\"El largo y tortuoso camino hacia la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea\"

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Revista Europea de Derechos Fundamentales Dirigida por Enrique Álvarez Conde.

N° 2/2° semestre 2003

ÍNDICE Entrevista al Excmo Sr. D. Manuel Jiménez de Parga, Presidente del Tribunal Constitucional............................................................................................................. 11 ESTUDIOS DOCTRINALES - Antonio Pastor Ridruejo: La globalización de los derechos humanos. El reto del siglo XXI.................................................................................................... 19 - Cástor M. Díaz Barrado y María Belén Olmos Giupponi: Algunas consideraciones sobre el contenido del derecho a la vida en el sistema del Convenio Europeo De Derechos Humanos Y Libertades Fundamentales............... 35 - Carlos Ruiz Miguel: El largo y tortuoso camino hacia la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea............................................................................ 61 - Vicente Garrido Mayol: Las disfunciones del recurso de amparo constitucional: el problema de las sentencias platónicas........................................................................ 91 COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES - Manuel Martínez Sospedra: Dilaciones indebidas, Justicia constitucional y TEDH: La sentencia del TEDH Soto Sánchez c. España de 25 de noviembre de 2003........... 115 - Susana García Couso: Escuchas telefónicas: La sentencia del Tribunal Constitucional 184/2003, de 23 de octubre............................................................... 131 CRÓNICA JURISPRUDENCIAL - Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Segundo semestre 2003. Carmen Morte Gómez............................. 147 - Crónica de la jurisprudencia constitucional española sobre derechos fundamentales. Segundo semestre de 2003. Ignacio Torres Muro . .................. 177 - Doctrina del Consejo de Estado en materia de observancia constitucional y de la legalidad ordinaria. José F. Merino Merchán......................................... 209 - Crónica de las actuaciones del Defensor del Pueblo en relación con los Derechos Fundamentales: Ángel Luis Ortiz González . ............................. 231 - Crónica de la Agencia Española de Protección de Datos. 2003. José Luis Piñar Mañas . ................................................................................... 245 Sección informativa - Documentación y crónica legislativa: Legislación de la Unión Europea en materia de inmigración y asilo. Hortensia González Rodríguez................................. 259

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EL LARGO Y TORTUOSO CAMINO HACIA LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Carlos Ruiz Miguel Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela Profesor titular del Módulo Jean Monnet “Integración europea y derechos fundamentales”

SÍNTESIS El proceso de construcción de la unión política europea se ha llevado a cabo desde diversas perspectivas: tradicional, autocrática o liberal. La dirección liberal ha significado que ese proceso de creación de una unión política europea debía ir acompañado de un reconocimiento de las libertades y derechos fundamentales. Después de la Segunda Guerra Mundial se iniciaron dos procesos de construcción de la unión europea: uno político, patrocinado por el Consejo de Europa y otro económico, a través de la CECA y las demás Comunidades Europeas. Este segundo proceso (económico) se consideraba como un intento de crear una solidaridad de hecho que desembocase en una unión política. Los logros obtenidos en el proceso económico de unión europea condujeron a intentar profundizar en la unión política en el marco de las Comunidades Europeas. Ante el fracaso de las tentativas de realizar esta profundización por los parlamentos y gobiernos de los Estados miembros de las Comunidades, el Tribunal de Justicia de las Comunidades decidió forzar el proceso de unión política y uno de los instrumentos para ello fue el reconocer los derechos fundamentales en el ámbito comunitario aunque los tratados fundacionales omitían referencias a los mismos, lo que provocó graves desajustes. La existencia de dos vías distintas de unión política, la del Consejo de Europa y la incoada en el ámbito de las Comunidades Europeas, resulta disfuncional, por lo que es necesario una convergencia entre ambos. El intento de llevar a cabo esta convergencia a través de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se considera desafortunado y problemático.

ABSTRACT The process of construction aiming to the political European union is being undertaken from different perspectives: traditional, autocratic or liberal. The laissez-faire guidelines have meant that this process of Creation of a political European union had to go accompanied by the recognition of Freedom and the Fundamental Rights. After the Second World war two processes began aiming to the Construction of European Union: one of them, political, supported by Europe’s Council, and the other one econoRevista Europea de Derechos Fundamentales Núm. 2/2º Semestre 2003

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mic, through the CECA and the rest of the European communities. This second process was considered as an attempt for creating a true solidarity that would end in a political union. The achievements obtained by the Economic process of European union led to try to penetrate inside the political union in the frame of the European Communities. Facing the failure to attempt this deepening by the Parliaments and governments of the European Community members, the Community Court of Justice decided to force the process of political union and one of the instruments for it it was the recognition of the Fundamental Rights in the community area through the foundational agreements, although omitting references to these, fact that provoked serious disruptions. The existence of two different routes of Political union, on one hand European Council and on the other hand the introduction inside the area of the European Communities, turned out to be disfunctional, for what it is necessary a convergence between both. The attempt of leading to achieve this convergence across the Letter of the Fundamental Righths in the European Union is considered to be unfortunate and problematic.

I. Construcción europea y derechos fundamentales. Antecedentes. 2. El movimiento europeo después de la II Guerra Mundial: eclosión, bifurcación y abortada convergencia del proceso de construcción europeo. III. El desarrollo jurisprudencial del Derecho Comunitario: excesos y coartadas. IV. La debilidad del reconocimiento jurisprudencial de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario. Reacciones estatales y contrareacciones comunitarias. V. El progresivo, pero insuficiente, reconocimiento de los derechos fundamentales en los Tratados. VI. El nuevo intento de convergencia en la construcción europea y su nuevo fracaso.VII. La Carta de los Derechos Fundamentales: ¿una vía muerta hacia la construcción europea?.

I. CONSTRUCCIÓN EUROPEA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. ANTECEDENTES. 1. Desde casi su nacimiento la idea de “Europa” está ligada a la de “libertad”. En efecto, en el siglo IV a.C. Hipócrates (460-370 a.C.) introducirá uno de los topoi de más éxito en la literatura política occidental. Al tratar de las formas de gobierno, establecerá una separación entre las asiáticas, presididas por el sometimiento de los ciudadanos, y las europeas, fundamentadas en la libertad1. Esta distinción será retomada por Aristóteles, que considera a los bárbaros de Asia más serviles que los de Europa2. El éxito de esta identificación entre “Europa” y la “libertad” se constata al ver que en la obra de un autor como Montesquieu, dos milenios después, esta idea se mantiene3. En consecuencia, la interacción entre el fenómeno HIPÓCRATES, Sobre los aires, aguas y lugares, trad. de Juan Antonio López Férez, Gredos, Madrid, 1986. 2 ARISTÓTELES, Política, trad. de Manuela García Valdés, Gredos, Madrid, 1988, III, 14, 6. 3 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Ginebra, 1758 (trad. española de Pedro de Vega y Mercedes Blázquez, Tecnos, Madrid, 1985). Cfr. Sobre todo, el libro XVII, caps. 3, 5 y 6. También, el libro XI, cap. 6 y el libro XIII, cap. 11. 1

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de la integración europea y la protección de los derechos fundamentales (que son la forma actual que reviste la libertad) se inscribe en los propios genes de Europa. 2. La creación del Imperio Romano, como entidad político-cultural “universal” hizo que la idea de Europa se eclipsase pues el Imperio, aunque tuviese un territorio que desbordaba el europeo, asumía en gran medida los ideales políticos griegos que originariamente se identificaron con la libertad. La progresiva disolución del Imperio Romano de Occidente aceleró un proceso, ya iniciado previamente, de invasión del solar de Europa central y occidental por los llamados pueblos “bárbaros”, pueblos que vivían allende las fronteras del Imperio Romano pero que eran indoeuropeos y tenían un fondo étnico-cultural compartido con Roma. Estas invasiones dieron lugar a un incremento de la inseguridad, a una cierta decadencia del espacio del Impero y, sobre todo, a su fragmentación política. Esta fragmentación y la consecuente debilidad política de las nuevas entidades se puso dramáticamente de manifiesto con la invasión islámica. Ésta, arrasó el floreciente cristianismo del norte de África e invadió el sur de Europa por la península ibérica y la itálica. La invasión islámica, alentada por un programa político-sociales de origen oriental y alejado de la idea de libertad hizo que se recuperara la idea de “Europa”. A partir de entonces, los intentos de construir Europa se han articulado en tres direcciones fundamentales. La primera es de inspiración tradicional, tenía como ideal la identificación de Europa con la Cristiandad y pretendía una construcción pacífica y consentida del nuevo espacio. Fue la idea de Europa de Carlomagno, de Dante, de Carlos V y, más tarde, de Novalis. La segunda dirección, de tipo autocrático, se caracteriza porque pretendía construir la unidad europea por la fuerza, fuese cual fuese la idea que se tuviera de Europa: espacio de la revolución liberal (Napoleón), Cristiandad (Santa Alianza) o mundo ario (Hitler). En tercer lugar, finalmente, también se ha intentado una articulación de la idea de Europa como espacio de libertad secularizado que debe integrarse de forma pacífica y consentida. Es lo que llamamos la dirección liberal de la construcción europea. 3. La dirección liberal en la construcción europea va a tener quizá su primer representante en el conde de Saint-Simon que, en 1814 (tras la derrota del intento autocrático de Napoleón de unificar Europa y justo antes de que la Santa Alianza fraguara un nuevo esquema autocrático de orden europeo). Saint-Simon propuso un plan liberal para reorganizar la sociedad europea a través de una “Constitución europea” inspirada en la inglesa. Según Saint Simon, el “gran parlamento” europeo debería garantizar la “libertad de conciencia” y el “libre ejercicio de todas las religiones”

