones que éste fijó para aplicar la cláusula de no regresión. En un segundo término, se repasará la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. 2.A – La jurisprudencia del Tribunal de Justicia UE: una aplicación que restringe la eficacia de la cláusula 1
KARPIUK, Héctor, El principio de progresividad, Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Nº 2010-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 83 2 KARPIUK, Héctor, ibid. – op.cit., p. 87
A pesar de la obligatoriedad jurídica reconocida por el Tribunal de justicia e inclusive los tribunales nacionales, las condiciones de aplicación establecidas por el legislador y los jueces comunitarios han transformado a la cláusula de no regresión en una disposición de escasa aplicación. 2.A.i - Condiciones de aplicación - La implementación de la directiva Las disposiciones nacionales tienen que tener como finalidad la transposición de la directiva dentro del sistema jurídico nacional. Un primer gran límite se encuentra en el ámbito de aplicación de la cláusula. Es menester decir que ésta no opera a todo momento en lo que concierne al tema regulado por la directiva, sino que ella sólo es aplicable al momento de la “transposición de la directiva”. Ello muestra una gran diferencia con el principio de “protección mínima”, el cual al tener reconocimiento a nivel del tratado, no necesita ser “recogido” por la directiva. Lo cual sí es necesario en el caso de las cláusulas. Esta interpretación lleva a al análisis de una cuestión crucial, la de determinar cuándo nos encontramos frente una disposición nacional cuyo objetivo es la transposición de la directiva y, por ende, la cláusula de no regresión es aplicable. La libertad de los Estados miembros Los Estados miembros son libres de decidir cuándo una norma nacional está transponiendo una directiva en el sistema nacional. Son ellos quienes deben determinar cuándo estamos frente a una norma nacional que integra una directiva comunitaria en la legislación nacional. Dentro del marco de la UE la “política de empleo” ha sido la justificación por excelencia para poder modificar los derechos ya existentes de los trabajadores. Con el correr del tiempo el Tribunal de justicia ha ido aumentado tímidamente el control a ejercer en cuanto a los fundamentos que los Estados miembros exponen cuando transponen una norma. Pese a ello, los Estados siguen gozando de un “amplio margen de libertad”.
- La existencia de una “regresión” a nivel nacional Para que la cláusula sea aplicable, es necesario además que esa misma disposición cause una regresión en el nivel de protección a nivel nacional. Para determinar ello, debemos determinar por una parte, el marco dentro del cual se efectuará el análisis. Teniendo en cuenta la interpretación extensiva ya realizada por el Tribunal de justicia, la comparación deberá efectuarse con respecto a todo el “derecho interno”. -‐
Condiciones establecidas por la jurisprudencia
- Criterio cuantitativo Este criterio corresponde a la cantidad de trabajadores afectados por la medida. Este criterio ha sido establecido teniendo en cuenta que la mayoría de las cláusulas prevén que debe ser afectado el “nivel general de protección de los trabajadores” Un dato importante que el Tribunal de justicia no ha tenido en cuenta al momento de analizar las condiciones de aplicación de este tipo de cláusulas es la diferente redacción. Así, mientras algunas prevén que será sancionada “toda regresión al nivel general de protección”, otras establecen que “ninguna regresión será posible”. A pesar de la opinión de la doctrina que reclama tener en cuenta esta distinción, la Corte parece hacer oídos sordos a tales reclamos. - Criterio cualitativo Concepto Este criterio cualitativo se traduce en las medidas compensatorias. Se trata de un criterio elaborado por la jurisprudencia, ya que no se encuentra en el texto de ninguna cláusula de no regresión. El mismo implica que el Estado miembro puede reducir el nivel de protección de los trabajadores siempre que disponga otras medidas que compensen los derechos perdidos. En el asunto Kokott, las autoridades griegas habían eliminado las posibilidades de transformar los contratos a tiempo determinado en contratos a tiempo
