El paradójico proceso de descodificación del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador

June 9, 2017 | Autor: Paulina Araujo | Categoría: Legislation, DERECHO PENAL, Codification
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Descripción

"El paradójico proceso de descodificación del Código Orgánico Integral
Penal en Ecuador"

María Paulina Araujo Granda - Ecuador

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

La historia normativa del Ecuador, en especial cuando nos centramos en el
ámbito del Derecho Penal, se traduce en un maremágnum de leyes reformadas
en períodos de tiempo muy cortos y, si tomamos en cuenta lo ocurrido a
finales del siglo pasado, nos encontramos con una importante dispersión
legislativa en sendas normas especiales, que al fin de cuentas no
permitieron una adecuada aprehensión de las conductas que se consideraban
prohibidas dentro del territorio nacional. Fue este precisamente uno de los
motivos, como se verá en el presente aporte académico, que propició y avaló
la creación del Código Orgánico Integral Penal COIP, aprobado el pasado 10
de febrero del 2014.

Mírese que junto al Código Penal de 1938, último en vigencia hasta la
aprobación del COIP, se debían conglobar junto a los delitos de su parte
especial, a los estipulados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, la Ley para la represión del lavado de activos, la Ley para
el juzgamiento de la Colusión, el Código de la Niñez y Adolescencia, así
como el Código Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley de
Instituciones del Sistema Financiera, entre las más sobresalientes.

El referido Código de 1938, no estuvo exento del fenómeno de la
codificación, que para el profesor Alejandro Guzmán debe ser aprehendido
como un todo histórico, cultural y espiritual de Occidente que se erigió
como la forma cuasi exclusiva de concebir y presentar lo jurídico; y que,
como toda revolución, se estructuró como una reacción a la forma o manera
de representar la ciencia jurídica en la época anterior al momento en que
se inició y desarrolló el movimiento por la codificación.[1]

En este hilo de ideas, el referido Código Penal del Ecuador, se vio
sometido a tres codificaciones dentro del conocido como período
republicano. En 1953 la primera, en 1960 la segunda y, en 1971 la tercera,
cuya numeración fue la última que en el país se citó en los varios trámites
judiciales y en las distintas sentencias hasta la entrada en vigencia del
COIP. Pese a estos procesos que se entendieron como codificadores, es
menester indicar que no se trataron de nuevos códigos, sino simplemente de
la organización del articulado, por ende, no se sustentaron en actos
legislativos formales[2].

A partir del año 1971, se constataron un total de 41 reformas[3], que
prácticamente coinciden con los diferentes gobiernos de facto y
democráticos en Ecuador, mismos que encontraron en la ley penal al mejor
instrumento para la imposición de sus varias políticas y directrices en el
ejercicio del poder; no en vano, la reforma a la norma penal, se constituía
y lo sigue haciendo, en uno de los insumos de cada campaña política o, como
un discurso legitimante del uso de la fuerza, ante el creciente discurso
centrado en el fenómeno de la inseguridad global.

En este hilo de ideas, es torna inexorable señalar que junto a las varias
definiciones del proceso de codificación y la posterior descodificación de
las normas, el profesor Juan Carlos Frontera con toda propiedad señala que
la actividad de codificar nos ubica ante una lógica y racional idea
cristalizadora del Derecho en cuerpos legales, aspecto que, debe decirse,
viene aparejado a la expresión de un verdadero "acto fundacional del Estado
moderno"

Pese a lo dicho y que el Código creara una nueva cultura jurídica y así se
identificara como un "símbolo ordenador", la descodificación (vista como la
erosión del cuerpo legal), propia del "dinamismo del Derecho y de la
erosión de los postulados jurídicos y políticos decimonónicos", nos coloca
ahora ante la crisis no solo de la ciencia de la legislación, sino de la
ciencia jurídica y hasta del código como una cultura, en tanto y en cuanto,
en su momento, brindó la respuesta a todos los conflictos humanos[4].

Siendo así, no es factible explicar lo acontecido con el Código Orgánico
Integral penal en Ecuador (que buscó recodificar las leyes penales
dispersas o leyes extravagantes), escindiéndonos de la comprensión general
de la historia del país, la que tan solo podría ser entendida -como ocurre
en cada sociedad- a la luz de la costumbres de su pueblo, de ahí que sea
propicio enmarcar la presente investigación con el criterio de Osvaldo
Hurtado[5], quien dice que desde el nacimiento de la República del Ecuador
en el año 1830, el sistema democrático fue meramente sobreentendido, dado
que su reconocimiento, no constó en ningún artículo de la Constitución.

La democracia entonces, se la aprehendió únicamente desde la definición de
gobierno como "popular, representativo, alternativo y responsable" y
además, por encontrarse dividida la estructura estatal en las tres
funciones clásicas: ejecutiva, legislativa y judicial, que aunque como se
verá, esta división también fue en esencia, meramente enunciativa. Junto a
esto, Hurtado también se refiere, entre otros, a tres ejes que permiten
abordar cualquier manifestación de la cultura ecuatoriana, sea por medio de
la permanencia de las jerarquías sociales (una prolongación propia de la
Colonia[6]), las debilidades de la educación y, el reducido papel del
ordenamiento jurídico.

Afirma que en el Estado ecuatoriano, desde su nacimiento y durante la mayor
parte de la época Republicana del Siglo XIX, se mantienen como constantes
los privilegios y el sustento ideológico de la Iglesia Católica, el
carácter teórico y elitista de la educación y su ninguna relación con las
necesidades de la economía; y, la ausencia del imperio de la ley.

Tomando esta última idea y lo que Hurtado llama como el disminuido papel
del régimen jurídico, se precisa que si bien la autoridad provenía de la
voluntad de los ciudadanos y se hallaba sometida -en teoría- a la ley, esto
no implicó que "el estilo de autoridad de presidentes, dictadores, jefes
supremos, encargados del poder, ministros, gobernadores e intendentes fuera
diferente del que practicaron quienes gobernaron en la Audiencia de Quito
en representación del Rey. Ni siquiera en los breves períodos en los que
rigió una constitución y formalmente hubo un Estado de Derecho"[7]

Asimismo se pronuncian varios extranjeros, quienes en base a sus recorridos
por el Ecuador de la época, consideraron en términos generales que los
políticos "hacían leyes para que otros las obedezcan"[8]. Para Friedrich
Hassaurek por ejemplo, el ordenamiento jurídico se lo creaba para los
individuos "de bajo estatus social –indios y cholos-, pero no para las
personas de rango", últimas que "tenían el derecho de elaborar las leyes
mas no obedecerlas", de ahí que en Ecuador se verificase una "forma
republicana de gobierno sin ser republicanos"[9]

Bajo este esquema, el primer Código Penal se aprueba en el año 1837 durante
la presidencia de don Vicente Rocafuerte; esta norma si bien fue inspirada
en las ideas liberales, se tradujo en una recopilación de la mayor parte de
artículos del Código Penal español de 1822. Para el año 1872, durante la
segunda presidencia de don Gabriel García Moreno se expidió el segundo
Código Penal en Ecuador, que fue una reproducción casi total del Código
Penal de Bélgica de 1867: muchas de sus disposiciones no fueron sino una
traducción literal del mismo y, los legisladores no repararon en que la
norma belga, había tomado a su vez como modelo al Código francés de 1810,
que para muchos, supuso una regresión en relación a conceptos básicos de la
teoría del delito, en especial de las estructuración del elemento de la
culpabilidad.

Para el año 1906, mientras transcurría la segunda presidencia de Eloy
Alfaro, nació a la vida jurídica el tercer Código Penal, que implicó en
avance a la luz de las ideas liberales, como por ejemplo a través de la
supresión de la pena de muerte y la eliminación de los delitos contra la
religión.

El último Código Penal antes del COIP, fue el de 1938, expedido durante la
dictadura del General Alberto Enríquez, ley que mantuvo la misma estructura
básica derivada de la escuela clásica, con algunos toques de modernización
inspirados en el Código italiano de 1930 y, el Código Penal argentino de
1922.