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(aun reprimiendo las contrarias al “gran código de moral que haya sido establecido”)4. Poco después, en 1834, Giuseppe Manzini y como reacción a la “Santa Alianza” de las monarquías absolutas quiso crear una especie de “Santa Alianza de los pueblos” a cuyo fin fundó en Berna la asociación “Joven Europa” (Giovine Europa) con el objetivo de abatir a los gobiernos reaccionarios y a las dinastías reinantes a fin de que las naciones europea pudieran colaborar fraternalmente después de conseguir la libertad mediante la revolución. La “Joven Europa” era una red de asociaciones nacionales unidas por la fe en la libertad, la igualdad y el progreso. Después de la primera guerra mundial, la figura de Richard N. Coudenhove-Kalergi es, sin ninguna duda, central en el proceso de construcción europea. Coudenhove-Kalergi publicó en 1923 un libro fundamental, Pan-Europa, en el que sostenía la necesidad de la unión europea si Europa quería sobrevivir frente a los grandes colosos que emergieron después de la primera guerra mundial, USA y la URSS. El conde Coudenhove-Kalergi cifraba la unión europea no sólo en una conveniencia política, sino en una profunda afinidad espiritual y cultural. Esto era, a su juicio, mucho más importante que eventuales uniones económicas. Tras este libro fundó una red de asociaciones llamada “Paneuropa” con delegaciones en todos los países europeos que consiguió movilizar a los sectores más cultos de la sociedad europea. Baste decir que entre los miembros españoles de Paneuropa se encontraban Ortega y Gasset, Unamuno y Madariaga. Coudenhove-Kalergi no cesó en la lucha por conseguir unos “Estados Unidos de Europa”. Nada más estallar la Segunda Guerra Mundial vio con lucidez la catástrofe que se avecinaba y reiteró su llamamiento. En su idea de los “Estados Unidos de Europa” eran una Federación que debía asegurar algunos objetivos fundamentales y entre ellos “la obligación de todos los Estados europeos de respetar los derechos de la persona humana y la igualdad de sus ciudadanos pertenecientes a minorías étnicas o religiosas, con independencia de las diferencias de sus respectivas constituciones”5.

Conde de SAINT-SIMON y A. THIERRY, De la reorganización de la sociedad europea, trad. de Antonio Truyol y Serra e Isabel Truyol Wintrich, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 95. 4

Richard COUDENHOVE-KALERGI, “Appeal to all Europeans” (Septiembre de 1939), publicado como anexo (p. 158-160) de su libro Europe must unite, Paneuropa Editions, Glarus (Suiza), 1939. 5

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II. EL MOVIMIENTO EUROPEO DESPUÉS DE LA II GUERRA MUNDIAL: ECLOSIÓN, BIFURCACIÓN Y ABORTADA CONVERGENCIA DEL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN EUROPEO. 1. La Segunda Guerra Mundial fue más allá de los más negros presagios que veían en ella una catástrofe para Europa. Algunos incluso durante la propia guerra hicieron un llamamiento para que se pusiera en marcha la unión europea inmediatamente después de que terminara el conflicto. La magnitud del desastre fue tal que pronto los sectores intelectualmente más lúcidos decidieron retomar con nuevos bríos el proceso de construcción europea. En 1946 Coudenhove-Kalergi impulsó una Unión parlamentaria europea. El mismo año, y bajo la inspiración también de Coudenhove, Winston Churchill pronunció su famoso discurso de 19 de septiembre de 1946 ante la Universidad de Zurich reclamando la unidad europea. La Unión Parlamentaria se reunió en Gstaad donde aprobó un documento reclamando una unión federal europea para evitar el riesgo de una nueva guerra. En este contexto de agitación de la opinión pública europea se reunión un Congreso Europeo los días 7 a 10 de mayo, en La Haya, convocado bajo los auspicios de un comité internacional de coordinación que incluía al Consejo francés para una Europa unida, la Liga independiente para la cooperación europea, el Movimiento de la Europa unida (que incluía a personalidades federalistas europeas y a la Unión Parlamentaria Europea). La presidencia honorífica del Congreso correspondió a Winston Churchill. 2. El Congreso Europeo de La Haya y la Unión Parlamentaria Europea fueron la semilla del Consejo de Europa. El Congreso Europeo aprobó un Informe Político que en su segunda parte declaraba el propósito de que los miembros del Consejo de Europa debieran suscribir una declaración de derechos fundamentales como condición para su entrada en el mismo. Pero además se añadían dos cosas: en primer lugar, que los Estados debían reconocer a ese Consejo «el derecho de hacer asegurar ese respeto» a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, que se constituiría un «Tribunal Europeo independiente» al cual «todo miembro del Consejo podrá someter los casos en los cuales la declaración de derechos parezca haber sido violada». Sobre la base de este Informe, la Comisión Jurídica del Movimiento Europeo elaboró un primer proyecto de Convenio que fue presentado a la Conferencia de Bruselas de febrero de 19496. Manuel DÍEZ DE VELASCO Y VALLEJO, «Mecanismos de garantía y medios procesales de protección creados por la Convención Europea de los Derechos del Hombre», en VV.AA.: Homenaje a Nicolás Pérez Serrano, Reus, Madrid, 1959, t. II, p. 585 ss., p. 586-587. 6

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Los esfuerzos en pro de la unidad europea van a tener un primer fruto el 5 de mayo de 1949 al constituirse el Consejo de Europa. La primera Asamblea Consultiva del Consejo de Europa inició sus reuniones en agosto de ese mismo año y sin dilación va a iniciar la elaboración de un Convenio para la protección de los derechos fundamentales. El 19 de agosto se iniciaba el debate general en la Asamblea Europea del proyecto de convenio. A lo largo de su tramitación se pusieron de manifiesto las discrepancias entre los “federalistas” europeos y los “estatalistas” nacionales. En los primeros días de noviembre de 1950 el Comité de Ministros se reunió en Roma y, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo unánime, no se recogieron todas las enmiendas hechas por la Asamblea Consultiva, desvirtuándose en gran medida el texto a través de fórmulas de compromiso. El 4 de noviembre de 1950 se firmaba en Roma el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (CEDH)7. 3. El relativo fracaso del movimiento europeísta con la aprobación de un Convenio Europeo de Derechos Humanos que quedaba bastante lejos de lo que pedían los promotores de la unión política europea, fue un trauma para éstos. A partir de ahí algunos prominentes europeístas decidieron emprender una vía alternativa. Esto es lo que sugirió Robert Shuman apenas cinco días después de que se aprobara el CEDH. En su declaración de 9 de noviembre de 1950, Schuman proclamó que “Europa no se hará de golpe, ni en una construcción de conjunto: se hará por medio de realizaciones concretas, creando en primer lugar una solidaridad de hecho”. En esa misma declaración, Schuman, propuso dar el primer paso para conseguir una “realización concreta” que creara esa “solidaridad de hecho”. De esta forma, recogiendo una idea que ya avanzó Coudenhove-Kalergi en 1923, propuso “situar el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y acero bajo una Alta Autoridad común, en una organización abierta a la participación de otros países de Europa”. Según Schuman esto será la “primera etapa de la Federación europea y cambiará el destino de las regiones volcadas durante largo tiempo en la fabricación de armas de guerra de las que son las más continuadas víctimas”8. El llamamiento de Schuman dio origen a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero creada en París apenas un año después (1951) con la concurrencia de seis Estados (Alemania y Francia más Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo). El tratado de la CECA era puramente económico y no incluía cláusulas políticas o relativas a los derechos fundamentales. La CECA iniciará un proceso de construcción europea económica distinto del proceso político patrocinado por el Consejo de Europa. Se bifurca así el intento de lograr la unidad europea. 7

DÍEZ DE VELASCO, “Mecanismos de protección...”, cit. p. 587-588.

El texto de la Declaración de 9 de mayo de 1950 se encuentra en Robert SCHUMAN, Pour l’Europe, Nagel, París, 1963, p. 201 ss. 8

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La bifurcación se hizo más llamativa por cuanto no coincidía el número de participantes en uno y otro proceso (el Consejo de Europa contaba con un número muy superior de Estados miembros). 4. El éxito de CECA, creada a iniciativa de Schuman, despertó de nuevo los deseos federalistas europeos de lograr la unión política europea. Dada la rápida aceptación y fortuna de la CECA, se intentó nuevamente lograr la unión política pero esta vez sólo con los seis Estados que emprendieron el camino de la solidaridad económica. Así, apenas un año después del tratado CECA, el 9 de mayo de 1952, se elaboró un “Proyecto de tratado instituyendo la Comunidad Europea de Defensa” (CED). La inspiración en Coudenhove y el objetivo europeísta de este tratado eran inequívocos. El Preámbulo del mismo, por un lado, afirmaba que los Estados signatarios se mostraban “preocupados por salvaguardar los valores espirituales y morales que son el patrimonio común de sus pueblos” y, por otro, que los firmantes era “conscientes de franquear así una etapa nueva y esencial en la vía de la formación de una Europa unida”. La CED era una etapa esencial para lograr la unión política. Uno de los aspectos de la unión política es el reconocimiento de los derechos fundamentales. El Proyecto de CED establecía que la misma sólo recurrirá a intervenciones militares “en la medida necesaria para el cumplimiento de su misión y respetando las libertades públicas y los derechos fundamentales de los individuos” (art. 3.1 del Proyecto de CED). Este reconocimiento de los derechos fundamentales, por primera vez, en el proceso auspiciado por los seis fundadores de la CECA suponía una interferencia con el proceso de unión política auspiciado por el Consejo de Europa. En estrecha relación con el proyecto de CED, una llamada “Asamblea ad hoc” compuesta por la Asamblea parlamentaria de la CECA y los seis Estados miembros adoptó en Estrasburgo el 10 de marzo de 1953 un “Proyecto de Tratado sobre Estatuto de la Comunidad Europea” (ECE). Este proyecto preveía el establecimiento de una auténtica Comunidad Política Europea y tenía una clara inspiración federalista. Este proyecto de Estatuto de Comunidad Europea contenía numerosas referencias a los derechos fundamentales. En el Preámbulo, los firmantes se muestran “decididos a salvaguardar conjuntamente la dignidad, la libertad y la igualdad fundamental del hombre, cualquiera que sea su condición, raza o religión”. En su articulado las referencias a los derechos son numerosas e importantes. Así, el art. 2 establecía entre los fines de la comunidad política europea el de “contribuir a la salvaguarda, en los Estados miembros, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. El art. 3 iba aún más lejos ya que establecía que “las disposiciones del Título I del Convenio para la salvaguarda de los derechos humanos y las libertades fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como las de su protocolo

