EL MONISMO EN NUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR…
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Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 251 - 257
EL MONISMO EN NUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR PARA SU EVENTUAL CONCRECIÓN Y UNIFORMIDAD EN LATINOAMÉRICA CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN*
I. INTRODUCCIÓN Dentro de los ejes, en los cuales se desarrolla actualmente el estudio del constitucionalismo –entendido este como la rama del derecho que analiza tanto los elementos y las estructuras básicas de un Estado de Derecho, así como las derivaciones del mismo– es de sumo interés las relaciones que un Estado debe para con otros sujetos de Derecho. Desde sus inicios en el siglo XVI y XVII, los tratadistas, siempre sintieron la necesidad de explicar y justificar la naturaleza obligatoria y vinculante del Derecho internacional, porque las nociones de soberanía estatal y la sujeción de los Estados a la norma jurídica no marchan juntas necesariamente.
II. JUSTIFICACIÓN Sinceramente, este objetivo no es puramente científico, pues a decir del publicista chileno, Fernando Gamboa, al tratar de encontrar una verdadera razón de ser sobre la existencia obligatoria y vinculante del D. I:”…lo que en última instancia está en juego, más allá de toda sutileza de expresión, es la voluntad del Estado moderno de asegurarse el monopolio del derecho y de las relaciones internacionales…”1 . * 1
Habilitado en Derecho.
[email protected] GAMBOA, Fernando, Tratado de Derecho Internacional Público, Lexis Nexis, (Santiago de Chile, 2003).
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El estudio del problema clásico – Aplicación del D.I. al ordenamiento nacional– actualmente se encuentra con múltiples y nuevas derivaciones, nacidos por una parte, de la evolución de la política internacional, a fines de la Segunda Guerra Mundial, y por otra parte el nefasto fenómeno económico de la Globalización, consecuencia de ello y a modo de ejemplo mencionamos la creación de la Corte Penal Internacional, la firma indiscriminada de Acuerdos de Libre Comercio, Tribunales Arbitrales supraestatales en materia comercial, nacimiento de los derechos de tercera generación, etc. Una tendencia que interesa al D.I. es el desarrollo de las investigaciones relativas a la CODIFICACIÓN. No se trata sin embargo, en la mayoría de los casos de una codificación del derecho internacional ya en vigor, es decir de una simple transformación del derecho internacional hasta entonces no codificado en derecho positivo, sino de un intento de formulación de normas, principios y fundamentos ya aceptados, y de un proceso de lege ferenda, en el verdadero sentido del término. La solución científica del problema de adaptación de las normas del derecho interno a las normas del derecho internacional, asimismo la determinación y aplicación de principios y normas comunes a todos los Estados, depende en gran parte de la concepción teórica que se tenga de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno. La tendencia moderna se caracteriza por el rechazo a la antigua teoría dualista y por el reconocimiento cada vez mas claro de la influencia directa del derecho internacional sobre el derecho interno. Entiéndase MONISMO. Dentro de los fundamentos, que avalan esta ultima postura, conviene anotar que en el mundo contemporáneo las normas del derecho interno no debe encontrarse en contradicción con las obligaciones asumidas por el Estado interesado (donde está en juego el “Honor del Estado”). Para el caso de contradicción entre el derecho interno y el derecho internacional, este último obliga al Estado a adaptar las normas de su derecho interno a sus obligaciones internacionales, la ausencia de cumplimiento de esta obligación es considerado como un delito internacional2.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Dentro de las tendencias que preconizaban, con distintos matices y enmarcadas en situaciones coyunturales diversas, el reconocimiento del D.I. como obligatorio y vinculante al ordenamiento interno de un Estado. Podemos con propiedad señalar como precursores a “La Escolástica Española” (S XVI y XVII) ella se
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ÁLVAREZ LONDOÑO , Luis, Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javierana, (Bogotá, 2002).
