El Juicio de Proporcionalidad en Materia Penal (The Proportionality Test in Criminal Law)

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

DISERTACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

“EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL”

BYRON ERNESTO VILLAGÓMEZ MONCAYO

DIRECTOR: DR. RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA

QUITO, 2008 1

A mi madre y a mi padre.

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Agradecimientos Deseo manifestar mi más profundo agradecimiento al director de esta tesina, Dr. Ramiro Ávila Santamaría. Sus invaluables enseñanzas en las aulas universitarias, que nos motivan a renovar la fe en el Derecho, inspiraron la elaboración de la presente disertación; y, su aporte preciso y oportuno, ha sido fundamental en la redacción de este trabajo investigativo.

La disertación que se pone a consideración, ha podido ser realizada gracias al apoyo de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, a su personal docente y administrativo. Agradezco inmensamente a los/las profesores/as que han contribuido en mi formación profesional y humana, especialmente a la Dra. Pilar Sacoto de Merlyn, guía y maestra en mi interminable camino a la excelencia.

En los momentos más arduos, en los que el último paso parecía inalcanzable, siempre encontré en el apoyo de mis amigos la motivación y fortaleza para seguir adelante. Agradezco especialmente a Vinicio, sincero y entrañable amigo.

Esta tesina no hubiera podido llegar a feliz término, sin el soporte de toda mi familia. Especial mención a mis abuelos maternos, Ernesto y Josefina; y, a mi abuela Isabel, ejemplo de bondad y desprendimiento. A mi hermana Catalina Isabel, amor y compañía en los momentos difíciles.

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Tabla de Contenidos INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………. 1 1.- PRIMER CAPÍTULO. EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD: NOCIONES Y CONCEPTO 1.1.- Justificación histórica: el camino hacia el Estado Constitucional………………. 1.2.- El Estado Constitucional: características………………………………………... 1.3.- Conflictos entre reglas y conflictos entre principios…………………………….. 1.4.- El mecanismo para solucionar los conflictos entre principios: la ponderación…. 1.5.- Derechos Humanos y ponderación………………………………………………. 1.6.- El juicio de proporcionalidad: concepto………………………………………….

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2.- SEGUNDO CAPÍTULO. ELEMENTOS Y CONTENIDO DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2.1.- Subsunción y ponderación……………………………………………………….. 2.2.- Elementos de análisis del juicio de proporcionalidad……………………………. 2.2.1.- Fin legítimo……………………………………………………………... 2.2.2.- Idoneidad……………………………………………………………….. 2.2.3.- Necesidad……………………………………………………………….. 2.2.4.- Proporcionalidad en sentido estricto……………………………………. 2.3.- Resumen…………………………………………………………………………..

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3.- TERCER CAPÍTULO. EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL 3.1.- Fundamento constitucional……………………………………………………….. 44 3.2.- Los elementos teóricos del análisis………………………………………………... 50 3.2.1.- El fin legítimo del Derecho Penal e idoneidad………………………….. 50 3.2.2.- La necesidad de la pena…………………………………………………. 55 3.2.3.- La proporcionalidad strictu sensu de la pena……………………………. 58 4.- CUARTO CAPÍTULO. ANÁLISIS CASUÍSTICO 4.1.- Caso Estado del Ecuador vs. Holger Amable Bustos…………………………….. 61 4.1.1.- Hechos…………………………………………………………………… 61 4.1.2.- Análisis jurídico y juicio de proporcionalidad………………………….. 63 4.1.2.1.- Identificación de la norma objeto de análisis………………….. 63 4.1.2.2.- Fin legítimo e idoneidad………………………………………. 64 4.1.2.3.- Necesidad……………………………………………………… 69 4.1.2.4.- Proporcionalidad strictu sensu………………………………… 72 4.1.2.4.1.- Libre desarrollo de la personalidad………………….. 73 4.1.2.4.2.- Igualdad y no discriminación………………………... 74 4.1.2.4.3.- Proporcionalidad de la pena…………………………. 75 4.1.2.4.4.- Proporcionalidad de la prohibición………………….. 76 4

4.1.3.- Conclusión………………………………………………………………. 76 4.2.- Caso Estado del Ecuador vs. Juan Manuel Ortiz………………………………….. 77 4.2.1.- Antecedentes…………………………………………………………….. 77 4.2.2.- Hechos del caso………………………………………………………….. 78 4.2.2.1.- Las sentencias………………………………………………….. 78 4.2.2.2.- El pronunciamiento Fiscal……………………………………... 80 4.2.2.3.- Conclusiones…………………………………………………... 81 4.2.3.- Análisis jurídico y juicio de proporcionalidad…………………………... 82 4.2.3.1.- Identificación de la norma objeto de análisis………………….. 82 4.2.3.2.- Fin legítimo e idoneidad……………………………………….. 83 4.2.3.3- Necesidad………………………………………………………. 85 4.2.3.4.- Proporcionalidad strictu sensu……………………………….... 86 4.2.3.4.1.- Interés de superior jerarquía…………………………. 89 4.2.3.4.2.- Medida menos gravosa para la autonomía……………93 4.2.4.- Conclusión………………………………………………………………. 94 5.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1.- Conclusiones………………………………………………………………………. 95 5.2.- Recomendaciones…………………………………………………………………. 98 6.- BIBLIOGRAFÍA 6.1. Legislación…………………………………………………………………………. 99 6.1.1.- Nacional…………………………………………………………………. 99 6.1.2.- Extranjera………………………………………………………………... 99 6.1.3.- Instrumentos Internacionales……………………………………………100 6.2.- Doctrina…………………………………………………………………………...100 6.3.- Jurisprudencia……………………………………………………………………..103 6.4.- Otros………………………………………………………………………………103

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Introducción ¿Esta realmente el Derecho al servicio de la persona? Esta es una pregunta que puede parecer trivial; sin embargo, cuando observamos la realidad, en nuestro caso la ecuatoriana, podemos advertir que la respuesta adquiere tintes dramáticos. Efectivamente, el ser humano en el Ecuador, no es ni mucho menos la esencia y el núcleo del accionar estatal; servidores/as públicos/as, administrativos/as y judiciales, autoridades y funcionarios/as, ejercen sus cargos olvidándose por completo del objetivo que justifica la existencia del Estado: el bienestar de los seres humanos. La evolución histórica de lo jurídico, ha determinado un cambio de paradigma en el accionar estatal, hoy evidente no solo a nivel doctrinario, sino especialmente en el ámbito legislativo. Efectivamente, las denominaciones Estado Constitucional y Estado Social de Derecho, revelan las nuevas exigencias a las que se halla sujeto el accionar estatal. La persona humana se transforma en la esencia y razón de ser del Estado y, en tal virtud, el reconocimiento, garantía y desarrollo de sus derechos deviene en el deber máximo del mismo. El Ecuador no ha sido ajeno a ese reconocimiento; empero, la aplicación práctica de ese ideal está muy lejos de concretarse de un modo medianamente razonable. La más clara manifestación de ese abismo entre ese paradigma recogido normativamente y una incongruente realidad, ha sido la ruptura institucional que ha sufrido el Ecuador. En la búsqueda de una alternativa para superar ese quiebre, el Ecuador se ha encaminado en un nuevo proceso constituyente, el cual ha repercutido en la reformulación de un serie de debates en torno a los cambios anhelados. En el centro de la discusión, se encuentra la administración de justicia. El ámbito de lo jurisdiccional ha sido uno de los que más cuestionamientos ha recibido; por un lado, se ataca su falta de efectividad y, por otro lado, lo propicio que es para la vulneración e irrespeto de los Derechos Humanos. En ese sentido, es la administración de justicia penal la que de manera más evidente y dramática, permite apreciar la inconsistencia entre los principios constitucionales y la realidad fáctica. Surge pues, la necesidad de interrogar, cuestionar y formular respuestas a esta problemática, que hace latente la insatisfacción de las exigencias de un régimen constitucional, democrático y pluralista. El juicio de proporcionalidad en materia penal, es una técnica de argumentación jurídica que pretende convertirse en una alternativa que permita conciliar las exigencias 6

de un Estado Constitucional, con la necesidad de encontrar soluciones concretas a los casos prácticos en que se aplica la Ley Penal. Cuando la actividad estatal se encuentra orientada hacia el reconocimiento, garantía y desarrollo de los Derechos Humanos, la aplicación de la Ley Penal, si revela soluciones injustas o inadecuadas a las exigencias del paradigma constitucional, debe reconducirse como una tensión entre principios y derechos constitucionales, en virtud de la cual una medida limitadora o restrictiva, únicamente podrá considerarse legítima, si supera satisfactoriamente el test de proporcionalidad. La presente disertación pretende demostrar la necesidad de que las personas encargadas de administrar justicia en materia penal, tomen consciencia acerca de las exigencias propias de un Estado Constitucional o Social de Derecho; y, en tal virtud, asuman las consecuencias que en los Derechos Humanos puede tener la aplicación de la más severa de las medidas restrictivas que ofrece un ordenamiento jurídico. Bajo esa premisa, es indispensable comprender las inevitables tensiones entre principios y derechos constitucionales, que pueden tener lugar cuando el más importante personaje de la intervención estatal, en este caso en su aspecto jurisdiccional, es la persona humana. De igual forma, se procura reconstruir conceptualmente la figura del juzgador, entendiéndolo como un garante indispensable de los Derechos Humanos; ante la discrecionalidad del legislador penal, quienes se encargan de administrar justicia se constituyen en los principales contralores de esa tarea legislativa, la mayoría de las veces inconsecuente con los principios constitucionales y que repercute en el desmesurado aumento del riesgo para el efectivo reconocimiento, garantía y desarrollo de los Derechos Humanos. En ese sentido, el juicio de proporcionalidad ofrece los parámetros precisos y adecuados para el ejercicio jurisdiccional, orientado hacia ese ideal de tutela. Asimismo, se busca demostrar que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, existen normas penales cuya aplicación revela su incompatibilidad con las exigencias de un Estado Constitucional; en ese sentido, el juicio de proporcionalidad permite determinar con claridad aquellos preceptos que constituyen medidas restrictivas que no cumplen con esas exigencias; por consiguiente, se trata de normas que deben invalidarse y corresponde a los juzgadores penales identificarlas y someterlas al test de proporcionalidad, para demostrar su inconsistencia con las prescripciones sustanciales de la Constitución.

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La investigación teórica profusa y la aplicación en contexto de los conceptos, frente a casos concretos, serán los criterios que guiarán la metodología de la presente disertación. La cita de importantes fuentes doctrinarias y jurisprudenciales actualizadas, pretende darle vigencia y factibilidad a los planteamientos de la tesina. El análisis de dos casos concretos, como un ejercicio de aplicación práctica del juicio de proporcionalidad, permitirá apreciar en toda su magnitud la importancia y necesidad de esta técnica argumentativa. Atento al proceso constituyente en que se encuentra involucrado el Ecuador, se tomarán en cuenta no sólo las disposiciones constitucionales vigentes, sino también las que como posibilidad cierta, pueden llegar a formar parte del ordenamiento jurídico de nuestro país. El desarrollo de la disertación implicará, en un primer momento, la justificación constitucional de su adopción; se hará evidente la inevitable tensión entre principios en un régimen constitucional, democrático y pluralista y la distinta naturaleza y características que diferencian a las reglas de los principios. Se analizará la importancia del juicio de proporcionalidad frente a la garantía de los Derechos Humanos, y finalmente se formulará un concepto de esta técnica de argumentación jurídica. En el segundo capítulo, se analizarán los elementos específicos y la estructura del juicio de proporcionalidad, procurando explicar con citas jurisprudenciales y doctrinarias, con suficiente claridad, en qué consiste y como opera el test de proporcionalidad; así, se estudiarán temas como la subsunción, el fin legítimo, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, para concluir con un esquema general para el mejor entendimiento de los conceptos recogidos y formulados. Un tercer capítulo nos permitirá entrar de lleno en la cuestión penal. Allí se pondrá en contexto el juicio de proporcionalidad frente a la esencia y conceptos propios del Derecho Penal. Se analizará cada uno de los elementos que conforman la estructura del juicio de proporcionalidad, pero en su relación con los conceptos fundamentales de la Ciencia Penal. Finalmente, en el cuarto capítulo, se aplicará el test a dos casos específicos, con lo que quedará abordado con suficiencia y profundidad, el tema de que trata la disertación, antes de dar paso a las conclusiones y recomendaciones donde se sintetizará el contenido de la tesina. El juicio de proporcionalidad en materia penal, constituye un trabajo investigativo que recoge razonamientos novedosos y en gran medida revolucionarios, frente a los criterios que se han venido manejando en la tarea legislativa y jurisdiccional penal; 8

procura robustecer y re-legitimar la concepción garantista del Derecho Penal, presentando un aporte conceptual, que permita reconstruir una jurisdicción penal destinada a tutelar los Derechos Humanos y que cada vez más tienda a estar ajustada a las exigencias de un Estado Constitucional, democrático y pluralista. El pensamiento jurídico en el ámbito académico, debe formularse los cuestionamientos que procuren superar viejos paradigmas y establezcan un orden distinto en el cual la persona humana deje de ser un engranaje más dentro de un maquinaria indescifrable, para convertirse en lo esencial, es decir, en el fin de los fines.

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1.- PRIMER CAPÍTULO. EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD: NOCIONES Y CONCEPTO Para lograr tener una adecuada comprensión de la necesidad e importancia del juicio de proporcionalidad en materia penal, es preciso analizarlo, antes que nada, en su sentido genérico, sin detenernos todavía en lo atinente al área penal. Empero, para proceder de esta manera, se hace necesario delinear y dejar bien fijados los fundamentos históricos y jurídicos que determinan y obligan a su adopción. Por esa razón, empezaremos por la justificación histórica de su formulación, para luego referirnos a las bases y estructuras constitucionales que determinan su aplicación, para finalmente, en el siguiente capítulo, proseguir al análisis detenido de sus contenidos y repercusiones.

1.1.- Justificación histórica: el camino hacia el Estado Constitucional: Empezaremos por sentar la premisa básica de que los seres humanos se han organizado jurídicamente en un territorio físico determinado, para proveerse de los medios necesarios para subsistir con independencia de cualquier poder extraño1; esto es lo que se denomina Estado, de cuyos elementos constitutivos nos interesan aquí el elemento humano (pueblo) y el poder2. Sobre la base de la teoría de la soberanía popular, el pueblo en su conjunto es el soberano, pero se encuentra representado por órganos, dotados de poder, que actúan a su nombre con el objeto de perseguir los fines que justifican su existencia3. Empero, la evolución histórica determinó la necesidad de contar con límites a la actuación de quienes ejercían el gobierno del Estado y, en última instancia, el poder político. De allí surgió el Estado de Derecho, que se caracteriza “a diferencia del Estado absoluto y de la dictadura, por el reconocimiento de que los gobernados tienen derechos anteriores al Estado y que este se limita a reconocerlos y garantizarlos” así como por “la existencia de instituciones políticas u órganos del Estado instituidos por el derecho, a los 1

Cfr. Trujillo, Julio César. Teoría del estado en el ecuador. Estudio de derecho constitucional. Quito, Serie Estudios Jurídicos, Volumen 8, Corporación Editora Nacional, Universidad Andina Simón Bolívar, Segunda Edición, 2006. p. 53. 2 Tales elementos son: a) elemento humano; b) espacio físico; c) autoridad o poder; y, d) soberanía. En: Ibíd., p. 53. Poder, según lo sostiene Trujillo, “no es sino la capacidad de un individuo o grupo de individuos para tomar decisiones e imponerlas a los demás miembros de la sociedad, que las acatan y cumplen, mediante la adecuación de su comportamiento a esas decisiones”. En: Ibíd., p. 75. 3 Cfr., Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. Bogotá, Gráficas Modernas, s/f. pp. 17 a 20, 41 a 50 y 65 a 67. 10

que asimismo el derecho les inviste de facultades que no pueden ejercer sino en las materias y dentro de los límites o competencias y de acuerdo con las facultades y procedimientos prescritos por el propio derecho, según el principio de la división de poderes”4. En efecto, surge la necesidad de la primacía de un gobierno de las leyes frente a un gobierno de los hombres5, y así la expresión Estado de Derecho viene a ser “ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea” que indica un valor, cual es el de “la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos”6. Históricamente, esta primera concepción de Estado de Derecho corresponde a lo que se denomina Estado liberal, que:

[S]e caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado7.

Sin embargo, esta concepción de Estado, si bien constituye histórica y jurídicamente un enorme avance, no pudo contener el surgimiento de una serie de irrefrenables conflictos, especialmente generados por las desigualdades e inequidades que provocó o que se encontró impedido de neutralizar. Efectivamente,

El pensamiento liberal del siglo XVIII creyó ver en el abstencionismo estatal la garantía de las libertades y derechos del individuo. Sin embargo, en la práctica, las teorías económicas liberales ahondaron las desigualdades y la llamada “revolución industrial” se encargó de resaltar esta situación, franqueando el paso a las corrientes socialistas. En todo

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Trujillo, Óp. Cit., p. 97. Aristóteles. La política. Lima, Grupo editorial Megabyte, Colección literatura universal. 2004. p. 131: “Es preciso preferir la soberanía de la ley a la de uno de los ciudadanos”. 6 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, ley, derechos, justicia. Madrid, Editorial Trotta, Quinta edición, 2003. p. 21. 7 Ibíd., p. 23. 5

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caso, quedaba demostrado, que los individuos por sí solos no eran capaces de encontrar su bienestar, perfilándose la necesidad de la intervención del Estado8.

Además, se debe agregar, en un plano eminentemente jurídico, que

La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley (…) era el como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho -esto es, los derechos y la justicia- a lo dispuesto por la ley9.

Surge, pues, la necesidad de reconstruir la noción de Estado de Derecho, renovando sus conceptos, pero manteniendo aquellas estructuras fundamentales que, en su debido momento, constituyeron la más significativa conquista de la ciencia jurídica 10. De allí que la intervención estatal se hizo mucho más necesaria, argumentándose que “la corrección por el Estado de los efectos disfuncionales de la sociedad industrial competitiva no es sólo una exigencia ética, sino también una necesidad histórica, pues, hay que optar necesariamente entre la revolución o la reforma sociales”11. Por manera que, frente al imperativo de encontrar una solución a la crisis, de entre las varias respuestas formuladas, apareció con vigor aquella por la cual,

[S]e partió de la organización de las instituciones del Estado y de los ciudadanos al derecho, del reconocimiento de la persona como titular de derechos que salvaguardan su dignidad eminente; de la división de poderes y añadió al Estado la función de intervenir en lo económico, social y cultural para garantizar además a la igualdad formal o ante la 8

Salgado Pesantes, Hernán. Lecciones de derecho constitucional. Quito, Ediciones Legales, Colección profesional ecuatoriana, Tercera Edición, Quito, 2003. p. 40. 9 Zagrebelsky, Ibíd., p. 33; agrega seguidamente el citado autor que: “Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador. Una reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”. Ibídem. 10 Al respecto encontramos, acerca de la evolución del constitucionalismo en relación con los cambios en la concepción de Estado de Derecho, en: Salgado, Óp. Cit., p. 41, que: “Los nuevos principios e instituciones del constitucionalismo social de posguerra buscaron superar las deficiencias del constitucionalismo clásico, al mismo tiempo que reafirmaron sus principios en lo esencial, completando y rectificando algunos e incorporando otros”. 11 García Pelayo, Manuel. El estado social y sus implicaciones. México, Difusión cultura, Departamento de Humanidades, 1975. p. 15. 12

ley, la igualdad real y la distribución más equitativa de la renta, se plasmó en la fórmula del “Estado social”12.

Efectivamente, “La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del ”13. Es oportuno aclarar en este momento, que para la presente disertación, las construcciones conceptuales y consecuencias que se deducen del término Estado Social de Derecho connotan las mismas características y efectos de lo que significa lo que ha venido a denominarse Estado Constitucional, más aun si tomamos en cuenta que “hoy, constitucionalismo y Estado Social de Derecho resultan sinónimos, identificándose plenamente, y forman parte consustancial de ese ideal que es la democracia”14. Empero lo dicho, lo trascendental, más allá de las denotaciones conceptuales, son los contenidos; y, por esa razón, lo que aquí interesa es identificar con claridad lo que, para efectos de esta tesina, constituyen los elementos y características fundamentales de lo que se denominará indistintamente Estado Constitucional o Social de Derecho15. En el marco del ordenamiento jurídico ecuatoriano, el artículo 1 de la codificación constitucional del año 1998 (CPol98), dispone que “El Ecuador es un estado social de derecho…”; y, el Proyecto de Constitución de la Asamblea Constituyente del año 2008 (CPol08), establece en su artículo 1, que “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático…”. La más importante consecuencia -y de la cual se derivarían las restantes- del cambio de paradigma representado por el surgimiento de la noción de Estado Constitucional, es que “La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución”16; y, por ello,

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Trujillo, Óp. Cit., p. 102. Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 34. 14 Salgado, Óp. Cit., p. 46. 15 Vale la pena destacar que en, García Pelayo, Óp. Cit., p. 32; se analiza la cuestión del Estado Social en relación con el Estado de Derecho que, en este caso, conceptualmente hablando, en lo fundamental se equipara con el concepto que aquí se irá perfilando de Estado Constitucional, afirmándose que: “lo único constitucionalmente cierto, primario y equipado con todas las garantías es el Estado de Derecho, el cual deriva inmediatamente de los preceptos de la Constitución, mientras que el Estado social es una línea de acción política susceptible de orientarse por distintos modelos”. 16 Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 34. A modo de ejemplo observamos que en Ibíd., p. 39, el citado autor agrega más adelante que “Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente la idea de que 13

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La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales (…) En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad17.

En conclusión se puede afirmar que, en la evolución de los conceptos jurídicos -y políticos- en torno a la noción de Estado de Derecho, determinada decididamente aunque no únicamente por factores extra-jurídicos, tales como económicos, sociales y culturales; se produjo un muy importante y significativo cambio de paradigma que, de un modo esquemático, se lo resume de la siguiente manera: del Estado Liberal de Derecho, cuya principal manifestación era la Ley emanada de un Parlamento, se ha pasado al Estado Constitucional, también denominado Estado Social de Derecho, representado fundamentalmente por la relevancia que adquiere la Constitución y sus principios.

1.2.- El Estado Constitucional: características: El concepto de Estado Constitucional, tiene muchas y muy importantes características y consecuencias; mas, solo nos ocuparemos de aquellas que tienen importancia para la presente disertación y, de esa manera, lograr tener un mejor entendimiento acerca de los fundamentos del juicio de proporcionalidad. Tales características las esquematizamos de la siguiente manera: 1. La trascendental importancia que cobra la Constitución, dentro del ordenamiento jurídico, como quedó indicado. 2. El reconocimiento positivo de los derechos económicos, sociales y culturales, sin perjuicio de los derechos consagrados por el constitucionalismo clásico18. 3. El reconocimiento de la separación de los derechos con respecto de la ley19. “La

las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por sí un ordenamiento -como podría suceder en el siglo pasado-. La crisis de la idea de código es la manifestación más clara de este cambio”. 17 Ibíd., p. 40. 18 Cfr. García Pelayo, Óp. Cit., p. 56; Cfr. Salgado Pesantes, Óp. Cit., pp. 41 y 42. 19 Cfr. Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 47 a 73. 14

Constitución del presente siglo -podría afirmarse- fragmenta el derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la elaboración de una concepción jurídica que sea recomposición armónica de la primera con los segundos y en la que ambos componentes vean reconocido aquello que les resulta propio”20. 4. La importancia constitucionalmente determinada de los principios de justicia material, en todo el ordenamiento jurídico. “El segundo rasgo característico del constitucionalismo de nuestro tiempo consiste en la fijación, mediante normas constitucionales, de principios de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico”21. 5. La distinción entre principios y reglas; “el del Estado de derecho decimonónico era algo cualitativamente distinto al del Estado constitucional contemporáneo y de que este cambio estructural del derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias también para la jurisdicción”22; y, “Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley”23. Las principales diferencias entre principios y reglas las resumimos del siguiente modo: a. Las reglas son hipotéticas, pues establecen supuestos de hecho, mientras que los principios son téticos, al carecer del mismo y sólo ser susceptibles de adquirir un significado operativo cuando se les hace reaccionar ante algún caso concreto24. b. Los principios ejercen un papel propiamente constitutivo del orden jurídico, mientras que las reglas se agotan en sí mismas y carecen de fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan25. c. Las reglas son susceptibles de interpretación, recurriendo a los diversos métodos previstos para el efecto; en los principios, en cambio, hay poco que interpretar de este modo y por lo general su significa lingüístico es autoevidente26. 20

Ibíd., p. 51. Ibíd., p. 93. 22 Ibíd., p. 112. 23 Ibíd., p. 110. 24 Ibíd., pp. 110 y 111. 25 Cfr. Ibíd., p. 110. Y, “aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial”. Ibídem. 26 Cfr. Ibídem. 21

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d. A las reglas se las obedece y a los principios se presta o no adhesión27; “Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto”28. 6. La exigencia de que la motivación de las resoluciones estatales que afectan a los derechos de las personas y/o principios constitucionales, sea mucho más exhaustiva y racional, para que se considere legítima. Ello determina que tal motivación, encuentre fundamento en principios constitucionales. “El Estado social y democrático de derecho exige más que nunca la obligación de los poderes públicos de justificar al pueblo, titular del derecho que ellos en su nombre ejercen, las decisiones que toman con la exposición de las razones por las que las adopta”29.