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adicional, firmado en París el 20 de marzo de 1952, son parte integrante del presente Estatuto”. Los “seis” Estados de la Comunidad eran conscientes de que este paso hacia la unión política interfería con el proceso dirigido por el Consejo de Europa; precisamente por eso previeron un mecanismo de articulación entre ambos procesos. Ese es el sentido del art. 43 del Proyecto de ECE. Este importante precepto disponía, en primer lugar, que cualquier ciudadano podría recurrir en defensa de sus derechos fundamentales ante el Tribunal de la Comunidad; pero además, en segundo lugar, se admitía que cuando hubiera un caso con implicaciones sobre derechos fundamentales el tribunal de la comunidad suspendería la sentencia sobre el caso hasta que el TEDH (del Consejo de Europa) emitiese su sentencia. De esta suerte se conseguí la convergencia entre los dos procesos de unidad europea. Este intento de convergencia entre el proceso “político” de Unión Europea patrocinado por el Consejo de Europa y el proceso “económico” iniciado por los seis países de la CECA fracasó en 1954 en lo que supuso el auténtico golpe de gracia a las pretensiones del movimiento europeísta. El día 30 de agosto de 1954, el Parlamento francés bajo la presión de gaullistas y comunistas rechazó ratificar el tratado de la CED, ya ratificado por los otros cinco Estados. El rechazo de la CED implicó la inmediata congelación del proyecto de comunidad política europea. A partir de entonces, la bifurcación del proceso de construcción europeo se consumó: por un lado, el Consejo de Europa promovía la unión política mediante el CEDH, y por el otro, los seis países fundadores de la CECA ahondaban su camino a la unión económica fundando en 1957 dos nuevas comunidades, la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Estas dos últimas, igual que la CECA, se mantuvieron en el ámbito estrictamente económico eludiendo la referencia al reconocimiento de los derechos fundamentales y a un control supranacional del respeto de los mismos.

III. EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO COMUNITARIO: EXCESOS Y COARTADAS. 1. Como se ha dicho, el proceso de construcción europea de los “seis”, siguiendo la doctrina Schuman, se orientó hacia una unión económica con el objetivo de alcanzar una “solidaridad de hecho” que en un largo plazo permitiera acceder a la unión política. La apreciación del momento en el que esa “solidaridad de hecho” debería dar el paso a la unión política constituía sin duda algo difícil. El fulgurante éxito de la CECA hizo pensar que esa “solidaridad de hecho” rápidamente lograda abría el paso a la unión política, pero los representantes democráticamente elegidos de Francia consideraron que no había llegado el momento. De ahí que la CEE

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y el EURATOM tuvieran el mismo objetivo que la CECA, a saber, crear una “solidaridad de hecho” sin pretender configurar anticipadamente una unión política que debería alcanzarse democráticamente. Sin embargo, la derrota democrática del proceso de construcción política europea no fue aceptada por algún sector. La corriente europeísta se hizo fuerte entre los miembros del Tribunal de Justicia de las Comunidades el cual llevó a cabo una interpretación del Derecho Comunitario que, alegando su conformidad con los “fines” de los tratados fue más allá de lo dispuesto en los textos de los tratados. Ante la alarma provocada por este exceso interpretativo, el Tribunal procuró buscarse una coartada. 2. El Tribunal de Justicia pretendió conseguir en los tribunales lo que el movimiento europeísta no consiguió en los parlamentos y en los gobiernos. La construcción del Derecho Comunitaria que llevó a cabo el Tribunal de Justicia de las Comunidades, que ha sido calificada (creemos que un tanto inexactamente) como “pretoriana”, se articula en torno a dos ideas fundamentales: la primera, que los Tratados comunitarios generan directamente derechos para los particulares, invocables ante los tribunales nacionales; la segunda, que el Derecho comunitario prevalece sobre el Derecho nacional en caso de conflicto con éste. La primera idea (los tratados comunitarios generan directamente derechos y obligaciones no sólo para los Estados sino también para los ciudadanos) se manifestó en la sentencia Van Gend & Loos de 19639. En este caso, el Tribunal rechaza que el Tratado CEE sea un tratado internacional en sentido estricto (es decir, un texto que genera derechos y obligaciones directas sólo para los Estados y no para los particulares10). Al rechazar que los tratados comunitarios sean tratados internacionales “ordinarios” se pretende llegar a otra idea, la de que las Comunidades tampoco son una organización internacional “ordinaria”. En definitiva, se trata de afirmar que hay una unión jurídico-política europea. A juicio del Tribunal, la Comunidad constituye “un nuevo orden jurídico de Derecho Internacional en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos no son sólo los Estados miembros, sino también sus ciudadanos”. A partir de ahí, dado que los ciudadanos tienen derechos conferidos directamente por el Tratado, y dado que el Tribunal vela por el cumplimiento del Tratado, “la vigilancia de los particulares interesados en la salvaguardia de sus derechos entraña un control eficaz” de ese cumplimiento a través de la solicitud a sus tribunales nacionales de Sentencia del Tribunal de Justicia, de 5 de febrero de 1963 (C-26/62), NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v. Administración fiscal holandesa [1963] Rec. 1 9

Dejamos de lado, obviamente, la cuestión de los preceptos de los tratados que tengan carácter de self-executing. 10

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que soliciten el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades caso de que una norma del Estado miembro pueda poner en peligro los derechos que les confiere el Tratado. La segunda idea (el Derecho surgido a partir de los tratados comunitarios prevalece sobre el Derecho nacional del Estado) se contiene en la sentencia Costa de 196411. La sentencia Costa reafirma todo lo dicho en la Van Gend & Loos, pero añade varias cosas, todas ellas ciertamente ausentes del texto de los tratados. En primer lugar, que la CEE es una comunidad de duración “ilimitada” y que “la transferencia operada por los Estados, desde su orden jurídico interno al ordenamiento jurídico comunitario, de derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado entraña una limitación definitiva de sus derechos soberanos contra la que no se podría oponer un acto unilateral ulterior incompatible con la noción de comunidad”. Pero además, en segundo lugar, afirma que “en razón de su naturaleza específica original, al Derecho nacido del Tratado no se le puede oponer judicialmente un texto interno, cualquiera que sea, sin que así se pierda su carácter comunitario y sin que se ponga en cuestión la base jurídica de la propia comunidad”. Ambas ideas, articuladas conjuntamente, suponían un impulso verdaderamente espectacular al proceso de construcción política europea. Sin esperar a que madurara esa “solidaridad de hecho”, el Tribunal de Justicia forzó una serie de pasos hacia la unión política europea siguiendo el modelo norteamericano, en el que la construcción del federalismo estuvo protagonizada por el Tribunal Supremo. En los Estados Unidos, el Supremo primero afirmó que la Constitución federal era norma jurídica obligatoria que generaba derechos y obligaciones directas no sólo para los estados federados sino también para los ciudadanos; y luego afirmó que el Derecho de la Constitución federal era superior al de los estados federados. A partir de ahí, con interpretar extensivamente las competencias asignadas a la Federación (como la cláusula de comercio) se aseguraba la construcción federal de la unión política norteamericana. Sin embargo, el Tribunal de Justicia europeo olvidaba las importantes diferencias entre el caso europeo y el norteamericano: la homogeneidad social, política y cultural norteamericana era muy superior a la europea; y además se dio la circunstancia de que el federalismo se impuso mediante la derrota militar de los antifederalistas en una sangrienta guerra. Pero había otra diferencia más de la que vamos a tratar a continuación. 3. Las ideas articuladas en las sentencias Costa y Van Gend & Loos constituían la base de la expansión del Derecho comunitario en detrimento de Sentencia del Tribunal de Justicia, de 15 de julio de 1964 (C-6/64), Flaminio Costa v. E.N.E.L. [1964] Rec. 1141 11

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los Derechos nacionales de los Estados siguiendo el modelo norteamericano. Ahora bien, en Norteamérica sucedía que tanto la Constitución federal como las de los estados federados contenían declaraciones reconociendo los derechos fundamentales de los individuos. En Europa, los derechos fundamentales se hallaban reconocidos en las Constituciones de los Estados y en el texto emblemático de la vía hacia la unión política patrocinada por el Consejo de Europa, el CEDH. Sin embargo, en los textos de la vía hacia la unión económica patrocinada por las comunidades no se encontraba un reconocimiento de los derechos fundamentales, y ello como se vio, de forma deliberada. Los intentos de incluir ese reconocimiento (los proyectos de tratado de la CED y del ECE) fracasaron. Aquí se encontraba el talón de Aquiles de la expansión del Derecho comunitario: ¿Cómo justificar la prevalencia de un Derecho que no consagra los derechos fundamentales (el comunitario) sobre otro que sí lo hace (el estatal)12? Pronto se descubrió esta insuficiencia y el Tribunal de Justicia tenía dos alternativas: la primera era reconocer que se había excedido en su construcción del Derecho comunitario al reconocer una preeminencia absoluta al ordenamiento comunitario (sin derechos fundamentales) sobre el Derecho estatal (con derechos fundamentales); la segunda era ahondar aún más en el error con una “huida hacia adelante”. El Tribunal optó por esto último quizá por “soberbia jurídica”. El caso que marca este momento trascendental es el caso Stauder13. Un ciudadano particular, Erich Stauder, desafió la legalidad de una decisión comunitaria que imponía la obligación de divulgar el nombre de los beneficiarios a quienes vendieran mantequilla a precios económicos para las personas en situación de pobreza. Un tribunal alemán planteó una cuestión prejudicial contra la decisión comunitaria solicitando al Tribunal de Justicia que aclarara si tal decisión era compatible con “los principios generales del Derecho comunitario”. Si se aplicaba la doctrina sentada por el tribunal en sus sentencias Costa y Van Gend & Loos, la decisión comunitaria debiera aplicarse aun a pesar de que pudiera poner en peligro el derecho a la intimidad reconocido por disposiciones estatales internas. Pero si se quería respetar el derecho a la intimidad del Sr. Stauder, había que concluir que la decisión comunitaria no podría aplicarse en Alemania. En este último caso, los derechos fundamentales, reconocidos en cada Estado miembro se convertirían en una barrera infranqueable para la expansión del Derecho comunitario y, quizá, en un arma de los Estados para buscar Cfr. Joseph H. H. WEILER, “The jurisprudence of Human Rights in the European Union. Integration and disintegration, values and processes”, Jean Monnet Working Paper 2/96, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/96/9602.html 12

13 Sentencia del Tribunal de Justicia, de 12 de noviembre de 1969 (C-29/69), Erich Stauder v. Departamento Social de la ciudad de Ulm [1969] Rec. 419.