En los acápites siguientes vamos a detallar el supuesto proceso de
codificación que se pretendió con el Código Orgánico Integral Penal, como
ejemplo claro de uno de los actos fundacionales del nuevo esquema estatal
propugnado por el gobierno del Presidente Rafael Correa Delgado; pero que
en la realidad, con apenas un año y tres meses desde su entrada en plena
vigencia, cuenta ya –para su total comprensión- con varias reformas y una
constante remisión a regulaciones extrapenales e infralegales.

II. PROPÓSITOS DE CREACIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL[10]:
Codificación del Derecho Penal ecuatoriano como acto fundacional de lucha
contra la delincuencia heredada del neoliberalismo

La Asamblea Nacional del Ecuador al momento de crear el COIP (demoró casi
tres años en aprobar los varios borradores), como primera y trascendental
decisión, estimó que era necesario se reuniera en un solo cuerpo normativo
los tres niveles de acción del Derecho Penal, por tanto, todas las
regulaciones del Código Penal (parte sustantiva), del Código de
Procedimiento Penal (parte adjetiva) y del Código de Rehabilitación Social
y Ejecución de Penas (parte ejecutiva) debían consolidarse en una sola ley
orgánica, para evitar -a criterio de los legisladores- dispersión de
directrices al momento de crear conductas prohibidas, juzgarlas y, ejecutar
las consecuentes penas.

Tomando lo dicho, la parte inicial de la Exposición de Motivos del COIP,
hizo énfasis en la "heterogeneidad de los componentes del sistema penal
ecuatoriano, incluida la coexistencia de varios cuerpos legales difíciles
de acoplar en la práctica", que, según los asambleístas, fue la causa
directa de "una percepción de impunidad y desconfianza", lo cual, desde
nuestro punto de vista, desdice los elementales conocimientos de política
criminal, en tanto y en cuanto asume que el problema de la criminalidad se
combate exclusivamente con leyes represivas y, deje de lado, la elemental y
necesaria prevención de las conductas ilícitas.

Entonces, para legitimar la creación del Código que, dicho sea de paso,
prometía fatuamente eliminar los índices de criminalidad más elevados de la
historia del país, se tomaron en cuenta los siguientes ejes:

2.1 Acerca de la historia del Derecho Penal, la primera parte de la ratio
legis precisó que el Código Penal de 1938 demostró hasta la saciedad ser
una legislación "antigua, incompleta, dispersa y retocada", al punto que
tuvo que someterse a permanentes modificaciones y, la codificación de 1971,
soportó en casi cuarenta años -desde octubre de 1971 hasta la producida en
mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto, debían sumarse las más de
doscientas normas no penales que tipificaban infracciones.

En materia de procedimiento, la Asamblea dejó constancia que en el país
existieron más de cinco leyes y, el Código de Procedimiento Penal vigente
desde el año 2000, aunque introdujo un cambio fundamental (sistema
acusatorio) en relación con el procedimiento de 1983 (sistema inquisitivo),
no fue de fácil aplicación y, como no podía ser de otra manera, debió
someterse a una cantidad considerable de reformas.

En relación con el Código de Ejecución de Penas que fue publicado por
primera vez en el año de 1982, el órgano legislativo, al motivar la
creación del COIP, argumentó que las diez reformas acaecidas en esta ley,
tampoco consideraron apropiadamente las variaciones de las normas
sustantivas y adjetivas.

Así:

"Técnicamente no se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido
habilitada, ni reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para
la reinserción. Además, el sistema funciona solo si cuenta con la
voluntad de las personas condenadas. Esto ha generado, en definitiva,
espacios propicios para la violencia y la corrupción"

2.2 Como segundo eje que motivó la reforma legal en el país, se indicó que
el COIP debía ser el instrumento catalizador de la constitucionalización
del Derecho Penal. Para los legisladores, resultaba ineluctable regular de
forma apropiada y coherente todas las competencias de las autoridades
públicas, en concordancia con las reglas y principios constitucionales, así
como con los compromisos contenidos en los varios tratados internacionales
ratificados por el Ecuador.

Es más, citando el artículo 424 de la Carta Política (vigente desde octubre
del 2008), los legisladores de la bancada gobiernista, arguyeron que las
normas y los actos del poder público debían mantener conformidad con las
disposiciones de jerarquía suprema; caso contrario, carecerían de eficacia
jurídica, por tanto, la conditio sine qua non para hallar correspondencia
constitucional y legítima con el ejercicio del poder punitivo, era la
delimitación de los bienes jurídicos protegidos y de las garantías de
quienes se someten a un proceso penal, ora en calidad de víctimas, ora
como procesados.

Lo curioso es que, por citar tan solo algunos ejemplos:

a) El COIP crea la figura de los "actos urgentes" en su artículo
583, que autoriza a los fiscales a llevar adelante acciones que por su
naturaleza (limitación de derechos de terceros) necesitan de autorización
judicial, misma que la pueden obtener "por cualquier medio idóneo como
fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros", lo que se
debería tomar en cuenta, especialmente en el caso de allanamientos
(Cfr. Art. 481, en razón de la institución de la "orden verbal" o
aquella dada "por cualquier medio conveniente") registros y hasta
detenciones.

Llevado esto a la práctica, como efectivamente ha acontecido, por un
mensaje de texto en un teléfono celular de un fiscal (en donde prima facie
no se puede verificar la autenticidad de la orden y/o la identidad de la
autoridad ordenante), se puede allanar una vivienda, recolectar presuntos
vestigios de la infracción y hasta privar de la libertad preventivamente a
los sospechosos.

Cabe preguntarse en este punto, ¿Cómo se logra la practicidad de los
derechos fundamentales reconocidos la Constitución de la República,
concretamente aquel contenido en el numeral 22 del artículo 66 "El derecho
a la inviolabilidad de domicilio.- No se podrá ingresar en el domicilio de
una personas, ni realizarse inspecciones o registros sin su autorización
o sin orden judicial (…)", si la norma procesal estaría permitiendo a
las autoridades un nivel amplio de arbitrariedad.

b) Por otro lado, el COIP crea bienes jurídicos que no están
reconocidos explícitamente en la parte dogmática del texto
constitucional; tal es el caso de la "Responsabilidad Ciudadana"
(Capítulo Quinto, del Libro I), que cobija por ejemplo a los delitos
contra el orden económico, a los delitos contra la tutela judicial
efectiva y a los delitos contra la eficiencia de la administración
pública; y, bajo el bien jurídico de la "Estructura del Estado
constitucional", aparecen por ejemplo, la figura delictiva del terrorismo y
hasta los delitos contra la propiedad intelectual.

Retomando la idea de la constitucionalización del Derecho Penal, la
Asamblea del Ecuador al momento de aprobar el COIP, dedujo que el Derecho
Penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los
derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los
restringe. En adición, estimó que desde la perspectiva de las víctimas, el
ámbito punitivo lo que debe hacer es protegerlas cuando han sido gravemente
lesionadas, por este último motivo, incorporó todo un capítulo referido a
la "reparación integral", que hoy por hoy coloca a los jueces penales a
sendos ejercicios de tabulación de indemnizaciones económicas, que en nada
se diferencia del trabajo y competencia de los jueces del área civil.

En este sentido, pretendieron también los legisladores que el COIP sea la
norma unificadora de los límites dentro de los cuales se debe ejercer el
ius puniendi, "para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad";
para esto, se hizo referencia al contenido de la directriz constitucional
del artículo 76 de la Carta Suprema, que en su numeral 3, ordena que los
delitos y las penas, a más de constar en un texto previo, además deben
respetar el principio de proporcionalidad para que exista cierta relación
coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la
pena.

