EL PERJUICIO EXISTENCIAL COMO VOZ DEL DAÑO NO PATRIMONIAL

EL PERJUICIO EXISTENCIAL COMO VOZ DEL DAÑO NO PATRIMONIAL* Pier Giuseppe Monateri Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia) Profesor Visitante del Instituto de Estudios Políticos de París – Sciences Po (Francia) Ex Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado 1. El núcleo de la posición asumida por las Secciones Unidas

Las sentencias de las Seccionas Unidas de la Corte de Casación expresan claramente el principio jurídico según el cual los perjuicios existenciales son resarcibles cuando deriven, incluso fuera de los casos expresamente previstos por la ley, de la violación de un derecho constitucionalmente garantizado de la persona. Estos perjuicios no forman una categoría jurídica aparte, sino constituyen una categoría descriptiva, y como tales son nombrados expresamente y tomados en consideración por las Secciones Unidas de la Corte de Casación, como una especie de pequeña voz del daño resarcible dentro de la categoría codicísta de los daños no patrimoniales, incluso resarcibles fuera de los casos de delito. Además, en el curso de las sentencias, se reafirma que por la prueba de estos perjuicios, encuentra amplio espacio el recurso a las presunciones, contando con que el código, a menudo, no establece una jerarquía entre las fuentes de prueba y no discrimina la prueba presuntiva en detrimento de las otras. En este modo, la Corte de Casación que se refirió tímidamente a estos perjuicios con las sentencias gemelas del 2003, se adecua a lo expuesto por la sentencia de la Corte Constitucional del mismo año, que había precisamente salvado al art. 2059 de la inconstitucionalidad, recordando en aquella oportunidad que esto comprende los perjuicios existenciales. Estos precedentes son obviamente importantes ya que se espera que estos se sitúen a nivel de Secciones Unidas de la Corte, en casos paradigmáticos de responsabilidad extra-contractual (a excepción de la sentencia n. 26972/2008, originada con referencia a un caso de responsabilidad médica). En efecto, la posición de las Secciones Unidas de la Corte de Casación no se aleja a lo que se habría establecido por la sentencia de las Secciones Unidas n. 6572, del 24 de marzo de 2006, decisión, sin embargo, producida en un caso de daño por dimensionamiento y como resultado de un caso de responsabilidad contractual. Naturalmente, pocos habían pensado que si el daño existencial es resarcible ex contractu ello no lo era también ex delicto, sin embargo, esta opinión incluso fue *

Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

también planteada, pero actualmente es evidentemente desmentida por las Secciones Unidas. Esto es, por tanto, el contenido de las decisiones que se comentan. Es operacionalmente poco relevante el panorama. Sin embargo, merece la pena detenerse a comentar la motivación misma, común a las cuatro decisiones, visto que esta constituye un verdadero dictum, bastante amplia y densa. 2. El resarcibilidad de los perjuicios existenciales El cuadro operacional de las decisiones de las Secciones Unidas de la Corte de Casación, como expresamos, se puede hallar fácilmente, por ejemplo, en la p. 31 de la Sentencia n. 26975, en donde precisamente la Corte reafirma que: "en ausencia de delito, y fuera de los casos determinados por la ley, los perjuicios de tipo existencial son resarcibles si son consecuencia de la lesión de un derecho inviolable de la persona". Esta hipótesis, "por ejemplo", se presenta en el caso de la destrucción de la vida familiar provocada por la pérdida de uno de los progenitores, conocido como daño por pérdida de la relación parental, ya que el perjuicio de tipo existencial es consecuencia de la lesión de los derechos inviolables de la familia: artículos 2, 29 y 30 de la Constitución italiana. Los últimos casos son, ciertamente, considerados como perjuicios que atañen a la existencia de la persona y que, "por comodidad de síntesis, pueden ser descritos y definidos como existenciales". El tema es de mucha relevancia. Debemos recordar como la discusión sobre el daño existencial fue iniciada precisamente a causa de la decisión n. 372/94 de la Corte Constitucional, la cual pareció negar la resarcibilidad del daño por luto, a causa de que éste no se configurada como un verdadero daño biológico nosográficamente comprobable. Y como resultado evidente que esta expresión de la Corte reviste una importancia decisiva en orden a la apreciación de lo obrado por las Secciones Unidas: el ejemplo efectuado por la Corte Suprema para definir la hipótesis paradigmática de los daños existenciales resarcibles es propiamente la que apareció en el caso examinado por la Corte Constitucional. Por lo demás, estos perjuicios existenciales que eran, en todo caso, resarcibles, la Corte misma ya había provisto esclarecer su sentencia del 2003. Las dudas interpretativas que se abrieron con la sentencia n. 372 de 1994 están, por lo tanto, hoy cerradas. Por lo tanto, ello hace derivar, como ha sido comprendido por las mismas Secciones Unidas de la Corte de Casación, que otros perjuicios de tipo existencial, no