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la regresión de éste. El Tribunal de Justicia, deseoso de mantener, a cualquier precio, la expansión del Derecho comunitario que él mismo había iniciado a espaldas de los gobiernos y parlamentos europeos, decidió dar un arriesgado paso. La osadía consistió en mantener la validez de la decisión comunitaria al mismo tiempo que se procuraba salvaguardar el derecho del Sr. Stauder. Para ello, el tribunal hizo dos pronunciamientos. En primer lugar, afirmar que “los derechos fundamentales de la persona” se hallan “comprendidos en los principios generales del Derecho comunitario, cuyo respeto garantiza el tribunal”. En segundo lugar, afirmar que la decisión impugnada era legal si se interpretaba en el sentido dado por el tribunal que, alterando el sentido de la misma afirmaba que obligaba a “individualizar” a los beneficiarios, pero sin imponer una “identificación nominativa” de los mismos. Con el primer pronunciamiento, el Tribunal agravaba aún más la situación creada con las sentencias Costa y Van Gend & Loos al dar al Derecho comunitario un contenido que ningún tratado le había dado: una declaración de derechos fundamentales. Con el segundo, el Tribunal modificaba la decisión sin estar legitimado para ello, pues el ordenamiento sólo le permitía confirmarla o anularla. El Tribunal de Justicia, incapaz de reconocer el error de haber querido llevar al Derecho comunitario más allá de donde los pueblos europeos pretendieron situarlo, cometió una nueva equivocación que le provocaría en el futuro numerosos quebraderos de cabeza.

IV. LA DEBILIDAD DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO. REACCIONES ESTATALES Y CONTRAREACCIONES COMUNITARIAS. 1. Después de que el TJ “abriera la caja de los truenos” afirmando que los derechos fundamentales se hallan “comprendidos en los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el tribunal” se corría un riesgo evidente: conectar esta doctrina con los principios de autonomía y primacía del Derecho comunitario establecidos en las sentencias Costa y Van Gend & Loos. Y esto fue lo que ocurrió. La doctrina sentada en la sentencia Stauder encontró su confirmación en la sentencia Internationale Handelsgesellschaft14 en términos radicales que provocaron una importante reacción. Esta sentencia a la vez que reafirmó la doctrina Stauder, reiteró los principios de autonomía y primacía del Derecho comunitario. Por lo que hace al principio de autonomía afirmará que la validez de los actos comunitarios «sólo puede ser apreciada en función del Derecho Comuni-

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tario, nacido del Tratado, surgido de una fuente autónoma». En cuanto al principio de primacía sostendrá que este Derecho «no podría en razón de su naturaleza, aceptar que se le opongan reglas de Derecho Nacional cualesquiera que sean, sin perder su carácter Comunitario y sin que sea puesta en entredicho la base jurídica de la Comunidad misma». Por lo que «la invocación de atentados, sea a los derechos fundamentales tal como son formulados por la Constitución de un Estado miembro, sea a los principios de una estructura constitucional nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto sobre el territorio de este Estado». Esta doctrina de los principios de autonomía y primacía es el presupuesto sobre el que reafirma el TJ la doctrina Stauder. Así afirma que «conviene examinar si alguna garantía análoga (análoga a los derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados miembros o a los principios de una estructura constitucional nacional), inherente al Derecho Comunitario, hubiera sido desconocida». En este sentido, la sentencia considera que el respeto a los derechos fundamentales es parte integrante de los principios generales del Derecho Comunitario «cuya observancia asegura el TJ» y que la salvaguarda de esos derechos «aunque se inspira en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, debe ser garantizada en el marco de la estructura y de los objetivos de la Comunidad». Ahora bien, aunque aparentemente la sentencia Internationale Handelsgesellschaft tomó su noción de los principios de autonomía y de primacía de la sentencia Costa, introdujo un matiz nuevo muy importante, insuficientemente subrayado por la doctrina. En la sentencia Costa el TJ caracterizó el Derecho Comunitario como ordenamiento basado en el pacto con unas competencias transferidas por los Estados «en ámbitos restringidos», de modo que su “primacía” sólo se daba en esos ámbitos restringidos expresamente transferidas. Por contra, en la sentencia Internationale Handelsgesellschaft se afirma una supuesta primacía del Derecho Comunitario sobre cualesquiera reglas de Derecho Nacional, ya se refieran a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de los Estados miembros, ya se refieran a los principios de una estructura constitucional nacional. Pero dado que estas materias evidentemente no han sido objeto de atribución a las Comunidades, parece claro que lo que hizo la sentencia Internationale Handelsgesellschaft fue convertir (o pervertir) el principio de primacía o de competencia en principio de jerarquía absoluta. Esto significaba la consagración de una invasión de competencias de los Estados al margen de los procedimientos establecidos para ello. 2. Las tremendas consecuencias de la doctrina sentada en la sentencia Internationale Handelsgesellschaft fueron pronto captadas por los TribunaSentencia del Tribunal de Justicia de 17 de Diciembre de 1970 (C-11/70), Internationale Handelsgesellschaft mbH, [1970] Rec., p. 1.125. 14

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les Constitucionales Alemán e Italiano. Estos tribunales, lejos de «rebelarse» como han afirmado muchos autores, lo que intentaron fue situar el principio de primacía en el lugar en el que lo estableció la sentencia Costa. La peligrosa doctrina de la sentencia Internationale Handelsgesellschaft de 1970 fue replicada en 1973 por el Tribunal Constitucional italiano (TCI) en su sentencia Frontini15. Si bien el Tribunal Constitucional dictó varias sentencias antes de 1973 sobre la relación entre el Derecho nacional y el comunitario16, la del caso Frontini fue la más importante hasta entonces. En la misma se hicieron importantes declaraciones que sólo se pueden entender como una respuesta directa al Tribunal de Justicia de las Comunidades. En esta sentencia el TCI observó que Italia y los otros Estados miembros de la Comunidad Económica habían conferido y reconocido determinados poderes soberanos constituyéndola como institución caracterizada por un ordenamiento jurídico autónomo e independiente. Los Estados miembros habían realizado una transferencia parcial a los órganos comunitarios de la función legislativa a partir de un preciso criterio de reparto de competencias para las materias analíticamente indicadas en las Partes II y III del Tratado, en correlación necesaria con las finalidades de interés general establecidas por el mismo Tratado para la política económica y social de la Comunidad. Esta atribución de potestad normativa a los órganos de la CEE con la correspondiente limitación de la propia de los órganos constitucionales de los Estados miembros, no había sido consentida unilateralmente, ni sin que antes Italia hubiese adquirido poderes en el ámbito de la nueva institución17. El Tribunal perfilaba así nítidamente los principios de autonomía y competencia que, según él, debían presidir las relaciones entre el Derecho Comunitario europeo y el Derecho interno. En esta sentencia el TCI no sólo examinó las cuestiones generales de relación entre ordenamientos, sino también el problema concreto de los derechos fundamentales. En su opinión, «la competencia normativa de los órganos de la CEE está prevista por el art. 189 del Tratado de Roma limitadamente a materias referidas a relaciones económicas» por lo que parecía difícil configurar, aún en abstracto, la hipótesis de que un reglamento comunitario pudiera incidir en materia de relaciones civiles, ético sociales, políticas, con disposiciones que contradijeran la Constitución italiana. Por tanto, el Tribunal concluyó que «en virtud del art. 11 de la Constitución han sido consentidas limitaciones de soberanía únicamente para conseguir Sentencia del Tribunal Constitucional Italiano, nº 183/1973 de 27 de diciembre (ponente: Astuti), caso Frontini y otros c. Ministerio de Finanzas, Giurisprudenza Costituzionale, 1973, Tomo I, p. 2401 ss. 15

Me he referido a ellos en “Los derechos fundamentales en la relación entre el derecho comunitario y el ordenamiento nacional”, Noticias de la Unión Europea nº120 (1995), p. 37 ss. (P. 45-46). 16

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STCI 183/1973 (FJ5º).