Pese a lo dicho, el principio de legalidad (de reserva de ley) y de
proporcionalidad de las inconductas y sus sanciones, que en teoría debía
comportar que el legislador, acate los siguientes ejes rectores:

a) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta)

b) La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la
pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

c) La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine
lege praevia)

d) La prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla
poena sine lege certa); y, por sobre todo,

e) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito
(nullum crimen sine necessitate)

Es inobservado en varias conductas delictivas, que desde su nacimiento y
muy a pesar de la pretendida unificación del ordenamiento jurídico, deben
remitirse a normas extrapenales para lograrse la entera comprensión del
precepto conductual.

Esto ocurre por ejemplo en los delitos contra el medio ambiente y en los
delitos contra los recursos naturales no renovables; en los delitos
aduaneros, en los ilícitos tributarios, en las infracciones de tránsito y
en las escalas creadas para reprimir la posesión, tráfico y corretaje de
estupefacientes.

En lo que tiene que ver con la proporcionalidad, no se logra comprender el
por qué es más grave la venta ilegal de gasolina en las zonas de frontera,
que el abuso o malversación de fondos públicos; o, por qué tiene más pena
un delito de lesiones proveniente de un accidente de tránsito, si lo
comparamos con un delito de lesiones resultante de violencia intrafamiliar,
cuando en este último evento, el elemento subjetivo es claramente doloso.

Abundando en esto, hay figuras delictivas cuya redacción no permite una
sola interpretación (univocidad) sino diversas y muy variadas, como ocurre
con la descripción típica de la tortura, figura que a más de no ser
concebida como un delito de Estado sino que puede ser cometido por
cualquier persona, se redacta de una manera confusa y no logra, en su
primera figura –salvo en la pena-, diferenciarse del delito de lesiones:

"Art. 151.- Tortura.- La persona que, inflija o ordene infligir a
otra persona, grave dolor, o sufrimiento, ya sea de naturaleza
física o síquica [o] la someta a condiciones o métodos que anulen su
personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aún cuando no
causen dolor o sufrimiento físico o síquico; con cualquier finalidad en
ambos supuestos, será sancionada con la pena privativa de libertad de
siete a diez años" (las negrillas en el texto de la norma me pertenecen)

Mírese que aplicando una interpretación gramatical, es evidente que estamos
frente a dos conductas delictivas. La primera se configura cuando por
ejemplo A, inflija u ordene infligir a B un grave dolor o sufrimiento, ya
sea físico o síquico; en este caso, y sin mayor explicación de la norma,
el sujeto activo merecerá una pena de entre siete a diez años de privación
de libertad. Quedará a criterio del fiscal o del juez, qué entender por
"grave" dolor o sufrimiento.

La segunda conducta delictiva, sancionada con la misma pena, se verificará
cuando A someta a B a condiciones o métodos que anulen su personalidad o
disminuyan su capacidad física o mental, así no causen dolor o sufrimiento
físico o síquico; es decir, el segundo delito ya no precisará del elemento
del primero, sustentado en el sufrimiento de la víctima.

Queda sin explicación también, la condición o método que podría disminuir
la capacidad física de un persona, en vista de que, por ejemplo, en
entrenador físico o un profesional de fisioterapia podría claramente
subsumir su acción en las directrices normativas del legislador.

Lo más llamativo es que ambas tipologías mantienen como constante, que la
finalidad del sujeto activo pueda ser "cualquiera", de modo tal que,
tomando el ejemplo del entrenador deportivo o de un profesor de educación
física, si bien su finalidad no es delictiva, queda abierta la posibilidad
de reproche, dada la amplitud en el propósito o animus del agente, derivada
de una deficiente redacción normativa.

Lo propio se puede constatar en el delito de intimidación contenido en el
artículo 154 del COIP, que habilita la imposición de una pena de privación
de libertad de entre uno a tres años, a quien "amenace a otra [persona] con
causar un daño que constituya delito a ella, a su familia, a personas con
las que esté íntimamente vinculada, siempre que, por antecedentes aparezca
verosímil la consumación del hecho"

En este caso, no existen normas explicativas que nos permitan asimilar qué
entender por "antecedentes" en la caso de presuntas amenazas, en vista de
que se podría interpretar como una reiteración de éstas y que esto a su
vez, hubiese sido puesto en conocimiento de alguna autoridad (para así
tener una constancia objetiva); o quizá, el legislador se refiere a la
figura de los antecedentes penales, por medio del registro informatizado a
cargo de la Policía Nacional.

Comentario aparte merece el delito de rebelión[11], cuya redacción genérica
enuncia una pena privativa de libertad de entre cinco a siete años para
cualquier tipo de manifestación violenta orientada al derrocamiento del
gobierno establecido. Lo curioso es que este tipo penal, paradójicamente
señala además: "sin que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia";
aclaración discordante con el derecho de toda persona a oponerse a las
acciones u omisiones del poder público, que puedan vulnerar sus derechos
constitucionales, según el artículo 98 de la Constitución de la República.

No se olvide que la acción directa de resistencia, fue creada en el año
2008 en la Norma Suprema, precisamente como un método de oposición que
puede servir para encarar a la opresión, para combatir los desafueros del
poder, para demandar nuevas forma de acción política y ante todo, para
proteger o recuperar derechos anulados o afectados.

2.3 Continuando con las razones que llevaron a la Asamblea del Ecuador a
aprobar el Código Orgánico Integral Penal, encontramos a la actualización
doctrinaria de la legislación penal, que para los creadores de la norma,
precisaba tener en cuenta como insumo de las reglas conductuales no solo al
pensamiento de los juristas más ilustrados, sino también a los lineamientos
provenientes de la jurisprudencia de tribunales constitucionales y penales,
nacionales e internacionales, en especial cuando se trata de: la
imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen particular gravedad en el
mundo entero (lesa humanidad); el estado de necesidad en sociedades en las
que hay extrema pobreza y exclusión; las penas prohibidas; la revisión
extraordinaria de la condena; la suspensión condicional de la pena; la
supresión de delitos que pueden merecer mejor respuesta desde el ámbito
civil o administrativo; la proscripción del conocido como Derecho Penal de
autor; así como la supresión de la presunción de derecho del conocimiento
de la ley (Esto muy pesar de que eliminaron toda la teoría del error dentro
de las eximentes de culpabilidad).

Las consideraciones expuestas en el párrafo precedente, también para la
Asamblea debían incorporarse, en tanto y en cuanto los jueces penales "han
estado sometidos a una concepción excesivamente legalista. A esto hay que
sumar la crisis del sistema de educación superior y la carencia de
investigaciones en todas las áreas del derecho penal y criminología. Todo
esto ha dado como resultado un limitado desarrollo conceptual, teórico y
técnico" .

Lo dicho, a nuestro criterio, aunque evidenciaba la poca atención que se
había dado a la tecnificación de la ciencia penal en el país y la nula
capacitación de los funcionarios judiciales (que se sigue manteniendo) y,
se reducía el poder punitivo únicamente a la idea de un legislador
agencioso que ante casos mediáticos procedía a la creación de nuevos
delitos; por otro lado ya anticipó una de las más graves falencias del
COIP, que es el intentar erigirse más que en una norma de regulación de
conductas, en una exposición incongruente y sin sentido de escuelas
penales.

2.4 Otros de los puntos que deben ser resaltados de la exposición de
motivos del COIP, es la ansiada adecuación de la normativa nacional a los
compromisos internacionales, en especial para evitar incurrir en
responsabilidad estatal por ejemplo, al crearse tipos penales abiertos y
poco precisos y que ya arrojasen ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, las respectivas sanciones.[12]

La Asamblea, defendiendo esta idea, contrató varios consultores
internacionales para que revisaran la estructuración de todos los tipos
penales, quienes al momento en que fueron convocados por varios grupos de
oposición para que justificasen el valor de sus honorarios profesionales
(ascendieron a un aproximado de 100.000 dólares americanos), insistieron
que para cada tipología, se observaron las más elementales garantías
constitucionales, la efectividad del combate del delito y por sobre todo,
una técnica legislativa que permitía contar con la necesaria precisión en
los elementos de la tipicidad; todo lo cual, como ha quedado expuesto, no
fue del todo real.