ingresarán en el ámbito del daño biológico, y serán resarcibles a condición de que sean consecuencia de la lesión de un derecho inviolable de la persona, el cual procede del derecho a la integridad psicofísica: "el perjuicio de tipo existencial es, por lo tanto, resarcible dentro del límite señalado por la injusticia constitucionalmente calificada del acontecimiento del daño"(p.32 de la decisión citada). Solución que expusimos hace cerca de veinte años1. Por ello, es necesario estar agradecidos a las Secciones Unidas de la Corte de Casación por haber aclarado este importante punto de la materia, que no parece hoy más cuestionable. 3. La definición del perjuicio existencial La definición de perjuicio existencial acogida por las Secciones Unidas, es aquella que se refiere al daño causado a la esfera no económica del sujeto, que altera sus costumbres de vida, sus relaciones que le eran propias, induciéndolo a elecciones de vida diferentes respecto a la realización de su personalidad en el mundo externo (pp.356). Esta definición, que se alinea con la naturaleza objetiva del daño existencial, a diferencia de los perjuicios de naturaleza simplemente emotiva e interior, también es de máxima relevancia, ya que acoge la definición que fue esbozada respecto a este problema en un célebre, y muy conocido, ensayo2. Y si es verdad que las Secciones Unidas consideran que esta definición no da lugar a una autónoma categoría de daño, problema sobre el cual volveremos luego, así como también consideran que la noción de daño biológico y de daño moral responda a simples exigencias descriptivas y no implican el reconocimiento de diversas categorías de daño (p.51) - punto muy importante -, pero ello no aparta que estas puedan ser amparadas, por lo que pueden ser reconocidos, por comodidad de síntesis, los daños que atañen a la dignidad de la persona y que son resarcibles en virtud de los artículos 1, 2, 4 y 35 de la Constitución. Por lo demás, esta definición es la que fue acogida ya en el ámbito contractual por numerosas pronunciamientos del Supremo Colegio (4260/2007; 5221/2007; 11278/2007; 26561/2007). Nos encontramos, así frente a una noción ya firme del perjuicio existencial, cosa que, como veremos, no puede completamente coincidir ni con la noción de daño biológico, ni con la del daño moral. 4. La prueba y la calificación de los perjuicios existenciales

1

P.G.MONATERI, La responsabilità civile, Utet, Turín, 1998, p. 303.

2

P.ZIVIZ, Alla scoperta del danno esistenziale, en: Contratto e Impresa, Cedam, Padua, 1994, p. 84.