Sobre la base de lo expresado, se debe señalar que las primeras cinco características enunciadas, desembocan inevitablemente en la sustentación de la motivación a la que se ha hecho referencia en la última de ellas. En tal sentido, se pone de manifiesto que la interpretación jurídica adquiere una nueva significación y alcance, puesto que ya no es aceptable la clásica figura del juez como boca de la ley, sino que ahora se requiere que entren en juego los principios constitucionales y, especialmente, la argumentación. De allí que, “la interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento”30; y, por esa razón se afirma que

En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. A partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedimiento circular (el llamado ) de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas. Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se ha la interpretación31. 27

Cfr. Ibídem. Ibídem. 29 Trujillo, Óp. Cit., p. 106. 30 Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 133. 31 Ibíd., pp. 133 a 134. 28

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En razón de lo expresado hasta ahora, queda claro que se requiere de una regla para resolver un caso concreto. En el modelo positivista, determinada la regla únicamente corresponde aplicarla, sin que siquiera se pueda pensar en considerarla injusta32. Es así como nos encontramos frente a la dogmática jurídica, que como sostiene Nino “se caracteriza por ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, por determinadas funciones que cumple en relación a él y por ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone”33. En ésta dogmática jurídica, encontramos el papel paradigmático del legislador, como un ente imperecedero, operativo, consciente, omnicomprensivo, preciso, coherente y, especialmente, justo34. Todo este conjunto de características determinan la racionalidad del legislador35, como un dogma, es decir como una verdad no sujeta a contradicción. Por ello Zagrebelsky manifiesta que,

Según la concepción positivista tradicional, en la aplicación del derecho la regla jurídica se obtiene teniendo en cuenta exclusivamente las exigencias del derecho (…) una vez determinada la regla, su aplicación concreta se reducía a un mecanismo lógico sin discrecionalidad -y en caso de que hubiese discrecionalidad se afirmaba la ausencia de derecho- se comprende que los problemas de la aplicación del derecho viniesen íntegramente absorbidos en los de la interpretación36.

La tarea jurisprudencial constituía en el fondo un servicio al legislador y a su voluntad37. Sin embargo, como se ha reseñado, la preponderancia que cobran los principios en un Estado Constitucional, necesariamente significa un desplazamiento de esta manera de aplicar el Derecho, para dar paso a una nueva técnica. La regla deja de ser un dogma, pues sobre ella se encuentran los principios constitucionales a los cuales no debe Rousseau, Óp. Cit., p. 43: partiendo del modelo del contrato social, “es de conocer que ya no hay necesidad de preguntar (…) si la ley puede ser injusta, supuesto que nadie es injusto consigo mismo”. 33 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires, Editorial Astrea, Segunda edición, Décima reimpresión, 2000. p. 321. 34 Cfr. Ibíd., pp. 328 y 329. 35 Ibídem. 36 Zagrebelsky, Óp. Cit., pp. 131 y 132. 37 Cfr. Ibíd., p. 132. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. VIII. La Interpretación, Segunda Edición. En Internet: Biblioteca Jurídica Virtual, http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1039/16.pdf. Acceso: 15 de abril de 2008, p. 2; se refiere a la interpretación así: “Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará, tiene que interpretar esas normas. La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una inferior”. 32

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contradecir. Por ende, cuando una regla contradice un principio, la regla ya no se puede aplicar indefectiblemente, pues una tal aplicación arrojaría consecuencias inevitablemente inadecuadas o injustas. Consecuentemente, se hace necesario formular una nueva norma que, coherente con los principios constitucionales, pueda ofrecer una resolución justa y aceptable al caso concreto38. Conviene citar lo sostenido por Carlos Santiago Nino, en el sentido de que,

[C]uando se trata del reconocimiento de los derechos humanos, la cuestión es de tal importancia moral que difícilmente esté justificada una norma jurídica -y las decisiones judiciales y administrativas basadas en ella- que negara o retaceara ese reconocimiento, por más que su origen sea legítimo. Ello hace que la atención, aun de jueces y juristas, debe centrarse en determinar cuáles son los derechos humanos que derivan de principios morales válidos, estén o no consagrados en normas jurídicas positivas, ya que, si los derechos que derivan de estas normas no coinciden con aquéllos, se los deberá hacer coincidir vía interpretativa o se deberá ir más allá de tales normas positivas en tanto se pretenda alcanzar una decisión justificada39.

En consecuencia, en un Estado Constitucional o Social de Derecho, toda resolución estatal que afecte a los Derechos Humanos, debe encontrarse debidamente motivada y, además, prolijamente fundamentada en principios constitucionales, para que se considere legítima. Mas, por esa misma razón, esa técnica jurídica va a determinar la eventual colisión entre principios, pues, siguiendo a Nino, los Derechos Humanos se encuentran inspirados en un sistema de principios40; por lo tanto, se hace indispensable identificar y delimitar esos conflictos y darles una solución.

1.3.- Conflictos entre reglas y conflictos entre principios: La primera gran premisa que debe tomarse en cuenta -y que ya ha sido delineada en el apartado anterior- se relaciona con la distinción entre principios y reglas. Robert Alexy afirma que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible y por ello los denomina mandatos de optimización, puesto que 38

Cfr. Nino, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Buenos Aires, Astrea, Segunda Edición, 2005. pp.11 a 48. 39 Nino, Ibíd., p. 24. 40 Cfr. Nino, Ibíd., pp. 15 a 25. 18

pueden ser cumplidos en diferente grado; en cambio las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o no y por ello contienen determinaciones41. Por esa razón, el citado autor concluye que “Toda norma es o bien una regla o un principio”42. Es interesante referir que Manuel Atienza y Ruiz Manero formulan algunas puntualizaciones a la tesis de Alexy sobre los principios como mandatos de optimización. Para ello, en primer término establecen una clasificación de aquellas categorías que se circunscriben bajo el término principio. Sin embargo, para efectos de ésta disertación, únicamente nos remitimos a aquella categoría denominada por Atienza y Ruiz Manero como principios en sentido estricto, que los conceptualizan “en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico”43, opuestos a las directrices o normas programáticas; estos principios pueden ser, en la misma categorización de dichos autores, explícitos o implícitos, pues a efectos de argumentación jurídica pueden bien encontrarse expresamente formulados en el ordenamiento jurídico, o bien extraerse a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico44, siempre y cuando la motivación esté sujeta a los parámetros de la razonabilidad que, en última instancia y para efectos de esta tesina, se encuentran asegurados por un juicio de proporcionalidad correctamente aplicado. Con esas premisas, los autores últimamente citados sostienen que los principios, entendidos como directrices o normas programáticas, pueden ser cumplidos en diversos grados; pero que los principios en sentido estricto no. Para sustentar su planteamiento, ponen como ejemplo el principio previsto en el artículo 14 de la Constitución española, que dispone que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. A partir de esta disposición constitucional, Atienza y Ruiz Manero formulan un enunciado del siguiente tenor: “si un órgano jurídico ha de dictar una norma, aplicarla, etc., y no se dan circunstancias normativas o fácticas que exijan otra cosa (es decir que desplacen al principio) a dicho órgano le está prohibido establecer o hacer que prevalezca discriminación alguna por

41

Cfr. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de estudios constitucionales, 2003. pp. 86 y 87. 42 Ibíd., p. 87. 43 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Sobre principios y reglas. Doxa-10. 1991. En Internet: www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482196462352624198846/cuaderno10/doxa10_04.pdf. Acceso: 28 de abril de 2008. p. 104. 44 Ibíd., p. 106. 19

razón de raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”45. Mas, evidentemente en este caso al principio se lo ha concretizado de tal forma que ha terminado por convertirse en una verdadera regla; efectivamente, se le ha dado un supuesto de hecho en el cual se encuadraría determinada forma de actuar, lo que significaría su aplicación. Por ende, no resulta contradicha la posición de Atienza, dado que un principio únicamente puede dejar de ser un mandato de optimización, cuando se lo concreta de tal manera que llega a convertirse en una verdadera regla; y, es eso precisamente a lo que nos conducirá, como se verá más adelante, la ponderación. Por ejemplo, el artículo 24 número 7 Cpol98, consagra el principio de la presunción de inocencia, al siguiente tenor: “Se presumirá la inocencia de toda persona cuya

culpabilidad no

se haya declarado

mediante sentencia

ejecutoriada”46.

Evidentemente, esta norma se refiere y está dirigida a todos los habitantes del territorio ecuatoriano, y más específicamente a las personas procesadas penalmente y a los jueces y autoridades estatales; en este sentido, es evidente que nos encontramos frente a un mandato de optimización, porque la realización de este principio solo se puede conseguir en mayor o menor grado, habida cuenta que constantemente se presentan conductas que atentan contra el mismo, como por ejemplo las calificaciones criminales publicadas por los medios de comunicación contra personas implicadas en presuntos hechos delictivos, sin que siquiera haya iniciado el proceso penal correspondiente. Ahora bien, no porque se procure conseguir que ese principio sea cumplido cabalmente y sin inobservancia alguna, con la aspiración de una cada vez más notoria superación de un estado, en el que no tiene un efectivo cumplimiento, a uno de máxima observancia, se puede concluir que nos encontramos frente a una norma programática. En cambio, sí lo son, por ejemplo, las contenidas en los artículos 77 y 78 CPol98, que dispone, el primero de ellos, que “las entidades de educación superior establecerán programas de crédito y becas” para garantizar que ninguna persona sea privada de acceder a la educación superior; es decir, junto al principio de igualdad de oportunidades de acceso a la educación superior, se establece una norma programática; y, aun más, el

45

Ibíd., p. 109. CPol08: en su artículo 76.2, tiene un texto similar: “Art. 76.2 Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” 46

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siguiente artículo claramente prescribe que “el Estado garantizará su financiamiento e incrementará su patrimonio”47. Diferente es el caso de una norma que pueda tener como fundamento un principio, en este caso el de la presunción de inocencia, como por ejemplo las que tipifican el delito de injuria calumniosa48, pues en estás es claro que comprobada la “falsa imputación de un delito” (hipótesis), corresponde aplicar la sanción correspondiente (consecuencia). Una es la regla que proscribe y reprime que a una persona se le impute un delito sin haber mediado sentencia ejecutoriada, y otro muy diferente el principio de la presunción de inocencia, que posiblemente fundamente constitucionalmente la regla señalada, pero no que por ello se le pueda considerar a su vez como una regla. Por consiguiente, es indispensable determinar claramente si una norma es un principio o una regla y, para ello, deben establecerse claramente, en el caso concreto, las características de uno y de otra, teniendo presente la distinción que hemos formulado supra entre estas dos clases de normas. Empero, lo que ahora nos atañe y que, además, nos permitirá apreciar en toda su magnitud la distinción en cuestión, son los conflictos o colisiones propios de cada una de tales especies de normas. En lo atinente a las reglas, entra en juego el concepto de validez49; en efecto, cuando entran en colisión dos reglas -lo que necesariamente implica que las consecuencias de la aplicación de una de ellas van a ser contradictorias con las de la otra- se debe invalidar una de esas reglas, para el caso concreto, sobre la base de las reglas de interpretación contempladas en el ordenamiento jurídico50. Así por ejemplo, cuando una persona causa intencionalmente la muerte a otra persona, puede que el hecho se califique como un homicidio simple, o bien como un asesinato; si lo primero, se aplicará una pena de reclusión mayor de ocho a doce años51, si lo segundo, una pena de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años 52. En tal caso, el artículo 9 CP contempla la norma de interpretación, en esta ocasión por 47

En la CPol08, encontramos abundantes disposiciones de carácter programático, en el Título VII referente al “Régimen del Buen Vivir”; así por ejemplo, el artículo 347 dispone que “Será responsabilidad del Estado: 1. Fortalecer la educación pública y la coeducación; asegurar el mejoramiento permanente de la calidad, la ampliación de la cobertura, la infraestructura física y el equipamiento necesario de las instituciones educativas públicas”. 48 CP, Arts. 489, 491 y 493. 49 Cfr. Alexy, Óp. Cit., pp. 88 a 90. 50 Verbi gratia, las previstas en el artículo 18 del Código Civil ecuatoriano. 51 CP, Art. 449. 52 CP, Art. 450.

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especialidad; de manera que, existiendo en el caso alguna de las causales determinadas en el propio artículo 450 CP (por ejemplo, alevosía), quedará excluido el homicidio simple y tendrá que considerarse como regla válida, para el caso concreto, la que tipifica el asesinato. Por el contrario, en el caso de conflictos entre principios, la validez de los mismos para el caso concreto no puede estar en entredicho, pues los que sean aplicables deben ser igualmente válidos; en consecuencia, el criterio que dirime los conflictos entre principios es el del peso de uno sobre otro, esto es que uno de los principios precede al otro53. Por ejemplo, en el caso de un proceso penal seguido por un alto funcionario estatal de elección popular, por el delito de injurias calumniosas, contra un periodista. En ese caso, el cronista de prensa ha publicado ciertas informaciones sobre presuntos manejos corruptos del funcionario, sobre la base de los datos entregados por una fuente reservada. Frente al derecho a la honra y al buen nombre de la autoridad gubernamental, entran en colisión los intereses de la sociedad que, en un régimen democrático, tienen el derecho a conocer y fiscalizar las actuaciones de sus representantes, así como la libertad de prensa54. A este respecto, es menester precisar la noción de validez, propia de un Estado Constitucional. Los cambios de paradigma relacionados con la estructura, funciones y características del Estado, se identifican, en el plano jurídico, con el movimiento neoconstitucionalista. Pero entonces cabe preguntarse, a efectos del tema en mención, ¿Qué plantea el neo-constitucionalismo en torno al concepto de validez y cuál es su importancia? Para Luigi Ferrajoli, la reformulación de la noción de validez para el neoconstitucionalismo y que, por ende, afecta directamente al concepto de Estado Constitucional, es característica esencial de este movimiento. En efecto, el reconocido profesor italiano señala que,

Cfr. Alexy, Óp. Cit., p. 89. Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 125, también agrega que “Si se dan los hechos previstos por una regla y la regla es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que ésta proporciona, sin escapatoria ni mediación posible. No sucede así con los principios, porque éstos presentan una dimensión que las reglas no poseen: la del peso y la importancia”. 54 Alexy trae a colación un caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en virtud del cual, dentro de un proceso penal, se debía llevar a cabo la Audiencia definitiva; sin embargo, de acudir el acusado a la misma era bastante probable que, dadas sus condiciones de salud, sufriera un infarto; se veían en tensión la obligación estatal de salvaguardar la adecuada aplicación del Derecho Penal y los derechos constitucionales del encausado. Cfr. Alexy, Óp. Cit., p. 90. 53

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[E]l constitucionalismo puede bien ser configurado como un complemento del positivismo jurídico. Él designa, en efecto, una concepción y un modelo de derecho en el que no sólo la existencia de las normas, en tanto vinculada a su forma de producción, sino también los criterios sustanciales de reconocimiento de su validez, son puestos, artificialmente, por el propio derecho positivo55.

Y ya en lo que nos interesa concretamente, Ferrajoli sostiene que,

[E]l derecho positivo disciplina positivamente no sólo las condiciones formales de existencia de las normas, que dependen de la correspondencia empírica entre su forma y las normas formales sobre su producción, sino también las condiciones sustanciales de su validez, que dependen de la coherencia lógica de sus significados y, por lo tanto, de sus contenidos, con normas sustanciales de grado sobre-ordenado a ellas: en breve, no sólo el ser sino también el deber ser del derecho56.

Este concepción significa la superación del criterio positivista cuya máxima expresión la encontramos en la Teoría Pura de Kelsen, quien al referirse al fundamento de validez de un orden jurídico, categóricamente afirma que “Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta… De ahí que cualquier contenido que sea, puede ser derecho”57. Esta es una formulación descriptiva de la validez, tributaria de una concepción de ser del derecho y no de deber ser, pues para determinar la validez de una norma, únicamente se debe comprobar si ha sido establecida conforme a unos procedimientos y por unos órganos contemplados por una norma jerárquicamente superior, sin reparar en su contenido. En resumen y desde una perspectiva neo-constitucionalista, la validez del paradigma positivista corresponde a un criterio de vigencia, de allí que una norma es

55

Ferrajoli, Luigi. Juspositivismo crítico y democracia constitucional. En: XI Seminario Eduardo García Máynes, Positivismo crítico, derechos y democracia. México, 2001. En Internet: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/90250622101470717765679/isonomia16/isonomia16_ 01.pdf. Acceso: 18 de junio de 2008. p.2. 56 Ibíd., pp. 2 y 3. 57 Kelsen, Hans, Óp. Cit., V. Dinámica Jurídica, En Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1039/11.pdf, p. 6. 23

válida formalmente (validez formal), en tanto se encuentre vigente por haber sido aprobada y no encontrarse derogada conforme a las exigencias de una norma superior. Por el contrario, una norma es válida sustancialmente (validez sustancial), en tanto su contenido se encuentre conforme a disposiciones sustanciales de carácter constitucional. Ilustrativo es, al respecto, el señalamiento de Ferrajoli en el sentido de que, “La subordinación de las leyes a constituciones rígidas, no sólo en lo que respecta a las formas de su producción, sino también en lo que hace a los significados normativos producidos, hace posible que una norma formalmente válida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado contradice con las normas constitucionales sustanciales…”58. Por ende, cuando anteriormente analizamos la validez de normas y principios, estábamos refiriéndonos a la validez sustancial, partiendo de la premisa de que en el estudio del caso concreto la validez formal o simplemente la vigencia de las normas no está en entredicho. Por ello, una regla bien puede encontrarse vigente (validez formal), pero no estar conforme a normas sustanciales de carácter constitucional (validez sustancial); mientras que la validez sustancial (y formal) de los principios, jamás puede quedar entredicho. Ahora bien, como sostuvimos en el apartado anterior, en un Estado Constitucional, los principios positivizados en el orden jurídico, vienen a ocupar un papel trascendental, de manera que las reglas no se les pueden oponer; de ser así, en el plano abstracto se podría declarar su inconstitucionalidad y, en el plano concreto, su inaplicabilidad59. Es pues allí, en donde se hace más clara la importancia de los principios, dentro de un Estado Constitucional.

58

Ferrajoli, Óp. Cit., pp. 5 y 6. CPol98, Art. 274: “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución y de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio”. De su lado, la CPol08 establece: “Art. 428.- Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente”. 59

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Para ilustrar la cuestión, bien vale citar un ejemplo: para la época del día de los difuntos, X se encuentra obligado a entregar 300 sacos de harina en una panadería industrial W, que serían utilizados para la elaboración de “guaguas de pan”; sin embargo, uno de los hijos de X sufre un accidente que pone en grave peligro su vida, por lo que X se ve en la necesidad de vender inmediatamente y a un precio mucho menor los 300 sacos de harina ofrecidos a W. Entonces W acude ante un juez a solicitar que se condene a X al pago de daños y perjuicios, amparado en el número 2 del artículo 1567 del Código Civil, que dispone: “El deudor está en mora: (…) 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”. En un sistema positivista propio de un Estado Liberal de Derecho, el juez aplicará indefectiblemente el citado artículo de la Ley Civil; en cambio, en un Estado Constitucional, el juez deberá “ir más allá”, puesto que se encuentran inmiscuidos Derechos Humanos, cuya trasgresión no puede quedar legitimada únicamente por el paradigma del dogma de la ley y de la racionalidad del legislador. En el caso propuesto, no solo se encuentra afectado, por ejemplo, el derecho a la vida o a la salud del hijo de X, sino también, el derecho al trabajo o a la propiedad de W. En esos casos, se presentan conflictos, colisiones, tensiones entre Derechos Humanos y, en definitiva, de principios constitucionales. Vamos a referirnos ahora a lo que Alexy denomina la ley de la colisión60. En el caso de colisión entre principios, el citado autor sostiene que “el ‘conflicto’ debería ser solucionado ‘a través de una ponderación de los intereses Opuestos’. En esta ponderación, de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango posee mayor peso en el caso concreto”61. Efectivamente, para ponderar la premisa fundamental de la que se debe partir, es la de considerar, en el plano abstracto, jerárquicamente idénticos a todos los principios o, en otras palabras, sin jerarquías de ningún tipo. Como sostiene el profesor italiano Zagrebelsky, “En el tiempo presente parece dominar la aspiración a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente deseable en la práctica: no la prevalecía de un sólo valor y de un sólo principio, sino la salvaguardia de varios simultáneamente”62; y luego agrega que “El único elemento que la ciencia de una Constitución 60

Alexy, Óp. Cit., p. 90. Ibídem. 62 Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 16. 61

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pluralista debería defender rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios”63. Efectivamente, siguiendo al mismo autor italiano, “La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación (…) es propio de los principios y de los valores su capacidad para relativizarse a fin de poder conciliarse recíprocamente. Desde este punto de vista, se distinguen tanto de la ética como de las reglas jurídicas”64 (el resaltado, me pertenece)65. En el ejemplo propuesto anteriormente, el juzgador, dentro de un Estado Constitucional, tendría que, primeramente, subsumir el caso en la regla correspondiente; si como consecuencia de un análisis sujeto a los parámetros propios de un régimen constitucional, manifestado en la práctica por el llamado círculo interpretativo, la solución es inadecuada a las exigencias constitucionales y/o injusta, deberá ponderar los principios en juego, en orden a establecer una regla en la que se pueda subsumir el caso concreto, obteniendo un resultado adecuado y justo. En ese sentido, como ya se dijo anteriormente, lo que se hace es establecer una jerarquía axiológica, que como dice Moreso citando a Guastini “es una relación valorativa establecida por el intérprete, mediante un juicio de valor. Como resultado de la valoración, un principio (el considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza a otro (u otros) y resulta aplicable… La jerarquía valorativa no es establecida en abstracto, sino que es establecida en su aplicación al caso concreto”66. En conclusión, ningún principio puede ser considerado absoluto; de allí que en el plano abstracto, los principios siempre sean relativos, única manera de garantizar un régimen pluralista, exclusiva alternativa de un Estado que se denomina Constitucional o Social de Derecho. Sin embargo, en el plano concreto, los principios se ven involucrados en un campo de tensión, circunstancia en la cual se hace necesario determinar qué principio tiene mayor peso que otro -mediante la fijación de una jerarquía axiológica- y

63

Ibíd., p. 17. Ibíd., p. 125. 65 La CPol08 a este respecto es explícita, pues establece una norma que específicamente proscribe las jerarquías formales entre Derechos Humanos y principios constitucionales, cuando en su artículo 11.6 dispone que “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía” (el resaltado, me pertenece). 66 Moreso, José Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En Carbonell, Miguel, ed., Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. p. 103. 64

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es justamente allí, en donde se debe recurrir a un mecanismo de argumentación que solucione la tensión: la ponderación.