2.5 Para terminar con esta parte, el quinto punto justificante para la
unificación de toda la legislación penal, fue el llamado "Balance entre
garantías y eficiencia de la justicia penal" que, criterio de los gestores
del COIP, pretendía equilibrar el dilema de todo sistema penal, resumido
por un lado, en combatir la impunidad y, por otro, en proteger los derechos
de las personas sospechosas sometidas a una investigación y un posterior
procesamiento.

En este hilo de ideas, no está por demás indicar lo que por todos es
conocido, en torno a la presunción de inocencia, misma que logra ser
desvirtuada únicamente cuanto ha mediado una sentencia condenatoria
debidamente ejecutoriada, la que por lógica, se obtiene después de que se
ha arribado con total certeza -mediante el contraste de las pruebas de
cargo y descargo- al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos y
de la responsabilidad del procesado. Por esto, y porque el Estado es el que
cuenta con una mayor cantidad de herramientas coercitivas, es que la
persona que se somete al poder de punición, debe estar rodeada de garantías
que, bajo ningún supuesto permitan, la negativa de su dignidad humana.

A pesar de esto, el órgano legislador del Ecuador, fue enfático en afirmar
que "Si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca
sanciona"; de ahí que como lo hemos dicho en el presente trabajo académico,
es que allanamientos y aprehensiones, podrían realizarse sin mayores
formalidades.

Y aunque lo óptimo que se esperaba de la nueva norma es que el sistema
penal encontrara el término medio para evitar que, en aras de encontrar la
paz social, se avale un venganza estatal y una apertura al uso
indiscriminado de la fuerza por parte de las agencias policiales y
judiciales, conforme el COIP es aplicado, la figura de los jueces de
garantías penales, en teoría, encargados de limitar la actuación del
aparato punitivo, se ha convertido en la del funcionario público que por
miedo a ser removido de su cargo, en gran parte de los procesos penales,
justifique la primacía de los valores del régimen estatal, frente a las
libertades ciudadanas.

Con todo este panorama, procedemos ahora a exponer las varias guías,
reglamentos, directrices, interpretaciones jurisdiccionales, las reformas y
las nuevas propuestas de cambios que en apenas un año de vigencia del COIP,
se reputan como indispensables para que la norma obtengan un mínimo de
funcionalidad y coherencia.

III. EL PARADÓJICO PROCESO DE DESCODIFICACIÓN EN LA CODIFICACIÓN PROPUESTA
POR EL COIP

Como ha quedado señalado, el paradigma de la codificación, superado por la
creciente erosión que enfrentan los códigos modernos que, a decir del
Profesor Carlos Ramos Núñez[13], incluso se produce por los acelerados
cambios tecnológicos que obligan al Derecho a no ser reducido a códigos
elaborados según las pautas de la Ilustración racionalista que, si bien
durante siglos proporcionó como válidos modelos de solución a los
conflictos sociales, en la actualidad no puede consolidarse cono una
respuesta cuasi aritmética o unidireccional de las proposiciones jurídicas
vinculadas a la naturaleza humana[14]

Y, aún asumiendo que la codificación es la repuesta, como lo entendió prima
facie el legislador ecuatoriano con el COIP, debe aclararse que el hecho de
reunir varias regulaciones, nos coloca no frente a una codificación en sí
misma, sino ante una mera recopilación. Codificar es la creación de una
sola ley, elaborada por un legislador, promulgada en un momento dado y
todas sus directrices pertenecen a un mismo acto legislativo; no en vano
los códigos, a decir de Ramos Núñez, contienen un estilo expositivo y ante
todo un lenguaje preciso; toda vez que lo que los códigos propenden, es un
excesivo afán de claridad[15], habida cuenta que con ellos está inmersa la
exigibilidad de estabilidad y seguridad jurídicas.

El lector se preguntará entonces ¿Qué ocurrió con el Código Orgánico
Integral Penal?

Lo que sobrevino fue quizá lo obvio, en especial en lo que tiene que ver
con el uso y remisión a leyes especiales (en el caso de los conocidos como
tipos penales en blanco) que permiten delimitar de mejor manera los
constantes cambios sociales; pero a la par, se demostró la falta de
prolijidad en la compaginación de las regulaciones que las conforman.

3.1 Imposibilidad de aplicación del COIP: aprobación de guías, reglamentos
reformas y propuestas de nuevos cambios legislativos

El Código Orgánico Integral Penal, publicado el 10 de febrero del 2014 como
se ha indicado, según su Disposición Final contó con una vacatio legis de
seis meses (su entrada en plena vigencia acaeció el 10 de agosto del 2014);
sin embargo, mientras transcurría este período de tiempo, se suscitaron los
siguientes eventos:

1. Con fecha 15 de mayo del 2014, en el Suplemento del Registro Oficial
No. 246, sin que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tuviera
competencia para reformar leyes, mucho menos interpretarlas con
carácter obligatorio (esta prerrogativa la tiene solamente la Asamblea
Nacional según el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución[16]),
dictó una norma aclaratoria del artículo 146 del COIP, referente al
delito llamado como "homicidio por mala práctica profesional" que por
su vaguedad, afectaba directamente a la praxis diaria de médicos y de
los profesionales del área de la salud en general.


Esta interpretación nos permitimos indicar, aunque intentó mejorar la
redacción de la descripción tipológica en lo concerniente a verbos
rectores de resultado y, eliminar en consecuencia, los verbos
vinculados a delitos de peligro (reformando de suyo el precepto
conductual), mantuvo además, su segundo inciso que reza: "El proceso
de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida
la pena, será determinada por la Ley"


Como se observa, esta indeterminación de la pena accesoria (no se sabe
a ciencia cierta la Ley que la determinará), transgrede inclusive el
artículo 65 del propio COIP, que señala en su parte pertinente, que
las sanciones de inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo
u oficio, se aplicará "por el tiempo determinado en cada tipo penal"


2. Otro cambio que se debió dar antes de la vigencia del COIP, se refiere
a la excusa legal absolutoria que se vincula con el consumo personal
de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que opera siempre y
cuanto se respeten los gramajes que la "normativa correspondiente fije
para el efecto".


Esto ocurrió el 14 de julio del 2014, fecha en la cual el CONSEP -
Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes- mediante
Resolución, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No.
288, más allá de estipular el gramaje personal permitido para uno
de los tipos de drogas , creara a la par tres modalidades de
escalas para la imposición de las sanciones penales; lo que en respeto
al principio de legalidad, debía constar en el COIP y no en una
decisión de una autoridad diferente al órgano legislativo.


3. Con fecha 17 de julio del 2014 (un mes antes de que entrará en
vigencia el COIP), el Presidente de la República, remitió a la
Asamblea Nacional un proyecto de reforma al COIP, en vista de que, por
error de los legisladores, se habían derogado los delitos constantes
en la Ley de Propiedad Intelectual, pero no fueron incorporados a la
nueva codificación penal. Esta reforma fue acatada tan solo en el mes
de septiembre del 2015.

4. El 11 de agosto del 2014, un día después de que entrara en plena
vigencia el Código Orgánico Integral Penal, el Consejo de la
Judicatura (órgano administrativo de la Función Judicial), hizo
circular en todos los juzgados y tribunales del país, la "Guía
Informativa sobre el COIP", en la cual se establecieron, entre otras
cosas, un procedimiento ad-hoc para la aplicación de la ley penal
posterior más benigna (crearon una audiencia previa y se dejaba al
criterio libre del juez aplicar o no la ley más beneficiosa al reo);
lo dicho, en vulneración directa de instrumentos internacionales, la
Carta Suprema del Estado y hasta del numeral 2 del artículo 16 del
COIP que señala:

"Se aplicará la ley penal posterior más benigna, sin necesidad
de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente
al tiempo de ser cometida la infracción o dictarse
sentencia".


