“El Periodo de Prueba y Gestación, por el TC” Crítica a la sentencia N.° 02456-2012-AA/TC

"El Periodo de Prueba y Gestación, por el TC"
Crítica a la sentencia N.° 02456-2012-AA/TC

Jarib A. Warthon Calero


Resumen
"El presente ensayo revela 2 errores en la sentencia del tribunal constitucional respecto a la sentencia N.° 02456-2012-AA/T,
 uno es respecto a la falta te interpretación literal de la norma (lo cual así mismo podría ser un vacío o error de la propia normal), así como la inaplicación del principio de primacía de la realidad, respecto a la sentencia en cuestión."
Abstract
"This essay shows 2 errors in the judgment of the Tribunal Constitucional of Perú about the judgment N.° 02456-2012-AA/TC,
 one is regarding the lack you literal interpretation of the rule (which likewise could be a vacuum or normal error itself) and the non-application of the principle de Primacia de la Realidad with respect to the judgment in question."

El máximo intérprete de la constitución conforme a la labor que cumple, emitió la sentencia de 22 de octubre de 2012, la cual tuvo gran expectativa mediática debido a que en este caso aparentemente una mujer embarazada fue motivo de despido, a pesar de encontrarse dentro del periodo de prueba el cual no ampara una protección frente a este. Pero es válida la interpretación que realiza el TC?. A continuación desarrollaremos las razones por las cuales creemos que el tribunal constitucional ha llenado de manera extraña un vacío normativo o mal interpretado la norma, así como en su labor de supremo interprete de la legalidad ha transgredido un principio del derecho laboral.


I) El Periodo de Prueba y la protección constitucional de la Mujer gestante.

Es necesario poder revisar el ordenamiento a fin de entender el principal error de interpretación en el que incurre el Tribunal Constitucional en el presente caso.

a) La Constitución Política del Perú.- En su artículo 2° Num. 2 indica que "Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole", así mismo en los artículos 23° y 27° que el Estado protege a la madre trabajadora y que el trabajador goza de"adecuada protección contra el despido arbitrario" (el subrayado y la negrita es nuestro) respectivamente.
b) El Tribunal Constitucional.- En la sentencia 5652-2007-PA/TC - caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal – Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, se verifica que el despido de la trabajadora embarazada constituye una medida inconstitucional calificada como discriminación por razón de sexo toda vez que la gestación es un factor diferencial que incide exclusivamente en las mujeres.
Así mismo encontramos numerosas sentencias las cuales aclaran la protección de los derechos constitucionales en el ámbito laboral, más aun en el precedente vinculante 0206-2005-PA/TC - caso Baylón Flores.
c) Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo 003-97-TR.- La cual nos indica:

Articulo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (la negrita y subrayado es nuestro)
-e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o Dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por Motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para Despedir.*

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. (*)

Demostrando así la categoría de protección especial de los"despidos nulos" los cuales otorgan una protección especial frente a quebrantamiento de los derechos constitucionales dentro del ámbito laboral.

Pero de qué sirve exponer todos estos ordenamientos si igual no se cumplió con la protección de la mujer gestante en el caso revisado? Justamente al haber revisado todo el derecho positivo que enmarca la medida de protección es menester revisar el artículo invocado por la parte demandada.

DEL PERIODO DE PRUEBA: (Decreto Supremo 003-97-TR)
Artículo 10.- El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza Derecho a la protección contra el despido arbitrario. (las negritas y subrayado es nuestro)

Pero a qué viene esto? Si acá se fundamenta la razón del fallo?, Justamente es necesario volver a revisar el artículo 29 del mismo decreto supremo, y compararlo con este artículo, y ciertamente encontramos la diferencia en la categoría de despido entre Nulo y Arbitrario; entonces será lo mismo despido Nulo y despido Arbitrario?
Es acá donde encontramos el punto de quiebre entre la razón del T.C. y la nuestra, ya que erróneamente se ha aplicado el artículo 10 del D.S. 003-97-TR, cuya interpretación literal y hábil de cualquier novato del derecho habrá de diferenciar frente a la categoría de despido nulo que señala el artículo 29 del mismo cuerpo normativo, confundiéndose criterios que el mismo tribunal en anteriores sentencias nos ha enseñado.

II) El Principio primacía de la realidad y causalidad

Dentro del proceso se verifica que el periodo de prueba por el cual se imputa la validez que pone fin al contrato, fue ampliado de 3 a 6 meses. Pero en qué casos se puede extender el periodo de prueba?

Artículo 10.- El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza
Derecho a la protección contra el despido arbitrario. 
DS. 003-1997-TR
Art. 10.- (…) Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

La labor encomendada a la demandante tal como versa en la sentencia es de promotora médica, o visitadora médica, o simplemente es la persona encargada de ofrecer medicamentos a las clínicas y hospitales, lo cual nos lleva por la razonabilidad, a verificar si para esta labor es necesario ampliar el periodo de prueba; dicho esto sería necesario aplicar el principio de causalidad frente a la ampliación del periodo de prueba y a aplicar el principio de primacía de la realidad, si es que es necesario ampliar el periodo de prueba en este caso para cumplir una labor calificada, más aún si previamente, se ha requerido y evaluado un curriculum (tal como verificamos en la página web de la misma empresahttp://www.deutschepharma.com.pe/). Entonces aca viene la pregunta, Correspondía haber extendido el periodo de prueba?, consideramos que no, es entonces cuando realizamos una crítica a la defensa de la demandada al no haber cuestionado el periodo de prueba en sede judicial, y al tribunal por haber estimado el artículo de periodo de prueba, tal como si la demandante calificara dentro de los supuesto de este respecto a los motivos de ampliación del periodo de prueba.

III) Conclusión

Revelamos un error de interpretación literal por parte del T.C. lo cual podría llevar a futuros errores dentro de la dilucidación de casos donde se practique el periodo de prueba injustamente frente a despidos nulos, siendo pertinente que el legislador modifique el Articulo En referencia a fin de que ponga (…)despido arbitrario y nulo(…).

Es necesario utilizar los principios del derecho laboral en todo momento, (también en el proceso judicial) ya que como la definición mismo de estos indica, son mandatos de optimización, caso que no fue tomado en cuenta por la defensa de la demandada.