1.4.- El mecanismo para solucionar los conflictos entre principios: la ponderación: Todo lo hasta ahora señalado, nos lleva finalmente a considerar el mecanismo que, sujeto a las exigencias de un Estado Constitucional, se estima más efectivo para dirimir las tensiones entre principios. Nos estamos refiriendo a la máxima de proporcionalidad, también llamado juicio de ponderación. Lo primero que debemos dejar sentado, es que para solucionar una tensión entre principios, se requiere formular una regla para el caso concreto. En efecto, lo que se pretende es dar un resultado adecuado y justo al caso concreto, no posible mediante la simple subsunción. Entonces, entran en juego principios en tensión y, para solucionar en el caso específico esa tensión, se hace necesario el establecimiento de una regla y hay que preguntarse entonces, ¿cómo llegar a esa regla? Evidentemente, esta no va a ser cualquier regla, sino una con características especiales que permita resolver el asunto, cumpliendo las exigencias de un Estado Constitucional. Ahora bien, los principios se encuentran positivizados en normas; a tales normas, Alexy las denomina normas de derecho fundamental67. Surge entonces la inquietud acerca de qué entendemos por tales normas68; consideraremos como normas de derecho fundamental aquellas que reúnan las características antes descritas de lo que denominamos principios. Pero entonces cabe preguntarse, ¿son normas de derecho fundamental únicamente aquellas previstas en la Constitución? En principio, la respuesta sería afirmativa; pero entonces estaríamos negando la posibilidad de que, dentro del ordenamiento jurídico -en normas secundarias-, existan principios, esto es normas de derecho fundamental. Por ejemplo, la CPol98 no prevé expresamente el principio penal de la culpabilidad, que en cambio si se encuentra previsto en el artículo 32 del Código Penal69. ¿Qué se puede argumentar en tales casos? 67

Alexy, Óp. Cit., p. 70. Se debe aclarar que cuando decimos normas de derecho fundamental, no abarcamos con el término a las normas adscriptas de derecho fundamental, lo que se profundizará más adelante. 68 Se debe aclarar que el citado autor (Alexy) formula su concepto de norma de derecho fundamental a partir del texto de la Ley Fundamental alemana, por lo que no podemos tomarlo de modo absoluto. 69 Código Penal ecuatoriano: “Art. 32.- Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia”. 27

La interrogante a responder sería si, fuera del texto específico de la Constitución, existen principios -positivizados en normas- que puedan tener rango constitucional, aun cuando se encuentren en normas inferiores o, incluso, en tratados internacionales. En ese sentido, la jurisprudencia y la doctrina en el Derecho comparado han elaborado el concepto del “bloque de constitucionalidad”. El autor colombiano Rodrigo Uprimny formula una noción que él denomina “intuitiva”, por la que entiende que “El bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional… que una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita”70. Arango Olaya en igual sentido y partiendo de los reiterados criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional colombiana, señala que, “El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”71. Como señala Uprimny, el “bloque de constitucionalidad” ha sido consagrado implícitamente desde hace varias décadas, específicamente en decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica de principios del siglo XX72. Sin embargo, según el mismo autor, el desarrollo de este concepto, se debe al Consejo Constitucional francés y su jurisprudencia a partir de los años 70 del siglo pasado, aunque en sus decisiones no se utilizó expresamente el término “bloque de constitucionalidad”, más bien establecido doctrinariamente. Se explica la ideación de esta fórmula, puesto que la Constitución francesa de 1958, en el marco de la “V República”, contenía una parte dogmática, especialmente en lo que atañe al reconocimiento de derechos, muy precaria; de allí que -vale decir con

70

Uprimny, Rodrigo. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. En Internet: http://dejusticia.org/pdf/libros/ru_bloqueConstitucionalidad.pdf. Acceso: 21 de junio de 2008. p. 2. 71 Arango Olaya, Mónica. El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana. En Internet: http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf. Acceso: 13 de abril de 2008. p. 1. 72 Cfr. Uprimny, Óp. Cit., pp. 5 y 6. 28

mucha originalidad y creatividad jurídica- el órgano constitucional francés determinó un alcance bastante amplio del preámbulo del texto constitucional, que se remitía a los principios consagrados en la Declaración de 1789 y de la Constitución de 1946, lo que permitió la integración de una parte dogmática bastante densa y extensa al texto original y literal de la Constitución de 195873. Aunque esta construcción jurisprudencial del Consejo Constitucional francés tuvo también sus críticas muy fuertes, finalmente fue bastante exitosa, y así empezó a ser recogido por la jurisprudencia de otros Estados; en América Latina, es la Corte Constitucional colombiana la que se ha encargado de desarrollar “el bloque de constitucionalidad”, tras haber superado una etapa de negación casi absoluta por parte de la Corte Suprema -a la que antes de la Constitución de 1991 correspondía el control de constitucionalidad-, pasando por una etapa de recepción tácita hasta la mitad de la década de los noventa del siglo anterior, para finalmente atravesar por una pausada pero constante sistematización y limitación del concepto74. Como consecuencia de esa evolución, la Corte Constitucional ha llegado a establecer una distinción bastante importante, claro está con base en su propio texto constitucional. Así, se ha referido al bloque de constitucionalidad en un sentido estricto (strictu sensu) y en un sentido lato (lato sensu); en el primer caso se incluyen los principios contenidos en el texto constitucional75 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante estados de excepción. El segundo sentido se refiere al caso de todos aquellos principios contenidos en normas de diversa jerarquía, que se integran a la Constitución por este mecanismo76. Sin embargo, como señala Uprimny, la aceptación del concepto de bloque de constitucionalidad, puede significar el aumento incontrolable de la discrecionalidad jurisdiccional, especialmente en el ámbito constitucional77. Por esa razón el citado autor advierte que “Es pues necesario que la jurisprudencia y la doctrina colombianas avancen aún más en la estructuración de una ‘teoría constitucionalmente adecuada’ de este concepto”78. 73

Cfr. Ibíd., p. 6 a 8. Cfr. Ibíd., p. 9 a 19. 75 Es menester precisar que no todas las disposiciones constitucionales son principios. Por ejemplo, difícilmente se podrían considerar principios las previsiones de los artículos 144 a 160 de la CPol98, que establecen el proceso de formación de la ley. En la CPol08: artículos 132 a 140. 76 Cfr. Arango Olaya, Óp. Cit., pp. 5 y 6. 77 Cfr. Uprimny, Óp. Cit., p. 28. 78 Ibídem. 74

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En Colombia, la Corte Constitucional ha pretendido justamente limitar la discrecionalidad y no transgredir la seguridad jurídica, fundamentado dogmáticamente el “bloque de constitucionalidad” en expresas normas constitucionales, como son las de los artículos 93, incisos primero y segundo, y 9479. Sin que sea nuestra intención establecer una sistematización del concepto para nuestra realidad y práctica jurisprudencial, se debe destacar que los textos de dichos artículos son similares a los de los artículos 17 y 19 de la CPol9880, que disponen:

Art. 17.- El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes (…) Art. 19.- Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material.

En consecuencia, en un ordenamiento jurídico pueden existir normas de derecho fundamental, bien sea en la Constitución o bien en otras normas de diversa jerarquía, siguiendo la caracterización antes señalada, habiendo suficiente fundamento constitucional para aceptar esta noción en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, para el caso de las tensiones entre principios, se debe formular una norma que las solucione; esta norma debe necesariamente encontrarse amparada en normas de derecho fundamental. Pero entonces, ¿se podría considerar a esta nueva norma creada para el caso concreto como una norma de derecho fundamental? En tal caso, Alexy se refiere a lo que denomina norma adscripta de derecho fundamental81, y afirma

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Constitución Política de Colombia, Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991: Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; y, Art. 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. En Internet: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM. Acceso: 21 de junio de 2008. 80 Similares disposiciones en CPol08: “Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales (…) Art. 11.7.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”. 81 Alexy, Óp. Cit., p. 66. 30

que las mismas “Son necesarias cuando la norma expresada a través del texto de la Constitución debe ser aplicada a casos concretos”82. Sin embargo, no toda norma que surge como aplicación de una norma de derecho fundamental a casos concretos, se puede considerar como norma adscripta de derecho fundamental; en ese sentido, se hace indispensable un criterio que permita determinar cuándo si y cuando no estamos frente a una de tales normas. Alexy afirma que “Una adscripción se realiza conforme a derecho cuando la norma adscripta puede ser catalogada como válida”83 (validez sustancial). Esa validez, en criterio del autor en cuestión, depende de la argumentación jurídica que se haga: “el que una norma adscripta sea o no una norma de derecho fundamental depende de la fundamentación iusfundamental que para ella sea posible”84. Lo expresado hasta ahora nos lleva a la siguiente conclusión: únicamente una fundamentación iusfundamental correcta puede desembocar en el establecimiento de una norma adscripta de derecho fundamental. Pero entonces, ¿qué se puede considerar una fundamentación iusfundamental correcta? Alexy clarifica el asunto y afirma: “como resultado de toda ponderación iusfundamental correcta, puede formularse una norma de derecho fundamental adscripta con carácter de regla bajo la cual puede ser subsumido el caso”85. Nos encontramos, consecuentemente, frente a la ponderación o juicio de proporcionalidad,

como

el

mecanismo

adecuado

para

una

fundamentación

iusfundamental correcta. Prieto Sanchís afirma que “el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad”86; y, más adelante agrega, luego de corroborar el fundamento acerca de la validez abstracta de los principios y del criterio de precedencia en la resolución de tensiones entre principios, que no siempre desemboca en un equilibrio perfecto, que:

Tan sólo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una o , y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la 82

Ibíd., p. 69. Ibíd., p. 71. 84 Ibídem. 85 Ibíd., p. 98. 86 Prieto Sanchís, Luís. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Trotta, 2003. p. 189. 83

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contraria. La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía87.

1.5.- Derechos Humanos y ponderación: En un Estado Constitucional, como señalamos anteriormente, las decisiones estatales que limitan o restringen Derechos Humanos, deben estar debida y suficientemente motivadas; esa motivación, dentro de un régimen tal, debe necesariamente tener un respaldo constitucional, caso contrario es ilegítima88. Mas, ese fundamento constitucional no puede ser otro que un sistema de principios, de donde se deduce que toda decisión estatal limitadora de Derechos Fundamentales debe sustentarse en principios constitucionales. Consecuentemente, cuando se limita Derechos Humanos, ineluctablemente la solución debe ser conducida a partir de la existencia de una tensión entre principios. Pero entonces cabe preguntarse, ¿cuándo una medida restrictiva de Derechos Humanos puede considerarse legítima? El primer paso es subsumir (sustentar, amparar, encuadrar) la medida limitadora en alguna norma; sin embargo, cuando el resultado de esa subsunción no es adecuado a las exigencias de un Estado Constitucional y deviene en injusta, es necesario proceder de otra manera. Como señala con toda claridad José Juan Moreso,

La aplicación del Derecho suele concebirse como la actividad consistente en determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia normativa para un caso individual determinado. Para tal fin, se trata de mostrar que dicho caso individual es una instancia de un caso genérico al que una norma jurídica aplicable correlaciona con esa consecuencia normativa. A dicha operación se la conoce con el nombre de subsunción. Sin embargo, cuando se trata de la aplicación de los principios constitucionales (en especial de principios que establecen derechos), se argumenta, a veces, que la operación de la subsunción no es adecuada y que debe sustituirse por otra operación denominada

87

Ibíd., pp. 189 y 190. Efectivamente, como se verá más adelante, la primera exigencia del juicio de proporcionalidad es que la medida limitadora persiga un fin legítimo. 88

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ponderación. Es más, suele considerarse que la ponderación es uno de los rasgos centrales de la aplicación del Derecho en la cultura del constitucionalismo89.

Por consiguiente, cuando la subsunción no ofrezca una solución adecuada, la medida limitadora se considerará legítima única y precisamente cuando haya superado exitosamente el test o juicio de ponderación o proporcionalidad. De esta manera, la ponderación se convierte en un mecanismo o método que permite determinar la legitimidad de una medida que afecte a algún Derecho Humano. Únicamente aquella limitación que resista el análisis efectuado bajo los parámetros del juicio de ponderación o proporcionalidad, podrá considerarse legítima. En ese sentido Carlos Bernal Pulido sostiene que,

[E]l principio de proporcionalidad es un límite de los límites de los derechos fundamentales (…) según este principio, en el Estado constitucional no puede valer cualquier restricción a los derechos fundamentales sino sólo aquellas que sean: idóneas para contribuir a la obtención de cierto fin legítimo; necesarias, es decir, las más benignas entre todos los medios alternativos que gocen de por lo menos la misma idoneidad para conseguir la finalidad deseada; y proporcionales en sentido estricto, es decir, aquéllas que logren un equilibrio entre los beneficios que su implementación representa y los perjuicios que ella produce. De esta manera, el principio de proporcionalidad es la restricción de la restricción, el límite de los límites a los derechos fundamentales, el criterio que condiciona la validez de los límites que el Estado impone a los derechos fundamentales90.

En esta línea de pensamiento, es importante citar lo que sostiene Ramón Ruiz Ruiz, cuando señala que,

[E]n el supuesto de una colisión de principios y, más concretamente, de derechos fundamentales, prevalecerá uno u otro en función de las circunstancias. Lo cual se deriva del hecho de que no existen derechos absolutos, que siempre prevalezcan sobre otros, sino que en cada caso de colisión habrá que llevarse a cabo una ponderación de los derechos en juego para determinar cuál de ellos, teniendo en cuenta las circunstancias del

89

Moreso, Óp. Cit., pp. 99 y 100. Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005. pp. 81 y 82. 90

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caso, prevalecerá en ese caso concreto, si bien en otras ocasiones podrá ceder ante el derecho que ahora se sacrifica91.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH)92, cuyas resoluciones constituyen importantes precedentes acerca de la interpretación de los límites de los Derechos Humanos, se ha referido en varias ocasiones al principio de proporcionalidad en una sociedad democrática, específicamente cuando ha analizado las restricciones al derecho a la circulación, las medidas tomadas durante estados de excepción y, especialmente, al tema de las medidas cautelares en el ámbito procesal penal93. Así por ejemplo, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay, se demostró que a Canese, durante la sustanciación de un proceso penal en su contra, se le restringió el derecho a salir libremente de su país durante un periodo de ocho años y casi cuatro meses. A ese respecto, la Corte Interamericana consideró que según la legislación penal paraguaya, el máximo de la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto a Canese de habérselo condenado -pues luego de resolverse varios recursos, fue absueltohabría sido de 22 meses de penitenciaría, y una multa de hasta dos mil pesos94. Como consecuencia de ese análisis, la Corte sostuvo que “la restricción al derecho a salir del país impuesta al señor Canese y el tiempo durante el cual le fue aplicada fueron desproporcionados al fin que se perseguía, ya que existían otros medios menos gravosos que podían garantizar el cumplimiento de las penas”95; y, por esa razón concluyó que, “la restricción al derecho a salir libremente del país impuesta al señor Canese no cumplió con el requisito de proporcionalidad en una sociedad democrática que debe caracterizar a la medida cautelar, en contravención del artículo 22.3 de la Convención Americana”96. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en su Comentario General No. 27 sobre el derecho a la circulación, citado por la 91

Ruiz Ruiz, Ramón. La ponderación en la resolución de colisiones de derechos fundamentales. Especial referencia a la jurisprudencia constitucional española. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No. 10. 2006. pp. 62 y 63. En Internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero10/3-10.pdf. Acceso: 27 de abril de 2008. 92 El Estado ecuatoriano reconoció la competencia de la CrIDH el 24 de julio de 1984, mediante Decreto No. 2768, publicado en el Registro Oficial No. 795 de 27 de julio de 1984. Asimismo, ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 12 de agosto de 1977. 93 Cfr. Cr.IDH: caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Serie C, No. 111, párr. 132 a 135. Igualmente sobre el principio de proporcionalidad, entre otros: caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Serie C, No. 166, párr. 85; caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Serie C, No. 129, párr. 74; caso de La Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Serie C, No. 140, párr. 133. 94 Cfr. Cr.IDH: Canese vs. Paraguay, Óp. Cit., párr. 134. 95 Ibídem. 96 Ibídem. 34

Corte Interamericana, sostuvo que “Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse”97. Por lo tanto, el juicio de proporcionalidad es un mecanismo de argumentación jurídica que permite viabilizar e instrumentalizar las garantías de los Derechos Fundamentales, que atiende a su naturaleza no absoluta y que permite tomar en cuenta las circunstancias del caso, para de esa manera establecer una solución legítima.

1.6.- El juicio de proporcionalidad: concepto: En consecuencia, para concluir el análisis de este primer capítulo, debemos decir que el juicio de proporcionalidad es un mecanismo de argumentación jurídica, destinado a resolver tensiones entre principios, con la finalidad de establecer una norma adscripta de derecho fundamental; e, igualmente, constituye una técnica que coadyuva a demostrar si una medida limitadora de Derechos Humanos es o no legítima en un Estado Constitucional.

97

Cr.IDH: Canese vs. Paraguay, Óp. Cit., párr. 132.

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2.- SEGUNDO CAPÍTULO. ELEMENTOS Y CONTENIDO DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD En el presente capítulo, analizaremos el contenido del juicio de ponderación o proporcionalidad. En ese sentido, fijaremos adecuadamente su estructura, aplicación y naturaleza jurídica. Seguidamente, nos detendremos en el estudio de cada uno de sus elementos para posteriormente concluir con el análisis de sus repercusiones y consecuencias.

2.1.- Subsunción y ponderación: Lo primero que se debe responder es cómo aplicar en la práctica el juicio de proporcionalidad. A primera vista, podría llegar a creerse que la ponderación es opuesta a la subsunción; sin embargo, el proceso práctico de ponderar exige que, en primer lugar, se tenga que subsumir98. En efecto, cuando se tiene una situación sometida a análisis del juzgador, lo primero que se debe hacer es subsumirla en una norma jurídica y, solo si la solución a la que se llega es injusta o inadecuada a las exigencias de un Estado Constitucional, habiendo de por medio una tensión entre principios, se tendrá que aplicar el juicio de proporcionalidad o ponderación; así por ejemplo, si se va a analizar si una sanción penal de diez años de reclusión es o no legítima, primero se deberá subsumir la conducta incriminada en la norma y, si la solución se ajusta a las exigencias propias de un régimen constitucional, no habrá razón para ponderar; pero si no es así, en ese momento corresponde efectuar un juicio de proporcionalidad, pues solo en ese instante se podrá apreciar la existencia de una tensión entre principios. Como dice Prieto Sanchís, “el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso , constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios”99. Mas, la subsunción no termina allí. Cuando el ejercicio de ponderación ha concluido, nuevamente se debe subsumir; en efecto, la finalidad del juicio de proporcionalidad es establecer una regla (norma adscripta de derecho fundamental), que

98 99

Cfr. Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 193. Ibídem. 36

solucione la tensión entre principios. Consecuentemente, creada esa norma, corresponde subsumir el caso en cuestión, en las previsiones de esa regla100. Así, por ejemplo, dado el caso de la instalación de un puesto de venta de revistas pornográficas (libertad de empresa - artículo 23.16 CPol98101) en los alrededores (300m a la redonda aprx.) de un establecimiento escolar (educación - artículo 66 bis102); al momento de ponderar se va a formular una regla que, posiblemente, sería: en el caso de puestos de venta de revistas pornográficas ubicados en los alrededores de establecimientos de educación primaria, prima el derecho a la educación por sobre el derecho a la libertad de empresa103. Vale la pena, a estas alturas, insistir en que:

En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderación desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto104.

En ese sentido, siguiendo al mismo autor, es evidente que la solución más óptima de todo ejercicio de ponderación debería ser la armonización entre los principios, “esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase las más liviana lesión de ambos”105, pero ello no siempre es posible. Por lo tanto, volviendo al punto al que nos estábamos refiriendo, para concluir diremos con Prieto Sanchís que,

100

Cfr. Ibíd., pp. 193 y 194. CPol08: “Art. 66.15.- El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental”. 102 CPol08: “Art. 26.- La educación es un derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado”. 103 Prieto Sanchís en Ibíd., p. 194, ejemplifica de la siguiente manera: “La ponderación nos debe indicar que en las condiciones X, Y, Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2 (por ejemplo, la tutela del orden público); de donde se deduce que quien se encuentra en las condiciones X, Y, Z no puede ser inquietado en sus prácticas religiosas mediante la invocación de la cláusula del orden público”. 104 Ibíd., p. 189. 105 Ibíd., p. 192. 101

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[L]a ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una norma en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción (…) La ponderación no elimina la subsunción, sino que contribuye a construir la regla o premisa mayor que la hace posible106.

Por lo dicho hasta el momento, resulta claro que la ponderación permite obtener una solución específica para un caso concreto en que existe colisión entre principios. Mas, no se puede descartar que esa regla, que por principio se establece para el asunto puntual, pudiera bien servir como precedente para casos futuros, en los cuales se presenten circunstancias similares. De allí que Prieto Sanchís, complementando la idea anterior, señala que, “La ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie ese caso y la construcción de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados”107. Ahora bien, el establecimiento de esa regla en muchos casos va a tener como consecuencia la invalidación de la regla en la cual, en un primer momento, se pretendió subsumir la situación o conducta analizada; en otras palabras, la aplicación de la regla creada como consecuencia de la ponderación, bien puede significar la declaratoria de inconstitucionalidad de la regla objeto del análisis ponderativo108. En conclusión, al juicio de proporcionalidad necesariamente precede una primera subsunción, cuya finalidad consiste determinar si la solución al caso sometido a decisión se encuentra ajustada a las exigencias propias de un Estado Constitucional. De no ser así, queda develada la tensión entre principios, en cuyo caso procede el juicio de proporcionalidad, con cuya aplicación se establece una regla, en la cual se tendrá que hacer una subsunción definitiva que resolverá el asunto. Todo ello, para solucionar un caso específico, sin perjuicio de que la resolución puntual pueda servir, en el futuro, como precedente. 106

Ibíd., p. 194. Ibíd., p. 194. 108 Como vemos, en este caso, la invalidez sustancial de la norma significa, asimismo, su invalidación en el plano formal, pues deja de formar parte del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, deja de estar vigente. 107

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2.2.- Elementos de análisis del juicio de proporcionalidad: Una vez sentadas las bases fundamentales de lo que constituye el juicio de proporcionalidad, corresponde ahora centrarnos en su estructura específica, esto es aquellos elementos que componen el análisis que se realiza mediante esta técnica jurídica argumentativa.

2.2.1.- Fin legítimo: El primer filtro que debe superar la medida que pretende restringir o limitar un derecho fundamental, es aquel en virtud del cual se exige que tal restricción o limitación pretenda buscar un fin legítimo; es necesario “que la medida enjuiciada presente un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación”109. A modo de ilustración, vale citar lo que ha sostenido el Tribunal Constitucional español, en el sentido de que, al momento de juzgar una norma de la luz de los principios, mediante el juicio de proporcionalidad, se debe “precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma”, puesto que este primer filtro “permite descartar toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes”110. Es de pura lógica que se establezca este primer requerimiento; efectivamente, para aplicar el juicio de proporcionalidad es indispensable que se identifiquen los principios en pugna y, por esa razón, es menester que la medida que pretende restringir un derecho fundamental, se encuentre sustentada en un principio. Por lo tanto, únicamente podrá ser sujeto de análisis vía ponderación, aquella manifestación jurídica (norma, acto, conducta) que busque la consecución de un fin legítimo. 109

Ibíd., p. 199. Tribunal Constitucional de España (TCEsp): STC 55/1996 de 28 de marzo de 1996. M.P.: Carles Viver Pi-Sunyer. En Internet: http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA1996-0055. Acceso: 27 de abril de 2008. párr. 7, apart. II. 110

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Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia, al momento de juzgar la constitucionalidad del tipo penal que tipifica el aborto, primeramente consideró que se encontraban en juego, por un lado, el derecho a la vida del feto cuando éste ha alcanzado la vigésima segunda a vigésimo cuarta semana de gestación, frente a la dignidad, la intimidad, la autonomía y la libertad de conciencia de la mujer111. De igual manera, cuando la citada Corte juzgó la constitucionalidad de la “Ley de Justicia y Paz”, fijó en primer lugar los principios en tensión, -paz y justicia frente a los derechos a la vida, reparación y no repetición de conductas violatorias de los derechos humanos constitutivas de delitos-, manifestando que,

[E]n el presente caso se presenta una colisión entre diferentes derechos constitucionales, y es con base en ese conflicto que se formulan los diversos cargos de la demanda. Cuando se presenta este tipo de conflicto, el juez constitucional está llamado a aplicar el método de la ponderación, es decir, a sopesar los derechos constitucionales que se encuentran en colisión, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer112.

Ahora bien, cuando se trata del análisis de leyes, en el sentido de normas generalmente obligatorias expedidas por el Parlamento o Asamblea, el principio democrático exige una cierta deferencia hacia el legislador, como dice Prieto Sanchís, “un respeto hacia su autonomía política -que, en verdad, constituye en sí misma un valor constitucional- de manera que se acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución o resulten abiertamente incoherentes con su marco axiológico”113. Por lo tanto, “este primer requisito desempeña una función más bien negativa: no impone la consecución de cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye algunos”114.

111

Cfr. Corte Constitucional de Colombia (CCCol): C-647/01 (Aclaración de voto) de 20 de junio de 2001. MP.: Alfredo Beltrán Sierra. pp. 41 a 46. 112 CCCol: C-370/06 de 18 de mayo de 2006. MP.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. p. 297. 113 Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 199. 114 Ibíd., 200. 40

2.2.2.- Idoneidad: Carlos Bernal Pulido señala que, “según este subprincipio, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo”115. Efectivamente, el segundo requisito que debe cumplir la medida que pretende restringir Derechos Humanos, es el de ser efectiva para conseguir el fin legítimo que persigue. Prieto Sanchís manifiesta que “la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto es, la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece”116. En ese sentido, el Tribunal Constitucional de España ha manifestado, en un caso en el cual sometió el principio de igualdad al juicio de proporcionalidad, que “el principio de igualdad, que vincula al legislador, no impide que éste establezca diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas”117 (el resaltado, me pertenece). Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia, al analizar el filtro de idoneidad, ha sostenido que “De conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin”118. Para ejemplificar, partamos del caso referido en el párrafo anterior, en el cual la Corte colombiana juzgó la proporcionalidad (constitucionalidad), de las inspecciones corporales al imputado, víctimas o terceros para obtener prueba. En tal sentido, la Corte concluyó que para que tales inspecciones sean constitucionales, es indispensable que la autoridad que las dicta haga un ejercicio de ponderación, y, en lo atinente a la idoneidad, determinar que la medida sea “adecuada para alcanzar los fines de la investigación”119. 115

Carlos Bernal Pulido, Óp. Cit., p. 67. Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 200. 117 TCEsp: STC 330/2005, de 15 de diciembre de 2005. MP.: Pablo Pérez Tremps. En Internet: http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-2005-0330. Acceso: 27 de abril de 2008. párr. 4.6, apart. II. 118 CCCol: C-822/05 de 10 de agosto de 2005. MP.: Manuel José Cepeda Espinosa. p. 64. 119 Ibídem. 116

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Por último, en torno al juzgamiento de leyes, se debe estar a lo dicho en el apartado supra, puesto que, finalmente, este filtro es una “prolongación del anterior”120; efectivamente, como afirma Prieto Sanchís, “dado el carácter fundamentalmente técnico y empírico del juicio de idoneidad, procede mantener también un criterio respetuoso con el legislador: no se trata de imponer en vía jurisdiccional las medidas más idóneas y eficaces para alcanzar el fin propuesto, sino tan sólo de excluir aquellas que puedan acreditarse como gratuitas o claramente ineficaces”121. Este filtro desempeña también, pues, una función negativa.