Aunque cueste creer, esta Guía de 30 páginas (que no tiene rango de
ley ni fue aprobada por la Asamblea Nacional) es la que los jueces
ecuatorianos hasta la presente fecha aplican, arguyendo para esto, que
demasiadas personas están saliendo de la cárcel por las regulaciones
del COIP que, en ciertas conductas delictivas, redujo de manera
importante las penas.

5. Avanzando con las varias regulaciones anexas a la norma penal motivo
del presente análisis, al haberse incorporado en uno de los capítulos
del COIP la problemática de la violencia contra la mujer y los
miembros del núcleo familiar (que se regulaba en una ley especial) y
ser en consecuencia procesada como un delito común (con todas sus
fases y audiencias), todo lo referente a medidas preventivas y de
alejamiento de los agresores perdieron su carácter de inmediatez y por
ende, obligaron al Consejo de la Judicatura, el 23 de septiembre del
2014, a dictar el "Protocolo para gestión judicial y valoración en
casos de violencia intrafamiliar", que modificó gran parte de las
directrices del tantas veces referido Código Orgánico Integral Penal.

6. En el Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 9 de octubre del
2014, se publicó el "Reglamento para la concesión de indultos,
conmutación o rebaja de penas", por iniciativa de la Asesoría Jurídica
del Poder Ejecutivo, entidad que detectó otro de los graves errores
del COIP en lo concerniente a las leyes que derogó y cuyas
regulaciones no se hicieron constar en su texto; una de ellas, la Ley
de Gracia, que era la que permitía y reglamentaba el proceso para la
concesión de indultos y rebajadas de penas al Presidente de la
República. En este reglamento que trastoca una vez más el principio
de legalidad, se llega al extremo, entre otros, de confundir
flagrantemente lo que es un indulto con una amnistía.

7. Abundando en las varias directrices que permitiesen una aplicabilidad
aceptable y práctica del COIP, mediante la Resolución No. 257-2014, de
30 de octubre del 2014, el Consejo de la Judicatura, amplió la
competencia y jurisdicción de jueces de garantías penales en varias
provincias del país, violentando la premisa de que tanto la
competencia como la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado nace,
exclusivamente de la Ley.

8. Ya para el año 2015, los delitos contra la propiedad intelectual (de
los que se debe indicar no contemplan protección alguna a la propiedad
industrial) se incorporaron formalmente al COIP, a través de su
primera reforma oficial que se publicó en el Tercer Suplemento del
Registro Oficial No. 598 de 30 de septiembre, en la cual se
incorporaron además agravantes en el caso de los delitos de tránsito y
se corrigieron sendos errores tipográficos de varios de sus artículos.

9. En el mismo mes de septiembre del 2015 (en el curso de su primera
semana), dentro del espacio denominado como "Sabatina", en el cual
todos los días sábados el Presidente de la República se dirige a la
Nación, el Economista Rafael Correa hizo explícito el pedido a la
Asamblea Nacional de que se reformara de manera inmediata el Código
Orgánico Integral Penal, en lo relacionado con el delito de
microtráfico de drogas, en vista de que, a decir del primer mandatario
"fue un error bajar las penas".


Este cambio se operativizó no por una reforma directa al COIP, sino
por dos mecanismos diversos. El primero, a través de una Resolución del
CONSEP de 10 de septiembre del 2015, en la cual se disminuyó
notablemente el gramaje permitido para el consumo personal[17]; y, el
segundo, por medio de un denominado como "Precedente jurisprudencial
obligatorio" pronunciado por la Corte Nacional de Justicia, cuyo
contenido central se resume en la conjunción de varios verbos rector y
de circunstancias complementarias del delito de tráfico de sustancias
prohibidas, con la finalidad de que las penas puedan acumularse y por
tanto, no sea factible aplicar medidas alternativas a la prisión
preventiva, si así lo solicitan los procesados.


Este precedente sucinto varia criticas, en vista de que el hecho de
cambiar varios de los verbos rectores, nos coloca ante la creación de
una nueva tipología que, sin motivación y competencia, entraba a
regir aún en los casos iniciados antes de su expedición.

10. Para concluir, no podemos pasar por alto un caso puntual, comentado
también dentro de una "Sabatina" (a mediados del mes de octubre del
2015), por el cual un ciudadano que comercializó ilícitamente 40
litros de gasolina en una de las zonas fronterizas del país (cuya
cuantía asciende a no más de 60 dólares americanos) fue condenado a
cumplir una pena privativa de libertad de cinco años; pena que a
criterio del Presidente Correa, fue por demás desproporcionada.


Frente a este criterio del representante de la Función Ejecutiva, en
el curso de la "Sabatina", se procedió a otorgarle al condenado un
indulto (sin observar siquiera el reglamento aprobado meses atrás, sino
solo por una carta remitida por la hija del condenado al Economista
Correa). Junto a esto, el lector debe conocer que nuevamente el
Presidente exhortó a la Asamblea a una nueva reforma al COIP, en vista
de la falta de proporcionalidad entre los delitos y las penas, lo que
de suyo, jurídicamente hablando, necesitará también una revisión
pormenorizada de la normativa de hidrocarburos y recursos naturales
no renovables.

3.2 Remisión a normas extrapenales vigentes y las aún no creadas

Ya se advirtió que los varios tipos penales en blanco que se crearon en el
COIP, redireccionaban a los destinatarios al conocimiento de leyes y hasta
reglamentaciones extrapenales para lograr comprender de forma puntual la
prohibición penal; sin embargo, la remisión nunca fue clara, menos
explícita.

Mírese los siguientes ejemplos:

"Art. 256.- Definiciones y normas de la Autoridad Ambiental Nacional.-
La Autoridad Ambiental Nacional determinarn el inciso final del
artñiculob 257bdel COIPente. hasta el dñia de hoy,epligro de
extinsinal determinarña poara cada delito coná para cada delito contra
el ambiente y la naturaleza las definiciones técnicas y alcances de
daño grave. Así también establecerá las normas relacionadas con el
derecho de restauración, la identificación de los ecosistemas frágiles
y las listas de las especies de flora y fauna silvestres de especies
amenazadas, en peligro de extinción y migratorias"

Estas definiciones y especificaciones técnicas así como la autoridad
competente, hasta el día de hoy no han sido dictadas menos delimitadas. Lo
propio se observa en el evento del derecho de restauración de la
naturaleza (como pena conexa a la privación de libertad), que según el
inciso final del artículo 257 del COIP "se regulará a futuro por parte de
la autoridad competente"

Es en este punto, en el que precisamente la descodificación encontraría
cabida, en tanto y en cuanto la dispersión normativa y la vasta extensión
de leyes especiales coloca a sus operadores a una imposibilidad de
conocimiento de todo el ordenamiento jurídico un país[18], que desde
nuestro punto de vista, debe ser cuidadosa y restrictivamente tratada
cuando estamos frente a leyes penales, dado que es un derecho fundamental
el conocer qué se prohíbe en un Estado, para solo así, estar al tanto de la
antijuridicidad de las acciones u omisiones que el legislador considera
merecerán la imposición de una pena.

Aún en la caso de los tipos penales en blanco, cuya aplicabilidad a un caso
concreto requiere de una remisión a otros preceptos normativos para la
aprehensión completa del sentido, contenido y alcance de la conducta
prohibida, no es legítimo menos legal, depender de regulaciones no creadas
aún, ni mucho menos sostenerse en un reenvió genérico y/o inexacto, en
vista de que se podría pensar que, a más de violentarse el principio de
legalidad, entendido como la necesidad de contar con una lex scripta, lex
certa, lex previa y lex stricta, también se quebrantaría el principio de
separación de poderes: se estaría habilitando al poder ejecutivo y otras
autoridades a instituir prohibiciones de carácter penal, lo que está
reservado única y exclusivamente a la función legislativa.