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las finalidades antes indicadas, y por tanto, debe excluirse que semejantes limitaciones, concretamente puntualizadas en el Tratado de Roma suscrito por países cuyos ordenamientos se inspiran en los principios del Estado de Derecho y garantizan la libertad esencial de los ciudadanos, puedan, de cualquier modo, conllevar para los órganos de la CEE un inadmisible poder de violar los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o los derechos inalienables de las personas humanas» (cursivas mías). En conclusión, esta importante sentencia determinó, entre otras cosas, que la protección de los derechos fundamentales constituía una competencia no sólo no transferida sino intransferible si ello se hiciera para disminuir el nivel de protección de los mismos. Poco después el Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCFA) también tuvo ocasión de pronunciarse sobre la doctrina sentada en la Internationale Handelsgesellschaft. Lo hizo en la resolución conocida como “Solange” (la primera palabra en alemán de una de las frases decisivas de la misma)18. El pronunciamiento del TCFA se produjo, precisamente, a instancias del mismo tribunal alemán que tramitó ante el TJ el recurso prejudicial en el asunto de la Internationale Handelsgesellschaft, insatisfecho por la doctrina del tribunal europeo. Para el Tribunal, en caso de conflicto entre el Derecho Comunitario y el Derecho alemán, no era suficiente hablar de «primacía» entendida como prevalencia siempre y en todo caso del primero. En efecto, el art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn otorga primacía al Derecho Internacional sobre el Derecho legal nacional, pero no sobre el constitucional alemán. Por otra parte, el art. 24 de la Ley Fundamental de Bonn que hablaba de «transferencia de derechos de soberanía a instituciones internacionales» para facilitar la integración en las Comunidades europeas, requería una interpretación en el contexto de la Constitución, de suerte tal que no podía aceptarse que dicho precepto abriese el camino para cambiar la estructura fundamental de la Constitución a través de la legislación de una organización interestatal (como la Comunidad Europea) Por tanto, hay elementos de la Constitución que no podían ser alterados, pues los Tratados se realizaron sobre la base de no afectar la esencia constitucional básica (salva rei substantia). Uno de esos elementos esenciales de la estructura constitucional eran los derechos fundamentales. A este respecto, el Tribunal consideró las deficiencias de la CEE en esta materia como la carencia de un Parlamento elegido directa y democráticamente con competencias legislativas y principalmente, la carencia de un catálogo codificado de derechos fundamentales similar al garantizado en la ley fundamental y «cuyo contenido sea igualmente fidedigno y establecido para el futuro inequívocamente», de forma que produzca una seguridad jurídica Auto (Beschluss) del Tribunl Constitucional Federal Alemán de 29 de mayo de 1974, BverfGE, t. 37, p. 271 ss. 18

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similar a la que genera la ley Fundamental. En tanto («solange») no se diese esta seguridad jurídica, que no estaba garantizada por la jurisprudencia del TJCE, mantenía su vigor la reserva del art. 24 de la Ley Fundamental de Bonn. En conclusión, «para proteger los derechos fundamentales garantizados en la ley fundamental sólo es competente el Tribunal Constitucional Federal» incluso cuando estos derechos se vean afectados por los actos de autoridades o jueces alemanes que se apoyen en el Derecho Comunitario19 de manera que el TCFA no decidiría sobre la validez de las normas comunitarias sino sobre la obligación de inaplicar que corresponde a las autoridades o Tribunales germano -federales los cuales podía, e, incluso, debían llevar el caso ante el TCFA cuando ese tribunal o autoridad considerase inaplicable el precepto relevante para su decisión tras haber sido interpretado por el TJCE conforme al antiguo art. 177 TCEE, debido a que colisionase con los derechos fundamentales consagrados en la ley fundamental. 3. Las reacciones de los tribunales constitucionales alemán e italiano pusieron de manifiesto que el TJ había ido demasiado lejos. El Tribunal, como en ocasiones anteriores, tenía dos opciones: reconocer su error con humildad o bien ofuscarse en el mismo con soberbia. Como en anteriores ocasiones, eligió el segundo. Con ello, no sólo no solucionaba los problemas que él mismo se había creado, sino que se creaban otros nuevos. El hecho de que subjetivamente el Tribunal hiciera esto con la idea de servir a una “buena causa” (el europeísmo) no quitaba ni un ápice de responsabilidad al mismo, pues objetivamente estaba intentando subvertir el procedimiento de atribución de competencias del Estado a las Comunidades. Para hacer frente a estas duras reacciones de los tribunales italiano y alemán, el Tribunal ideó una pretendida solución que, por un lado, permitiese consagrar su doctrina anterior (los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el tribunal; el Derecho comunitario tiene primacía absoluta sobre el Derecho nacional) y, por otro, tranquilizase a los tribunales constitucionales alemán e italiano. Esa pretendida solución fue la doctrina del llamado “estándar máximo de protección” que se inaugura con la sentencia Nold20. El TJ reafirma la doctrina Stauder al afirmar que «los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del derecho» cuyo respeto asegura el Tribunal. Además, reitera la doctrina Internationale Handelsgesellschaft en lo que concierne a la afirmación de que el TJ «asegurando estos derechos se inspira en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros». Pero el TJ añade dos cosas nuevas: en primer lugar, que «los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos del hombre en los que los estados miembros han cooperado o a los que se han adherido pueden igualmente proporcionar indicaciones que 19

BverfGE, t. 37, p. 282.

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es conveniente tener en cuenta en el cuadro del Derecho Comunitario»; y, en segundo lugar (y ésta es la aportación más importante) que el TJ, en su labor de garantía de los derechos fundamentales en cuanto principios generales del Derecho Comunitario y cuyo aseguramiento se realiza bajo la inspiración de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, no podría admitir medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las Constituciones de los Estados»21. Con esta afirmación parecía darse a entender que el TJ estaba obligado por los derechos reconocidos en “todas” las Constituciones de los Estados miembros. El TJ pretendía conjurar así el peligro de que un nivel de protección menor al otorgado por el Derecho Nacional provocara las intervenciones de los órganos estatales de defensa de la Constitución y, en particular de defensa o amparo de los derechos fundamentales. La posición maximalista iniciada con el caso Nold quedó ya perfectamente definida por la sentencia del caso Hauer22. Esta última contenía aporta dos ideas nuevas ya que añadió a la doctrina anterior una mención expresa al CEDH y a la Declaración común de la Asamblea, del Consejo y de la Comisión de 5 de abril de 197723. La mención al CEDH era posible ahora (y no lo fue antes) porque en el momento de dictarse la sentencia Nold no todos los Estados miembros de las Comunidades habían ratificado el CEDH. La tesis maximalista tuvo su apoyo en dos documentos comunitarios: la declaración común de 5 de abril de 1977 y la resolución del Parlamento de 16 de noviembre de 1977. La declaración común de de la Asamblea, del Consejo y de la Comisión de 5 de abril de 1977 recogía la doctrina acumulada de las sentencias Stauder, Internationale Handelsgesellschaft y Nold, tal y como se recogía en esta última, si bien añadía una mención específica del CEDH una vez que todos los Estados miembros de la Comunidad eran partes del mismo después de la ratificación por Francia del mismo en 1974. La declaración común precisó algunos extremos de la jurisprudencia del TJCE. En primer lugar, su preámbulo decía que el Derecho en cuyo respeto se basan los Tratados Constitutivos, «además de las normas de los Tratados y del Derecho Comunitario derivado», comprende «los principios generales del Derecho y en particular los derechos fundamentales, principios y derechos sobre los que se basa el Derecho Constitucional de los Estados Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de Mayo de 1974 (C-4/73), J. Nold, Kohlen -und Baustoffgrosshandlung c. Comisión, [1974] Rec. p. 491 ss. Esta sentencia es posterior a la sentencia Frontini y anterior en unos días a la decisión “Solange”. No obstante, el TJ sabía que el caso Solange se había planteado ante el TCFA y pretendía evitar un pronunciamiento excesivamente duro por éste. 21 STJCE Nold, cit., nº 13 22 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de Diciembre de 1979 (C-44/79), caso Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, [1979] Rec. p. 3727 ss. 23 Declaración común del Parlamento Europeo, del Consejo de la Comisión, Luxemburgo, 5 de Abril de 1977, DOCE 27 -4 -1977, nº C 103/1. 20

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miembros». No es ocioso advertir que no se habla de principios generales del Derecho Comunitario ni de derechos fundamentales comunitarios, sino de principios y derechos «sobre los que se basa el Derecho Constitucional de los Estados miembros». Además, en segundo lugar, parece indicarse que la defensa de estos derechos es competencia de los Estados no transferida a las Comunidades. En efecto, en su punto primero la Declaración afirmaba que las tres instituciones «subrayan la importancia primordial que atribuyen al respeto de los derechos fundamentales que resultan en particular de las Constituciones de los Estados miembros, así como del Convenio Europeo para la protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales». Es decir, la protección de los derechos fundamentales no era propiamente resultado del Derecho Comunitario, sino de las Constituciones de los Estados. Se trataba de competencias nacionales no transferidas a las Comunidades, aunque habían sido objeto de una transferencia parcial al Consejo de Europa mediante el CEDH. Por su parte, la resolución del Parlamento Europeo del 16 de noviembre de 1977 invitaba a la Comisión a promover un acuerdo entre los Estados miembros, sobre la base del art. 235 TCEE, o, en su caso, del art. 236 TCEE, con el fin de considerar como parte integrante de los Tratados «Constitucionales» de la Comunidad Europea, entre otros «los derechos civiles y políticos previstos en las Constituciones o en las Legislaciones de los Estados miembros» (punto 2.c). Esto significaba dos cosas: en primer lugar la aceptación del criterio maximalista; y en segundo lugar, el reconocimiento palmario de que la protección y defensa de esos derechos no eran entonces competencia de las Comunidades, no formaban parte de su Derecho. 4. La doctrina del “estándar máximo” fue una hábil salida del TJ para intentar calmar la irritación generada en Alemania e Italia por la doctrina del Tribunal que estaba dispuesta a sacrificar los derechos fundamentales reconocidos en sus Constituciones en aras de la primacía del Derecho comunitario. Sin embargo, el camino emprendido estaba viciado desde el principio y lo que parecía una solución no hizo sino generar nuevos problemas. En primer lugar, algún autor ha observado que el que las Constituciones nacionales, al igual que los convenios internacionales de derechos humanos, deban tenerse en cuenta por el TJCE al determinar el alcance de los derechos fundamentales, no resuelve el problema en la medida en que se trata de una libre apreciación comparativa que puede pasar por encima de las peculiaridades nacionales. En estos casos, se ha sostenido que es posible una nueva “rebelión” de la jurisprudencia interna contra el principio de primacía del Derecho Comunitario24. En segundo lugar, la doctrina del “estándar máximo” coloca en una