2.2.3.- Necesidad: La tercera exigencia o filtro del juicio de proporcionalidad, es el de la necesidad. En virtud de este requerimiento, “La intervención lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser… necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna”122. Bernal Pulido, en ese sentido, afirma que “según este subprincipio, toda intervención en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido”123. Efectivamente, como tercer requisito, se exige que frente a la medida restrictiva de Derechos Humanos, idónea para conseguir un fin constitucionalmente legítimo, no existan otras menos gravosas que tengan las mismas cualidades de legitimidad e idoneidad. En este filtro, se requiere de quien pondera, un ejercicio intelectual mucho más exigente, toda vez que se pone en juego una actividad creativa, de argumentación positiva124. La Corte Constitucional de Colombia, al respecto ha expresado, dentro de las consideraciones del caso últimamente citado sobre la inspección corporal al imputado, víctima y terceros, que “Según el principio de necesidad, la medida ordenada debe 120

Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 200. Ibídem. 122 Ibíd., p. 201. 123 Bernal Pulido, Óp. Cit., p. 67. 124 Cfr. Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 201. 121

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corresponder a la alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable semejante”125. En este caso, que lo citamos como ejemplo para el entendimiento de este requisito, la Corte manifestó que la inspección corporal con fines probatorios, para que cumpla el requisito de necesidad -entre lo que nos parece pertinente- debe estar precedida por una evaluación previa de otras medidas de intervención para determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia probable, resultaba menos gravosa, que se intente previamente conseguir la evidencia por otros medios y, además, que estás vías alternativas hayan sido infructuosas126. De igual manera, como ejemplo, es importante citar un caso resuelto por el Tribunal Constitucional español, en el cual se juzgó la constitucionalidad de una ley que establecía la posibilidad de esterilizar a personas con grave deficiencia psíquica y las garantías exigidas para su aplicación. En ese caso, el Tribunal identificó como fines legítimos: evitar la procreación por personas que carecen de posibilidades para formar su voluntad y que no se encuentran habilitadas para el ejercicio de una paternidad responsable, así como evitar embarazos no consentidos que, adicionalmente, podrían resultar no comprensibles y traumáticos para la persona incapacitada; desde el otro lado, se estaría afectando, con esa medida, la integridad física de la persona, el ejercicio de la libertad de procreación e, igualmente, el libre desarrollo de su personalidad127. En este caso, el Tribunal, luego de establecer la idoneidad de la medida, señaló que:

Otras posibles medidas anticonceptivas que, aunque no se citan en el Auto de planteamiento, podrían entenderse implícitamente comprendidas en su argumentación, puesto que las señaladas expresamente lo son a título indicativo, no ofrecerían la misma seguridad y certeza, a que ya nos hemos referido, que la esterilización. Pero es que, además, su adopción o aplicación requeriría, en todo caso, un control constante y continuado por parte de los guardadores del enfermo, no siempre posible y por tanto aleatorio, a no ser que la intervención de aquéllos en la vida del incapaz sea tan intensa y rigorista que reconducirían estos sistemas a la vigilancia del enfermo (…)128.

125

CCCol: C-822/05, Óp. Cit., p. 64. Ibídem. 127 Cfr. TCEsp: Sentencia 215/1994 de 14 de julio de 1994. MP.: Fernando García-Mon y González-Regueral. En Internet: http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1994-0215. Acceso: 27 de abril de 2008. párr. 4.6, apart. II. 128 Ibíd., párr. 5.5, apart. II. 126

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Para concluir, es necesario citar lo manifestado por Prieto Sanchís, en el sentido de que “este tercer paso entraña un juicio de carácter principalmente técnico o empírico, aunque orientado en otra dirección: si el juicio de idoneidad valora la medida en relación con el fin perseguido, el juicio de necesidad lo hace en relación con el principio sacrificado, tratando de buscar alternativas menos gravosas”129.

2.2.4.- Proporcionalidad en sentido estricto: El último de los filtros que integran la estructura del juicio de ponderación, es el de la proporcionalidad en sentido estricto.

[L]a ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares. En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor130.

Para Bernal Pulido, “según este subprincipio, la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general”131. En otras palabras, en el escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que se debe establecer es una especie de relación costo-beneficio, entre los resultados positivos que se pretende lograr con la medida restrictiva, frente a las consecuencias negativas de la restricción misma. En este punto, debe aclararse que no se trata de una relación económica o dineraria, sino que, como puntualiza Prieto Sanchís, un balance referente al “grado de lesión y satisfacción de bienes o principios constitucionales que a veces tutelan posiciones 129

Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 201. Ibíd., pp. 201 y 202. 131 Bernal Pulido, Óp. Cit., p. 67. 130

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o expectativas valiosas para un solo individuo, cuya garantía resulta constitucionalmente tan relevante como la de aquellos otros que protegen intereses colectivos”132. La Corte Constitucional de Colombia se ha referido reiteradamente a este subprincipio; así, Carlos Gaviria Díaz en una de sus obras, recoge el análisis de constitucionalidad de la “Ley 48 de 1993”, acerca de ciertos beneficios obtenidos como consecuencia de la realización del servicio militar, en dónde se aduce que el último filtro del juicio de ponderación exige la “proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”133. A manera de ejemplo clarificador, conviene referirse a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional de España; la cuestión se planteaba en el sentido de determinar si, dentro de una investigación penal por un delito de drogas, un elemento probatorio obtenido como consecuencia del registro no autorizado judicialmente de una agenda, no constituía una intromisión ilegítima a los derechos a la intimidad, secreto de comunicaciones postales y presunción de inocencia. En ese sentido, el Tribunal español, en primer lugar, sentó que el subprincipio de proporcionalidad exigía que de la aplicación de la medida se deriven “más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes”134. Luego, refiriéndose al caso concreto, argumentó “que la actuación policial respeta el principio de proporcionalidad”, pues aparte de superar los tres primeros filtros de la ponderación, fue “ejecutada de modo tal que el sacrificio del derecho fundamental no resulta desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes. De todo lo cual cabe concluir que, siendo la actuación policial constitucionalmente legítima, el sacrificio del derecho a la intimidad del recurrente está justificado por la presencia de intereses superiores constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho fundamental”135.

132

Prieto Sanchís, Óp. Cit., pp. 202 y 203. Sentencia de constitucionalidad C-22, en: Gaviria Díaz, Carlos. Sentencias, herejías constitucionales. Colombia, Fondo de cultura económica, 2002, p. 67. 134 TCEsp: Sentencia 70/2002, de 3 de abril de 2002. MP.: Fernando Garrido Falla. En Internet: http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-2002-0070. Acceso: 28 de abril de 2008. párr. 10.14, apart. II. 135 Ibíd., 10.18, apart. II. 133

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Asimismo, es muy ilustrativo el mismo caso al que se hizo referencia anteriormente, resuelto por la Corte Constitucional de Colombia (sobre la Ley 48 de 1993), citado por Carlos Gaviria. El asunto puntual tenía que ver con la solicitud de la declaratoria de inconstitucionalidad de un artículo de la Ley 48 de 1993, que establecía que “A los bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a continuar estudios en Centros de Educación Superior, el puntaje obtenido en las pruebas de Estado o su asimilado por el Icfes136 o entidad similar, se le sumará un número de puntos equivalente al 10% de los que obtuvo en las mencionadas pruebas. El Icfes expedirá la respectiva certificación”. La Corte colombiana, al momento de efectuar el escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto, consideró que “aceptar el trato desigual establecido por la norma implicaría no sólo desnaturalizar las pruebas del Icfes, sino introducir un trato desigual desproporcionado contra los candidatos a ingresar a un centro de educación superior… que no han prestado el servicio militar (…) implican el sacrificio de principios elevados a la categoría de derechos fundamentales, particularmente el derecho a la igualdad (…) no cabe duda de que la norma acusada establece una diferenciación irrazonable en las oportunidades de acceso a la educación superior”137. Para concluir, es importante citar lo que afirma Prieto Sanchís:

[E]l juicio de proporcionalidad en sentido estricto entraña más bien un juicio normativo o jurídico, pues ya no se trata de indagar si en la práctica o desde un punto de vista técnico la medida es idónea o si existe otra menos gravosa, sino de valorar el grado de afectación o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro y, por último, a la luz de todo ello, de valorar la justificación o falta de justificación de la medida en cuestión. Se trata, en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios138.

Icfes: Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. Su “objeto fundamental es la evaluación del sistema educativo colombiano en todos sus niveles y modalidades y propender por la calidad de dicho sistema a través de la implementación de programas y proyectos de fomento de la educación superior, de acuerdo con las políticas trazadas por el Ministerio de Educación Nacional”. http://www.icfes.gov.co/. Acceso: 28 de abril de 2008. 137 Carlos Gaviria Díaz, Óp. Cit., p. 69. 138 Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 202. 136

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2.3.- Resumen: Como síntesis de todo lo analizado en el presente capítulo, formulamos el siguiente esquema:

1. A todo juicio de proporcionalidad precede una primera subsunción, en virtud de la cual se pretende dar una solución al caso sometido a decisión judicial. Mas, si la consecuencia de esa primera subsunción no es una solución justa, y/o que no se adecue a las exigencias de un Estado Constitucional, se debe aplicar el juicio de proporcionalidad.

2. La primera exigencia del juicio de proporcionalidad, consiste en identificar los principios en tensión y determinar las normas en conflicto: la medida limitadora debe sustentarse en un principio y el derecho afectado debe encontrar su correspondencia normativa.

3. La segunda exigencia del juicio de proporcionalidad, consiste en establecer que la medida sea idónea para conseguir el fin legítimo que persigue; una medida que en apariencia pretende un fin legítimo, pero en la práctica no tiene la capacidad de conseguirlo o no es eficaz para hacerlo, resulta, en definitiva, una medida que no busca el fin legítimo que aparentemente persigue y que, por ende, no está suficientemente sustentada en principios constitucionales.

4. La tercera exigencia del juicio de proporcionalidad requiere que la medida idónea para conseguir un fin legítimo, sea necesaria para ello; es decir, que no existan otras medidas que tengan menor impacto para el derecho a limitarse y a su vez tengan similares características de legitimidad e idoneidad.

5. En cuarto lugar, todo juicio de proporcionalidad exige que toda medida limitadora de derechos, que sea idónea y necesaria para conseguir un fin legítimo, no provoque más efectos perniciosos en otros derechos (principios), en sus destinatarios (sociedad) o en terceros, que los beneficios que produce.

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6. Por último, todo juicio de proporcionalidad correctamente realizado, desemboca en el establecimiento de una regla, denominada norma adscripta de derecho fundamental, en la cual se subsumirá el caso analizado, que puede concluir con la invalidación de la regla en la cual inicialmente se pretendió subsumir el caso.

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3.- TERCER CAPÍTULO. EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL En los dos anteriores capítulos, hemos determinado los fundamentos y la estructura del juicio de proporcionalidad. Ahora corresponde centrar ese análisis en el ámbito penal, que constituye la esencia de la presente disertación. En ese sentido, la gran pregunta que deberemos responder es la siguiente: ¿por qué es necesario el juicio de proporcionalidad en materia penal? Para ello, se hará un estudio teórico que se complementará con el examen de dos casos concretos, cuya núcleo consistirá en demostrar la importancia de un adecuado ejercicio jurisdiccional para satisfacer las exigencias garantistas, en el ámbito penal, propias de un Estado Constitucional.

3.1.- Fundamento constitucional: Primeramente, debemos definir que entendemos por Derecho Penal. Para ello, es menester diferenciar Ciencia del Derecho de Derecho a secas139. Lo primero corresponde, siguiendo a Nino, al estudio de la realidad jurídica que tiene por objeto el ordenamiento o sistema de normas jurídicas -derecho objetivo- y los derechos subjetivos140. Por lo tanto, en lo que nos interesa, debe quedar claro que el ordenamiento jurídico o derecho objetivo, es parte del objeto de estudio de la Ciencia del Derecho. Con tales premisas, habremos de diferenciar el Saber del Derecho Penal del poder punitivo141. Con lo primero -que corresponde a la Ciencia del Derecho- en palabras de Zaffaroni se denomina a la “rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”142. En cambio, cuando hablamos de poder punitivo, nos encontramos frente al objeto de estudio del saber del Derecho Penal, y que, para los fines de la presente disertación, lo estudiaremos en su manifestación como derecho objetivo143 y es a esto lo que consideraremos como Derecho Penal. Para definirlo, siguiendo a Bacigalupo, diremos 139

Cfr. Nino, Introducción al análisis del derecho. Óp. Cit., p. 14. Ibídem. 141 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al. Derecho penal, parte general. Buenos Aires, Ediar. 2000. p. 3. 142 Ibíd., p. 4. 143 Pues, el poder punitivo no se limita exclusivamente al derecho objetivo. 140

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que “El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social”144; y, por lo tanto, es un instrumento de control social145. Aún más, como control social pretende que las personas actúen conforme a determinadas normas y expectativas sociales146. El Derecho Penal, en ese sentido, es una forma de control social de carácter formal147, puesto que su aplicación se ajusta a un procedimiento determinado y sus sanciones se encuentran preestablecidas de un modo específico148. Además, es una forma de control social primario149, pues el instrumento que utiliza para conseguir sus fines es el castigo o la sanción150. Pero cabe preguntarse, ¿qué diferencia al Derecho Penal de otros derechos? Efectivamente, no es exclusivo del Derecho Penal recurrir a la coerción institucionalizada, puesto que tanto el Derecho Civil, como el Administrativo, el Laboral, etc., instituyen sanciones para la consecución de sus fines. Sin embargo, es precisamente en la sanción en donde se encuentra la respuesta, puesto que el Derecho Penal se caracteriza por su coerción penal, denominada pena. Como indica Zaffaroni, “La denominación de derecho penal, que es la más usual, indica que la pena delimita su horizonte de protección”151. Por ende y como primera conclusión, el juicio de proporcionalidad, cuando de materia penal se trata, tendrá como concepto fundamental y objeto específico de análisis, a la pena. Ahora bien, ¿qué es la pena? En términos sencillos, la pena no es más que “la real privación o restricción de bienes jurídicos de que se hace objeto a un individuo que ha sido sentenciado por haber cometido un delito”152. Por lo tanto, la pena es la consecuencia jurídica del delito, de donde se infiere que el otro concepto fundamental del Derecho Penal es el delito. Por ende, la segunda conclusión fundamental es que, el juicio de proporcionalidad tendrá por objeto de análisis, al delito y a la pena.

144

Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal, parte general. Bogotá, Temis, Segunda reimpresión, 1994. p. 1. 145 Ibídem. 146 Cfr. Torres Rivera, Lina M. El sistema penal y reacción social. San Juan, Publicaciones Puertorriqueñas Inc., 1994. p. 4. 147 Cfr. Muñoz Conde, Francisco y Hassemer, Winfried. Introducción a la criminología. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. pp. 31 y 32. 148 Bacigalupo, Óp. Cit., p. 1. Que se opone al control social informal. 149 Que se opone al control social secundario, caracterizado por no recurrir a la sanción. 150 Bacigalupo, Óp. Cit., p. 1. 151 Zaffaroni, Óp. Cit., p. 37. 152 Torres Rivera, Óp. Cit., p. 5. 50

Cuando nos referimos al delito, entendemos que se trata de un comportamiento considerado desviado dentro de un sistema social y que es calificado de tal por el órgano legislativo competente153. De lo dicho se desprende que el Estado determina que ciertas conductas son desviadas y, de esos comportamientos, escoge una cierta cantidad para sancionarlos con una pena. Mas entonces, surge la interrogante de ¿qué características debe reunir una conducta para ser considerada desviada? Pero aún más, teniendo en cuenta que no todo comportamiento desviado es sancionado con una pena, ¿qué características debe tener una conducta desviada para que se la sancione con una pena? Como en última instancia estas disquisiciones corresponden al Parlamento154, cuyas actuaciones -por decir lo menos- no siempre son lo meditadas que se esperaría, es indispensable un control que limite el poder estatal (punitivo) manifestado a través de la producción legislativa. En materia penal, esta limitación alcanza una trascendencia mayor, por cuanto el Derecho Penal es considerado la ultima ratio del control social institucionalizado expresado en términos jurídicos, dado su carácter accesorio, habida cuenta que,

La protección de los bienes jurídicos no se realiza sólo por medio del Derecho penal, sino que la intervención punitiva constituye un medio de protección subsidiario cuando se ha demostrado la ineficacia de otros sectores del ordenamiento jurídico (la acción civil, sanciones administrativas, etc.) para la solución judicial del problema. Por tanto, la pena es la , y el Derecho penal sólo protege parte de los bienes jurídicos, y en ocasiones, incluso los bienes protegidos sólo lo son frente a determinadas modalidades de ataque, por lo que se habla de la naturaleza del Derecho penal155.

153

Cfr. Bacigalupo, Óp. Cit., p. 2. El artículo 141 de la CPol98, establece: “Se requerirá de la expedición de una ley para las materias siguientes: (…) 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes”; y, el artículo 130 núm. 5 bis, dispone: “El Congreso Nacional tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (…) 5. Expedir, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”. De su lado, la CPol08 establece: “Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos: (…) 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes”; y el artículo 120, número 6: “La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley: (…) 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio” 155 Calderón Cerezo; J.A. Choclán Montalvo. Derecho Penal, Parte General, Barcelona, Bosch, Tomo I, 1999. p 47. 154

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La pena es la medida estatal limitadora de Derechos Humanos más severa que puede contemplar un ordenamiento jurídico. Como señala Sergio Moccia, “el derecho penal es el instrumento de intervención estatal que en mayor medida incide en la libertad individual”156. En igual sentido se pronuncia Torres Rivera, quien afirma que:

La reacción penal (o jurídico-penal) es una de las expresiones de la reacción jurídica y como tal es considerada como la más grave y drástica. Esto es así ya que cuenta con aparatos de coerción y represión, y es la forma más dura, violenta y organizada de la reacción social. Todo un equipo de personajes se estructuran en torno a la misma: policías, jueces, verdugos, personal penitenciario, etc. La reacción jurídico-penal se concibe como aquélla reglamentada por normas y códigos penales. La misma posee un aparato notablemente bien instrumentado para el control social como es el sistema de justicia criminal157.

Por lo dicho hasta ahora, se debe advertir que “No es posible precisar el concepto de pena sin examinar más cercanamente la función política del derecho penal”158. Efectivamente, para poder conceptualizar a la pena, es indispensable reflexionar acerca de cuáles son los fundamentos políticos del poder punitivo, es decir interrogarnos acerca de la naturaleza del Estado del que emanan las manifestaciones jurídicas de ese poder. Evidentemente, el paradigma del que partimos es el del Estado Constitucional, acerca de cuyas características ya nos hemos referido supra; mas, por el mismo hecho de constituir paradigma, no se puede afirmar que consista en una realidad concreta plenamente realizada, más allá de una declaración formal normativa con rango constitucional. Esto quiere decir que determinadas realidades, fácticas o normativas, podrán ser sometidas a un cuestionamiento que tenga como trasfondo las exigencias específicas de un Estado Constitucional. Por lo tanto, la cuestión axiológica estará implícita y permanentemente en el centro de la discusión, pues en este plano siempre se presentará un análisis entre el ser y el deber ser. Indudablemente, el concepto de Ciencia del Derecho Penal que hemos citado, evoca este imperativo de cuestionamiento y análisis entre una realidad, y una expectativa, en este caso garantista.

156

Moccia, Sergio. El derecho penal entre ser y valor, Función de la pena y sistemática teleológica. Buenos Aires, Colección maestros del derecho penal, Editorial B de F, Trad. de Antonio Bonanno, 2008. p. 3. 157 Torres Rivera, Óp. Cit., p. 4. 158 Zaffaroni, Óp. Cit., p. 39. 52

En efecto, como dice Prieto Sanchís, “la pena es siempre un mal, una inmoralidad prima facie que requiere razones justificatorias de cierto peso que permitan compensar su original falta de legitimidad (…) la pena representa un ilícito moral, algo que no se justifica por sí mismo, sino que requiere de ciertas razones complementarias”159. Bajo esta perspectiva y como ya se dijo anteriormente, se hace indispensable que un órgano ejerza un control que limite el poder punitivo del Estado, manifestado a través de la legislación; este control se encarna en la actividad jurisdiccional, la misma que también debe auto-regularse y limitarse debiendo tender a la racionalización de sus decisiones y orientar su actividad hacia la juridicidad. En efecto, en un Estado Constitucional, como afirma Zagrebelsky, “los jueces no son señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”160. En tal sentido, es de destacar un pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia, a propósito de la declaratoria de inexequibilidad (inconstitucionalidad) de ciertas disposiciones referentes a la criminalización del aborto; con muy valiosos criterios, el máximo órgano de justicia constitucional de Colombia, citando fallos precedentes, analizó la cuestión de la libertad de configuración del legislador en materia penal, señalando, en lo pertinente, que si bien el legislador tiene la amplia facultad de elegir entre todas las medidas a su alcance, aquellas que considere más adecuadas para la tutela de bienes jurídicos, dicha potestad de configuración se encuentra limitada161:

[E]l legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar cuáles conductas han de ser consideradas punibles así como para fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. Sin embargo, como también lo ha reiterado la Corte, el legislador no cuenta con una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos, por cuanto encuentra claros límites en los principios y valores constitucionales así como en los derechos constitucionales de las personas162.

159

Prieto Sanchís, Óp. Cit., pp. 262 y 263. Zagrebelsky, Óp. Cit., p. 153. 161 Cfr. CCCol: C-355/06 de 10 de mayo de 2006. MP.: Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. En Internet: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/juriprudencia/02septiembre06/C-35506.pdf. Acceso: 26 de junio de 2008. p. 255. 162 Ibíd., p. 230. 160

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Asimismo, la Corte colombiana, ya refiriéndose concretamente a la cuestión del juicio de proporcionalidad, ha sostenido que:

En materia penal, la potestad legislativa de tipificación está sometida al control constitucional de las medidas, según la aptitud para la protección del bien jurídico tutelado, la necesidad de esa protección específica en contraste con otros medios preventivos igualmente idóneos y menos restrictivos de la libertad - medidas civiles, administrativas, laborales -, y el mayor beneficio neto en protección de los bienes jurídicos que debe comportar la exclusión de ciertas conductas del ámbito de lo legalmente permitido163.

Consecuentemente, la aplicación del juicio de proporcionalidad por parte de los jueces, con las condiciones y en los casos señalados en los dos anteriores capítulos, permitirá ejercer un control del poder punitivo manifestado legislativamente; pero asimismo, coadyuvará a limitar -dadas las exigencias argumentativas que implica y requiere- la discrecionalidad judicial, que en los últimos tiempos ha constituido el principal puente de la huida hacia el Derecho Penal, que ha significado un aumento incontrolado e incontrolable de una verdadera vindicta pública, carente de sistematización y a la que se ha recurrido como la solución más sencilla y efectiva -lo cual es bastante discutible-, desconociendo su naturaleza de ultima ratio. Por otro lado, se debe aclarar que cuando hablamos de normas penales, nos referimos tanto a las preceptivas, que por contener un precepto y la sanción correspondiente vienen a ser la norma penal por excelencia, como a las normativas y a las declarativas, puesto que todas ellas tienen como referencia al delito y a la pena. En efecto, aparte de las preceptivas cuyo contenido revela su propio carácter punitivo, son normativas “las que contienen criterios, o normas, de aplicación de las leyes preceptivas; instrucciones básicas para que el juez, actúe en conformidad con los principios generales que inspiran la legislación penal”164; y, declarativas, aquellas cuyo “papel es aclarar o explicar el sentido o alcance de otra ley penal”165.

163

CCCol: C-70-1996. En Ibíd., p. 253. Albán Gómez, Ernesto, Manual de derecho penal ecuatoriano. Parte general. Quito, Ediciones Legales, Colección Profesional Ecuatoriana, 2005. p. 79, Por ejemplo, las que regulan el régimen de la autoría y participación criminal, Arts. 42, 43 y 44 CP. 165 Ibídem. Así por ejemplo, normas que establecen significados legales, Arts. 596 y 597 CP: fuerza y violencia. 164

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Para finalizar este apartado, debemos decir que la conclusión fundamental a la que queremos llegar es la siguiente: en un Estado Constitucional, sinónimo de garantismo, la pena, como la más intensa y severa manifestación jurídica del poder punitivo, deberá cumplir ciertos requisitos y reunir determinadas características para que se la pueda considerar legítima. ¿Cómo se puede determinar y controlar si una pena cumple con esas exigencias? Precisamente, mediante la aplicación del juicio de proporcionalidad por parte de los órganos del ámbito jurisdiccional.