Este asunto ha sido tratado verbi gratia por parte del Tribunal
Constitucional Español[19], mismo que ha validado la constitucionalidad de
las leyes penales en blanco, pero siempre y cuando exista en la ley penal
un reenvío expreso; se verifique la concordancia en el bien jurídico que se
busca proteger; y, la ley remitente sea la que contenga la sanción
punitiva.

Enrique Bacigalupo[20], nos ilustra con el criterio de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo español que, respectivamente, ha señalado:

"(…) son leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe
ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica
legitima"[21]


"(…) la utilización y aplicación judicial de leyes penales en blanco
[es constitucional], siempre que se dé la suficiente concreción para
la conducta calificada de delictiva y que quede suficientemente
precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley
penal se remite, resultando así salvaguardada la función de garantía
del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente
contaminada"[22]

Y aunque debe decirse que no existe un criterio unánime entre la validez o
no de las leyes penales incompletas, nos permitimos citar al jurista
Hassemer, quien sostiene que, si el legislador no logra expresarse con
suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que
emplea sea claro, sin lugar a dudas coloca a la función judicial en el
lugar que, conforme con la división de poderes, le está reservado a él.

Entonces, en estos tipos penales, el funcionamiento propio de la división
de poderes se trastoca, toda vez que se comprueba una confusión en la
separación de las respectivas funciones legítimas: uno de los poderes ocupa
el campo del otro, sin que se sepa con exactitud dónde están los límites.
"Estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje; con el
lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes"[23]
 
Para concluir con este apartado y tomando en cuenta el esbozo que se ha
efectuado de las directrices propias de la técnica legislativa penal y las
varias manifestaciones de normas que carecen de taxatividad, hacemos
hincapié en la responsabilidad del legislador de brindar un objeto de
regulación que permita llegar a resultados interpretativos sistemáticamente
adecuados, para que la propia ley penal no de paso al abuso de regulaciones
ilegítimas.

Se debe tener muy presente además que el segundo nivel de acción del
Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor
interpretativa, requiere del suministro de principios y reglas que estén
sujetos a determinados condicionamientos, pues "de la técnica legislativa
depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley
penal"[24], por ello se ha dicho que el Estado de Derecho ha de preferir
construir los tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos, ya que
en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y
subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica las
dotan de objetividad.

3.2 Reformas improvisadas, ciencia de la legislación y el principio de
legalidad penal

Como se ha intentado exponer en estas páginas, sea que desde el discurso
político la creación o unificación de normas se muestre como la solución a
los conflictos sociales, sea que los legisladores asuman que mientras más
leyes se producen se justifica de mejor manera su representación popular o,
hasta se pregone la producción normativa como un ansiado cambio de
paradigma o del status quo; no cabe duda que poca atención se ha brindado a
lo que Carlos Ramos llama como la "perfección técnica de los códigos", que
por un lado o "exhiben una pobreza a menudo exasperante para el jurista", o
por otro, "Irrumpe en el lenguaje legislativo la jerigonza de expertos sin
formación jurídica, que desarrollan modalidades expresivas y sintácticas
ignoradas por el codificador, conexas con el léxico particular de la
materia regulada"[25]

En el campo penal, por la exigencia de la reserva estricta de ley, es
decir, la creación de verdaderos mandatos de certeza, sea mediante una
codificación, o una simple reforma legislativa, el órgano estatal
respectivo está en la obligación de crear normas taxativas y de fácil
comprensión para los destinatarios, sean éstos los individuos de una
sociedad o las autoridades de la Función Judicial; mandato que, en las
épocas actuales, se enfrenta cada vez más a injustificadas
flexibilizaciones, ora por la proliferación de fórmulas oscuras e
inteligibles, por la creación de leyes meramente simbólicas o, por las
modalidades de interpretación cada vez más insuficientes de los tribunales
de justicia.

Mírese que Eugenio Sarrabayrouse, basado en los aportes de Brenna, ya lo
hace notar cuando cita a las leyes penales de "coartada" o de "crisis", que
buscan únicamente demostrar la existencia de un legislador diligente, cuyo
propósito es tranquilizar al pueblo y mostrar una aparente capacidad de
acción en la actual sociedad de riesgos[26]; sin embargo, dice, todo este
maremágnum de normas penales, en especial en los últimos cuarenta años,
está propiciando que las miradas se centren en los postulados de la teoría
de la legislación, en especial en dos sentidos:

a) El examen de las consideraciones jurídico-políticas y teóricas en
relación a la decisión de legislar y de cómo producir normas correctas,
efectivas y completas; y,

b) El desarrollo de reglas identificadas con la configuración de leyes, su
estructura, el lenguaje adecuado, etcétera[27].

Tomando estas ideas, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan
cualquier interpretación, sino una que conglobe a la legalidad de los
delitos y las penas con los lineamientos que emanan del principio del in
dubio pro reo (vinculado al principio de culpabilidad o reproche).

Para Sarrabayrouse, ambos principios suministran la protección necesaria a
las personas que se someten al poder punitivo del Estado, en especial
cuando existe una disputa entre interpretaciones concurrentes (que eliminan
la certeza de la ley penal), y por tanto, requieren se habilite y de forma
real, una resolución a favor de la persona procesada; y lo que es más,
añadir el in dubio pro reo armónica y coherentemente con el principio de
legalidad, constreñirá la actividad de la interpretación normativa, hacia
la observancia de un Derecho Penal limitado y sobre todo racional [28].

Lo expuesto y sin que se pierda de vista la importancia de la correcta
creación de las leyes penales, se traduce en lo precisado por el jurista
alemán Jescheck[29], para quien la idea básica del principio de legalidad
reside en que el castigo no depende de la arbitrariedad de los órganos de
la jurisdicción penal, sino que debe estar fijado por el legislador
legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de
seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los
tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de
crear las normas: leyes que deben ser redactadas de la manera más exacta
posible, para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

Precisamente para la eficacia de la función garantista de la ley penal, la
técnica legislativa juega un papel esencial, más en los sistemas como el
nuestro, en que se prohíbe expresamente la interpretación extensiva y
analógica de las normas penales; debiendo tener en cuenta que el principio
de legalidad no sólo se refiere a los presupuestos de la punibilidad, sino
también a las consecuencias jurídicas que amenazan al autor.

No está por demás indicar que la técnica legislativa, según los parámetros
contenidos por ejemplo en la técnica alemana de las "Checklisten"[30], se
halla constituida por el conjunto de principios redactados en forma de
cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un
proyecto legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las
normas partiendo para esto, del establecimiento de criterios más estrictos
sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de
lado la repercusión en los ciudadanos, últimos de quienes se deberán tomar
en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones
normativas debe ser entendible y aprehensible para sus
destinatarios.


2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios
de la norma estén siempre de acuerdo con ella, como criterio
general, deben tener la convicción de que la regulación tiene
sentido, no es contradictoria y es necesaria.


3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber
estas consideraciones acercaa dele e enenoscabe ser
pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven
sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de
uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de
orientación que sienten los destinatarios de la norma y la
previsibilidad y confianza en el Derecho.



4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El
órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de
deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de
aportación de información excesivos ni complicadas gestiones
burocráticas.

En este sentido, la técnica legislativa penal[31] tiene rasgos mucho más
característicos y restrictivos, dado que las normas penales -al ser por
esencia valorativas- por la garantía y tutela de los bienes jurídicos más
importantes para la convivencia social y los más dignos para su protección
por parte del Estado, precisan del uso de expresiones de fácil comprensión
y que además gocen de una correcta delimitación.

Por lo dicho es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[32], se requiera
seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del
Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la
construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no
se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y
subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia
con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de
exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las
tipologías de resultado dolosas, los hechos punibles de acción tentados,
aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los
delitos de omisión negligente o culposa.