Como consecuencia, las Secciones Unidas de la Corte de Casación, establecen que, en cuanto atañe a los medios de prueba, para el daño biológico se necesita la comprobación médico-legal (p. 55). Para los otros perjuicios no patrimoniales se podrá, en cambio, recurrir a la prueba testimonial, documental y presunta (p.56). En efecto, respecto al perjuicio (no biológico)3 de un bien inmaterial, el recurso a la prueba presunta es destinado a asumir particular relieve, e incluso podrá constituir la única fuente para la formación de la convicción del juez, no tratándose de medio de prueba de rango inferior a los otros4. En esto, las sentencias de las Secciones Unidas de la Corte de Casación en nada difieren respecto de cuanto ya fue expresado en otros precedentes, pero es obviamente importante que lo confirmen. Los perjuicios existenciales regresan a ser considerados, por lo tanto, dentro de la categoría general de daños y perjuicios que normalmente resultan de la lesión y que, por ello, se pueden presumir, salvo prueba en contrario. No obstante, se debe precisar lo siguiente: estos tienen que ser invocados y probados, pues, por ejemplo, la devastación de la vida familiar como deterioro de la existencia de los sujetos implicados es una noción del id quod plerumque. Por tanto, si no son invocados no podrán ser concedidos; no son los daños inre ipsa, ni será nunca daño-evento, como fue encubierto (¡en realidad para el daño biológico!) en la sentencia n° 184/86 de la Corte Constitucional. Son daños consecuencia, pero son daños que invocados, pueden ser probados por presunción, e incluso sólo por presunción, salvo prueba en contrario, o salvo, he aquí el punto, la existencia de una prueba de una mayor consistencia que la normal. El actor podrá, por tanto, valerse del id quod plerumque, salvo para demostrar que en la situación se presentaron daños mayores y más consistentes. En cuanto al título jurídico de estos resarcimientos esto, como antes de la intervención de las Secciones Unidas, atañe al artículo 2059 del Código civil, por tanto no existirá ningún mutatio libelli en calificarlos como daños o como perjuicios. En realidad, el actor sólo tiene la carga de indicar brevemente los hechos y si acaso los artículos de ley; ni, en realidad, el juez está obligado a la calificación jurídica elegida por el actor. Aunque si el actor califica un acto como adjudicación el juez puede recategorizarlo como venta. Por lo demás, parecidos problemas ya fueron solucionados cuando se admitió la demanda de resarcimiento del daño biológico ex art. 2043 basada en el art. 2059 del cc. A pesar de la demanda originaria alegada por el actor en los 3

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Quisiera resaltar el empleo de la locución “perjuicio” hecho por las Secciones Unidas de la Corte de Casación: esta concierne a todas las voces del daño no patrimonial, según lo prescrito por el art. 2059: no sólo el "daño" biológico no es más una especie del daño injusto ex art. 2043, pero no es tampoco más el "daño biológico", es (lo digo a la toscana), igual que el daño existencial, un perjuicio. Me gustaría que alguno de mis 25 lectores reflexionen sobre la ironía o la torpeza (¿?), de ese episodio de las Secciones Unidas. Posición acogida a partir de la sentencia.

términos de la categoría de daño existencial, no constituirá problema como voz de daño resarcible para el juez, ni mutatio libelli, su calificación en términos de perjuicio existencial como daño no patrimonial. 5. Categorías y descripciones Lo antes expresado constituye el real y particular análisis jurídico de la posición asumida por los Secciones Unidas de la Corte de Casación. Entonces, realizando un análisis literario de las motivaciones, es conocido que la sentencia es producto de un único autor, pero se podría pensar que contiene los aportes de más personas, diferentes estilos y también diversas concepciones, idiosincrasias y pensamientos apartados. La primera parte de la decisión delinea los problemas y traza la solución que ya mencionamos. Hay una segunda parte más compleja, un bloque de críticas contra los daños de bagatela: el tacón de la esposa que se rompe y otros supuestos, todos o en gran parte, daños contractuales. Después, una tercera parte que se aventura a un examen puntual de la liquidación del daño biológico y sus relaciones con el daño moral que produce más cuestiones. La primera parte acoge, en sustancia, lo que la doctrina ha elaborado a lo largo de estos años, y su principal preocupación no es considerar como tales los perjuicios existenciales, que son, por lo tanto, al final, completamente mencionados, y de los que se indica expresamente que pueden ser nombrados como tales, pero que es dominada por la exigencia de no hacer de esto una categoría jurídica, sino simplemente descriptiva. Necesitamos comprender este punto. Tuvo razón ya en 1983 Giovanni Bonilini al manifestar que la categoría que el Código conoce es sólo la noción del "daño patrimonial", y lo dijo a propósito del daño moral. Entonces, si bien las categorías jurídicas son las codificadas, es evidente que la única categoría es la expresada por el artículo 2059, para el cual el daño existencial, e incluso el daño moral, no es categoría jurídica, sino sólo descriptiva. Sin embargo la categoría de daño moral tiene una larga historia: procede de lejos, y, creo, que todavía irá lejos. Y se pregunta, entonces, si esto se presenta en otras categorías que en el código no encuentran presencia, por ejemplo, la del negocio jurídico. ¿El negocio es una categoría descriptiva?

