El “nuevo” Capítulo VI de las Transfer Pricing Guidelines de la OCDE: precios de transferencia de intangibles

Dos de las principales áreas de estudio afrontadas por BEPS son los precios de transferencia y los intangibles. La acción 8 del Plan de Acción (Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles) aunaba esta preocupación y trataba de resolver los principales problemas que suscitaban los precios de transferencia en el ámbito de los intangibles, especialmente entre partes vinculadas. De hecho por todos es sabido que uno de los principales instrumentos al servicio de la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios ha sido la distribución interesada de los beneficios por intangibles de difícil valoración .En concreto, el documento de la acción 8 publicado originalmente por la OCDE en septiembre de 2014 abordaba importantes cambios en el ámbito de los intangibles, especialmente en las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) del año 2010. De este modo, mediante modificaciones a los capítulos I, II y VI de este documento la acción 8 pretendía clarificar la definición de intangibles contenida en estas Directrices, mejorar la identificación de operaciones en que estén implicados intangibles y, sobre todo, ofrecer ayuda adicional para la difícil determinación del valor de mercado o principio de plena competencia (arm’s length principle) en las operaciones con intangibles. De cara a los informes finales del Paquete BEPS, el trabajo en el seno de los precios de transferencia, las acciones 8, 9 y 10, se ha unificado en un único documento final con una lógica común: asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor. En la primera fase, concluida en septiembre de 2014, la OCDE publicó los trabajos en relación a la acción 8, cuyo núcleo eran los cambios en los Capítulos I, II y VI de las Directrices sobre Precios de Transferencia de 2010. Posteriormente, a lo largo del año 2015 se han abordado las otras dos acciones sin las cuales el trabajo previo no tendría sentido. Tengamos presente que las fuertes interacciones entre la acción 8 (intangibles) y la atribución contractual de riesgos (acción 9) o las operaciones de alto riesgo o irreales que no existirían entre partes independientes (acción 10) hacían inviable tratar estas cuestiones de forma independiente y aislada . Las normas de precios de transferencia, establecidas en el artículo 9 de los convenios fiscales basados en los Modelos de Convenio de la OCDE y de la ONU y en las Directrices de Precios de Transferencia, se emplean para determinar, de acuerdo al principio de plena competencia, las condiciones, incluyendo el precio, de las transacciones dentro de un grupo multinacional. A pesar de ser aprobadas inicialmente en el seno de la Acción 8 de la BEPS lo cierto es que gran parte de las modificaciones introducidas en las Directrices tienen su raíz en un documento publicado dos años antes por la propia OCDE (2 de junio de 2012) en forma de borrador: (Discussion Draft) Revision of the Special Considerations for Intangibles in Chapter VI of the OECD Transfer Pricing Guidelines and Related Provisions en la que se proponían los primeros cambios a las Directrices aprobadas en 2010 . Poco después la OCDE publicó los comentarios recibidos al respecto de este primer borrador . El 30 de julio de 2013, apenas diez días después de la salida a la luz del Plan de Acción de BEPS, la OCDE abría un nuevo proceso de consulta respecto a una versión revisada de este nuevo Capítulo VI de las Directrices sobre particularidades de los precios de transferencia en materia de intangibles . Como bien indica este documento, desde entonces los avances en este campo se han integrado con el trabajo de BEPS, especialmente con la Acción 8, hasta el punto que la primera versión final de este nuevo Capítulo VI se publicó en 2014 ya en el seno de la misma. A salvo de los elementos que quedaron pendientes para el año 2015 y que ahora destacaremos, los cambios entre la última versión revisada de las Directrices (2013) y los contenidos en el documento final de la acción 8 (2014) eran mínimos. A pesar de que parezca que estamos ante una novedad relativa, la importancia de los elementos clarificados en el informe final sobre Precios de Transferencia de las acciones 8-10 y la relevancia y sensibilidad del tema tratado, las operaciones con intangibles, merece sobradamente el estudio que abordaremos en este capítulo. Conviene recordar además que esta nueva versión aprobada del Capítulo VI de las Directrices desarrolla de manera mucho más detallada la versión anterior de 2010, multiplicando por cuatro su extensión y afinando con mayor precisión numerosos aspectos conflictivos de este campo .