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[33] y de
tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador debe ponderar
-junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar-, lo siguiente:

a) Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de
un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no
deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los
elementos objetivos del autor, de ser el caso.


b) Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado
intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias
posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas
(la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de
primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la
antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus
el juicio de valor.

Por ejemplo: ¿Hay situación de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la
acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno
conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una
medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien
sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de
la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una
representación errónea de la situación de justificación?

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema
penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse
del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su
antijuridicidad.

En conclusión, el principio de legalidad o de reserva de ley, permitirá que
el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de
las normas penales, los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que
pueden orientar de tal modo su conducta (acción u omisión).

Esta exigencia de la óptima determinación de las normas jurídicas
conminatorias, emana directa e inminentemente del principio del Estado de
Derecho, toda vez que la amenaza de la pena, permite prever la conducta que
el legislador ha penalizado y, la exigencia de la determinación del tipo,
se erige como un hilo conductor para la técnica legislativa.[34]

IV. CONCLUSIONES

La motivación de esta disertación académica partió ante todo de la poca
cantidad de trabajos que intentan satisfactoriamente vincular la teoría de
la codificación y descodificación, con la teoría de la legislación y el
Derecho Penal; esto, a la luz de la crisis de la legalidad en el Derecho
Penal posmoderno, que exige un urgente replanteo de las técnicas de
elaboración y de interpretación de las normas, para que las mismas puedan
entenderse válidas y eficaces, por ende, justas.

Entre las conclusiones más sobresalientes se obtienen las siguientes:


La actual dispersión normativa, propia de las sociedades modernas y la
complejización de las relaciones sociales, obliga a replantearse la
reducción del estudio de la ciencia jurídica a los preceptos que
forman parte de un solo cuerpo normativo.


Si bien la codificación respondió en su momento a la unificación de
las varias regulaciones de una materia concreta y hasta permitiese el
diseño de principios generales e instituciones que han demarcado
básicas reglas de convivencia, no es factible en las épocas actuales
reducir el estudio del Derecho a un Código, ni mucho menos asumir que
una codificación por si sola, soluciona en el caso penal, los índices
de criminalidad.

El Ecuador, a través de un discurso político, que pretendió legitimar
un acto fundacional de un supuesto cambio de paradigma, se equivocó al
unificar los tres niveles de acción del Derecho Penal, para lo cual, a
más de no afrontar de manera técnica la descodificación de las nuevas
realidades que precisan de remisiones a otras normativas (tipos
penales en blanco), tampoco reparó en la elemental técnica que se
debe emplear al momento de llevar a la práctica el principio de
legalidad.

El resultado es, una descodificación no armónica, menos apropidada y
que nace paradójicamente de una codificación, por demás apresurada y
ligera. No se olvide que el proceso de codificación no debe entenderse
concluido con la mera aprobación del texto, sino que continúa con una
vigencia real del mismo, que en el caso del COIP, más allá de las
varias reformas que requiere y que ya se están dando, solo puede ser
aplicado por medio de regulaciones y aclaraciones infralegales, que
desnaturalizan toscamente el derecho fundamental proveniente del
aforismo del nullum crimen nulla poena sine lege previa.

En el área penal, muy a pesar del ineludible proceso de
descodificación, el principio de legalidad no puede ni debe dejar de
ser la directriz que legitima el poder de punición, en especial si lo
que se propende es respetar un modelo garantista que busque obtener el
máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y la
consecuente tutela de la persona contra la arbitrariedad de los
poderes públicos.


No en vano, si tomamos el llamado como principio de estricta legalidad
desarrollado por el profesor Ferrajoli, resulta ineludible el empleo
de una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que
giren en torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar
paso a reglas de comportamiento que establezcan una prohibición de una
acción u omisión imputable a la culpa del autor; por esto es que las
leyes penales no puedan ni deban recoger cualquier hipótesis
indeterminada de desviación.


Desde nuestro punto de vista, es de tal importancia la construcción
objetiva de las normas penales, que ese lenguaje contenido en la
respectiva tipología, es precisamente el que dotará al operador de
justicia de un marco en el cual se puedan comprobar situaciones
convalidables o invalidables, sustraídas lo más posible del error y/o
del arbitrio jurisdiccional. No se pase por alto que la ley penal es
la única que, al estar estrechamente vinculada con la libertad de las
personas, esté obligada a vincular así misma no solo las formas, sino
también los contenidos de los actos que la aplican.

Y, asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no
respeta el sentido material de la ley penal y crea tipologías
incomprensibles para sus destinatarios, deberemos acudir al estudio
descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se
caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la
tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea
aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la
figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier
posibilidad de efectuar un juicio de reproche.

Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se
pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido
normativo de una ley, pero siempre en relación al caso en que se debe
aplicar y, para esto, tiene que admitir que las circunstancias son
cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse
a la época actual, más allá de la intención de los creadores de la
ley.


Por la razón arriba expuesta, el acto de emisión lingüística que
representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las
personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por todos quienes
integran una sociedad concreta, es decir, contener un lenguaje
comprendido por el receptor del mensaje.

Ma. Paulina Araujo Granda














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1994.
- Las leyes y su artículo de forma, en: "La Ley Actualidad", Buenos
Aires, 23 de noviembre de 1993; y,
-Técnica legislativa: el epigrafiado, en: "La Ley Actualidad", Buenos
Aires, 3 de octubre de 1996.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de
Derecho Penal, Argentina, Ediar, segunda edición, 2002.