Me parece que el redactor de la sentencia válida un nomen que quizás ya no está de moda, pero es muy útil en el Derecho, y es parte de la categoría dogmática. Puesto que si por dogma se comprende una definición que identifica un cierto conjunto de elementos del caso, o bien un cierto conglomerado de efectos del mismo, o incluso un complejo de relaciones jurídicas, obviamente los dogmas son descriptivos. El negocio, por ejemplo, como categoría dogmática, describe e identifica la declaración de voluntad como elemento de diversos supuestos (la promesa, la oferta, la declaración de renuncia a la prescripción, la declaración de realización del jus penitendi, etc.). Cómo todos saben, las categorías dogmáticas no deben de coincidir con las de las fuentes, ya que se espera que sean concebidas deliberadamente para comprenderlas mejor, y principalmente desarrollarlas. La declaración de voluntad, como tal, no existió en las fuentes de Niehbur. Puesto que también las categorías de las fuentes, en cuánto se refieren a casos, hechos y relaciones, describen ciertos elementos, para aplicar a estos el mandato de la norma como imperativo hipotético, la alternativa no está, como parece presuponer las Secciones Unidas de la Corte de Casación, en un mundo que parece haber perdido la teoría general, entre categorías jurídicas y categorías descriptivas, como si las primeras tuviesen la función de las segundas, y la segundas son las primeras, sino entre categorías dogmáticas y categorías legislativas. Y no tanto porque existe una diferencia esencial entre las primeras y las segundas (entre negocio bilateral y contrato), sino porque esto es el uso difundido de mantener un cierto rigor filológico en la jurisprudencia, sabiendo de donde vienen las unas y de donde las otras. Por tanto, con el planteamiento descriptivo no se expresa algo desmesurado; en realidad, se manifiesta lo dogmático. Por lo que se revela que esta parte de las sentencias se puede expresar que es todo un obiter, ya que es tarea de las Secciones Unidas asegurar la uniforme interpretación y no, como todos conocen, exponer dogmática. 6. Dolor, sufrimiento y violación de los derechos inviolables Extensa y flageladora es la crítica a los daños de bagatela. Sabemos que las Secciones Unidas tienen razón en liquidarlas. Pero estas mismas olvidan las posiciones que la Suprema Corte ha asume respecto a los pronunciamientos efectuados por los jueces de paz. Precisamente, en un caso reciente, desgraciadamente por daño de choque televisivo, ha sido la Corte de Casación que ha manifestado que el juez de paz juzga según equidades, por lo que esta no puede cambiar las conclusiones de aquel.

Si se deja paso libre a los jueces de paz respecto a esta problemática, esto se representa como un grito manzoniana. Pero es más interesante es lo que sigue. Nos encontramos, por declaración de las mismas Secciones Unidas, frente a hipótesis de violación de derechos inviolables. Por tanto, por ejemplo, para retomar el caso expuesto por las mismas Secciones Unidas de la destrucción de la vida familiar frente a violaciones del art. 8,1° de la ley n. 848/1955 de ratificación de la Convención europea para la salvaguardia del hombre y las libertades fundamentales. Con ese mismo sentido, en un caso análogo de violación del art. 8, donde se retrasaron de los servicios sociales en la asignación de una casa adecuada a un discapacitado, afrontado por el severo Queen's Bench Division del High Court,5 Mr. Justice Sullivan ha afirmado, con referencia a la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo, y respecto al Réport del severo Lord Woolf, Máster of the Rolls, que en estos casos (n. 44), las categorías de daños (categories of loss) que deben ser indemnizadas comprenden : "angustia, frustración, molestia, humillación y ansiedad". Y, por ende, es bueno comparar lo que han afirmado los jueces de nuestras Secciones Unidas, en cuya página web figura un enlace directo a la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo, como sigue: “Abiertamente no merecedores de la tutela resarcitoria, invocando el título de daño existencial, son los perjuicios consistentes en malestares, molestias, contrariedades, ansiedades y en cada otro tipo de insatisfacción...” ¡Maravilloso! En el derecho comparado es raro que se puedan encontrar dos propuestas idénticas pero de signo absolutamente contrario como estas. El juez inglés y el Master of the Rolls (¡!), consideran evidente que en estos casos se deben indemnizar los daños que las Secciones Unidas consideran no merecedores de la tutela resarcitoria (¡!). El lector entenderá fácilmente que puedo extenderme ad libitum sobre este punto. Y hacer alarde de ironía, si fuera el caso.