indeterminado. Sin embargo, al mismo tiempo habían aprobado ciertas normas tendientes a sancionar la utilización abusiva de los contratos a tiempo determinado. En resumen, las condiciones previstas por la doctrina, pero sobre todo por la jurisprudencia tanto comunitaria como nacional, han hecho de la cláusula de no regresión, una disposición de aplicabilidad limitada. 2.B – La jurisprudencia de la Corte Suprema: hacia una mayor protección 2.B.i – Reconocimiento jurisprudencial En un primer término, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas ha interpretado el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como una fuente de obligaciones directas e inmediatas de los Estados. A nivel nacional, en el célebre fallo Aquino la Corte Suprema argentina consideró inconstitucional la Ley de Riesgos del Trabajo con motivo de que se había eliminado la vía de la acción fundada en el derecho civil al trabajador que hubiese sido víctima de un accidente o enfermedad del trabajo. En cumplimiento del mandato citado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional a la LRT, entendiendo que el dictado de esta fue un retroceso legislativo en perjuicio del trabajador accidentado. Afirmó, a su vez, que la LRT se encontraba en conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular -el principio de progresividad- (v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602). La jurisprudencia del Alto tribunal de la Nación se expresó en el mismo sentido con la Ley 24.700, norma a través de la cual se introdujo el art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo que incorporó los "beneficios sociales" con carácter no remunerativo. La Corte entendió de la misma manera que esta norma causaba una grave afectación al principio de progresividad, ya que la tutela en materia de salarios tiene a la protección de la dignidad de la persona humana en el marco de la relación
laboral. 2.B.ii- Presunción de regresión Esta principio de no regresividad genera asimismo para el supuesto de que el Estado adoptase una medida regresiva, que se presuma “fuertemente” que la disposición en cuestión constituye una violación del bloque constitucional. En virtud de esta presunción, pesará sobre el Estado la obligación estatal de ofrecer una justificación válida para las medidas de retroceso. De igual manera el dictamen del Procurador de la Corte Suprema de fecha 17 de mayo de 2007 (“Medina, Orlando Rubén y otro c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro s/ interrupción de prescripción”) afirmó que: “En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio, como se reseñó en ítems anteriores- y que fueron abrogados -insisto- sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”. 2.B. iii.- Análisis de la Regresividad Si bien la doctrina ha reconocido la existencia de una regresividad en cuanto a los resultados de una política pública, es decir, cuando el Estado implementa una política cuyos resultados son negativos; la regresividad que nos interesa es la jurídica. Esta noción de regresividad se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma y es llamada regresividad normativa. A fin de determinar si una norma es regresiva o no, será necesaria compararla con la disposición que ha modificado o sustituido y luego determinar si es más beneficiosa o más restrictiva que la norma anterior.
Conclusión Tanto la cláusula de no regresión como el principio de no regresividad buscan proteger al derecho del trabajo de las embestidas tendientes a su desregulación. Sin embargo, la fuente jurídica que los reconoce como así también la aplicación que han hecho los jueces de ellos los distingue. En este sentido, se puede afirmar que el sistema de derechos humanos tiene una influencia –cada vez mayor- positiva en el marco de la protección de los derechos laborales. Bibliografía CAO, Christian, La protección de los derechos económicos y sociales. El aporte del Protocolo Adicional del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Sup. Act., La Ley, 17/05/2011, 1 CORNAGLIA, Ricardo, El principio de progresividad y la protección contra la miseria, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, 04/2008, p. 574 y ss. DE DIEGO, Julián, El principio de "progresividad" en el derecho del trabajo y su incorporación a nuestro sistema legal, LA LEY2010-C, 1386 KARPIUK, Héctor, El principio de progresividad, Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Nº 2010-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. MOIZARD, Nicolas, Le principe communautaire de protection nationale renforcée et l’ordre public social français, Droit social, n° 11, Novembre 1999, p. 916 y ss. PEERS, S., Non-regression Clauses: The Fig Leaf has fallen, Insdustrial Law Journal, Volume 39, December 2010, p. 436. VIGNEAU, Cristophe, Les clauses de non-régression en droit communautaire du travail, Droit ouvrier, Paris, Novembre 2006, p. 521.