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[1] GUZMÁN, Alejandro, La Codificación del Derecho, Conferencia pronunciada
en la cátedra de Derecho Civil de los profesores Gonzalo Figueroa Y. y
César Parada G., Universidad de Chile, mayo de 1983., referencia: 10 de
noviembre del 2015, disponible en World Wide Web:
http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/115/106
[2] ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Manual de Derecho Penal ecuatoriano. Parte
General, 7a. Edición, Colección Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales,
2009, pp. 67 y 68
[3] Después de la llamada codificación de 1971, el Código Penal de 1938
entre sus tantas reformas, entre las más emblemáticas tuvo a las
siguientes: Registro Oficial No. 159, de 5 de octubre de 192: se agrega, a
continuación del Art. 239, el delito de uso indebido de uniformes
militares; Registro Oficial No. 480, de 25 de enero de 1974, se añade,
luego del Art. 363, el delito de especulación de alimentos; Registro
oficial No. 705, de 19 de diciembre de 1974, se reforma el Art. 160 y
agregado de varios artículos, relativos a los delitos de terrorismo y
sabotaje; Registro Oficial No. 337, de 16 de mayo de 1977, el Art. 369 de
la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, reforma los Arts.
257, 258 y 259 (delito de peculado); Registro Oficial No. 621, de 4 de
julio de 1978, mediante un Decreto Supremo, se aumentó la severidad de las
penas y se estableció la acumulación de las mismas sin límite alguno;
Registro Oficial No. 714, de 20 de noviembre de 1978, se agregaron dos
artículos a continuación del Art. 575, sancionando a quienes invadían
tierras o negociaban con ellas; Registro Oficial No. 769, de 8 de febrero
de 1979, se crea el título de los delitos relativos a la discriminación
racial; Registro Oficial No. 511, de 10 de junio de 1983, despenaliza el
adulterio; Registro Oficial No. 260, de 29 de agosto de 1985, se crean
nuevas formas del delito de peculado y del delito de enriquecimiento
ilícito; Suplemento del Registro Oficial No. 22, de 9 de septiembre de
1992, se agregan dos artículos a continuación del Art. 114, en relación a
las personas detenidas que no habían sido sentenciadas; Registro Oficial
No. 253 de 12 de agosto de 1999, agregó tres incisos al Art. 422, en
relación a las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones;
Registro Oficial No. 347, de 27 de diciembre de 1999, se añadió un artículo
innumerado a continuación del Art. 575 estableciendo el delito de no pago
del precio mínimo fijado para la caja de banano de exportación; Registro
Oficial No. 2, de 25 de enero del 2000, se agregaron tres capítulos
referentes a delitos contra el patrimonio cultural, el medio ambiente y
contravenciones ambientales; Registro Oficial 635, de 7 de agosto del 2002,
sustituyó y dolarizó la cuantía de las multas; Registro Oficial No. 716, de
2 de diciembre del 2002, reformó los Arts. 343 y 563 y agregó el Art. 440B,
introduciendo sanciones a nuevas prácticas de tráfico ilegal de migrantes;
Registro Oficial No. 43, de 23 de junio del 2005, cuya teme ial 635,
de 7 de agostro Oficial No. 43, de 23 de junio del 2005, cuya temvas prs;
Registro Oficial 635, de 7 de agostática fue la tipificación de delitos de
explotación sexual de menores de edad, delitos de trata de personas y de
extracción tráfico ilícito de órganos; Suplemento del Registro Oficial No.
170, de 14 de septiembre del 2007, agregó un capítulo al Título IV, que
tipificó los delitos relativos a la comercialización ilícita de
combustibles derivados de hidrocarburos. Para el año 2010, se incorporaron
al Código Penal los delitos de función de los funcionarios de las Fuerzas
Armadas (Militares y Policías), en razón del principio de unidad
jurisdiccional.
[4] FRONTERA, Juan Carlos, Descodificación civil argentina - Primeras
Reflexiones-, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho
de la Universidad de Manizales, octubre 2009, p. 94, disponible en World
Wide Web:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:h9mQPxq3_88J:dialnet.un
irioja.es/descarga/articulo/3267531.pdf+&cd=3&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar
Además: FRONTERA, Juan Carlos, La Codificación frente a los paradigmas del
Siglo XXI, Asignatura de los cursos intensivos para el Doctorado,
Universidad de Buenos Aires, 25-29 septiembre del 2015.
[5] HURTADO, Osvaldo, Las costumbres de los ecuatorianos, Editorial Planeta
del Ecuador, Quito, 2008, pp. 75-80.
[6] El historiador ecuatoriano Enrique Ayala Mora, al referirse al primer
periodo Republicano, señala que aunque la independencia significó una
ruptura de tipo político para el país, muchos de los rasgos de la sociedad
colonial pervivieron más allá de la fundación de la República, como por
ejemplo, se mantuvo la exclusión de la mujer de la vida política, así como
los elementos aristrocratizantes continuaron modulando y guiando las
relaciones sociales, la cultura y la ideología. Cfr. AYALA MORA, Enrique,
Resumen de la Historia del Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito,
1995, pp. 72 y 73
[7] Ibíd. pp. 132 y 133
[8] Cfr. ORTON, James, The Andes and The Amazon, New York, Harper &
Brothers Publishers, 1870, p. 68, Cit. por HURTADO, Osvaldo, Ob. Cit. p.
134
[9] Cfr. HASSAUREK, Friedrich, Cuatro años entre los ecuatorianos, Quito,
Abya Yala, 1997, p. 152 y 247, Cit. por HURTADO, Osvaldo, Ob. Cit. p. 135
[10] Publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180, de 10 de
febrero del 2014. En virtud de su Disposición Final, entró en plena
vigencia el 10 de agosto del 2014 (180 días contados a partir de su
publicación)
[11] Art. 336.- Rebelión.- La persona que se alce o realice acciones
violentas que tengan por objeto el desconocimiento de la Constitución de la
República o el derrocamiento del gobierno legítimamente constituido, sin
que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia, será sancionada con
pena privativa de libertad de cinco a siete años. La persona que realice
uno o varios de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años: 1. Se levante en armas, para derrocar al
gobierno o dificultar el ejercicio de sus atribuciones. 2. Impida la
reunión de la Asamblea Nacional o la disuelva. 3.Impida las elecciones
convocadas. 4. Promueva, ayude o sostenga cualquier movimiento armado para
alterar la paz del Estado.
[12] Por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Serie C. No. 37), en el caso Castillo
Petruzzi y otros versus Perú, señaló que: "121 (…) en la elaboración de los
tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten
claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de
legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas
no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera
dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente
indeseable cuando se trata se establecer la responsabilidad penal de los
individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el
caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas
delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el
artículo 9 de la Convención Americana" Cfr. Además la sentencia de la CIDH,
de 2 de febrero del 2001, dentro del caso Baena y otros versus Panamá
(Serie C, No. 72)
[13] RAMOS NÚÑEZ, CARLOS, Codificación, tecnología y posmodernidad: La
muerte de un paradigma, 2ª edición, Legisprudencia.pe, Perú, 2014, p. 31
[14] IbA pesaradas acionalla teconologCicas de la naturaleza humanarmier le
lemeneto de la culpabilidad)os propiacdos por la teconologCíd., p. 33
[15] Ibíd., p. 36
[16] Art. 120.- Deberes y atribuciones de la Asamblea Nacional.- La
Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de
las que determine la ley: (…) 6. Expedir, codificar, reformar y derogar
leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio" (Las
negrillas son mías)
[17] Por ejemplo en el caso de la marihuana, de 300 gramos permitidos, se
los redujo a un máximo de 20 gramos y, en el caso del clorhidrato de
cocaína, de 50 gramos, se lo disminuyó a un máximo de 1 gramo.
[18] Ibíd., p. 47
[19] Por citar un ejemplo, véase la sentencia STC 82/2005, de 6 de abril
del 2005, la que en relación a la reserva de ley orgánica prevista en el
art. 81.1 de la Constitución española de 1978, señaló: "(...) debe
precisarse que el precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al
cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, los
requisitos que venimos exigiendo para las llamadas "leyes penales en
blanco", a saber: Que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que
tiene lugar en los arts. 1.1.4, 3. 2. b y 3.3 de la citada Ley Orgánica
7/1982). Que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico
protegido por la norma penal... Y que la norma orgánica remitente contenga,
además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición (...)"
[20] BACIGALUPO, Enrique, "La problemática constitucional de las leyes
penales en blanco y su repercusión en el Derecho penal económico", en
Derecho penal económico, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pp. 52-64
[21] STS del 20/9/90
[22] STS 127/90
[23] HASSEMER, Winfried, Crítica al Derecho penal de hoy, traducción de
Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, 1995, p. 20.
[24] JESCHECK, H-H y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte
General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada,
2002, p. 21
[25] RAMOS NÚÑEZ, Carlos, Ob. Cit., pp. 50 y 51
[26] Cfr. BRENNA, El ordenamiento de las leyes, Revista electrónica de
Teoría y Práctica de la Elaboración de Normas Jurídicas No. 1, 2004,
disponible en World Wide Web: www.Derecho.uba.ar/revistaceenji. Cit. por
SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la
legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración,
en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal:
¿decadencia o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, p. 36
[27] SARRABAYROUSE, Eugenio C., "La crisis de la legalidad, la teoría de la
legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración",
en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal:
¿decadencia o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, pp. 37-39
[28] Ibíd., p. 51 y 54
[29] JESCHECK, H-H y WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., pp. 136-137.

[30] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista
de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr.
FRICKE, P. und HUGGER, W., 1980, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2,
Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1,
Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12; y, CASALS, M.M., La Técnica
de las Checklisten, p. 255 y ss.

[31] Cfr. ARAUJO GRANDA, María Paulina., 2012, "Acerca del sentido y
alcance de la técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el
Ecuador", en Revista "ratiodecidendi", edición especial de Derecho Penal,
dirigida y coordinada por André Benavides, editora jurídica Cevallos,
Quito, 2012, pp. 61-85
[32] SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 72-105.
[33] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún
precepto sancionado con la amenaza de una pena.
[34] Cfr. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho penal. Parte general,
Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible, Tomo I,
traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique
Aimone Gibson, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 158 y ss.
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