3.2.- Los elementos teóricos del análisis: 3.2.1.- El fin legítimo del Derecho Penal e idoneidad: En el capítulo anterior, siguiendo a Prieto Sanchís, señalamos que en la cuestión del fin legítimo, se debe ser condescendiente con el legislador, en virtud de la justificación democrática, por el origen, de la tarea legislativa; lo que significa, en términos del análisis del juicio de proporcionalidad, únicamente excluir aquellas leyes penales que manifiestamente no persigan un fin considerado constitucionalmente legítimo. Mas, esa misma afirmación nos conduce a una de las interrogantes más problemáticas de la Ciencia del Derecho Penal en la actualidad: ¿qué función debe cumplir la pena? En otras palabras, ¿qué fin debe perseguir la pena en un Estado Constitucional? El paradigma que orientará este análisis, que ya lo hemos señalado anteriormente y que va de la mano con el concepto de Estado Constitucional, es el garantismo, en este caso, penal. Pero entonces, cabe preguntarse: desde una concepción garantista, ¿cuál es el fin de la pena? Es indispensable, en este sentido y en primer lugar, destacar la orientación del Derecho, en general, y del Derecho Penal, en particular, hacia el ser humano; en un Estado Constitucional, el ser humano tiene el papel protagónico y las normas jurídicas no se pueden considerar más que medios ajustados a la concreción de las expectativas, intereses y derechos de las personas. En el caso del Derecho Penal, y como señala con todo acierto el profesor Santiago Mir Puig:

Situar los intereses de los ciudadanos en el centro de los objetivos del Derecho penal, (…) es enfatizar la subordinación del poder punitivo del Estado al servicio de las personas. Los

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bienes jurídico-penales más indiscutibles han sido reconocidos como derechos humanos por las declaraciones internacionales, y como estos derechos humanos representan intereses del individuo frente al Estado. Por el contrario, prescindir de esta referencia individual y poner en su lugar las normas jurídicas, como objeto central de protección del Derecho penal, subraya la sujeción de los individuos al poder estatal166.

En definitiva, se destaca en esta concepción el principio de lesividad, según el cual, “no puede haber delito sin daño. Es sobre esta base que se legitima la drástica y extrema intervención penal; en la lesión de los derechos fundamentales causada por la acción delictiva. Gira este concepto en torno de los ‘bienes jurídicos’, como intereses o valores sociales, que el derecho penal reconoce como tutelables, dada su importancia para la convivencia pacífica en sociedad”167. Así, el juicio de proporcionalidad se vincula con el concepto de antijuridicidad. Con estas premisas y teniendo presente el esquema garantista, es menester seguir el pensamiento de Luigi Ferrajoli, precursor más significativo y reconocido del garantismo penal. El eminente profesor italiano ha construido un modelo basado en la premisa del derecho penal mínimo, descartando razonadamente las perspectivas abolicionistas, así como aquellas representativas del derecho penal máximo168, en cuyas propias palabras se destaca que “el esquema justificativo aquí elaborado sirve para fundamentar solamente modelos de derecho penal mínimo”169. En segundo lugar, el modelo garantista de Ferrajoli plantea la existencia de dos límites justificantes, entendidos en el sentido de que el Derecho Penal (la pena) asume como fin una doble función preventiva. Por un lado, un límite mínimo dado por la prevención general de los delitos y, por otro lado, un límite máximo, dado por la prevención de las penas arbitrarias o desproporcionadas170. En ese sentido, el modelo en cuestión concibe al Derecho Penal como la ley del más débil, proyectada para proteger, por un lado, al ofendido de la violencia del reo y, por otro lado, al reo de la venganza del ofendido -y todo de distorsiones arbitrarias-, de donde se sigue que “La ley penal se dirige

166

Mir Puig, Santiago. Límites del normativismo en derecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-18. En Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf. Acceso: 17 de junio de 2008. p. 14. 167 Tocora, Fernando. Principios penales sustantivos. Bogotá, Temis, 2002. p. 145. 168 Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Madrid, Editorial Trotta, Séptima Edición, 2005. pp. 341 a 345. 169 Ferrajoli, Derecho…, Óp. Cit., p. 343. 170 Cfr. Ibíd., p. 334. 56

a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva la razón de la fuerza manifestada en las venganzas u otras posibles reacciones informales”171. Asimismo, es importante agregar que “Las dos finalidades preventivas… están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél en cuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos”172. Para el autor en mención, la segunda de las funciones que constituyen la finalidad legítima de la pena, es mucho más importante que la primera, por cuanto considera: 1) que la idoneidad de la segunda es mucho mayor y más certera que la de aquella; 2) que la prevención de delitos, la seguridad y la defensa social siempre han ocupado el primer lugar en el pensamiento de las autoridades estatales y de los legisladores, no así la prevención de penas arbitrarias y las garantías del acusado; y, 3) que sólo el segundo fin permite distinguir la tutela penal de otros sistemas de control social (de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista), que probablemente de un modo más eficiente y expeditivo provean a la defensa social173, y por eso concluye afirmando que “el derecho penal, más que un medio, es por consiguiente… un lujo de sociedades evolucionadas”174. En consecuencia, en un Estado Constitucional, una pena estará justificada siempre que, por lo menos manifieste una función preventiva general mínima y, por otro lado, que su aplicación prevenga la venganza, las penas arbitrarias y los castigos informales. Sobre este punto, es obligatorio referirse a las disposiciones constitucionales regulatorias del régimen punitivo, que consagra nuestro ordenamiento jurídico. En el Capítulo IV de la CPol98, en su único artículo (208), se regula el “Régimen Penitenciario”, estableciéndose, en lo pertinente, lo siguiente:

El sistema penal y el internamiento tendrán como finalidad la educación del sentenciado y su capacitación para el trabajo, a fin de obtener su rehabilitación que le permita una adecuada reincorporación social.

171

Ibíd., p. 335. Ibídem. 173 Cfr., Ibíd., p. 334. 174 Ibídem., 334. 172

57

Los centros de detención contarán con los recursos materiales y las instalaciones adecuadas para atender a la salud física y psíquica de los internos. Estarán administrados por instituciones estatales o privadas sin fines de lucro, supervigiladas por el Estado.

Evidentemente, nos encontramos frente a una disposición constitucional que denota una función preventiva especial de la pena, con tintes correccionalistas. A este respecto, encontramos realista y sobretodo consciente de las limitaciones del Derecho Penal, la crítica formulada por Ferrajoli. Como él lo señala con certeza, “las doctrinas correccionalistas de la prevención especial son ideologías normativistas, dado que acreditan como función el fin correccional de la pena, asumiendo que queda satisfecho de un modo apriorístico aunque de hecho no esté realizado o incluso sea irrealizable, deduciendo así el ser del deber ser”175. Como señalan Muñoz Conde y Hassemer,

De las críticas al concepto de resocialización se deduce que muchas de ellas, más que contra dicho concepto se dirigen contra la pena de prisión misma (…) la cárcel, que en su origen pudo tener un sentido progresista hasta humanitario frente al brutal sistema de penas corporales existente en el momento de su aparición, y, en todo caso, siempre preferible como alternativa a la pena de muerte, tiene tales inconvenientes, que son muchos los que defienden, sino su completa abolición, cosa que en los momentos actuales no parece posible, sí por lo menos la reducción de su aplicación a los delitos más graves y su eliminación para los de mediana y escasa gravedad, ofreciendo otras alternativas sancionatorias menos desocializadoras y cuestionables176.

En consecuencia, aun cuando se trata de una disposición de carácter constitucional, no se puede considerar al criterio correccionalista como suficientemente convincente, como para llegar a darle la calidad de fin justificante de la pena, sin que ello obste para que se lo pueda considerar como una finalidad secundaria. A lo dicho se debe agregar el dato empírico de la actual situación carcelaria del Ecuador, específicamente en lo atinente al hacinamiento, que a todas luces, dadas las actuales condiciones, revela la imposibilidad de una rehabilitación, resocialización o reincorporación social, por lo que

175 176

Ferrajoli, Derecho…, Óp. Cit., p. 330. Muñoz Conde y Hassemer, Óp. Cit., pp. 265 y 266. 58

resultaría ingenuo fundamentar la coerción penal, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, en tesis correccionalistas preventivo-especiales. Por lo demás, lo dicho hasta se sintetiza adecuadamente en lo sostenido por Prieto Sanchís, quien señala que “la primera tarea de la ponderación consiste en identificar un bien en cuyo nombre resulte justificado recurrir al mal de la pena; la mera infracción de la norma, su desobediencia, no puede ser el fundamento del reproche”177. Por último, es evidente que para que se pueda argumentar que una norma penal persigue el fin legítimo que hemos señalado, ha de ser adecuada, esto es idónea para conseguirlo. Por más que se pretenda establecer que una norma penal se encuentra encaminada a conseguir la finalidad legítima de prevención delineada anteriormente, si la misma no es idónea para hacerlo, el resultado será igual al que se obtendría si no lo pretendiera. Por ende, es indispensable que la factibilidad de la persecución del fin legítimo, se halle plenamente acreditada y no que quede como mera posibilidad, algo que deberá dilucidarse en cada caso concreto mediante el establecimiento de una relación causa-efecto. Como señala Prieto Sanchís, para determinar que una tutela jurídica deba ser penal y no de otra naturaleza, depende del juicio de ponderación y, en ese sentido, “que la pena prevista sea medio idóneo para proteger el bien de que se trate frente a una cierta conducta lesiva…”178 (el resaltado, me pertenece). Por consiguiente, el juicio de proporcionalidad en materia penal, exige como fin legítimo, que la pena que se impone persiga idóneamente la tutela de los Derechos Humanos -entendida como la ley del más débil- por la cual se pretende proteger a las personas de la violencia ilegítima: a) ya sea que ésta recaiga en la persona ofendida (delito); b) ya sea que ésta recaiga en el reo (sanción arbitraria y/o informal). En consecuencia, el juzgador, al momento de analizar un caso a la luz del juicio de proporcionalidad, deberá primeramente subsumir la conducta del acusado en el tipo penal que, como consecuencia de la aplicación de las reglas interpretativas corrientes, corresponda; si esa subsunción revela una solución injusta o inadecuada, deberá proceder a la aplicación del juicio de proporcionalidad en el cual, en primer lugar, deberá establecer el fin legítimo que idóneamente debe perseguir la norma penal cuestionada.

177 178

Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 283. Ibíd., p. 282. 59

3.2.2.- La necesidad de la pena: Es posible que, subsumiendo, la solución obtenida esté conforme a las exigencias de un Estado Constitucional y, por ende, sea justa y/o adecuada, sin que se haga necesario ponderar. Asimismo, es posible que una sanción penal sea idónea para conseguir el fin legítimo que justifica la imposición de una pena; sin embargo, bien podría suceder que esa limitación de carácter penal a los Derechos Humanos, no sea la única capaz de conseguir el mismo fin con la misma efectividad y, aún más, incluso podrían existir medios menos gravosos que obtengan similares resultados. En éste último caso, la pena, que aunque adecuadamente persigue un fin legítimo, no es necesaria pues existen otras menos severas que también lo consiguen, de donde se infiere que se hace necesario un nuevo escrutinio que permita establecer la necesidad de la pena. El análisis de la necesidad de la pena, nos conduce inevitablemente a un principio específico del Derecho Penal denominado ultima ratio. Efectivamente, como lo señala el profesor Ernesto Albán, se debe tener en cuenta el carácter aflictivo de la sanción penal, el hecho de que el funcionamiento del sistema penal es discriminatorio y selectivo, que en la práctica la aplicación de las penas provoca nuevos y graves problemas y que la justicia penal es un campo especialmente propicio para la violación de los Derechos Humanos179; por esas razones el mismo doctor Albán señala que “lo aconsejable en una sociedad es recurrir al expediente penal en casos muy concretos y en los cuales su utilización resulte plenamente justificada (…) cuando sea la última ratio, es decir cuando no haya otros expedientes jurídicos que puedan ser empleados eficazmente”180. Evidentemente, con el escrutinio de necesidad, siempre se pretende indagar la existencia de medidas limitadoras cuya incidencia en los Derechos Humanos y su afectación a principios constitucionales sea la menor posible; mas, en el caso del Derecho Penal y de la concreta imposición de una pena, ésta exigencia se hace mucho más importante, ya que la justificación para imponer un mal que, como se dijo anteriormente, es por origen moralmente ilegítimo, debe alcanzar una significación y una racionalidad trascendental. Ferrajoli sostiene tajantemente que, “Justo porque la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio 179 180

Cfr. Albán Gómez, Óp. Cit., p. 31. Ibídem. 60

extremo”181. En ese sentido, Prieto Sanchís afirma que, dentro del examen de una norma penal en el contexto del juicio de proporcionalidad, se debe establecer que “no exista forma menos gravosa de lograrlo, por ejemplo, mediante sanciones administrativas o incluso no punitivas”182. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que “en el marco del Estado Social de Derecho la pena, (…) debe ser necesaria, útil y proporcionada; esto significa que si los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado”183. Al tratar del principio de necesidad en el contexto del juicio de proporcionalidad, estamos refiriéndonos a la noción de prohibición; efectivamente, corresponde a los juzgadores determinar si la prohibición establecida por el legislador, mediante la incriminación de una conducta, se ajusta al parámetro de la necesidad, es decir si el fin que se persigue al declarar legislativamente que una conducta determinada es un delito, no se podría conseguir de igual o de similar forma, con la misma efectividad, que una sanción jurídica de distinta naturaleza, sea ésta civil, administrativa o de otro carácter. Y asimismo, siendo el Derecho Penal el mecanismo jurídico de control social más riguroso que puede prever un ordenamiento jurídico, en su propio horizonte interno debe procurar la imposición de la pena mínima necesaria. Como dice Ferrajoli, “las únicas prohibiciones penales justificadas por su son, a su vez, las prohibiciones

mínimas

necesarias,

esto

es,

las

establecidas

para

impedir

comportamientos lesivos que, añadidos a la reacción formal que comportan, supondrían una mayor violencia y unas más grave lesión de derechos que las generadas institucionalmente por el derecho penal”184. Y asimismo, el precursor del garantismo penal afirma que “más allá de cualquier argumento utilitario el valor de la persona humana impone una limitación fundamental a la calidad y a la cantidad de la pena”185. Esto quiere decir que el escrutinio de necesidad, impone un análisis desde dos enfoques: la prohibición (delito) y la sanción (pena). Con lo primero, que corresponde a lo que se llama criminalización primaria, se permitirá determinar si legislativamente existía otra medida de naturaleza jurídica distinta (civil, administrativa, etc.), para Ferrajoli, Derecho…, Óp. Cit., p. 465. Prieto Sanchís, Óp. Cit., p. 282. 183 CCCol: C806-2002 de 3 de octubre de 2002. MP.: Clara Inés Vargas Hernández. p. 16. 184 Ferrajoli, Derecho…, Óp. Cit., p. 466. 185 Ibíd., p. 395. 181 182

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conseguir el fin legítimo propuesto; con lo segundo, que corresponde a lo que se denomina criminalización secundaria, tendrá que examinarse si, habiéndose justificado la criminalización por vía legislativa, la pena prevista e impuesta para la conducta seleccionada es la mínima necesaria. Por ejemplo, puede justificarse la tutela penal para el bien jurídico vida, mediante la tipificación del homicidio culposo, pero podría considerarse innecesaria para la consecución del fin legítimo perseguido, una pena de privación de libertad por un tiempo superior al previsto para el homicidio doloso. Para ilustrar lo dicho hasta ahora, un ejemplo extremo: se pretende evitar que en las filas para obtener la cédula de ciudadanía, las personas que han llegado con antelación sean perjudicadas por otras que, llegando posteriormente, logran ocupar un lugar más adelantado en virtud de la amistad u otras motivaciones de otra persona ubicada en mejor posición. Para la consecución de tal fin, el legislador considera necesario establecer una sanción penal de 3 meses de prisión. La primera pregunta a responder es, si esa finalidad de impedir y prevenir la vulneración del grupo de personas que llegaron con anterioridad a aquel que ocupó un lugar adelantado sin hacer la fila, y la necesidad de proteger al que se adelanta de la reacción violenta de los allí presentes, justifica la imposición de una sanción penal. Y, asimismo, dado el caso que si se justifique una sanción penal, ¿es la privación de libertad por 3 meses necesaria para la consecución de ese fin? Evidentemente, en el caso propuesto pueden formularse una serie de soluciones, por ejemplo, de carácter administrativo, como puede ser la pérdida del turno o el cobro de una multa o recargo, entre otras. Y, de igual forma, en el ámbito propio del Derecho Penal, una sanción de 3 meses de prisión no se podría considerar la consecuencia de una prohibición mínima necesaria. Por consiguiente, si es que existe algún otro medio que, con la misma efectividad pueda conseguir el fin legítimo que se persigue, automáticamente se debe dejar de aplicar la norma penal y dar paso a otro tipo de coerciones jurídicas. Para concluir este apartado, bien vale referirse a lo que ya dijo Beccaria, en el sentido de que “Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad (…) La certeza de un castigo, aunque moderado, causará siempre una mayor impresión, que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad”186. El establecimiento indiscriminado de prohibiciones (delitos)187, y el 186

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Bogotá, Temis, tercera reimpresión de la tercera edición, 2003. p. 53. 62

agravamiento de las penas, no constituyen de ninguna manera la vía idónea para conseguir la prevención de la violencia ilegítima; su única justificación viene dada por la vacua noción de “seguridad” que, lejos de pretender la tutela de bienes jurídicos, significa la consagración de la subordinación del ser humano frente al poder estatal y, por esa misma razón, la imposición autoritaria e incontrolable de la ley del más fuerte sobre el más débil.

3.2.3.- La proporcionalidad strictu sensu de la pena: Cuando un juzgador somete al juicio de ponderación una norma de carácter penal, bien puede suceder que evidencie argumentativamente y de manera clara, el fin legítimo que persigue; de igual manera, puede establece su idoneidad para conseguir dicho fin y, asimismo, bien puede llegar a determinar la no existencia de otras medidas limitadoras que, con la misma efectividad pero de manera menos gravosa, consiga los mismos efectos. Sin embargo, es posible que la imposición de una pena como la consecuencia de un delito, signifique una lesión a otros principios o Derechos Humanos tan grave, que las ventajas obtenidas se verían de tal modo minimizadas, que más grande serían, en términos objetivos, sus puntos negativos que los positivos. Es decir, en otras palabras, la medida penal podría ser desproporcionada. Santiago Mir Puig señala, dentro del análisis de los elementos del juicio de proporcionalidad, lo siguiente:

Y la comparación de costes y beneficios que requiere una proporcionalidad en sentido estricto debe efectuarse entre la gravedad de los derechos individuales afectados por la pena o medida y la importancia de los bienes jurídico-penales afectados por el delito. Por esta vía constitucional encuentra legitimación la función de prevención del Derecho penal, en la medida en que es la forma de proteger intereses fundamentales de los seres humanos, y al mismo tiempo se incluye el único aspecto admisible de la idea de retribución: la necesidad de que exista proporcionalidad entre la pena y el delito -con la ventaja, además, de que esta proporcionalidad puede extenderse también a las medidas de seguridad. Se encuentra así la forma de proteger tanto a los ciudadanos de los delitos, como de proteger a

Como dice el mismo Beccaria, “Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas puedan surgir, sino crear otros nuevos”. Ibíd., p. 88. 187

63

los delincuentes (también ciudadanos) de una afectación excesiva de sus derechos por parte del Estado188.

Ya Beccaria señalaba que “deben ser más fuertes los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos, a medida que sean más contrarios al bien público y a medida de los estímulos que a ellos los induzcan. Por consiguiente, debe haber una proporción entre los delitos y las penas”189. Aun más, Fernando Tocora sostiene que el principio de proporcionalidad “tiene su especificidad en cuanto el exceso de pena implica violación de los principios básicos del derecho penal, empezando desde el mismo concepto fundamental de justicia, porque la pena que excede, al no corresponder a un sustrato delictivo real, deviene en injusticia. Esto implica el desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad”190. Cuando una medida limitadora de carácter penal es sometida al escrutinio de la proporcionalidad en sentido estricto, es fundamental aunque no suficiente, determinar la correspondencia entre el daño y la sanción; sino que, además y muy especialmente, es indispensable determinar que la imposición de la pena no importe un sacrificio mucho mayor a otros bienes o principios jurídicos, así como a la dignidad humana y a la convivencia pacífica, que los resultados positivos que, se entiende, pretende alcanzarse con la aplicación de la sanción penal. Como se desprende de las explicaciones del propio Beccaria, las penas desproporcionadas conducen a situaciones como aquellas en las que se cometen nuevos delitos, para rehuir de la pena de uno solo191.Y con toda razón el padre de la Escuela Clásica del Derecho Penal afirma que, “Los países y las épocas de los más atroces suplicios, fueron siempre los de las más sangrientas e inhumanas acciones; puesto que el mismo espíritu de ferocidad que guiaba la mano del legislador, movía también la del parricida y la del sicario”192. Por lo tanto, se debe determinar si la pena que se impone, en razón de la tutela penal establecida legislativamente -que en sí misma es un mal- no provoca mayores 188

Mir Puig, Óp. Cit., p. 14. Beccaria, Óp. Cit., pp. 57 y 58. 190 Tocora, Óp. Cit., p. 53. 191 Cfr. Beccaria, Óp. Cit., p. 39. 192 Ibíd., p. 40. 189

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daños a otros principios, derechos o bienes jurídicos, que los beneficios que genera en razón de su función protectora. Es así como la medida penal superará exitosamente el escrutinio de proporcionalidad strictu sensu y, en tal caso, todo el juicio de ponderación.

65

4.- CUARTO CAPÍTULO. ANÁLISIS CASUÍSTICO Para concluir el estudio del juicio de proporcionalidad en materia penal, a continuación efectuaremos un ejercicio de aplicación práctica en base a dos casos resueltos por la jurisdicción penal ecuatoriana. El primer caso, referente a un delito de tenencia de drogas, ha sido escogido por cuanto las circunstancias específicas en que tuvieron lugar los hechos del mismo, posibilitan poner en evidencia la problemática surgida por la necesaria distinción que debe establecerse, a fin de imponer una sanción penal, entre tenencia y/o posesión preordenada al consumo y al tráfico. Al segundo caso lo hemos escogido, por cuanto constituye una de las más actuales muestras de los conflictos generados por la pluriculturalidad de nuestra sociedad, específicamente en lo que se refiere al debate acerca de la armonización entre administración de justicia indígena e institucionalizada; esta especial circunstancia, permitirá observar con nitidez las consecuencias específicas de la aplicación del juicio de proporcionalidad, frente al mero silogismo judicial.

4.1.- Caso Estado del Ecuador vs. Holger Amable Bustos: 4.1.1.- Hechos: 1. El Juez Tercero de lo Penal de Pichincha dictó orden de allanamiento del inmueble ubicado en el Barrio Quito Sur, en las calles San Lorenzo Lucero 0e-445 e Ignacio Cáceres, de la ciudad de Quito. 2. En cumplimiento de dicha orden, se allanó el mencionado inmueble, en cuyo interior se encontró a las siguientes personas: Holger Amable Bustos, Víctor Hugo Caicedo Ronquillo, Alberto Polo Chimbay Tapia, Neptalí Jacinto Manosalvas y Enrique Gerardo Cazares López. 3. En poder de Amable Bustos, en una maleta color beige, marca Emouse, se encontraron dos fundas plásticas medianas, con una sustancia blanquecina, que al ser sometida a las pruebas de campo ha dado positivo para cocaína con un peso bruto de 10 gramos. 4. En el bolsillo anterior del pantalón de Chimbay Tapia, se hallaron dos sobres de papel de cuaderno, que contenía en su interior una sustancia blanquecina que, sometida a las pruebas de campo, ha dado positivo para cocaína, sin peso.

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5. Realizado el registro del inmueble, se encontraron en el piso del primer dormitorio, 14 sobres de papel cuaderno y siete sobres de papel revista, que contenían en su interior una sustancia blanquecina que, sometida a las pruebas de campo, ha dado como resultado positivo para cocaína, con un peso bruto aproximado de 4 gramos. 6. En total, se encontraron y aprehendieron 14 gramos de cocaína. 7. Neptalí Jacinto Manosalvas, Alberto Polo Chimbay Tapia, Víctor Hugo Caicedo Ronquillo y Enrique Gerardo Cazares López fueron absueltos, por cuanto tanto el Tribunal a quo como la Sala Superior, consideraron que la droga encontrada en su poder estaba destinada exclusivamente a su consumo. 8. En lo atinente a Holger Amable Bustos, la Sala de la Corte Superior estimó que “su responsabilidad se desprende de que era él quien habitaba el local donde se encontró la droga, y que admitió su tenencia aunque manifestando que era para su consumo pues era narcodependiente, señalando además que todos los que se encontraban en ese lugar estaban consumiendo droga”. Agregó la Corte que “No existe prueba evacuada durante la etapa del juicio que justifique su narcodependiente, como tampoco ha actuado prueba que justifique alguna atenuante. Por lo que la Sala lo considera autor del delito juzgado, pues existe la convicción libre de duda de su culpabilidad” (sic). 9. La orden de allanamiento tuvo como antecedente un seguimiento policial, en el cual incluso se llegaron a tomar imágenes de video. En la sentencia, cuando se refiere al Informe Pericial de Audio, Video y Afines de 24 de noviembre de 2004, se señala sobre el contenido de las cintas lo siguiente: “Se registran imágenes de seguimientos y vigilancia a varias personas en la vía pública y frente a un inmueble, así como de diferentes individuos que se acercaban y realizaban el intercambio de objetos a través de la venta de la vivienda, además existen tomas hechas a una persona de sexo masculino que ingresaba y salía del inmueble; las tomas fueron hechas en horas del día y de la noche, según se desprende las imágenes constantes en las filmaciones” (sic). El proceso penal se originó con la resolución de inicio de la Instrucción Fiscal, que tuvo como antecedente el Parte de Aprehensión de fecha 6 de agosto de 2004. Concluida la etapa investigativa, el Fiscal emitió el 12 de noviembre de 2004, dictamen

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acusatorio en contra de los imputados Holger Amable Bustos, Víctor Hugo Caicedo Ronquillo, Alberto Polo Chimbay Tapia, Neptalí Jacinto Manosalvas y Enrique Gerardo Cazares López, por considerarlos autores de los delitos de intermediación y posesión de drogas193. Realizada la Audiencia Preliminar, el Juez Quinto de lo Penal de Pichincha, dictó Auto de Llamamiento a Juicio en contra de los acusados, por los mencionados delitos. El Tercer Tribunal Penal de Pichincha, en sentencia declaró a Holger Amable Bustos autor responsable del delito de posesión ilícita de drogas (Art. 64 LSEP), por lo que le impuso la pena de 12 años de reclusión mayor extraordinaria y multa de ochenta salarios mínimos vitales; mientras que a los demás procesados, les absolvió por estimar que no existía prueba idónea y suficiente sobre su culpabilidad. Elevada la causa en consulta, la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito, en sentencia de 7 de diciembre de 2006, confirmó la resolución del inferior, con la misma tipificación y sanción a Amable Bustos, y la absolución a los restantes imputados. El proceso subió a la Corte Suprema de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por el sentenciado; sin embargo, la Primera Sala de lo Penal, a la que correspondió su conocimiento, emitió un auto devolutivo por cuanto consideró que la impugnación había sido prematuramente deducida; consecuentemente, la decisión de la Corte Superior quedó en firme.