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caracterizó, por superar la confusión existente entre la ley natural (principio fundamental) y el derecho natural (reglamentación), y el considerar a la comunidad internacional como un todo institucional, con una realidad histórica y política, estableció la fundamentación de la Teoría de la Comunidad Internacional. A pesar del auge del racionalismo a mediados del siglo XVII, fue Samuel PUFFENDORf, quien al publicar en el año de 1672, su obra De Jure Nature et Gentium, retoma la idea de considerar al derecho Natural como la fuente de toda obligatoriedad de las normas del Derecho de Gentes (IUS GENTIUM), desprendiéndose entonces, que los tratados y la costumbre no tiene validez alguna, si no se basan en el Derecho Natural. En el siglo XVIII, todo estudio se centró dentro de los lineamientos del Positivismo, este último era la antítesis de todo postulado ius naturalista; para finalmente estar en presencia del llamado OBJETIVISMO MODERNO, estas modernas corrientes fundamentan el derecho de gentes en igual forma que los escolástivos españoles del siglo XX. A la vez, admiten subclasificaciones: Objetivismo Psicológico, de Dugit; Objetivismo Lógico, de Kelsen; y el Objetivismo Metafísico o neoclásico, de Alfred Verdross. Para Kelsen, las normas de Derecho internacional, se bastan a sí mismas, se aplican automáticamente en el plano interno, mientras que para los defensores del Objetivismo Neoclásico, el Derecho presenta un triple carácter, es OBJETIVO pues el bien común del orden internacional existe en sí y no depende de voluntades subjetivas de los Estados, es RACIONAL pues es la razón que lo concibe, ES TRASCENDENTAL, pues trata de asegurar el bien general de la sociedad interestatal; es superior a lo Estados encerrados en la persecución de su bien particular y se impone a ellos3.
IV. IMPORTANCIA De aceptar los postulados del monismo, en el ordenamiento constitucional latinoamericano, podemos proyectar con mayor precisión el verdadero sentido y alcance que posee el D.I. dentro de nuestros Estados, consecuencia de ello los Principios y Disposiciones que de él emanan, tendrán mayor o menor protección y tutela efectiva, según se les considere como supraconstitucionales; con el mismo rango constitucional, o infraconstitucionales. De ahí el verdadero interés en uniformar criterios “PROGRESISTAS” (como ocurre actualmente en los ordenamientos europeos occidentales, fruto de la concreción efectiva de la Unión Europea), y de plasmarlos haciendo del derecho, un todo unitario y coherente, el 3
D ELBEZ, Luis, Les Principes Generaux du Droit International Public, citado por Fernando GAMBOA .
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cual se adapte a las realidades vigentes de nuestras sociedades, pero sin perder su esencia, a saber asegurar y promover el verdadero desarrollo espiritual y material, tanto del hombre (considerado un fin en sí mismo) como de la sociedad en la cual se desenvuelve, dentro de un marco normativo armónico. El caso más gráfico del ideal progresista, fue la Constitución del Perú de 1979, cobardemente caducada por la Carta de 1993, donde su artículo 101 expresamente ordenaba: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del Derecho Nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y la ley, prevalece el primero”. con lo cual se le daba un rango supraconstitucional.