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delicada situación a los Estados que en su foro interno no quieren el mismo. Si formasen parte del Derecho Comunitario todos los derechos fundamentales de todas las Constituciones podría ocurrir entonces que un Estado que no deseaba reconocer ciertos derechos fundamentales se viera obligado a hacerlo al incluirse estos en el Derecho comunitario que sí acepta. El problema se planteaba con una agudeza especial en el Reino Unido, Estado que hasta 1998 se opuso a reconocer una tabla de derechos fundamentales en su ordenamiento nacional. Dado que el Derecho comunitario formaba parte de su ordenamiento nacional, el Reino Unido corría el riesgo de que por la puerta de atrás se colara una amplísima declaración de derechos en contra de su voluntad de que la misma no existiera. Para hacer frente a este nuevo problema el Tribunal ideó una nueva doctrina, la del “estándar mínimo”. Esta doctrina se inicia con la Sentencia del caso National Panasonic25 que ofrece alguna novedad respecto a la cuestión de la protección general de los derechos fundamentales. En primer lugar, equipara los instrumentos internacionales sobre tales derechos a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros considerando a ambos como fuentes, al menos de inspiración, de los principios generales del Derecho Comunitario en los que se integran los derechos fundamentales26. Pero lo más importante es que, en segundo lugar, aluda a las tradiciones constitucionales «comunes» a los Estados miembros y, sobre todo, el que omita la claúsula de las sentencias Nold y Hauer según la cual no podrían ser admitidas en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las Constituciones de los Estados. Esta línea recesiva encuentra su continuación en otras decisiones. Una de ellas es la Sentencia del caso AM&S27. Si bien en esta sentencia no hay pronunciamientos de carácter general sobre los derechos fundamentales (en el asunto debatido, en concreto, el secreto profesional de los abogados), el Tribunal afirmó que la protección que brinda este secreto profesional no puede ser extendida más allá del marco «determinado por las reglas comunes relativas al ejercicio de la profesión de abogado»28.

V. EL PROGRESIVO, PERO INSUFICIENTE, RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS TRATADOS. 1. La doctrina Schuman establecía que la unión política europea sur-

Santiago MUÑOZ MACHADO, «La integración europea: nuevos problemas jurídicos de consolidación desde la perspectiva de los ordenamientos internos», en Revista Andaluza de Administración Pública, nº 7 (1991), p. 9 ss., vid., p. 29. 24

25 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de Junio de 1980 (C-136/79), National Panasonic Ltd. (RU) c. Comisión, [1980) Rec. p. 2033 ss. 26

STJCE National Panasonic, cit., nº 18.

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giría después de que se produjese una “solidaridad de hecho”, esto es, básicamente económica entre los países europeos. El Tribunal de Justicia quiso adelantarse a los “hechos” dando con su jurisprudencia pasos hacia esa de unión política. Esos pasos, como se ha visto, no fueron lo suficientemente medidos y no sólo no se produjeron de un modo “formalmente” correcto, sino que se “materialmente” suscitaron no pocos problemas. Treinta y cinco años después de la aprobación del tratado de la CECA, los Estados europeos miembros de las Comunidades estimaron que ya existía una “solidaridad de hecho” como resultado del proceso “económico” de unión europea que permitía abrir un proceso “político” hacia la unión. Se inicia así una nueva fase en la construcción europea patrocinada por las Comunidades. 2. A principios de los años ochenta el Parlamento europeo tomó varias iniciativas encaminadas a dar el salto hacia el proceso “político” de construcción europeo considerando ya maduro el proceso “económico” de unión. En este contexto se dictaron por el PE la resolución de 6 de julio de 1982 sobre las orientaciones relativas a la reforma de los tratados y a la realización de la Unión Europea29 y la resolución de 14 de septiembre de 1983 sobre el contenido del anteproyecto de Tratado que instituye la Unión Europea30. Muy poco después, el 14 de febrero de 1984, PE aprobó por amplia mayoría el proyecto de tratado de unión europea presentado por el eurodiputado italiano Altiero Spinelli31, un “histórico” del movimiento europeísta. En el mismo se contenían importantes referencias a los derechos fundamentales. En el artículo 4.1 de este proyecto se recogía la doctrina sentada por el TJ al decir que la Unión reconocería “los derechos y libertades fundamentales tal y como se derivan de los principios comunes de las Constituciones de los Estados miembros, así como de de la Convención Europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y libertades públicas”. El proyecto Spinelli era consciente de que el paso dado desde las Comunidades europeas hacia la unión política afectaba al proceso de unión política liderado por el Consejo de Europa. Por eso, en el art. 4.3 del proyecto se decía que “dentro de un plazo de cinco años, la Unión deliberará sobre su adhesión a los instrumentos internacionales anteriormente mencionados” (es decir, el CEDH). Ahora bien, independientemente de ello, también se disponía que en ese plazo de cinco años la Unión adoptaría su propia declaración de derechos mediante una reforma del Tratado de la Unión. En definitiva, no sólo no daba el paso hacia el proceso “político” de la unión, sino que también contemplaba el problema de la convergencia entre los dos procesos “políticos” hacia la unión que Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de Mayo de 1982 (C-155/79), AM&S Europe Ltd. c. Comisión, [1982] Rec. p. 1575 ss. 28 STJCE AM&S, cit., nº 26. 29 DOCE 13-9-1982 nº C 238/25. 30 DOCE 17-10-1983 nº C 277/95. 27

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se desarrollaban en Europa. 3. El proyecto Spinelli, muy ambicioso fracasó. Las ansias de unión política tuvieron que contentarse con el Acta Unica Europea, firmada en Luxemburgo el día 17 de febrero de 1986 (si bien Grecia, Italia y Dinamarca firmaron el 28 de febrero) que fue el primer paso jurídico-positivo que se dio hacia la unión política en el marco comunitario. El AUE era un tratado que modificaba los tratados originarios de las Comunidades. Fue un instrumento muy prudente, tan grande era la trascendencia del giro que se iniciaba. En esta nueva fase de la construcción europea los derechos fundamentales, como elemento importante de la unión política, aparecerán de nuevo. Cuando se discutió el texto del AUE volvieron a aparecer las dos posturas que se enfrentaron después de la segunda guerra mundial. Por un lado, los partidarios de avanzar en la unión política se manifestaron a través de la delegación belga que propuso que las disposiciones de la Declaración común de las tres instituciones comunitarias de 5 de abril de 1977 se incluyeran en la parte dispositiva (en el art. 4 del TCEE) con lo que aquella declaración habría obtenido un valor jurídico más competente y habría dado una base jurídico-positiva a la jurisprudencia del TJ sobre derechos fundamentales. Por otro lado, los partidarios de la posición “estatalista” reticente ante la unión política europea vieron sus intereses defendidos por la Gran Bretaña entonces gobernada por Margaret Thatcher que se oponía a cualquier mención de los derechos fundamentales en los tratados y a transferir competencias sobre esta materia. Al final se logró una solución de compromiso: por un lado, se satisfacía a los europeístas por cuanto por primera vez se mencionarían los derechos fundamentales en los tratados; por otro lado, se accedía a la pretensión de los estatalistas de que no se reconociera ninguna eficacia jurídica a los derechos fundamentales “comunitarios” ni se transfiriera a las Comunidades competencias en este ámbito. El compromiso consistió en incluir una mención de los derechos fundamentales en el Preámbulo del tratado CEE: aparecían así en los tratados, pero sin poder desplegar una eficacia jurídica. El párrafo 3º del preámbulo del AUE afirmó que los firmantes están «decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social». El párrafo 5º del Preámbulo reiteró la responsabilidad que incumbía a Europa de «defender muy especialmente los principios de la democracia y el respeto del Derecho y de los derechos humanos que reafirman, a fin de aportar conjuntamente su propia contribución al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales de 31

DOCE 19-4-1984 nº C 77/33-

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acuerdo con el compromiso que asumieron en el marco de las Naciones Unidas». Estos textos parecían traslucir una aceptación de la doctrina del “estándar máximo”. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no por ello abandonó el camino imprudente que tomó y en sentencias posteriores al AUE volvió a reiterar su doctrina del “estándar mínimo”. Así ocurrió con los casos Hoechst32, Dow Benelux33 y Dow Chemical Ibérica34. La preocupación por dar un paso más en la construcción europea adentrándose en la unión política y, en especial, en la materia de los derechos fundamentales, el deseo de hacerlo según la doctrina del “estándar máximo” y la falta de atribución a las comunidades de la competencia de protección de los derechos fundamentales se reflejan en la «Declaración de derechos y libertades fundamentales» aprobada por resolución del Parlamento Europeo del 12 de abril de 198935. Este texto, antecedente de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, dedica el art. 27 al problema del nivel de protección. El texto, de extraordinario parecido con el art. 53 de la Carta, dice así: «Ninguna de las disposiciones de la presente declaración se podrá interpretar en el sentido de limitar la protección ofrecida por el Derecho Comunitario, el Derecho de los Estados miembros, el Derecho Internacional y los tratados y acuerdos internacionales relativos a los derechos y libertades fundamentales, ni de oponerse a su desarrollo». 4. El proceso “político” de unión europea patrocinado desde las Comunidades recibirá un poderoso impulso con el Tratado de la Unión Europea (TUE) firmado en la ciudad holandesa de Mastrique el 7 de febrero de 1992. Este Tratado, en cuanto que abre este nuevo proceso “político” de unión europea no podía sino incluir referencias a los derechos fundamentales. Como sucedió en tantos momentos del pasado, se produjo un enfrentamiento entre las posiciones más “europeístas” y las más “estatalistas” y como en tantos momentos del pasado se llegó a un compromiso. En esta ocasión la recepción de los derechos fundamentales no sólo se hizo en el Preámbulo, sino también en el articulado. Ahora bien, esos artículos fueron expresamente sustraídos a la competencia del Tribunal de Justicia. De esta suerte se renovaba, de alguna manera, el compromiso alcanzado en el AUE. Los derechos aparecían en el Preámbulo del TUE. Se afirmaba que los miembros de la Unión Europea confirmaban «su adhesión a los principios Sentencia del Tribunal de Justicia de Septiembre de 1989 (C-46/87 y C-227/88), Hoechst A.G. c. Comisión, [1989] Rec. p. 2919 ss. 33 Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de Octubre de 1989 (C-85/87), Dow Benelux N.V c. Comisión, [1989] Rec. p. 3150 ss. 34 Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de Octubre de 1989 (97 99/87), Dow Chemical Ibérica, Alcudia y Empresa Nacional del Petróleo c. Comisión, [1989] Rec. p. 3181 ss. 35 DOCE 16-5-1989 nº C 120/51. 32