4.1.2.- Análisis jurídico y juicio de proporcionalidad: 4.1.2.1.- Identificación de la norma objeto de análisis: El artículo 64 (actual 62) de LSEP, tipifica la posesión y tenencia de drogas, con el siguiente tenor:

Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados

193

Artículos 61 y 64 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LSEP), actuales 59 y 62 de la Codificación vigente. 68

con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales.

El juzgador, en principio, aplicará sin miramientos la disposición citada, más aun si su paradigma es el del Estado Liberal de Derecho, una vez configurado su supuesto de hecho. En el presente caso, se ha demostrado que en poder de Amable Bustos (en una maleta) se encontraron 10 gramos de clorhidrato de cocaína, mientras que otros 4 gramos fueron hallados en el interior del inmueble allanado, cuya procedencia también se atribuyó al antes referido. Evidentemente, se encuentran configurados los elementos fácticos que se corresponden con el supuesto de hecho de la norma en cuestión, por lo que los juzgadores han procedido a imponer la pena prevista en dicha norma, en este caso la máxima prevista que es de 16 años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales.

4.1.2.2.- Fin legítimo e idoneidad: La LSEP, no establece expresamente el bien jurídico que sus tipos penales tutelan, como si lo hace el Código Penal. En el derecho comparado, los delitos concernientes a las sustancias estupefacientes, se encuentran cobijados bajo el título de “Delitos contra la salud pública”194. La jurisprudencia también lo ha entendido así, y en este sentido la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que este tipo de criminalizaciones pretenden tutelar el cuidado integral de la salud de las personas y la de la comunidad195. La Cpol98, contiene varias normas que reconocen el derecho a la salud; así tenemos las siguientes:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…) 20. El derecho a una calidad de vida que asegure la salud. Art. 42.- El Estado garantizará el derecho a la salud, su promoción y protección.

194

Entre otros: Código Penal de España, capítulo III, título XVII; Código Penal de Colombia, capítulo II, título XIII, Código Penal de Venezuela, capítulo III, título VII. Las referencias a las fuentes de estas normas se encuentran infra a partir de la cita al pie de página 206 y siguientes, p. 71. 195 Cfr. CCCol: C-221-94 de 5 de mayo de 1994, MP.: Carlos Gaviria Díaz. p. 12. Nos referiremos reiteradamente a este fallo, por su trascendencia y pertinencia para el análisis de este tema. 69

Art. 43.- (…) El Estado (…) Adoptará programas tendientes a eliminar el alcoholismo y otras toxicomanías196.

La sanción penal es la más rigurosa de todas las que contempla un ordenamiento jurídico. Con la norma en análisis, se ven limitados, prima facie, los bienes jurídicos libertad, libertad de tránsito y propiedad. La CPol98 contempla su reconocimiento:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…) 4. La libertad. Todas las personas nacen libres… 14. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia. Los ecuatorianos gozarán de libertad para entrar y salir del Ecuador... 23. El derecho a la propiedad, en los términos que señala la ley. Art. 30.- La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía197.

Igualmente, por mandato de los artículos 56 y 60 CP, también se limitan los derechos políticos y la capacidad civil, reconocidas por la CPol98 y por el Código Civil, así:

CPol08: “Art. 3.-Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes” (el resaltado, me pertenece); “Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir”; “Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: (…) 5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo”; “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud…”; “Art. 364.- Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de… estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos”. 197 CPol08: “Art. 66.29.- Los derechos de libertad también incluyen: a) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres”; “66.14. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente”; “66.26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas”. 196

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CPol98:

Art. 26.- Los ciudadanos ecuatorianos gozarán del derecho de elegir y ser elegidos, de presentar proyectos de ley al Congreso Nacional, de ser consultados en los casos previstos en la Constitución, de fiscalizar los actos de los órganos del poder público, de revocar el mandato que confieran a los dignatarios de elección popular, y de desempeñar empleos y funciones públicas. Estos derechos se ejercerán en los casos y con los requisitos que señalen la Constitución y la ley198.

Código Civil: Art. 1462.- Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces.

Estos son, por cierto, los bienes jurídicos que de ordinario y normalmente limitan las sanciones penales. Ha quedado identificado el fin legítimo que persigue la norma penal, es decir precautelar la salud de las personas. De igual forma, se ha establecido la existencia de una tensión entre principios, por lo que procede aplicar el juicio de proporcionalidad. La idoneidad para perseguir el fin legítimo, permite descartar medidas limitadoras que se muestren abiertamente incoherentes con el marco axiológico de la Constitución. En este sentido en lo atinente a la norma en análisis, se entiende prima facie que el legislador ha pretendido proteger la salud, lo que constituye un fin legítimo que tutela las posibles lesiones a la salud de los ofendidos y la integridad ante posibles reacciones arbitrarias en contra del agresor. Empero, es necesario someter la norma en cuestión al parámetro de la lesividad. En primer lugar, es evidente que nos encontramos frente a un tipo penal abierto, debiendo destacarse específicamente la disposición “deducible de una o más circunstancias”, así como su elaboración extremadamente casuística, que antes que hacerla taxativa, la torna aun más indeterminada al utilizar expresiones como “o cualquier otro sitio del que sean propietarios” y “a cualquier título”. Al respecto, es menester referirnos a lo que señala Ferrajoli, cuando manifiesta:

CPol08: “Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos”, entre otros, “1. Elegir y ser elegidos…”. 198

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El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de las figurar abstractas del delito, y más en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas como para permitir, en el ámbito de la aplicación de la ley, la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados. La técnica normativa que en los ordenamientos modernos asegura este presupuesto es la expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal (…) Este principio… hemos configurado más arriba como la garantía primera y fundamental de un sistema penal cognoscitivo199.

En segundo lugar y ya entrando de lleno en la cuestión de la lesividad, es importante referirse a lo sostenido por la Corte Constitucional de Colombia en la importante sentencia antes citada. Allí se destaca la indispensable distinción entre derecho y moral y sus consecuencias, especialmente en el carácter bilateral del primero y unilateral de la segunda, que determina que “cuando el legislador regula mi conducta con prescindencia del otro, está transponiendo fronteras que ontológicamente le están vedadas…

el

legislador

debo comportarme con otros, pero

puede

prescribirme

no la forma en que debo

la

forma

en que

comportarme conmigo

mismo, en la medida en que mi conducta no interfiere con la órbita de acción de nadie”200. Más concretamente, bien vale referirnos a lo que ha dicho la jurisprudencia española recogida por la doctrina de Cerezo y Choclán, pues la norma del ordenamiento jurídico de ese Estado que se corresponde con la nuestra, es bastante similar en lo que se refiere a su amplitud; así, se ha establecido que “El límite de lo típico está representado por el elemento subjetivo del destino de las drogas al consumo ilegal, afectándose así al contenido material de la antijuridicidad lo que excluye los actos que ni lesionan ni ponen en peligro el bien tutelado”201; y, más adelante los mismos autores señalan que “La jurisprudencia ha venido entendiendo… que la única tenencia punitiva es la preordenada al tráfico, con exclusión de la que tiene por objeto el propio consumo”202.

Ferrajoli, Derecho…, Óp. Cit., p. 121. CCCol: C-221-94, Óp. Cit., p. 11. 201 Calderón Cerezo y Choclán Montalvo J.A.. Derecho Penal, Parte Especial,. Bosch, Tomo II, Barcelona, 1999. pp. 980 y 981. 202 Ibíd., p. 981. 199 200

72

En resumen: en un Estado Constitucional, no se reprime el consumo de drogas, pues ello corresponde al comportamiento (deberes de) de la persona para consigo mismo (moral); únicamente cobra relevancia penal, y consecuentemente para el Derecho, cuando la conducta de la persona implica o puede implicar, con certeza, la lesión a los bienes jurídicos de otra persona. En tal sentido, la posesión o tenencia se incrimina, cuando la intención de esa actividad está determinada por una finalidad de tráfico. La amplitud e indeterminación ya anotadas de la norma en análisis, al momento de su aplicación se hacen absolutamente latentes, más aun si es que la Sala de la Corte Superior no efectuó un análisis específico sobre la preordenación al tráfico que debe contener el tipo penal de la posesión y tenencia de drogas. Por el contrario, se ha aplicado la norma específica sin tomar en cuenta el principio de lesividad, habida cuenta que al sentenciado y a los demás procesados, se los encontró consumiendo sustancias estupefacientes. El consumo de drogas es una situación excluida del ámbito de aplicación del Derecho Penal, por lo que corresponde a un estado de inocencia. Por lo tanto, corresponde demostrar, en virtud de la presunción constitucional de inocencia203, que la persona acusada tenía en su posesión las sustancias estupefacientes, con finalidad evidente de tráfico y no de consumo. Sin embargo, la aplicación rígida y positivista de la norma en análisis, revierte automáticamente esa presunción al obligar al procesado a demostrar su adicción, con el objeto de determinar sus fines de consumo. En consecuencia, deviene en una norma que posibilita reacciones y sanciones arbitrarias y que conduce, en palabras de Zaffaroni, al aumento del ámbito de poder de las agencias policiacas en desmedro del de las agencias jurídicas (jueces), con el cual se pretende disminuir el poder de aquellas. Adicionalmente, el solo hecho de demostrar que la persona poseedora de la droga es consumidora, no elimina la posibilidad de que la misma esté preordenada al tráfico; evidentemente, lo que se debe demostrar de modo principal no es que la persona es consumidora, sino que la droga que concretamente está en su poder, se encuentra destinada al consumo de quien la tiene; lamentablemente, el tipo penal de tenencia y posesión de drogas no contiene elementos que permitan hacer esta distinción.

203

CPol98, Art. 24.7; CPol08, 76.2. La CPol08 es explícita en este sentido, con relación al consumo de estupefacientes, pues en su artículo 363 claramente prescribe que “En ningún caso se permitirá su criminalización (la de los consumidores) ni se vulnerarán sus derechos constitucionales”. 73

Por consiguiente, la norma que se analiza no es idónea para cumplir los fines de tutela que han sido delineados para la aplicación del juicio de proporcionalidad en materia penal. Ello, puesto que el tipo penal de posesión y tenencia de drogas, no tiene un contenido específico que denote que la conducta incriminada, para que pueda ser sancionada, deba tener una preordenación al tráfico. Consecuentemente, no se cumple con el principio de lesividad, lo que impide que la norma pueda ser considerada como la ley del más débil, que por un lado, como límite mínimo, prevenga idóneamente conductas de posesión o tenencia orientadas al tráfico y, de esta manera, tutele la salud de las personas ofendidas; y, por otro, impida idóneamente la imposición de reacciones o sanciones arbitrarias o descontroladas jurídicamente.

4.1.2.3.- Necesidad: El escrutinio de necesidad impone determinar si no existen medidas menos gravosas que permitan obtener los mismos resultados, en términos de idoneidad para conseguir un fin legítimo. El juicio de proporcionalidad tiene carácter secuencial, a pesar lo cual analizaremos cada uno de sus parámetros de análisis aunque no se haya superado un estrato anterior, con la finalidad de explicar adecuadamente la aplicación práctica de este mecanismo de argumentación. En ese sentido, en este segundo escrutinio, nos imponemos establecer que aun siendo idónea la medida limitadora, puede no ser necesaria. Lo primero que hay que establecer, es si se encuentra justificada la naturaleza penal de la norma, atento al principio de extrema ratio. Para ello, partimos del supuesto de que la norma penal que tipifica la tenencia y posesión está dirigida a prevenir el tráfico como medio para tutelar el bien jurídico salud. A este respecto, se advierte que el Ecuador ha suscrito una serie de convenios internacionales que establecen obligaciones internacionales para el Estado. De dichos instrumentos, destacamos especialmente la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas204. En lo pertinente, en su artículo 3, se dispone lo siguiente:

204

Ratificada por el Ecuador el 15 de febrero de 1990, Registro Oficial No. 378, que consta codificada en el Suplemento del Registro Oficial 153, de 25 de noviembre de 2005. 74

1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) i) la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971; (…) iii) la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera

de

las

actividades

enumeradas

en

el

precedente

apartado

i)

De esto deducimos que es una obligación internacional para el Estado, tipificar conductas de posesión de drogas, preordenadas al tráfico de las mismas.

Por otro lado, es importante destacar que el convenio internacional citado, más adelante dispone que,

2. A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971 (el resaltado es mío).

En el apartado anterior, ya señalamos que atento a la naturaleza del Derecho, resulta contradictorio tipificar como delito el consumo. Sin embargo y siguiendo los razonamientos de la Corte Constitucional de Colombia constantes en el fallo C-221 de 1994 antes citado, los “principios y conceptos fundamentales” consagrados en la Constitución Política del Ecuador, impiden que se pueda criminalizar el consumo de estupefacientes, toda vez que el artículo 23 consagra el derecho de las personas “a desarrollar libremente su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”205. Por ende, mientras el consumo no sobrepase la

205

La CPol08, como se dijo anteriormente, prohíbe expresamente la criminalización del consumo de drogas. 75

esfera exclusivamente individual de la persona, sin afectación a terceros, no tiene relevancia jurídico-penal. Volviendo al tema de este apartado, debemos agregar que en el derecho comparado, es generalizada la tipificación de la posesión de drogas orientada al tráfico. Así: Código Penal de Colombia, artículo 376206; Código Penal de Perú, artículo 296207, Código Penal de España, artículo 368208; Ley No. 20.000 de Chile, artículo 4209; Código Penal de Venezuela, artículo 367.1210. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en su Reporte Anual para el año 2008, sostiene que el de las drogas constituye uno de los más grandes obstáculos para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad211. Asimismo, la importancia que se otorga al combate del tráfico de drogas, se evidencia en el documento: “Estrategia para el periodo 2008-2011 de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito”, de 9 de febrero de 2007. De igual forma, la misma oficina de ONU a que se hace referencia, ha mostrado claramente su preocupación acerca del incremento y diversificación del tráfico de cocaína alrededor del mundo, a pesar de la tarea fiscalizadora llevada a cabo por la comunidad internacional en el último siglo212. Por lo señalado, es evidente que, dada la gravedad del problema del tráfico de drogas y, en este caso concreto, de cocaína, la naturaleza penal de las sanciones previstas para la prevención de las afectaciones que dicho mal pueda causar a la salud, se encuentran justificadas; en ese sentido, la criminalización de la posesión o tenencia de estupefacientes 206

Código Penal. Ley 599 de 2000 (24 de julio de 2000). En Internet: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/Min/l5992000.htm. Acceso: 5 de julio de 2008. También en: Equipo Nizkor. En Internet: http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/penal.html. Acceso: 5 de julio de 2008. 207 Código Penal. Decreto Legislativo No. 635. Publicado: 08.04.1991. En Internet: www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto%20Legislativo%20635-CODIGO%20PENAL.doc. Acceso: 5 de julio de 2008. 208 Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal. B.O.E. No. 281, de 24 de noviembre de 1995, y reformas. En Internet: http://www.jhbayo.com/abogado/framecp.htm. Acceso. 5 de julio de 2008. También en: http://www.ruidos.org/Normas/Codigo_Penal.htm. Acceso: 5 de julio de 2008. 209 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Ley No. 20.000 y reformas, publicada el 16.02.2005, promulgada el 02.02.2005. En Internet: http://www.hipernova. Acceso. 5 de julio de 2008. 210 Código Penal de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000. En Internet: http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/penaldevenezuela.html. Acceso: 5 de julio de 2008. También en: http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/venezuel/codpen2000.HTM. Acceso: 5 de julio de 2008. 211 Cfr. United Nations Office on Drugs and Crime. Annual Report 2008, covering activities in 2007. p. 4. Traducción del autor. En Internet: http://www.unodc.org/documents/about-unodc/AR08_WEB.pdf. Acceso: 5 de julio de 2005. 212 United Nations Office on Drugs and Crime. “Un informe de la ONUDD alerta sobre los peligros que amenazan los avances en la fiscalización de drogas”. Press Releases about World Drug Report 2008. En Internet: http://www.unodc.org/unodc/es/press/releases/2008-06-26.html. Acceso. 5 de julio de 2008. 76

es necesaria, siempre y cuando esté preordenada al tráfico. Sin embargo, una vez demostrada la necesidad de la prohibición, corresponde determinar si la sanción (pena específica) también cumple con este requisito. La norma en análisis, establece un rango de sanción entre 12 y 16 años de reclusión mayor extraordinaria, y la multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales. En la sentencia, se ha impuesto al acusado la máxima pena de privación de libertad que contempla dicha norma, es decir 16 años, y una multa de 80 salarios mínimos. El único razonamiento de los juzgadores para imponer dicha pena, es que no se justificaron atenuantes. Sin embargo, se debe considerar que la modificación por atenuantes en este caso, conforme al artículo 72 del Código Penal, hubiera permitido reducir la pena de 8 a 12 años de reclusión mayor ordinaria, lo que significa que no es un razonamiento suficiente e idóneo para justificar la imposición de la pena privativa de libertad más alta; además, los juzgadores tampoco señalaron que existe agravante alguna. Por consiguiente, no se ha aplicado la pena mínima necesaria posible. Se debe recordar que la sanción a imponerse debe ser necesaria, es decir que no debe haber otra menos gravosa y con la misma idoneidad, para prevenir, por un lado, que se lesionen los bienes jurídicos (en este caso, principalmente la salud) de las personas ofendidas -como límite mínimo- y, que se impida la imposición o aplicación de sanciones arbitrarias e/o incontrolables e incontroladas al condenado -como límite máximo-. Al no haberse justificado prolija y suficientemente la imposición de la sanción de 16 años de reclusión mayor extraordinaria, es evidente que no existe argumento que permita establecer que es esa y no una pena de 12 hasta 15 años de privación de libertad, la que puede conseguir los mismos fines idóneamente, siendo la menos gravosa posible. En consecuencia, si bien se encuentra justificada la necesidad de la prohibición de naturaleza penal para la posesión de cocaína preordenada al tráfico, no lo está la pena específica impuesta al sentenciado.

4.1.2.4.- Proporcionalidad strictu sensu: Debemos determinar si la sanción impuesta al acusado no provoca más daños o costes que los beneficios que genera. Para entender de mejor manera el análisis, partiremos de algunos supuestos y haremos algunas distinciones

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4.1.2.4.1.- Libre desarrollo de la personalidad: La norma en análisis, tal como se encuentra concebida, como se señaló inicialmente, afecta prima facie al derecho a la libertad, libertad de tránsito, al patrimonio, derechos políticos y capacidad civil. Sin embargo, al encontrarse establecida sin vinculación con una orientación de tráfico, afecta al derecho a desarrollar libremente la personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás213. Esto, por cuanto no distingue posesión preordenada al tráfico de posesión preordenada al consumo, siendo esto último algo ajeno al ámbito de aplicación del Derecho en general (pues queda reservado a la moral), y al Derecho Penal en particular. La Corte Constitucional de Colombia, al referirse a la norma que consagra el derecho al “libre desarrollo de la personalidad”214, ha señalado lo siguiente:

Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad "in nuce", porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena215.

La misma corporación en otra sentencia ha manifestado que los límites al libre desarrollo de la personalidad:

[N]o sólo deben tener sustento constitucional, sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente su modelo de realización personal… Por tanto, cualquier decisión que afecte la esfera íntima del individuo, aquélla que sólo a él interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervención arbitraria216. CPol98, Art. 23.5; CPol08: “Art. 66.5.- El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás” 214 Art. 16 de la Constitución colombiana. 215 CCCol: C-221-04, Óp. Cit., p 18. 216 CCCol: C-404 de 1998 en C-098-2003 de 11 de febrero de 2003. MP.: Jaime Araújo Rentería. p. 16. 213

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Cualquier afectación ilegítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es sumamente grave, pues implica la anulación del sustento de la realización personal de cada ser humano; y, por consiguiente, provoca la reducción de los espacios de libertad inherentes a la persona, lo que afecta irracionalmente en el proyecto de vida de la misma. Si bien constitucionalmente es obligación del Estado procurar erradicar y/o disminuir al máximo el consumo de drogas, la sanción penal es a todas luces desproporcionada frente al reconocimiento y protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

4.1.2.4.2.- Igualdad y no discriminación: La norma afecta el principio y derecho a la igualdad y no discriminación 217. En armonía con lo dicho en el punto anterior, no se distingue posesión preordenada al consumo de posesión preordenada al tráfico y queda al arbitrio judicial el establecimiento de tales circunstancias; tampoco se distingue la cantidad de la droga que se posee y menos aun el tipo de droga, pues da lo mismo detentar 14 gramos de cocaína que la misma cantidad de marihuana, cuando en legislaciones como la Colombiana (ya citada supra) sí se establecen parámetros de distinción, cuya importancia no puede ser soslayada desde que son diversos los efectos y daños a la salud que provocan las drogas, dependiendo de su cantidad y de qué clase se trata. Estos casos caen en lo que denomina Ferrajoli “indiferencia jurídica de las diferencias”, pues “las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan. Simplemente, se las ignora”218. De igual manera, se debe considerar que existen otras toxicomanías con igual o mayor gravedad, tales como el alcoholismo y el tabaquismo; pero ni la posesión ni la comercialización del tabaco ni del alcohol se encuentran sancionadas penalmente, peor aún su consumo; la Organización Mundial de la Salud ha manifestado que “En la actualidad, el consumo de tabaco es la principal causa de mortalidad evitable en el mundo”219, y según datos de prensa sobre un informe presentado por la misma

CPol98, Art. 23.3; CPol08, “Art. 66.4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”. 218 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías, La ley del más débil. Madrid. Madrid, Trotta, Tercera Edición, 2003. p. 74. 219 Organización Mundial de la Salud. “Un tratado internacional para el control del tabaco”; artículo publicado el 12 de agosto de 2003. En Internet: http://www.who.int/features/2003/08/es/. Acceso. 5 de julio de 2008. 217

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organización en mayo de 2007, el alcohol constituye el quinto factor de muerte prematura y de discapacidad en todo el mundo, y provoca el 4,4% de la carga mundial de morbilidad, indicando que al menos 2,3 millones de personas mueren cada año en todo el mundo por causas relacionadas con el consumo de alcohol220. Este último caso corresponde al modelo de discriminación llamado por Ferrajoli “diferenciación jurídica de las diferencias”, que se expresa “en la valorización de algunas identidades y en la desvalorización de otras, y, por tanto, en la jerarquización de las diferentes identidades”221. El poseedor y consumidor de marihuana o cocaína, es desvalorizado jurídicamente sin mayor fundamento, frente al poseedor y consumidor de tabaco y alcohol, que es incluso aceptado socialmente. Se debe recordar además, que el artículo 43 CPol98, proscribe expresamente al alcoholismo, disponiendo que se adoptarán programas tendientes a su eliminación.