V. REALIDAD AMERICANA Guatemala, en la Constitución de 1985, Art. 46 señala “Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tiene preeminencia sobre el Derecho Interno” Brasil, en la Constitución de 1988, Art. 5 numeral 1 expresa: “La República Federal de Brasil, se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: Prevalencia de los Derechos Humanos”. Colombia, en la Constitución de 1991, Art. 93 dice: “los tratados y convenios internacionales ratificados pro el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretan de conformidad con los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Se les da entonces, un carácter formalmente supraconstitucional, siguiendo el correcto camino trazado lustros antes, por la Carta Peruana del 79. ARGENTINA, en la Constitución de 1853 (con la última reforma, Ley 24.430, promulgada en enero de 1995). Art. 5.”… Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…” Art. 27 “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones… por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”. Art. 28 Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio Art. 33 Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
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CHILE, en la Constitución de 1980, Art. 5 inciso segundo dice “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Se puede decir que los enmarcan en un mismo plano jerárquico, aunque hacen hincapié en el “reconocimiento como limitación”; algunos autores argentinos plantean una postura supraconstitucional (destacan los excelentes trabajos de Beinusz Szmuklerl). Idéntica situación sucede en Chile, incluso con autores que abiertamente plantean una postura supraconstitucional (quizá él mas progresista en este sentido, sea el Profesor Humberto Nogueira). El Poder Judicial chileno en un inicio sentó tímidamente el criterio progresista, durante la vigencia de la Constitución de 1925 al señalar: “el juez debe intentar armonizar en el mayor grado posible ambos derechos en una interpretación sistemática y finalista. (Auto acordado de la Corte Suprema 11 abril 1967). Para luego, la misma Corte Suprema reconocer la primacía del Derecho Internacional consuetudinario sobre el Derecho Interno (1955 caso “Lauritzen vs Fisco” – los principios de derecho internacional son de aplicación preferente–; 1969 caso “Embajada China”, 1972 caso “Embajada de Cuba”). Sin embargo, desde 1981 a 1989 (con la Constitución militar de 1980) la Jurisprudencia de los Tribunales se expresa en forma heterogénea, a su vez tanto la Corte Suprema (caso Almeyda, 1987), como el Tribunal Constitucional hasta 1988, han sostenido la primacía de la Constitución sobre disposiciones de los Tratados internacionales. Lamentable retroceso, se entiende si ubicamos el plano histórico que atravesaba Chile en esa época, sometido a una férrea dictadura militar imbuida por los postulados de la Seguridad Nacional. BOLIVIA, en la Constitución de 1995. Art. 228 “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y estas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”. Art. 35 “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. PERÚ, en la Constitución de 1993, Art. 3 “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
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principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. Art. 51 “La Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente…” Art. 55 “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forma parte del derecho nacional”. Art. 205 “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. Art. CUATRO (transitorio) “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” Al parecer se mueven nebulosamente entre un alcance infraconstitucional y un reconocimiento de igual jerarquía, en la medida que son ratificados por los Estados.
VI. CONCLUSIONES De lo ya señalado y detallado, a priori podríamos decir que la tendencia dualista ha sido ya superada en los ordenamientos constitucionales del Cono Sur americano. Adoptando entonces al monismo como criterio rector, sin perjuicio de esporádicos retrocesos. Sin perjuicio de ello, la gran tarea pendiente, para obtener su tutela y protección efectiva, se encuentra en la necesidad de dar una sola pauta, a nuestros países sobre el nivel de protección –a rango constitucional– que debemos otorgar, siendo lo más adecuado, el de otorgarle a ellos un rango supraconstitucional, ya sea a través de modificaciones constitucionales, las acciones de constitucionalidad o a través de los precedentes que sientan los máximos Tribunales de Justicia al aplicar el D.I. por sobre las demás normas.
BIBLIOGRAFIA ORTIZ, Eduardo; El estudio de las Relaciones Internacionales, Fondo de Cultura Económica, (Santiago de Chile, 2000). ÁLVAREZ L ONDOÑO, Luis Fernando; Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javierana, (Santa Fe de Bogotá. 2002).
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GAMBOA SERAZZI, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Público, Lexis Nexis (Santiago de Chile, 2003). Constitución de Argentina, Ediciones del País (Buenos Aires, 2003). Constitución de Bolivia, Editorial Jurídica Zegada (La Paz, 1995). Constitución de Colombia, Momo Ediciones (Santa Fe de Bogotá, 2003). Constitución de Chile, Ediciones Publiley (Santiago de Chile, 1995). Constitución de Perú, Editorial Vibupa (Arequipa, 1998).