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de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho». Pero también aparecían en el articulado. De esta suerte, se consideraba como objetivo de la Unión «reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la Unión» (art. B TUE). En consonancia con lo anterior, se declaró que entre los objetivos de la política exterior y de seguridad común de la Unión se encontraba «el desarrollo y la consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales» (art. J.1.2. TUE). Además, el TUE estableció con carácter general, y en su parte dispositiva (art. F.2 TUE), que: «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario».

Este precepto resultaba especialmente importante. Primero, porque suponía consagrar la doctrina del “estándar mínimo” de protección, en consonancia con la jurisprudencia del TJ y para satisfacción de los Estados más reticentes al reconocimiento de los derechos fundamentales (como el Reino Unido). Además, en segundo lugar, porque la afirmación del TUE según la cual la Unión respetará estos derechos «tal y como se garantizan en el Convenio Europeo», parece que alude a la importante labor interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Lo que el TUE parece, pues, acoger es el respeto de los mencionados derechos tal y como han quedado configurados por las instituciones establecidas para garantizar los mismos, en especial el citado Tribunal. Es decir, el TUE parece dar un paso hacia la convergencia entre los dos procesos de unión europea, el liderado por las Comunidades y el protagonizado por el Consejo de Europa con cuyos auspicios se aprobó el CEDH. Ahora bien, como se ha dicho, el TUE contiene un compromiso: si bien los derechos fundamentales se reconocen incluso en el articulado, no obstante quedan sustraídos a la competencia del TJ. En efecto, el TUE afirma que el Tribunal de Justicia ejercerá sus competencias «en las condiciones y para los fines previstos, por una parte, en las disposiciones de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de los Tratados y actos subsiguientes que los han modificado o completado y, por otra parte, en las demás disposiciones del presente Tratado» (art. E TUE). Es posible afirmar que entre esos «actos subsiguientes que han modificado o completado los Tratados» no se encuentran las propias sentencias del TJCE por las que el Tribunal se ha autoatribuído la competencia para declarar qué derechos fundamentales ostenta el ciudadano ante la Comunidad y para juzgar en

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los supuestos en que estén implicados derechos fundamentales. En efecto, el propio TUE excluye a los derechos fundamentales de la competencia del TJCE (art. L TUE).

VI. EL NUEVO INTENTO DE CONVERGENCIA EN LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA Y SU NUEVO FRACASO. 1. El importante paso hacia la construcción “política” europea que dio el TUE en 1992 puso de manifiesto de nuevo el problema de la existencia de las dos vías existentes en Europa hacia ese objetivo: la que desde 1950 protagonizó el Consejo de Europa (con el CEDH y el TEDH como “productos estrella”) y la que desde 1992 decide emprender la Unión Europea. Esta dualidad planteaba el problema de cómo los Estados que participaban en ambas vías podían armonizar su posición. La cuestión era tanto más grave cuanto que el propio TJ de las Comunidades, primero, y el TUE después invocaban el CEDH como criterio inspirador de esos‘“principios generales del Derecho comunitario” en los que se incluía el respeto por los derechos fundamentales. Hemos dicho que este problema se puso de manifiesto “de nuevo” porque el mismo ya se había planteado con anterioridad en numerosas ocasiones, empezando por el proyecto de Estatuto de la Comunidad Europea de 1953 Dado que todos los Estados miembros de las Comunidades eran partes en el CEDH y dado que el propio TJ de las Comunidades así como el TUE aludían a ese convenio se planteó (por la Comisión en varias ocasiones y por el Parlamento Europeo) la posibilidad de que la Comunidad Europea como tal ratificara también el CEDH para, de esta forma, proceder a una convergencia entre ambos procesos de unión política europea. Frente a esta posibilidad se erigieron voces (la misma Comisión europea) que advertían de los riesgos de esa convergencia para el propio Derecho comunitario. Para aclarar este asunto el Consejo de la Unión Europea solicitó en abril de 1994 al Tribunal de Justicia que emitiera un dictamen al amparo de lo previsto en el entonces artículo 228 del Tratado CEE. 2. El importantísimo dictamen del Tribunal de Justicia sobre la adhesión de la Comunidad al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se emitió casi dos años después36. En este dictamen el Tribunal se enfrentó a sus propias contradicciones: o bien el Derecho comunitario era “autónomo” y con “primacía” absoluta sobre cualquier otro Derecho, o bien el Derecho comunitario reconocía un ordenamiento sobre los derechos fundamentales (el CEDH) no elaborado por las Comunidades y por encima de su Derecho. Hasta ahora el TJ había jugado con ambas barajas según su propia conveniencia, pero ahora la pregunta era directa y las consecuencias de la respuesta inexorables. El TJ optó por

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la primera alternativa a despecho de tener que desdecirse (si quiera sólo fuera en este dictamen) de la segunda. El tribunal sustentó su argumentación en dos premisas a partir de las cuales trazó su conclusión. La primera premisa del Tribunal era la doctrina de la “autonomía” del Derecho comunitario. Por ello afirmó que la adhesión al CEDH “entrañaría un cambio sustancial del actual régimen comunitario de protección de los derechos humanos, en la medida en que implicaría la inserción de la Comunidad en un sistema institucional internacional distinto y la integración de la totalidad de las disposiciones del Convenio en el ordenamiento jurídico comunitario”. La segunda premisa del Tribunal fue que las Comunidades sólo tienen competencias “de atribución”, pero no originarias sin que la misma pueda autoatribuirse competencias sin la previa modificación del Tratado. Para el TJ en virtud del entonces artículo 3B del Tratado CEE “la Comunidad sólo dispone de competencias de atribución” (cursiva mía), esto es, de aquellas que le atribuye el Tratado. El Tribunal aclara que si bien “la Comunidad actúa normalmente basándose en competencias específicas” éstas “no deben necesariamente resultar expresamente de disposiciones específicas del Tratado, sino que pueden también deducirse implícitamente de dichas disposiciones”. A lo anterior debe añadirse que “el artículo 235 tiene por objeto suplir la inexistencia de poderes de acción conferidos expresa o implícitamente a las Instituciones comunitarias por disposiciones específicas del Tratado, en la medida en que dichos poderes resulten no obstante necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vista a lograr alguno de los objetivos establecidos por el Tratado”. No obstante, el art. 235 “no puede servir de fundamento para la adopción de disposiciones que, en definitiva, tuviesen por resultado una modificación del Tratado efectuada sin respetar el procedimiento de modificación previsto en el mismo”. A la luz de estas premisas, la conclusión está clara: si los derechos fundamentales fueran una “competencia” de la Comunidad sería posible la adhesión al CEDH; pero si no lo fueran no. A primera vista la conclusión sería positiva. Dado que según la jurisprudencia del TJ y el propio TUE (art. F.2) los derechos fundamentales “forman parte de los principios generales del Derecho comunitario” y dado que tanto la jurisprudencia como el TUE reconocían al CEDH como uno de los criterios de identificación de esos derechos fundamentales se podría pensar que era posible esa adhesión de la Comunidad Europea al CEDH. La consecuencia de esta adhesión sería que las decisiones comunitarias y las propias sentencias del TJ podrían ser recurridas ante el TEDH si se las estimase atentatorias contra los derechos 36

Dictamen del Tribunal de Justicia 2/94, de 28 de marzo de 1996 [1996] Rec. I, p. 1759 ss.