4.1.2.4.3.- Proporcionalidad de la pena: La sanción impuesta al sentenciado no guarda proporción con la cantidad de cocaína encontrada y con el daño causado222. Partiendo del supuesto de que la droga se encontraba en posesión del sentenciado preordenada al tráfico, la sanción de 16 años no guarda proporción con la cantidad de cocaína encontrada, esto es 14 gramos. Existen casos en que se ha encontrado al acusado con una cantidad mucho mayor de cocaína, y se la ha impuesto una pena mucho menor; por ejemplo, en un juicio resuelto en casación por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, al acusado se le impuso la pena de 10 años de reclusión mayor ordinaria, habiéndosele encontrado con más de 100 gramos de droga, entre los que se hallaron 64 gramos de cocaína y 17 gramos de marihuana223. Asimismo, en otro proceso por tenencia de drogas, al procesado se le impuso la pena de 8 años de reclusión mayor ordinaria, habiéndosele encontrado en posesión de 96 gramos de cocaína224. Hoy Online. “El consumo de licor se acelera”. 19 de mayo de 2007. En Internet: http://www.hoy.com.ec/NoticiaNue.asp?row_id=267380. Acceso: 5 de julio de 2008. 221 Ibídem. 222 CPol98, Art. 24.3; CPol08: “Art. 76.6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza” 223 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Primera Sala de lo Penal. En Internet: http://www.cortesuprema.gov.ec/articulos/directorio/DIRECCION_GACETA_JUDICIAL/gacetas_judicial es_XVI_XVII/serie_XVI/gaceta_8/4_Primera_Sala_Penal_8.doc. Acceso: 5 de julio de 2008. pp. 19 a 30. 224 Corporación de Estudios y Publicaciones, Jurisprudencia Especializada Penal, Quito, Tomo I, eneromarzo 2005. p. 171 a 173; proceso 338-2004, sentencia de 18 de mayo de 2004, RO-S 514 de 28 de enero de 2005. 220

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4.1.2.4.4.- Proporcionalidad de la prohibición: La pena impuesta no es proporcional frente a otros ilícitos. La posesión tiene exactamente la misma sanción privativa de la libertad que el tráfico de estupefacientes225, es decir 12 a 16 años de reclusión mayor extraordinaria; por consiguiente, da lo mismo poseer 14 gramos de cocaína, que traficar 5000 gramos de la misma sustancia; es evidente que la conducta que merece mayor disvalor por el Derecho Penal en el ámbito de los estupefacientes, es el tráfico; por lo tanto, resulta desproporcionado que a la conducta de posesión se la reprima con la misma sanción, peor aun si ni siquiera se distingue si está preordenada o no al tráfico. Solo a modo de ejemplo, se citan los siguientes casos: La posesión de estupefacientes, en este caso cocaína, tiene una sanción menor a la prevista para el delito de homicidio226, pues éste se encuentra penado con reclusión mayor de 8 a 12 años; y tiene la misma pena que el delito de violación, cuando la víctima se hallaré privada de la razón y cuando se usare de violencia227. Si hay concurrencia de delitos, por ejemplo de homicidio y posesión de drogas, ambos sancionados con reclusión, de conformidad con el artículo 80.3 CP, se aplicará la pena mayor, por lo que dará lo mismo poseer drogas, que poseerlas y matar a una persona228, pues finalmente se impondrán 16 años de reclusión mayor extraordinaria; lo mismo sucedería si se comete violación y se poseen drogas. Por lo tanto, la medida penal en estudio no supera el test de proporcionalidad strictu sensu, pues son mucho mayores los daños que provoca, que los beneficios que supuestamente genera.

4.1.3.- Conclusión: Por lo señalado, del análisis del caso, se concluye que la norma objetada no ha logrado superar exitosamente el juicio de proporcionalidad. Por lo tanto, la norma aplicada no es una medida limitadora de derechos legítima; consecuentemente, corresponde al juzgador declarar su inconstitucionalidad. Sin embargo, para conseguir un equilibrio entre principios, lo mejor sería redactar y promulgar una norma que expresamente distinga posesión preordenada al tráfico de la que no lo es, así como las circunstancias específicas de cantidad y tipo de droga poseída y, especialmente, la pena a 225

LSEP, artículo 60, anterior 62. CP, Art. 449. 227 CP, Arts. 512 y 513. 228 Sin las circunstancias del artículo 450 CP. 226

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imponerse en cada uno de esos casos. De esa manera, quedará resuelta ponderadamente la tensión entre principios que se suscita; pero ello corresponde al legislador, sin que ello obste a que el juzgador, en cada caso concreto, morigere la aplicación de la pena dentro de los límites impuestos por la Ley.

4.2.- Caso Estado del Ecuador vs. Juan Manuel Ortiz: 4.2.1.- Antecedentes: El Agente Fiscal del Distrito del Cañar, el 22 de junio de 2005, inició la etapa de Instrucción Fiscal, por cuanto llegó a su conocimiento “por público y notorio”, el fallecimiento de David Antonio Lema Mayancela, de 46 años de edad, ocurrido el 13 de abril de 2005, en la comunidad indígena denominada “Gallo Rumi”, en la provincia del Cañar. Concluida la etapa investigativa, el 28 de septiembre de 2005, el Agente Fiscal de la causa emitió dictamen acusatorio en contra de Juan Manuel Ortiz y Manuel Ganzhi Tenelema, por considerarlos autores del delito de homicidio inintencional229; y, absolutorio a favor de Gerónimo Tamay Montero. Llevada a cabo la Audiencia Preliminar, el Juez Cuarto de lo Penal del Cañar, el 27 de octubre de 2005, dictó Auto de llamamiento a juicio en contra de los primeros dos antes indicados acusados, como presuntos autores delito arriba indicado; y sobreseimiento provisional del proceso y del imputado a favor del tercero de los antes nombrados. Realizada la Audiencia de Juzgamiento230, el Segundo Tribunal Penal del Cañar, el 8 de febrero de 2006, dictó sentencia condenatoria en contra del acusado por considerarlo autor del delito de detención ilegal y muerte231, y le impuso la pena de 16 años de reclusión mayor especial. En casación, la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 22 de mayo de 2008 dictó sentencia mediante la cual, de oficio, casó la sentencia recurrida y en su lugar, declaró a Ortiz autor responsable del delito tipificado en el artículo 461 del Código Penal, por lo que le impuso la pena de tres años de prisión y cincuenta dólares de multa.

229

Artículo 455, inciso segundo, del Código Penal. Suspendida para Ganzhi Tenelema, por encontrarse prófugo. 231 Artículo 183 del Código Penal, y sancionado en el inciso tercero del artículo 187 ibídem. 230

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4.2.2.- Hechos del caso: 4.2.2.1.- Las sentencias: De la lectura del considerando octavo de la sentencia de casación, se da por probado que “Lema fue sacado a la fuerza de su domicilio, por una muchedumbre y luego conducido a la Casa Barrial de la Comuna ‘Gallo Rumi’ el 12 de abril del 2005 en donde fue agredido y flagelado para luego sumergirlo en una laguna cercana, produciéndole una hipotermia que, con los politraumatismos que sufrió, le ocasionaron la muerte”. En la sentencia del Tribunal de instancia, en síntesis, se ha establecido lo siguiente: un grupo conformado por aproximadamente 200 campesinos, encabezado por Manuel Ganzhi Tenelema, acudieron al destacamento policial de la ciudad del Cañar, con la finalidad de reclamar un vehículo que se encontraba aprendido por problemas de robo, habiéndose el Policía de turno negado a tal solicitud. Luego, en el consultorio de un abogado de la localidad, dos personas que responden a los nombres de Manuel Antonio Paredes Fernández y Manuel Mesías Chimbay, habían sido apresadas por dicho grupo, acusadas de ser las causantes de una serie de abigeatos, siendo trasladados a la comunidad indígena denominada “Gallo Rumi”. Una vez allí, dichas personas fueron objeto de investigación a base de “torturas físicas”, acerca de los robos de ganado, hasta que revelaron el nombre de David Antonio Lema, como partícipe en la sustracción de semovientes; se debe destacar que en la sentencia no se señala quién específicamente se encargó de ejecutar dichas “torturas”. Con esa información, se organizó un operativo para capturar a Lema Mayancela, trasladándose hasta el domicilio del ahora occiso en el automóvil del acusado Juan Ortiz, sin mencionarse en el fallo quienes específicamente viajaron hasta ese lugar y aprehendieron a Lema, limitándose a decir frases como “escuchó decir a la gente regresen ya lo tenemos”. En dicho vehículo, fueron llevados hasta la comunidad de “Gallo Rumi”, Lema Mayancela y su hijo. En la casa comunal, Lema fue confrontado con los otros dos detenidos, produciéndose acusaciones mutuas, incluso amenazas de aquel, ante lo cual Paredes y Chimbay pidieron que también se lo castigue como se hizo con ellos, como así ocurrió, hasta que indicó el nombre de Segundo Tamay. Mas, cuando éste último fue llevado hasta la casa comunal, Lema se retractó y señaló que lo había acusado para que no le sigan castigando, y pronunció otros nombres. En esos momentos, llegó un párroco de

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“Honorato Jara”, de nombre Fausto Jiménez, con quien dialogaron los detenidos y quien les confesó, luego de lo cual, ante el pedido de la gente, salió voluntariamente del lugar. El Tribunal se refiere enfáticamente a las agresiones de que fue objeto Lema Mayancela, pero sin individualizar a la o las persona(s) que cometieron tales actos. Refiere que luego fue trasladado hasta una laguna del sector, de la que regresaron posteriormente, anotándose que el ahora occiso estaba temblando y que se desmayó, luego de lo cual se produjo su deceso. Los juzgadores de instancia toman en cuenta el testimonio del hijo del fallecido, en el cual se relatan las agresiones de las cuales fue objeto su padre, pero tampoco se señala a la o las persona(s) que las llevaron a cabo. En el considerando séptimo de su sentencia, el Tribunal sostiene reiteradamente, sobre la base de declaraciones policiales, que los líderes de la comunidad y con quienes las autoridades estatales negociaron, eran Ganzhi Tenelema y Ortiz. Fruto de esas negociaciones, se logró sacar el féretro con el cadáver de Lema Mayancela, y rescatar a los otros dos detenidos Paredes y Chimbay, luego de hacerles firmar un acta bajo amedrentamiento psicológico y físico, así como liberar al hijo del fallecido. Es importante indicar que el Tribunal señala, en la parte final del considerando séptimo del fallo de instancia, que “se muestra claro que Juan Ortiz, aparece como uno de los principales negociadores para el rescate primero del cadáver de David Lema y su hijo, y luego de los dos restantes rehenes, según el Teniente Meléndez toda negociación se hacía con él y otra persona, porque lideraban a toda la comunidad, puesto que las personas que estaban allí hacían lo que ellos decían, lo cual revela el liderazgo que ejercía y el poder de decisión que ostentaba dentro de la comunidad o del conglomerado humano que había protagonizado el infausto acontecimiento”. Seguidamente, en el considerando octavo, el Tribunal afirma que “”el propósito de la detención era someter a investigación a David Lema, para conocer los pormenores sobre la sustracción de semovientes del sector, cuya participación había sido revelada por Manuel Antonio Paredes y Manuel Mesías Chimbay (…) en consecuencia, Juan Ortiz era partícipe en ese afán investigativo, pero esta investigación se lo hace a través de una serie de torturas físicas que a la postre le causarían la muerte. Siendo Sergio Lema una de las víctimas, reconoce entre otros a Juan Ortiz como uno de los principales actores en los actos de agresión a su padre, siendo éste quien además procedió a atarle a la ventana en circunstancias en que desfallecido no podía sostenerse de pie”.

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Finalmente, en el considerando décimo, se manifiesta que “Conforme a la relación hecha en este fallo, hallase demostrada la participación directa de Juan Manuel Ortiz respecto a la infracción perpetrada en contra de David Lema, de principio a fin, esto es, desde su apresamiento hasta la recuperación de su cadáver e incluso hasta que se alcanza la liberación de las demás personas retenidas, siendo el acusado quien lo detiene, lo transporta en su propio vehículo hasta la comunidad de Gallo Rumi, resulta ser uno de los agresores”.

4.2.2.2.- El pronunciamiento Fiscal: Vale aclarar que en este apartado, únicamente nos referiremos a los criterios que en torno a las cuestiones fácticas ha hecho el Ministro Fiscal General, mas no a las cuestiones de derecho que se tomarán en cuenta más adelante en el análisis concreto del caso. El Ministro Fiscal General del Estado, al dar contestación a la fundamentación del recurso, en su escrito presentado el 3 de abril de 2007, sostuvo que “Si bien es cierto que se demostró la muerte de quien en vida se llamó David Antonio Lema Mayancela, el Tribunal, en forma apresurada dictó sentencia en contra de Juan Manuel Ortiz, sin considerar que por el informe pericial de autopsia, se comprueba que el fallecido presentó hematomas y equimosis en un 90% de su cuerpo, por flagelamiento, y que los politraumatismos e hipotermia, como los golpes, con chicotes y palos y el baño en la laguna fueron la causa del fallecimiento del señor Lema, esos golpes, por la lógica, fueron propinados por cientos de comuneros que concurrieron al hecho; el acusado Juan Manuel Ortiz, se ha limitado a intervenir como negociador entre los Policías y los comuneros y conduciendo uno de los varios vehículos que transportaron a los indígenas de la comunidad, hasta el domicilio del señor Lema, a quien le han llevado detenida a la comuna, para las investigaciones que hacían el Presidente de la Comuna Manuel Ganzhi Tenelema con los comuneros de Gallo Rumi y otros de los cantones Cañar y El Tambo…”. Agrega más adelante el Representante del Ministerio Público, que “el Presidente de la comuna, elegido en una asamblea, responde a los mandatos de los comuneros, que son los que manejan estas situaciones, en la práctica, intervienen las mujeres de los comuneros sosteniendo la ropa del investigado para que no se corra y les golpean a los investigados con palos, y cabestros, los golpes propinados, lo confirma el protocolo de 85

autopsia que demuestra que los autores del delito colectivo, de muchedumbre, fueron cientos de comuneros de Gallo Rumi, principalmente, y que la confusión producida por la concurrencia de tantos, impide precisar de cuál de todos ellos, provinieron los golpes que ocasionaron la muerte del señor Lema, o fueron todos esos golpes”.

4.2.2.3.- Conclusiones: De lo señalado, es evidente lo siguiente: 1. La muerte de David Antonio Lema Mayancela. Según el protocolo de autopsia recogido en la sentencia, el cadáver presentaba de forma general hematomas y equimosis en el 90% del cuerpo por flagelamiento, con sangrado en región de la espalda. El diagnóstico establecido, politraumatismo e hipotermia, lo que sumado a las lesiones provocó la muerte. 2. Que dicha muerte se produjo como consecuencia de las investigaciones, que se le hicieron al occiso y a otras dos personas más (Paredes y Chimbay), tendientes a identificar a los responsables de la reiterada sustracción de ganado a los miembros de la comunidad. 3. Que Juan Manuel Ortiz intervino en la detención y posterior investigación que se hicieron a Lema Mayancela, en su calidad de dirigente y por tanto integrante de la comunidad de “Gallo Rumi”, en el cantón y provincia del Cañar. 4. Que no está claro, de modo específico, qué persona o qué personas fue o fueron el/la o las encargadas directa/s de efectuar los actos investigativos sobre Lema Mayancela, a tal punto que en la misma sentencia de instancia se señala que Ortiz fue “uno de los agresores”. 5. Por ende, tampoco se ha establecido quien fue el causante directo de la muerte de Lema, más aun si en el protocolo de autopsia se señala que fueron las lesiones, junto con el cuadro de hipotermia y politraumatismos los que condujeron al fallecimiento del antes mencionado. 6. Que Juan Manuel Ortiz fue sentenciado en base a dos premisas: a) ser una de las personas que, en calidad de dirigente, participó en las negociaciones con la Policía; b) haber sido una de las personas que intervino en la detención de Lema Mayancela y en las investigaciones que se le hicieron.

86

4.2.3.- Análisis jurídico y juicio de proporcionalidad: 4.2.3.1.- Identificación de la norma objeto de análisis: El primer paso previo a la aplicación del juicio de proporcionalidad, es la subsunción en los términos ordinarios. En ese sentido, encontramos que a lo largo del proceso penal, se hicieron tres tipificaciones: a) En el auto de llamamiento a juicio, se consideró que la conducta de Ortiz se encuadraba en las previsiones del artículo 455 inciso segundo CP. Esta norma tipifica el “homicidio preterintencional”, es decir el provocado como consecuencia de golpes conscientes y voluntarios, pero propinados sin la intención de causar la muerte, en las circunstancias que tipifican el asesinato232 (artículo 450 CP). Este delito está sancionado con una pena de 6 a 9 años de reclusión menor. b) La sentencia del Tribunal Penal, consideró que el delito cometido era el tipificado en el artículo 183 CP, y sancionado en el inciso tercero del artículo 187 ibídem. La primera norma tipifica la detención ilegal de una persona, y la segunda establece una cualificación, al agravar la pena cuando la persona detenida ha muerto como consecuencia de “tormentos corporales”. Este delito está sancionado con una pena de 16 a 25 años de reclusión mayor especial, habiéndosele impuesto al acusado, en la sentencia, la pena de 16 años. c) En casación, la Primera Sala de lo Penal estimó que la infracción cometida era la tipificada en el artículo 461 CP, que creemos necesario transcribir literalmente: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare una muerte, sin que constare quien o quienes la causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, y se aplicará la pena de uno a cinco años de prisión, y multa de treinta y un a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica”. Al ser esta la sentencia que quedó en firme, el análisis se centrará en la norma contenida en el artículo 461 del Código Penal, sin perjuicio de referirse a las otras dos posibilidades señaladas a lo largo del proceso, de ser necesario.

232

CP, Art. 450. 87

4.2.3.2.- Fin legítimo e idoneidad: El artículo 461, se encuentra dentro del Capítulo I, del Título VI, del Libro II del CP; es decir, se encuentra configurado para tutelar el bien jurídico vida. La vida es algo mucho más amplio que la sola existencia, y por esa razón en este caso concreto se hace necesario aclarar que nos estamos refiriendo a una tutela contra agresiones referidas a la existencia. Como afirma el profesor Arturo Donoso,

Es necesario circunscribir este universo de posibilidades, a la primera base fundamental que es primariamente el Derecho a existir como ser humano; con esa premisa básica y ese derecho básico, aparecerá el derecho a su desarrollo como persona en una sociedad. Con tal antecedente, debemos señalar, entonces, que aquí nos referimos, al hablar de delitos contra la vida, a las infracciones que tienen que ver con la existencia física, somática, del ser humano233.

Evidentemente, la vida -entendida en el sentido arriba señalado- es un bien jurídico fundamental. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, -a la que nos permitimos en esta ocasión citar in extenso- en relación con la obligación establecida en el artículo 4 de la Convención Americana (que consagra el derecho a la vida), ha manifestado que:

[E]l derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convención Americana, por ser el corolario esencial para la realización de los demás derechos. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él. El cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva). Esta protección activa del derecho a la vida por parte del Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal ya quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las 233

Donoso Castellón, Arturo. Derecho penal, Parte especial, Delitos contra las personas. Guía para estudio. Quito, Editora Jurídica Cevallos, 2005. p. 21 88

medidas necesarias, no sólo a nivel legislativo, administrativo y judicial, mediante la emisión de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia para prevenir, suprimir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, sino también para prevenir y proteger a los individuos de actos criminales de otros individuos e investigar efectivamente estas situaciones (el resaltado, me pertenece)234.

En igual sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que,

[E]l deber de protección a la vida, en su carácter de bien que goza de relevancia constitucional, vincula a todos los poderes públicos y a todas las autoridades estatales… En esa medida el Poder Legislativo, dada la relevancia de sus funciones dentro de un Estado Social y democrático de derecho, es uno de los principales destinatarios del deber de protección y está obligado a la adopción de disposiciones legislativas con el propósito de salvaguardar la vida de los asociados. Esas disposiciones legislativas pueden ser de muy diversa índole e incluir un espectro muy amplio de materias, desde aquellas de carácter prestacional y asistencial hasta disposiciones penales que tipifiquen las conductas que atentan contra este bien de relevancia constitucional235.

La CPol98 Art. 23, expresamente consagra y protege el derecho a la vida en su primer número, al establecer “La inviolabilidad de la vida. No hay pena de muerte”236. Consecuentemente, la tutela penal de la vida se encuentra plenamente justificada y constituye, por lo tanto, un fin legítimo que el legislador persigue al tipificar conductas que atenten contra ella. Resulta clara la idoneidad de la norma citada, para perseguir los fines legítimos que persigue al tutelar la vida. Por un lado, permite prevenir el quebrantamiento de la vida en situaciones en que resulta desconocida la persona que lo provocó, como consecuencia de una situación de riña o agresión; sin embargo, únicamente circunscribe su ámbito de aplicación, a aquellas personas que ejercieron violencia sobre la persona fallecida, con lo que se encuentra limitada bajo un parámetro razonable. Pero asimismo, permite evitar las reacciones o coacciones arbitrarias e incontrolables e/o incontroladas. En el caso concreto en análisis, la medida punitiva, como límite mínimo, permite prevenir

234

Cr.IDH: Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Serie C, No. 140, párr. 120. CCCol: C-355-2006 de 10 de mayo de 2006. MP.: Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. p.230. 236 CPol08: “Art. 66.1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. 235

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que en situaciones similares se vuelva a privar de la vida a una persona; y, de otro lado, constituye una solución que procura impedir que la parte ofendida reaccione arbitrariamente en contra del agresor. En el otro sentido, encontramos la tensión entre principios pues la norma en análisis limita prima facie la libertad237), la libertad de tránsito238 y el patrimonio239 y, además, por las disposición del artículo 60 CP, los derechos políticos240; todas estas constituyen las limitaciones que, de ordinario, provoca la sanción penal.

4.2.3.3- Necesidad: La primera pregunta es si se justifica la naturaleza penal de la medida. Evidentemente, si lo está, toda vez que la protección de la vida por parte del Estado, constituye una obligación derivada de la propia Constitución y de instrumentos internacionales, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos. Por lo señalado anteriormente, dado que la vida es el corolario esencial para la realización de los demás derechos, es justificable que el Estado recurra al instrumento más riguroso para su tutela. Otras medidas jurídicas de distinta naturaleza, no lograrían la misma finalidad de manera igualmente idónea. Por un lado, la prevención de ataques a la vida, provocados como consecuencia de una agresión en la que no se sabe quien la cometió directamente, no podría lograrse idóneamente con medidas administrativas o civiles, habida cuenta que difícilmente existirá una investigación de oficio, como la que llevará a cabo un fiscal en el ámbito penal; de igual manera, otras medidas menos graves para estos casos, resultarán incoherentes frente a la protección penal que se establece para el homicidio simple241, el homicidio culposo242 y el homicidio preterintencional243. Esto además nos conduce al otro extremo de la prevención, que constituye la necesidad de impedir reacciones arbitrarias e incontroladas e/o incontrolables, toda vez que la parte ofendida no se sentirá satisfecha hasta que se imponga la sanción de carácter más restrictivo al agresor; por lo que, o bien reaccionará por fuera de la institucionalidad, CPol98, Art. 23.4. Para las referencias del proyecto de nueva Constitución (Cpol08), remitirse a lo señalado en el análisis del caso anterior. 238 CPol98, Art. 23.14. 239 CPol98, Art. 23.23. 240 CPol98, Art. 26. 241 CP, Art. 449. 242 CP, Art. 460. 243 CP, Art. 455. 237

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o bien ideará mecanismos para promover la acción penal, haciendo que la conducta del ofensor sea tipificada en otro tipo penal que, quizá, contemple una sanción más grave que la establecida en la norma en análisis. Consecuentemente, se halla justificada la prohibición de carácter penal en la que se ha encuadrado la conducta del acusado en este caso. Asimismo, en lo que se refiere a la sanción, es importante destacar que se ha impuesto, en el caso sub lite, la pena mínima necesaria. Efectivamente, habiéndose activado el mecanismo jurisdiccional penal, así como impuesto la sanción correspondiente, resulta claro que al no haberse identificado plenamente al responsable, pero si que el sentenciado ejerció violencia sobre la víctima dentro de una agresión, imponerle la pena de 3 años de prisión y 50 dólares de multa resulta coherente con las exigencias de necesidad, más aun si se toma en cuenta los tipos penales que se le pretendieron aplicar anteriormente, establecían sanciones mucho mayores y que, en tales casos, hubiera sido muy dudosa su necesidad.

4.2.3.4.- Proporcionalidad strictu sensu: En este escrutinio, el cuestionamiento tiene relación con el hecho de que el sentenciado es indígena, miembro y uno de los dirigentes de la comunidad indígena “Gallo Rumi”, en el cantón y provincia del Cañar; asimismo, que la muerte provocada ha tenido como antecedente directo una presunta acción de Administración de Justicia Indígena. En criterio del Ministro Fiscal General, la Corte Suprema debía haber absuelto al acusado, ya que, por un lado, se trataba de un delito de muchedumbre; y, por otro lado y es lo que nos interesa, pues el Tribunal de instancia, al haber sancionado al acusado penalmente irrespetó los artículos 1, 18, 24 número 1, 163, 272, 273 y 191 inciso cuarto CPol98; así como el Convenio 169 de la OIT y el Convenio Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas. Todo esto, pues no se consideró que se trataba de un caso de justicia indígena. El artículo 1 CPol98 consagra al Ecuador como “un estado social de derecho (…) democrático, pluricultural y multiétnico”244. De igual manera, los artículos 83 y 84 bis

CPol08: “Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. 244

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desarrollan este concepto de pluriculturalidad, específicamente en lo que hace referencia a los pueblos indígenas, cuando disponen:

Art. 83.- Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible. Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico245.