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(Regina) Bernard vs London Borough of Enfield, 25, Octubre de 2002, EWHC 2282.

Me limitaré, en cambio, a sugerirles a los funcionarios que cuidan la página web de la Corte de Casación, eliminar el enlace respecto a la jurisprudencia de Estrasburgo. 7. Las actuales nociones de daño "biológico" y daño "moral" Lo que hemos expuesto es igualmente importante, incluso para lo que atañe a las nociones del perjuicio biológico y del perjuicio (¡no más daño!) moral. En efecto, a mí me parece que actualmente es más firme la noción de perjuicio existencial, invocada en primer lugar y acogida por las mismas Secciones Unidas de la Corte de Casación. En efecto, la noción de daño "biológico", en cuanto daño a la salud, ha puesto hoy seriamente en crisis, en su concreción jurídica, la transposición de la noción de salud, ofrecida por la Organización Mundial de la Salud, en el art. 2 del D. Leg. n. 81 del 2008, según la cual la salud equivale al “estado completo de bienestar, físico, mental, y social, no consistente sólo en una ausencia de malestar o enfermedad”. Un estado que no es alcanzado ni por los monjes Zen, y quizás sólo por los dioses griegos. Obviamente, son definiciones como ésta que causan problemas, no el pursuit of the Happiness. Y es por obra de un frívolo legislador, no de los intérpretes, que eso ocurre. Qué la OMS quiera aumentar con exceso las mismas competencias, y lo haga obviamente ampliando la noción de salud, es cosa que se puede comprender y está en consonancia a lo desarrollado por estos organismos internacionales. Pero obviamente, estas tienen su recaída. En el mismo modo, cambia la noción de daño moral: cuándo Renato Scognamiglio escribió sobre esto, la sensibilidad social todavía se refería a esta noción en el ámbito no del sufrimiento físico o psíquico, sino del sufrimiento precisamente moral, es decir el sufrimiento no del individuo, sino de la persona. Es decir, no al sufrimiento que el individuo padece por la herida, sino a la que la persona padece por su degradación. Entonces, está claro que si el daño biológico está relacionado con la constatación nosográfica y el daño moral se encuentra comprometido con los valores de la persona, los dos conceptos no se sobreponen y corren como hechos paralelos que no se intersectan. Del mismo modo, como hace el legislador, el daño biológico se extiende al bienestar social y moral, se interpreta, como hacen las Secciones Unidas, en términos de sufrimiento subjetivo derivado de las incapacidades sufridas (dolor) (p.52), entonces el daño moral y el daño biológico están destinados a cruzarse y coincidir.

Por ello, me parece un error que se deriva de la falta de los valores en la persona en cuánto tales, y de la pérdida del significado de la dimensión moral de la existencia personal. Algo que no puede ser ni aprobado, ni secundado, en cuanto no corresponde a nuestro planteamiento constitucional, que del personalismo esta, en cambio, impregnado. Finalmente, el problema se presenta en términos muy arduos, y nos obligará en el futuro a buscar orden en estas nociones. Frente a esto, la noción de empeoramiento objetivo de las condiciones de existencia, propia de la categoría descriptiva de los perjuicios existenciales, acogidos por las Secciones Unidas, parece, al contrario, mucho más firme.