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del CEDH. Sin embargo, el dictamen del Tribunal, ofreció una conclusión negativa y ello a pesar de afirmar que “el respeto de los derechos humanos constituye, por consiguiente, un requisito para la legalidad de los actos comunitarios”. Esta conclusión negativa se basa en la tesis implícita de que la Comunidad no tenía competencia sobre derechos fundamentales. En efecto, a juicio del TJ, la adhesión al CEDH “tendría una envergadura constitucional y sobrepasaría pues, por su naturaleza, los límites del artículo 235” de suerte que “dicha modificación únicamente puede hacerse a través de una modificación del Tratado”. Esto significa, ni más ni menos, que la adhesión al CEDH va más allá del supuesto de “una acción de la Comunidad (que) resulte necesaria para lograr (...) uno de los objetivos de la Comunidad sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción al respecto”. Se reconoce, por tanto, que el Tratado no sólo no ha atribuido competencias a la Comunidad en materia de derechos fundamentales, sino que además, se considera que esa falta de competencia es insubsanable por la vía del art. 235 del Tratado, requiriendo una atribución expresa en una futura reforma del mismo. De ahí que el Tribunal concluya que “en el estado actual del Derecho comunitario, la Comunidad no tiene competencia para adherirse al Convenio”. Y junto a esta negación implícita de la competencia de la Comunidad en materia de derechos fundamentales el TJ añadía que ello “implicaría la inserción de la Comunidad en un sistema institucional internacional distinto” que es tanto como decir que se pondrían en peligro la “autonomía” y “primacía” del Derecho comunitario. 3. Los dos argumentos esgrimidos por el tribunal no resultan convincentes y parecen ocultar otra razón. Por un lado, resulta difícil de explicar que los derechos fundamentales formen parte del Derecho comunitario, que para saber cuáles son los mismos haya que acudir al CEDH, que el respeto a los mismos sea un requisito para la legalidad de los actos de ese ordenamiento “autónomo” y... la Comunidad no tenga competencia sobre ellos. En efecto, una de dos, o esos derechos fundamentales forman parte del ordenamiento “autónomo” comunitario y entonces son creados por la Comunidad para lo que necesariamente tiene que tener competencia o... esos derechos fundamentales tienen un origen “heterónomo” siendo creados por las entidades no comunitarias que tienen competencia para ello e incrustándose en el Derecho comunitario desde fuera de él. Por otro lado, y aquí parece residir la razón verdadera del rechazo a la ahesión al CEDH, la “autonomía” y “primacía” son construcciones del propio Tribunal que se verían arrumbadas con la adhesión al CEDH por cuanto el TEDH sería una instancia “heterónoma” y “superior” al TJ. Ahora bien, la “autonomía” y la “primacía” del Derecho comunitario no son un bonum in se. Resulta

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difícil de explicar por qué es bueno que los Estados se adhieran al CEDH perdiéndose así “autonomía” y “primacía” del Derecho estatal en beneficio del TEDH y no es bueno que pierda la Comunidad esas “autonomía” y “primacía” de su Derecho en beneficio del órgano del Consejo de Europa. Es difícil de explicar por qué puede cuestionarse una decisión de un Estado miembro por jueces que no son de ese Estado y no se puede cuestionar una decisión comunitaria por jueces no comunitarios. La duda tremenda que emerge es si la postura del TJ no responde más bien a “celos” judiciales frente al TEDH. El TJ cerró así la posibilidad de convergencia entre los dos procesos de construcción “política” de la unión europea a pesar de que tanto en su jurisprudencia como en el TUE se citaba expresamente al CEDH como criterio de identificación de los derechos fundamentales de la Comunidad.

VII. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿UNA VÍA MUERTA HACIA LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA? 1. Una vez que el TJ cerró la puerta a la convergencia con el CEDH se seguía planteando el problema de encontrar un catálogo objetivo de derechos fundamentales de validez comunitaria más allá de las especulaciones acerca de cuáles serían esos derechos compartidos por las “tradiciones constitucionales comunes” de los Estados miembros. El Tratado de Amsterdam de 199737 no añadió nada a las cláusulas generales ya contenidas en el TUE (excepto referencias a los derechos sociales en su Preámbulo). Sin embargo, en Amsterdam si bien se excluyeron expresamente algunos derechos de la competencia comunitaria (art. 137.3 del Tratado de CEE) se incluyeron algunos derechos concretos que antes no existían (derecho a la protección de datos personales, derecho de acceso a los documentos, prohibición de discriminación por razón de sexo). Por su parte, el Tratado de Niza de 200138 fue si cabe más tímido en esta materia siendo su única aportación la reforma del sistema de vigilancia y sanción a los Estados de la Unión que violen gravemente los derechos fundamentales. Esta reforma se hizo especialmente necesaria después del fiasco de las sanciones a Austria por la entrada en la coalición gubernamental del partido liberal. 2. Ante la situación creada por el dictamen del TJ, la respuesta era crear una declaración “comunitaria” de derechos fundamentales. Y éste es el sentido de la Carta de los Derechos Fundamentales.

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Esta Carta nace en cumplimiento del mandato de la cumbre de Colonia de junio de 1999. En dicha cumbre se acordó, en primer lugar, que “en el presente estado de la Unión Europea, los derechos fundamentales aplicables en el nivel comunitario deberían consolidarse en una Carta para hacerse más evidentes” (nº 44). Además, en segundo lugar, se acordó que el citado documento debiera recoger los derechos de los “ciudadanos europeos”. La CDF nace bajo un mandato de realizar una‘“consolidación” (algo así como un “texto refundido”) de los derechos fundamentales aplicables en el nivel comunitario. Pero si los capítulos I a V tratan, con más o menos fortuna, de cumplir ese cometido, el capítulo VI introduce unas gravísimas perturbaciones. La fuente principal de todos estos problemas se encuentra en los arts. 52 y 53 CDF. Una lectura de estos dos preceptos nos pone de relieve que, aunque aparentemente la CDF establece «una Carta», «un estatuto» para los derechos, lo cierto es que la CDF no hace sino consagrar la existencia de «varios» estatutos y aun posibilitar la adición de un nuevo estatuto a los anteriores, que sería la propia Carta. De la lectura de estos dos preceptos se desprende que la CDF es un instrumento normativo «complementario» de otros. No cumple, por tanto, la tarea de “consolidar” los derechos “aplicables” en “el nivel comunitario”. Por un lado, el art. 52.2 CDF dice que los derechos que estén reconocidos en la Carta, pero que tengan su fundamento «en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la Unión Europea se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por estos». De ello se deduce que cuando un derecho aparezca a la vez en la CDF y en el TCEE o en el TUE, serán estos últimos quienes determinarán su régimen jurídico («condiciones» y «límites»). Difícilmente puede “consolidarse” en la CDF un régimen jurídico, cuando la propia CDF consagra la validez comunitaria de regímenes diversos. Por su parte, el art. 52.3 CDF establece que en la medida en que la Carta contenga derechos «que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio». Pero 37

DOCE 10-11-1997 C340/145

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DOCE 10-3-2001 C80/1

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con una salvedad, y es que esto no impedirá «que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa». Esto significa que, si un derecho aparece a la vez en la CDF y en el CEDH, su régimen jurídico («sentido y alcance») será el propio del CEDH a menos que la CDF permita una protección más extensa. El problema es que no está claro que la cláusula del art. 6.2 TUE (“la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos”) signifique que los derechos del CEDH sean “aplicables en el nivel comunitario” sobre todo a la luz del dictamen del Tribunal de Justicia que niega competencia a la Comunidad para adherirse al CEDH. Finalmente, el art. 53 CDF prescribe que ninguna disposición de la Carta se puede interpretar como «limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la protección de las libertades fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros». Este precepto significa dos cosas: en primer lugar, que la CDF no abroga los derechos humanos o fundamentales «reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación»; y en segundo lugar, que esos derechos no sólo son los que estén reconocidos en el «Derecho de la Unión» (algo próximo al art. 52.2 CDF) y en el «CEDH» (ya dicho en el art. 52.3 CDF), sino también los reconocidos en otros tratados internacionales en los que sean partes la Comunidad o los Estados miembros y los reconocidos en sus Constituciones. El texto últimamente citado del art. 53 CDF nos revela otro problema planteado por la Carta. Según el mandato de la cumbre de Colonia de junio de 1999, “en el presente estado de la Unión Europea, los derechos fundamentales aplicables en el nivel comunitario deberían consolidarse en una Carta para hacerse más evidentes” (nº 44). El hecho de que el art. 53 introduzca una referencia a los derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados (y no ya sólo a las “tradiciones constitucionales comunes”, como hizo el anexo IV de las conclusiones de la Cumbre de Colonia) resulta especialmente problemático. En efecto, dado que la Carta tiene como misión consolidar los derechos aplicables “en el nivel comunitario” una de dos: o los derechos fundamentales

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de las Constituciones de los Estados (y no las “tradiciones constitucionales comunes”) se aplican “en el nivel comunitario” o no se aplican en ese nivel.

Si es lo primero, esto es, que los derechos fundamentales de las Constituciones estatales como tales (es decir, no como “tradiciones constitucionales comunes”) sí se aplican en el nivel comunitario, parece que la cumbre de Colonia formuló mal su mandato ya que en lugar de inclinarse por el “estándar mínimo” de protección parece que tendría que haberse inclinado por el “estándar máximo” con todos los problemas que ello plantea.



Si es lo segundo, es decir, que los derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados no se aplican en el nivel comunitario (como parece que se desprende de las conclusiones de la Cumbre de Colonia), carece de sentido la referencia a los derechos de las Constituciones internas que hace el art. 53 CDF pues ¿cómo va una Carta de derechos “en el nivel comunitario” a limitar los derechos que las Constituciones garantizan “en el nivel estatal”?



3. Basta lo expuesto para que constatemos que la Carta lejos de solucionar los problemas que plantea la construcción‘“política” de la unión europea desde la Comunidad Europea, los agrava. Desde esta perspectiva, la CDF constituye una auténtica “vía muerta” en este proceso pues no sólo no soluciona el problema de la bifurcación de vías hacia la construcción “política” de la unión europea, sino que lo eterniza. La CDF es así una “vía muerta” a menos que... a menos que los Estados de la comunidad solucionen el problema de la bifurcación de vías abandonando una de ellas para subirse con todo su equipaje en la otra. Una vez que la Comunidad europea haya elaborado su propia declaración de derechos (la CDF) y dote a la misma de la adecuada garantía mediante un tribunal (el TJ) perderían aparentemente su sentido el CEDH y el TEDH. En consecuencia, si todos los Estados miembros de la Unión Europea abandonasen el CEDH y el Consejo de Europa la vía para la construcción “política” de la unión europea desde la Comunidad quedaría totalmente expedita. Sin embargo, esta solución teóricamente fácil se enfrenta con dificultades de otro orden. Primeramente, el abandono del CEDH tendría un alto coste político para las