Como corolario de ese reconocimiento constitucional, el inciso cuarto del artículo 191 ibídem estipula que, “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”246. Por lo tanto, la Constitución establece un marco fundamental obligatorio que vincula a todo el Estado, consagratorio de la diversidad cultural. El Derecho Penal no puede ser ajeno a este reconocimiento y por eso, con toda razón el autor Nicolás Becerra manifiesta que “La primera consecuencia del reconocimiento ‘jurisdiccional’ de la diversidad cultural es que ella pase a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la política criminal del Estado como base ideológica del sistema penal”247.

CPol08: “Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos…”, reconociéndose una serie de derechos que amplían lo recogido en la CPol98. 246 CPol08: “Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”. 247 Becerra, Nicolás. Derecho penal y diversidad cultural, La cuestión indígena. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1997. p. 17. 245

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El citado autor agrega además, un concepto que por su importancia estimamos necesario transcribir con cierta amplitud:

Ahora bien, el derecho penal en un Estado pluricultural debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionará la diversidad cultural; que -bajo ciertos límites- será tenido en cuenta el derecho consuetudinario; que serán respetadas las distintas valoraciones sobre las conductas que provengan de parámetros culturales diversos y ‘preexistentes a la cultural oficial’, y que los jueces abandonarán el paradigma del funcionario judicial sólo sometido a la ley y descomprometido con otros datos esenciales del contexto social en el que se desenvuelve el caso y su propia tarea (…) Si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto248.

Consecuentemente, en un Estado Constitucional, deben delinearse ciertos parámetros que permitan establecer cuando está justificada la intervención del Derecho Penal institucionalizado, en acciones que estarían sujetas a lo que se denomina Administración de Justicia Indígena. En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia, sobre la base de disposiciones constitucionales bastante similares a la contemplada en el citado artículo 191.4 de nuestra Ley Fundamental, recogiendo criterios vertidos en jurisprudencia anterior y citándolos en un fallo muy importante 249, ha señalado dos parámetros que los consideramos aplicables a nuestra realidad:

[E]l desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la

preservación de la diversidad étnica de la nación,

sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

248 249

Ibíd., pp. 17 y 18. CCCol: S- T-349-96 de 8 de agosto de 1996. MP.: Carlos Gaviria Díaz. p. 8. 93

a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).

b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.

Por consiguiente, estos dos parámetros permitirán establecer si la sanción penal vulnera el principio de la diversidad cultural (pluriculturalidad), en el sentido de inobservancia de la regla de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía.

4.2.3.4.1.- Interés de superior jerarquía: Como se dijo, al momento de ponderar, únicamente se puede establecer una jerarquía axiológica, es decir relativa y exclusiva para el caso concreto. En este sentido, encontramos que se encuentran enfrentados el derecho a la diversidad cultural y la vida. Se debe considerar previamente, que

El Derecho Penal indígena es, ante todo, un Derecho de mediación. El delito en las sociedades originarias de Latinoamérica, hemos visto, refleja el peligro de descomposición del grupo y de división social. La consecuencia jurídica del delito, la pena, no pretende expresar solamente el castigo representativo de la reprobación social, sino, sobre todo, se busca restaurar el equilibrio de la vida social del grupo y alcanzar la paz rota por el comportamiento del autor250.

De conformidad con lo dicho y siguiendo la normatividad jurídica, la pena de muerte está expresamente proscrita, no solo constitucionalmente, sino también por instrumentos internacionales. El artículo 23.1 CPol98, claramente dispone que “No hay pena de muerte”; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su artículo 4.3, que “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.

250

Borja Jiménez, Emiliano. Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. p. 134. 94

Es indispensable recordar que el antes citado artículo 191 inciso cuarto de la CPol98, dispone que las autoridades podrán ejercer funciones de administración de justicia conforme a sus costumbres y principios, siempre y cuando “no sean contrarios a la Constitución y las leyes”251. Esta disposición, debe ser valorada en el contexto del juicio de proporcionalidad y en el marco del principio del pluralismo jurídico, pues de lo contrario la primera parte de ese articulado, quedaría como mera declaración (como en efecto sucede actualmente), pues bajo cualquier pretexto se podría considerar que cualquier costumbre o principio indígena atenta contra las leyes. Para complementar lo dicho, es importante citar lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 8 del Convenio de la OIT No. 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989252, que es del siguiente tenor:

Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Por ende, se debe someter la sanción de la justicia indígena, a un juicio de proporcionalidad, para establecer si atenta contra un valor de mayor jerarquía. Es indiscutible el fin legítimo y la idoneidad de la sanción impuesta por las autoridades indígenas, toda vez que se pretende impedir el robo de ganado en la comunidad “Gallo Rumi”, y evidentemente la muerte de una persona acusada de esa infracción, impedirá, es decir será una prevención, de que se cometan tales infracciones. Como dice Borja Jiménez, con referencia a las reacciones de la justicia indígena frente a los delitos,

En los últimos tiempos… se ha producido un notable incremento de la criminalidad motivado fundamentalmente por la terrible crisis económica y social por la que atraviesa el país. Esa situación de tensión ha provocado la reiteración de algunos hechos delictivos que son comunes a otros ámbitos del territorio latinoamericano (sobre todo, en grandes

CPol08: “Art. 171.- (…) Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales”. 252 En Internet: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml. Acceso: 15 de agosto de 2008. Ratificado por el Ecuador el 6 de mayo de 1998, R.O. No. 311. 251

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ciudades). Aparecen así ilícitos que son propios de los tiempos de crisis, como hurtos, robos y asaltos, daños en la propiedad ajena, lesiones, homicidios, secuestros y delitos contra la libertad sexual253.

Sin embargo, la sanción en sí misma incumple con la finalidad legítima establecida como límite máximo, a saber la prevención de reacciones arbitrarias, incontroladas e/o incontrolables. Efectivamente, como queda sentado, no estaba en la intención de las autoridades indígenas que llevaron a cabo el procedimiento investigativo, provocar la muerte del ahora occiso. Consecuentemente, hubo un exceso que demuestra la falencia en la consecución del fin legítimo que se supone, se pretendía perseguir. En torno a la necesidad, surgen varias interrogantes. Si bien se puede considerar razonablemente la existencia de otras medidas que, con igual idoneidad permitieran conseguir la misma finalidad; resulta claro que el descuido de las autoridades estatales ha impedido controlar el robo de ganado en las comunidades indígenas y, en el caso particular, en la de “Gallo Rumi”. Por ende, resulta bastante contradictorio que, por un lado, el Estado y su descuido, inacción y abandono alimenten la consciencia de la comunidad de actuar severamente y, por otro lado, sancione penalmente a las autoridades indígenas que así procedieron. La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, introdujo en el proceso materia de este análisis (fs. 523), un oficio dirigido al Fiscal competente en el cual, entre otras cosas, afirma que:

En éste caso específico, del robo de ganado es de pleno conocimiento de las Autoridades correspondientes, de los habitantes de las comunidades, parroquias y cantones de la provincia en mención, de tal manera que las autoridades no pudieron juzgar a tiempo los delitos cometidos por el hoy fallecido David Antonio Lema y sus cómplices; por reincidir en sus delitos ROBOS la multitud según la versión de la misma policía aproximadamente entre mil personas de varias comunidades movilizaron con el fin de detener el robo, encontrado el

implicado lógicamente fue castigado y detenido para entregar

nuevamente a las autoridades

de policía.

Lo que acabamos de citar, aparte de demostrar que la muerte acaecida fue un exceso, nos enseña claramente la situación precaria en que se encontraba la comunidad 253

Ibíd., p. 145. 96

indígena frente a los atentados que se cometían en contra de sus miembros, con el robo de ganado. Por lo tanto, si bien la medida, en condiciones normales, no puede considerarse necesaria, la desidia e inacción de las autoridades estatales conduce a que la misma se convierta en la única alternativa posible para impedir que se cometan tales infracciones. Por consiguiente, si bien no se supera este escrutinio, es indispensable que el Estado cumpla adecuadamente su rol para, de esa manera, impedir la proliferación de este tipo de reacciones descontroladas. Finalmente y como el estrato más importante, tenemos a la proporcionalidad strictu sensu. En tensión encontramos al derecho a la vida. La Corte Constitucional de Colombia, en la última sentencia a la que hicimos referencia, determinó que la vida (junto a la prohibición de esclavitud y de tortura) constituye un valor de jerarquía superior que no puede ser vulnerado por la acción de la justicia indígena. Recogemos el razonamiento de dicha Corte en la siguiente explicación. Sobre el valor de la vida, existe un verdadero consenso intercultural y, además, se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles reconocido por todos los tratados de derechos humanos que no puede ser suspendida ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 4 establece lo siguiente254:

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6 [derecho a la vida] (…) (el resaltado y los corchetes, me pertenecen).

En igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en su artículo 27, que: 254

En Internet: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm. Acceso: 15 de agosto de 2008. Del cual forma parte y ha sido aceptado por el Ecuador desde el 6 de marzo de 1969. En Internet: http://www.unhchr.ch/pdf/reportsp.pdf. Acceso: 15 de agosto de 2008. 97

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos… 4 (Derecho a la Vida)…

Por lo tanto, la vida constituye un derecho y un principio que no puede ser menoscabado por la acción de la justicia indígena. Por lo tanto, en el caso en análisis, la sanción penal que se ha impuesto por la Administración de Justicia institucional constituye una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía.

4.2.3.4.2.- Medida menos gravosa para la autonomía: Ya hemos demostrado que la sanción penal cumple con el requisito de necesidad para tutelar la vida, en el caso de agresiones en las cuales no se identifica exactamente quien provocó la muerte de la víctima, pero si quienes ejercieron violencia en su contra. Sin embargo, tratándose de una miembro y dirigente de una comunidad indígena, la cuestión varía. El artículo 10 de la Convención No. 169 de la OIT, establece lo siguiente:

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos (indígenas y tribales) deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Efectivamente, esta disposición tiene su razón en lo que señala Borja Jiménez, cuando dice que “Al pensamiento de que los órganos jurisdiccionales están corrompidos y tutelan exclusivamente los intereses de los poderosos; se une otro que afirma que las

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sanciones estatales despersonalizan al sujeto, lo excluyen de su entorno, provocan el contagio criminal y, en definitiva, transforman negativamente al individuo”255. Por lo tanto, la sanción impuesta no es la menos gravosa, por cuanto atenta contra un principio fundamental de la autonomía de las comunidades indígenas y, evidentemente, al de la diversidad cultural (pluriculturalidad). El encarcelamiento en los “Centros de Rehabilitación Social” específicamente creados y administrados por la institucionalidad estatal, repercuten de un modo absolutamente negativo en la personalidad, individualidad e identidad del indígena. Si la prisionización, en las condiciones actuales de nuestro país, representa una catástrofe para cualquier persona, para quienes forman parte de los pueblos indígenas significa, aparte del atentado contra su dignidad, una verdadera negación de sus derechos como indígenas; por consiguiente, opera nuevamente una trasgresión al derecho y principio a la igualdad y no discriminación (Art. 23.3 CPol98), por lo que Ferrajoli denomina indiferencia jurídica de las diferencias La medida penal, por lo tanto, no supera en su totalidad el escrutinio de proporcionalidad strictu sensu.

4.2.4.- Conclusión: En el caso que acabamos de analizar, nos encontramos como nunca en la obligación de ponderar adecuadamente los principios en juego. Evidentemente, el juzgador penal se encuentra en medio de una “espada de Damocles”, por cuanto está en la encrucijada de aplicar la norma penal, pero a su vez de morigerarla para que esté conforme a las exigencias de un Estado Constitucional. La reacción penal institucionalizada, como vimos, se encuentra justificada desde el punto de vista de la idoneidad y necesidad para perseguir un fin legítimo, pero en lo que respecta a la proporcionalidad, existen una serie de matices que, si bien no implicarían la negación absoluta de una medida coercitiva penal, sin embargo sí imponen la necesidad de contar con penas alternativas que estén conformes a los principios de diversidad cultural y de igualdad y no discriminación. Mas, al juzgador solo le quedan dos alternativas en el actual ordenamiento: aplicar o inaplicar. En un caso como el que tratamos, en un régimen

255

Ibíd., p. 138.

99

en el que el ser humano es lo más importante, la única opción aceptable solo puede ser la segunda.

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5.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1.- Conclusiones: A lo largo de la presente disertación, se han desarrollado una serie de ideas y conceptos que han desembocado en la fundamentación y explicación analítica del juicio de proporcionalidad en general, y de su aplicación en materia penal en particular. La primera gran conclusión a la que hemos llegado, es que ha existido un cambio de paradigma en la concepción de Estado: del Estado Liberal de Derecho se ha pasado al Estado Constitucional o Social de Derecho, caracterizado especialmente por la preponderancia que adquieren la Constitución, los principios de justicia material en ella consagrados y los derechos que reconoce y garantiza. En ese sentido, ha quedado evidenciada la exigencia de que las resoluciones del poder público, en especial las de carácter jurisdiccional, deben estar suficientemente motivadas, con fundamento en principios constitucionales; en tal virtud, las decisiones que afecten los Derechos Humanos deben estar respaldadas por prolijos y sólidos fundamentos jurídicos y que, en un Estado Constitucional, no pueden ser otros que aquellos extraídos a partir una hermenéutica constitucional desarrollada sobre la base de los principios consagrados en el texto de la Ley Fundamental. Se ha destacado en esta tesina, la importante diferencia entre reglas y principios. Las unos y los otros han sido identificados como normas jurídicas, pero mientras entre las reglas se generan conflictos que se solucionan con los criterios tradicionales de interpretación; entre principios se producen campos de tensión que se resuelven mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica, lograda a partir de una técnica argumentativa denominada ponderación o juicio de proporcionalidad. El respeto, garantía y progresividad de los Derechos Humanos, constituye el máximo deber de un Estado Constitucional; con esa premisa, se desarrolló la idea, ampliamente reconocida y difundida en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, de que el juicio de proporcionalidad es una estándar que permite determinar si una medida limitadora o restrictiva de Derechos Humanos, es legítima bajo las exigencias de un Estado Constitucional. Al momento de profundizar en el examen de los elementos de análisis que conforman el juicio de proporcionalidad, se demostró que el mismo no se contrapone a la subsunción; por el contrario, como quedó indicado, este es un mecanismo de 101

argumentación jurídica que permite, como último paso, establecer una regla, en la cual se subsumirá el caso sometido a resolución. Por ende, la ponderación es un mecanismo que viabiliza la subsunción, pero permitiendo que la decisión obtenida a partir de la aplicación de la regla, esté sujeta a las exigencias propias de un Estado Constitucional. Al avanzar en el desarrollo del contenido del juicio de proporcionalidad, concluimos que el mismo se compone de cuatro elementos o exigencias argumentativas. En un primer paso, se debe determinar si la medida limitadora o restrictiva persigue un fin legítimo. En un segundo nivel, se exige demostrar la idoneidad de la medida para conseguir el fin legítimo pretendido. Un tercer paso consiste en establecer la necesidad de la medida, es decir que no existan otras que siendo menos restrictivas para el principio o derecho limitado, sean igual de idóneas para conseguir el fin legítimo pretendido. El último estrato de la ponderación, consiste en la exigencia de demostrar que la medida es proporcional strictu sensu, es decir que los beneficios que produce son mayores y más valiosos que los costes generados con su aplicación. Concluida la explicación sobre el juicio de proporcionalidad en general, pasamos a enfocarlo en su concreta aplicación en el ámbito penal. En ese sentido, llegamos a la conclusión de que la libertad configuradora del legislador penal, debe estar sujeta a unos límites expresados en los principios constitucionales, y a un control que los haga efectivos, manifestado por la actividad jurisdiccional; y, con base en esa premisa, se estableció que la aplicación del juicio de proporcionalidad por parte de los/las jueces/zas penales, permitirá determinar la legitimidad y -en definitiva- la constitucionalidad, de las leyes penales, para de esta manera adecuar el catálogo de delitos y penas a las exigencias de un Estado Constitucional. Al concretar los elementos de la ponderación al ámbito penal, se determinó en primer lugar, que el fin legítimo debe entenderse en el sentido de que la Ley Penal opera como la ley del más débil, en virtud de la cual se tutelan bienes jurídicos protegiendo, por un lado, a las personas de las agresiones injustificadas de parte de otras y, a las agresoras, de las reacciones arbitrarias e/o incontroladas de las personas y del Estado. En segundo término, cuando nos referimos a la exigencia de necesidad, demostramos que la misma se encuentra ligada a la naturaleza de ultima ratio del Derecho Penal, por lo que la argumentación que permita establecer que no existe otra medida menos gravosa que consiga de manera igualmente idónea los mismos fines, debe ser más rigurosa; y, en caso de justificarse la reacción penal, esta debe ser la mínima necesaria. Finalmente, se señaló 102

que la proporcionalidad strictu sensu obliga a demostrar que, por un lado, la pena se corresponde proporcionalmente con la gravedad de la conducta incriminada; y, por otro lado, que la imposición de la sanción penal, en el contexto del caso específico, no implica la lesión a principios o derechos más valiosos. Posteriormente, entramos de lleno en el estudio de los casos concretos. Dentro de ese análisis, concluimos que el tipo penal de posesión y tenencia ilícitas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contrastado con las particularidades de un caso concreto, no supera el juicio de proporcionalidad; y, en consecuencia, no cumple con las exigencias de un régimen constitucional, democrático y pluralista. Principalmente, por su característica de tipo abierto, la no diferenciación entre posesión preordenada al tráfico de aquella destinada al consumo, la ausencia de proporcionalidad entre la gravedad de la conducta y la sanción y por sus consecuencias discriminatorias frente a la posesión, tráfico y consumo de otras sustancias dañinas para la salud. Con la aplicación del juicio de proporcionalidad en el segundo caso, en el cual entraban en juego los conceptos de diversidad, multiculturalidad y justicia indígena, se reveló que, si bien existen parámetros que pueden permitir la armonía de las diferentes cosmovisiones, en el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano existen normas que no se encuentran acordes a las exigencias de un régimen constitucional, democrático y pluralista. Efectivamente, se hace necesario un catálogo de penas mucho más amplio y creativo que la mera privación de la libertad como pena principal, que es la que domina nuestro actual Sistema Penal. Todo el trabajo investigativo llevado a cabo y que se encuentra plasmado en esta disertación, ha pretendido en todo momento destacar: que la propia complejidad del ser humano y de las relaciones en sociedad, demuestran que la aplicación del Derecho como mecanismo de control social y resolución de conflictos, debe tomar en cuenta las peculiaridades específicas de cada caso concreto, para así poder ofrecer soluciones justas y aceptables, que cumpliendo las exigencias de un Estado Constitucional, revaloricen al fundamento de los Derechos Humanos y a la esencia de la persona humana: su dignidad intrínseca.

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5.2.- Recomendaciones: La aplicación del juicio de proporcionalidad exige un gran esfuerzo de argumentación jurídica; en efecto, en cada uno de los niveles de análisis de esta técnica, es indispensable que quienes administran justicia justifiquen suficiente y adecuadamente cada una de las conclusiones a las que llegan. Evidentemente, la acogida del juicio de proporcionalidad en el ámbito jurisdiccional y, concretamente, en el área penal, significa darle mayor poder a jueces y juezas, consecuencia justificada en razón de la invaluable función de garantes de los Derechos Humanos que ostentan, pero que por esa misma razón debe manejarse con toda prudencia y responsabilidad. Por lo tanto, el juicio de proporcionalidad aplicado a la materia penal, brindará resultados satisfactorios, siempre que sea utilizado prolijamente y no como subterfugio para ocultar una injustificada discrecionalidad judicial. La aplicación del juicio de proporcionalidad, en este caso en materia penal, persigue hacer explícitos los razonamientos formulados por quienes administran justicia; esta es la esencia de la motivación jurídica, que destaca su función pedagógica. Las resoluciones jurisdiccionales siempre se dirigen a un receptor o auditorio y de allí, que es indispensable que haya concisión, claridad y precisión, pero que sobretodo se utilice un lenguaje accesible y entendible, para las personas a quienes puede afectar, esto es inclusivo; en otras palabras, que se democratice el lenguaje jurídico. Por lo tanto, si bien no se debe dejar de lado la pulcritud en el estilo jurídico, es necesario que las personas a quienes va dirigida y a quienes finalmente afectará o beneficiaría la resolución, puedan entender y comprender la esencia de la decisión. Es necesario que el catálogo de penas sea reformado, con la finalidad de establecer sanciones diversas y alternativas a la privación de libertad. En un régimen pluralista, la pena debe procurar responder a la diversidad cultural de la sociedad ecuatoriana y, asimismo, a las características de la persona condenada y sus condiciones socioeconómicas y culturales, en relación con la naturaleza específica de la infracción cometida; sólo de esa manera, se respetará el derecho-deber de igualdad y no discriminación, fundamental en un Estado Constitucional. Efectivamente, cuando se aplica el juicio de proporcionalidad en materia penal a casos concretos, se hacen evidentes las deficiencias del catálogo de penas contemplado en nuestro ordenamiento penal, que no cumple con las exigencias de un Estado Constitucional, por lo que es

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necesario que el Parlamento tome en cuenta la compleja realidad social, y promueva las enmiendas y reformas correspondientes.

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6.- BIBLIOGRAFÍA: 6.1.- Legislación: 6.1.1.- Nacional: Codificación de la Constitución Política de la República 1998. Registro Oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998 y reformas. Silec Pro 523. Proyecto de Constitución Política de la Asamblea Nacional Constituyente 20072008. Codificación del Código Penal ecuatoriano. Suplemento del Registro Oficial No. 147 del 22 de enero de 1971, y sus reformas hasta el 29 de diciembre de 2007. Silec Pro 523. Codificación de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Suplemento del Registro No. 490 del 27 de diciembre de 2004. Silec Pro 523. Codificación del Código Civil ecuatoriano. Suplemento del Registro Oficial No. 46 de 24 de junio de 2005. Silec Pro 523. 6.1.2.- Extranjera: Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991: En Internet: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM. Código Penal colombiano. Ley 599 de 2000 (24 de julio de 2000). En Internet: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/Min/l5992000.htm. También en: Equipo Nizkor. En Internet: http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/penal.html. Código Penal peruano. Decreto Legislativo No. 635. Publicado: 08.04.1991. En Internet: www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto%20Legislativo%20635CODIGO%20PENAL.doc Código Penal de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.494. Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000. En Internet: http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/penaldevenezuela.html. También en: http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/venezuel/codpen2000.HTM. Código Penal de España. Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal. B.O.E. No. 281, de 24 de noviembre de 1995, y reformas. En Internet: www.jhbayo.com/abogado/framecp.htm. 106

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6.3.- Jurisprudencia: Corte Interamericana de Derechos Humanos:    

Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Serie C, No. 111. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Serie C, No. 129. Caso de La Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Serie C, No. 140. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Serie C, No. 166.

Corte Constitucional de Colombia:        

C-221-94 de 5 de mayo de 1994, MP.: Carlos Gaviria Díaz. S- T-349-96 de 8 de agosto de 1996. MP.: Carlos Gaviria Díaz. C-647/01 (Aclaración de voto) de 20 de junio de 2001. MP.: Alfredo Beltrán Sierra. C806-2002 de 3 de octubre de 2002. MP.: Clara Inés Vargas Hernández. C-404 de 1998 en C-098-2003 de 11 de febrero de 2003. MP.: Jaime Araújo Rentería. C-822/05 de 10 de agosto de 2005. MP.: Manuel José Cepeda Espinosa. C-355/06 de 10 de mayo de 2006. MP.: Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. C-370/06 de 18 de mayo de 2006. MP.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

Tribunal Constitucional de España:    

Sentencia 215/1994 de 14 de julio de 1994. MP.: Fernando García-Mon y González-Regueral. STC 55/1996 de 28 de marzo de 1996. M.P.: Carles Viver Pi-Sunyer. Sentencia 70/2002, de 3 de abril de 2002. MP.: Fernando Garrido Falla. STC 330/2005, de 15 de diciembre de 2005. MP.: Pablo Pérez Tremps.

6.4.- Otros: Corporación de Estudios y Publicaciones, Jurisprudencia Especializada Penal, Quito, Tomo I, enero-marzo 2005. p. 171 a 173; proceso 338-2004, sentencia de 18 de mayo de 2004, RO-S 514 de 28 de enero de 2005. Corte Suprema de Justicia. Primera Sala de lo Penal. En Internet: http://www.cortesuprema.gov.ec/articulos/directorio/DIRECCION_GACETA_JUDICIAL/ gacetas_judiciales_XVI_XVII/serie_XVI/gaceta_8/4_Primera_Sala_Penal_8.doc. Hoy Online. “El consumo de licor se acelera”. 19 de mayo de 2007. En Internet: http://www.hoy.com.ec/NoticiaNue.asp?row_id=267380.

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Icfes. Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. En Internet: http://www.icfes.gov.co/. Organización Mundial de la Salud. “Un tratado internacional para el control del tabaco”; artículo publicado el 12 de agosto de 2003. En Internet: http://www.who.int/features/2003/08/es/. United Nations Office on Drugs and Crime. Annual Report 2008, covering activities in 2007. Traducción del autor. En Internet: http://www.unodc.org/documents/aboutunodc/AR08_WEB.pdf. United Nations Office on Drugs and Crime. “Un informe de la ONUDD alerta sobre los peligros que amenazan los avances en la fiscalización de drogas”. Press Releases about World Drug Report 2008. En Internet: http://www.unodc.org/unodc/es/press/releases/2008-06-26.html.

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